El nuevo proyecto de Guías de integración empresarial de la FTC y el DOJ

2.08.2023

CeCo EE.UU

El 19 de julio la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos finalmente publicaron -para comentarios- su nueva propuesta de Guías para el análisis de Integraciones. El documento refleja claramente el cambio de posición de las agencias de competencia a la hora de estudiar las transacciones empresariales y que han venido implementado a lo largo de la presente administración. De acuerdo a la nueva posición, las eficiencias pierden protagonismo como argumentos de defensa, y el análisis estructural cobra una mayor relevancia.

De ahí que las Guías denoten un enfoque más agresivo, que pareciera orientarse básicamente en prevenir especialmente los altos niveles de concentración de mercado y la consolidación de poder en cabeza de uno o pocos agentes. Su principal efecto práctico consiste en la diminución de los umbrales para la aplicación de la presunción estructural; que una vez verificados, trasladan la carga de la prueba a las partes de la operación para que acrediten que la transacción no es restrictiva en los términos de la Sección 7 de la Ley Clayton.

Vale la pena resaltar que uno de los puntos a resaltar dentro de los supuestos de ilegalidad es el impacto que pueda tener una determinada operación de concentración sobre los mercados de trabajadores (la expresión “trabajadores” es una traducción del término “workers” y cobija a personas naturales contratadas a través de un vínculo laboral o como contratistas). En este punto lo que se analiza es principalmente cómo varía el poder en la compra o contratación de trabajadores antes y después de la integración (ver columna de S. Poblete: “Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de salud”).

De acuerdo con la declaración de la Directora de la FTC, Lina Khan, la “revisión [de las Guías] pretende revitalizar todo el alcance de las leyes que el Congreso aprobó para proteger a los estadounidenses de fusiones que puedan disminuir la competencia o tender a crear un monopolio. Las directrices anteriores se centraban en teorías y modelos de hechos que la FTC y el DOJ han sido históricamente los más propensos a perseguir. Sin embargo, las situaciones más comunes no son las únicas cubiertas por el artículo 7 de la Ley Clayton u otras leyes antimonopolio. Por lo tanto, las directrices propuestas tratan de abordar la multitud de formas en que una transacción puede plantear problemas de competencia para que las empresas respetuosas de la ley puedan planificar en consecuencia” (traducción propia).

El borrador se encuentra organizado en 13 directrices que abordan distintos supuestos que dan lugar a presunciones que alteran la carga de la prueba; un acápite que explica cómo definir el mercado relevante; otro en el que se explica en qué escenarios y de qué manera las partes de la transacción pueden desvirtuar las presunciones; y cuatro anexos que desarrollan las pruebas y métodos de análisis abordados en los acápites precedentes.

Las 13 directrices de las Guías

A continuación, repasamos brevemente cada una de las 13 directrices de las Guías.

1. Las integraciones no deben aumentar significativamente los mercados que ya están altamente concentrados

Las Guías indican que, en mercados altamente concentrados, una integración que elimina incluso a un competidor relativamente pequeño puede crear un riesgo de disminuir sustancialmente la competencia. En este sentido, en este tipo de mercados un pequeño aumento en la concentración causado por una fusión, brindaría una base para presumir que es probable que dicha fusión disminuya sustancialmente la competencia.

Así, esta primera directriz especifica que las agencias considerarán como mercados “altamente concentrados”, aquellos donde el resultado del índice IHH sea superior a 1800 puntos. En ese sentido la “presunción estructural” se activará cuando: (i) La transacción tenga lugar en un mercado altamente concentrado (que de acuerdo con el documento se evidencia en un IHH =1800) e implique un aumento superior a 100 puntos en el índice IHH; y (ii) Cuando, como resultado de la transacción, el índice IHH aumente en más de 100 puntos y la cuota de mercado del ente integrado supere el 30%, independientemente del nivel global de concentración del mercado.

2. Las integraciones no deben eliminar la competencia sustancial entre las empresas

Este criterio es especialmente útil cuando existe alguna dificultad para calcular la participación de mercado de los intervinientes. Aquí el análisis se concentra específicamente en la relación prexistente entre las partes de la operación, de tal suerte que: “Cuanto más hayan influido las partes en la fusión en el comportamiento de la otra, o hayan afectado a las ventas, beneficios, valoración u otros factores de comportamiento de la otra, más significativa será la competencia entre ellas”.

Los factores que señalan las Guías para identificar la competencia sustancial son: (i) Deliberaciones o decisiones estratégicas, tales como  supervisión de precios entre los intervinientes, campañas de marketing y ubicación de instalaciones (en general cualquier reacción para preservar o mejorar la competitividad o rentabilidad de sus productos serán objeto de especial atención); (ii) Eventos previos de concentraciones, entradas y salidas anteriores; (iii) Relación de sustitución de clientes entre intervinientes; (iv) Impacto de la acción competitiva entre rivales; (v) Impacto de la eliminación de la competencia entre las empresas; y (vi) Pruebas, herramientas y métricas adicionales.

3. Las integraciones no deben aumentar el riesgo de coordinación

Para abordar el riesgo de coordinación, las Guías distinguen entre factores principales y secundarios.

En primer lugar, los factores primarios son: (i) Alta concentración de mercado (en el entendido que los mercados altamente concentrados tras una fusión que aumenta significativamente la concentración son presumiblemente más susceptibles de coordinación); (ii) Intentos previos o reales de coordinación; (iii) Eliminación de un agente maverik (en el entendido que una integración que elimina a un agente disidente o que altera significativamente sus incentivos, aumenta la susceptibilidad a la coordinación).

Por otro lado, los factores secundarios de coordinación son los siguientes: (i) Concentración del mercado (entre más aumente la concentración en mercados con IHH superior a 1.000, la probabilidad de que las agencias encuentren riesgo de coordinación aumenta); (ii) Transparencia del mercado; (iii) Respuesta competitiva ; (iv) Incentivos alineados (la supresión de una empresa que tiene incentivos para comportarse de manera disidente será interpretada como  un aumento en el riesgo de coordinación); y (v) Rentabilidad u otras ventajas de la coordinación para los rivales (básicamente se analiza la relación de sustitución de consumidores en razón de la introducción de condiciones desfavorables).

Cabe reparar en que, respecto al punto (iii) sobre “Respuesta competitiva”, las Guías establecen algunos sub-factores que aumentan la probabilidad de respuestas de los rivales: (1) que el mercado tenga pocos competidores significativos, (2) que los productos sean relativamente homogéneos, (3) que a los clientes les resulte relativamente fácil cambiar de proveedores, (4) que los proveedores definan precios mediante algoritmos, o (5) que los proveedores utilicen cláusulas MFN (Most-favored Nation)

4. Las integraciones no deben eliminar a un competidor potencial en un mercado concentrado

Esta directriz tiene en cuenta dos formas de competencia potencial. Por una parte, se refiere a la competencia potencial “efectiva o real”, respecto de la cual las Guíasse señalan dos criterios: (i) probabilidad razonable de entrada (es decir, verificar la presencia de pruebas objetivas de que el entrante dispone de medios viables para entrar en el mercado, incluidas capacidades e incentivos), y (ii) si una de las partes de la operación tenía una probabilidad razonable de entrar en el mercado de referencia concentrado, las agencias presumirán normalmente que la desconcentración resultante, así como los otros beneficios que habrían resultado de su entrada, serían significativos, a menos que existan pruebas directas sustanciales de que el efecto competitivo sería de minimis.

Por otro lado, las Guías también se refieren a la “competencia potencial percibida”, esto es, la presión competitiva actual (que incentiva a las empresas a invertir y a mejorar sus ofertas). Respecto a este punto, las Guías indican que las agencias deben considerar: (i) si un participante en el mercado podría razonablemente considerar que una de las empresas que son parte de la fusión es un potencial entrante, (ii) la influencia del potencial entrante sobre los competidores ya existentes.

5. Las integraciones no deben reducir sustancialmente la competencia mediante la creación de una empresa que controle productos o servicios que sus rivales puedan utilizar para competir

Este punto tiene en cuenta la habilidad y los incentivos que tiene el ente integrado que adquiere control sobre insumos utilizados por los competidores para disminuir o empeorar sus condiciones de acceso al producto.

Así, las Guías analizan tanto la habilidad como el incentivo del ente integrado para excluir a los rivales. Respecto a  la habilidad, se señala que las agencias deben considerar: (i) la posibilidad de que la empresa pueda limitar o degradar el acceso de sus rivales a productos y clientes afines; y (ii) el impacto competitivo de que el acceso al producto se vea desmejorado o restringido. Por otra parte, respecto al incentivo a excluir, se debe estudiar el incentivo que tiene el agente integrado para restringir o desmejorar el acceso de los competidores al insumo en cuestión.

Por último, las Guías también indican que las autoridades deberán estudiar si, como resultado del controlar la venta de insumos, el ente integrado podría tener acceso a información sensible de la competencia.

6. Las integraciones verticales no deben crear estructuras de mercado que excluyan la competencia

De acuerdo con las Guías, las agencias realizarán un análisis estructural de una cadena de suministro para evaluar si una concentración vertical puede reducir sustancialmente la competencia. Para ello, las agencias primero tendrán en cuenta la cuota de mercado “exclusoria” (foreclosure share), esto es, aquella porción que tendría la entidad fusionada en un mercado relacionado al de la fusión (el mercado del insumo), en el cual dicha entidad podría excluir del acceso al insumo a sus competidores.

En este marco, las Guías indican que si la cuota de mercado exclusoria es superior al 50%, este factor por sí solo será suficiente para concluir que la concentración puede ser restrictiva. Por otro lado, en caso que dicha cuota sea inferior al 50%, las agencias de competencia deberán considerar factores adicionales (plus factors): la tendencia a la integración vertical, la naturaleza y objeto de la integración, si el mercado ya está concentrado, y si la integración aumenta las barreras de entrada.

7. Las integraciones no deben consolidar o ampliar una posición dominante

La finalidad de esta directriz es que en un mercado que ya se encuentra concentrado, las integraciones deben tratar de preservar la posibilidad de una eventual desconcentración. Por consiguiente, las agencias deben evaluar si si la operación fortalece o protege una posición dominante. Lo anterior en base a los siguientes criterios: (i) si se produce un aumento en las barreras de entrada, (ii) si se incrementan los costs de cambio, (iii) si se interfiere en el uso de alternativas competitivas, (iv) si le impide a los rivales alcanzar de economías de escala o efectos de red, (v) si se elimina una amenaza competitiva incipiente (entendiéndose por tal a una empresa que podría convertirse en un rival importante, facilitar el crecimiento de otros rivales o provocar una reducción de la posición dominante), y (vi) la posibilidad de que la integración extienda la posición dominante a un mercado afín.

8. Las integraciones no deben fomentar una tendencia a la concentración

Las agencias examinarán si la transacción fomentará o no la tendencia a la concentración. Para ello, en primer lugar, considerarán si la operación se produciría en un mercado o sector industrial en el que existe una tendencia significativa a la concentración. Por ejemplo, cuando un IHH aumenta constantemente más allá de 1.000 y se acerca a 1.800. Asimismo, esta tendencia también puede reflejarse en otras características del mercado, como la salida de operadores significativos.

En segundo lugar, las agencias examinarán si la fusión aumentaría el nivel existente de concentración o el ritmo de esa tendencia. Esto puede demostrarse por un aumento significativo de la concentración, como un cambio en el IHH superior a 200, o por otros hechos que demuestren que la fusión aumentaría el ritmo de concentración.

9. Cuando una integración forma parte de una serie de adquisiciones múltiples, las agencias pueden examinar toda la serie

Cuando una empresa lleva a cabo una estrategia consistente en celebrar múltiples adquisiciones pequeñas en la misma línea de negocio o en líneas relacionadas, se puede presentar una infracción del artículo 7 de la Ley Clayton. Ello aun cuando ninguna de las transacciones lleve a reducir sustancialmente la competencia por sí sola. Así, las agencias pueden evaluar la serie de transacciones como parte de una tendencia del sector, como se indica en la directriz 8, o bien, evaluar la pauta o estrategia global con arreglo a las directrices 1 a 7.

10. Cuando la integración afecta a una plataforma multilateral, las agencias examinan la competencia entre plataformas, al interior de una plataforma, o para desplazar a la plataforma

Las operaciones en las que intervienen plataformas pueden dar lugar a problemas de competencia, aun cuando la relación entre las partes de la operación no sea estrictamente horizontal o vertical. Las Guías abordan distintos escenarios en que una integración fusión que envuelve una plataforma puede lesionar la competencia.

Uno de estos escenarios es que la integración en las que participen dos operadores de plataformas elimine la competencia entre ellos. Esto pues, en un mercado con una plataforma dominante, la entrada o el crecimiento de plataformas competidoras más pequeñas puede resultar especialmente difícil debido a los efectos de red.

Otros de los criterios analizados en las Guías sobre este punto son los siguientes: (i) la adquisición de un participante de la plataforma por parte del operador puede afianzar su posición o su poder de mercado, (ii) la adquisición de una de las empresas que prestan servicios que facilitan la participación en múltiples plataformas puede dificultar el acceso al mercado de sus rivales o incrementar su costo, y (iii) las transacciones que conlleven una adquisición de datos que faciliten los servicios de emparejamiento, clasificación o predicción puede permitir a la plataforma debilitar a sus rivales (al restringirles el acceso).

11. Cuando una integración afecta a compradores competidores, las agencias examinan si puede reducir sustancialmente la competencia para los trabajadores o los vendedores

Las mismas herramientas utilizadas para evaluar los efectos de las integraciones entre vendedores pueden utilizarse para analizar los efectos de una integración en la que la preocupación es el poder en la compra. Además, las Guías también incluyen el análisis del impacto sobre los trabajadores y el mercado al que concurren.

En ese sentido, de acuerdo con esta directriz, en algunos casos, las características de los mercados laborales pueden situar a las empresas en posiciones dominantes. Para evaluar esta posición dominante, las agencias examinarán el poder de las empresas que se fusionan para recortar o congelar los salarios, ejercer una mayor influencia en las negociaciones con los trabajadores o, en general, degradar las prestaciones y las condiciones laborales sin provocar el abandono de los trabajadores (al respecto, ver columna CeCo: “Libre competencia y mercado laboral”).

12. Cuando una adquisición implica la propiedad parcial o intereses minoritarios, las agencias examinan su impacto en la competencia

Las adquisiciones de participaciones parciales u otras participaciones minoritarias en una sociedad, pueden otorgar al inversor derechos en la empresa objetivo (target), tales como el derecho a nombrar a los miembros del consejo de administración, observar las reuniones del consejo, vetar la capacidad de la empresa para obtener capital o influir en las decisiones operativas, o el acceso a información sensible para la competencia). Así, las agencias analizarán tres efectos principales.

En primer lugar, analizarán si una adquisición parcial puede reducir la competencia al dar al propietario parcial la capacidad de influir en la conducta competitiva de la empresa objetivo. En segundo lugar, una adquisición parcial puede disminuir la competencia al reducir el incentivo de la empresa adquirente para competir. Finalmente, una adquisición parcial puede reducir la competencia al dar a la empresa adquirente acceso a información no pública y sensible desde el punto de vista de la competencia procedente de la empresa objetivo.

13. Por lo demás, las integraciones no deben reducir sustancialmente la competencia ni tender a crear un monopolio.

Aquí las Guías se limitan a precisar que los escenarios contenidos en todas las (12) directrices anteriores no son exhaustivos. Así, enfatizan en que las agencias pueden ir más allá de ellos al evaluar una transacción, cuando la situación así lo requiera.

Reacciones

El contenido de las Guías ha sido sumamente controversial y ha generado varias posiciones encontradas entre los académicos abogados y economistas. Joshua Wright, profesor de la universidad George Maison afirmó que: “Suponen un paso atrás en el papel de la economía en el análisis de las fusiones. Serían las primeras HMG en aumentar el papel de la estructura de mercado en relación con los efectos económicos. Esta es la cuestión, obviamente.  Pero merece la pena destacarlo”. En el mismo sentido, Jan Rybnicek, Laura Onken and Tim Swartz manifestaron que ”el proyecto de directrices incluye citas selectivas de precedentes de hace décadas (…) De hecho, el proyecto de directrices se aparta en muchos aspectos de la práctica y la jurisprudencia antimonopolio modernas”.

Por otro lado también hay comentaristas que identificado aspectos positivos en el esfuerzo de la FTC y del DOJ. En ese sentido, Carl Shapiro, reconocido y profesor de UC Berkeley, explicó que: “Tengo una reacción mixta a las directrices hay mucho que me gusta en particular en el lado horizontal que se basa en lo que hicimos en 2010 … en el lado vertical no sé tanto, creo que hay algunos problemas bastante graves”. En el mismo sentido, Todd Zywicki, profesor de la universidad de George Mason, felicitó a las entidades por la elaboración del documento y señaló que: “Creo que en realidad están dando una plantilla aquí para reconocer esos valores políticos, socioeconómicos que formaban parte de la Ley Sherman original y que en cierto modo cayeron en desgracia en los años 70 y 80… esto es lo que creo que es la nuez de lo que están haciendo en las directrices sobre fusiones, están dando la vuelta a la presunción de que no están yendo a por todas en una especie de lucha sin cuartel”.

Al referirse a las Guías, Jonathan Kanter (DOJ), indicó que: “la economía es una disciplina importante utilizada para abordar cuestiones de hecho, pero en última instancia las cuestiones de derecho deben ser dirigidas por el congreso e interpretadas por los tribunales, y ahora en el Departamento de Justicia, ese es el enfoque que estamos adoptando. Estamos aplicando la ley, lo estamos haciendo de la forma en que el congreso la escribió y de la forma en que los tribunales la han aplicado… el Norte son los objetivos determinados por el Congreso e interpretados por la Corte Suprema”. Por otro lado, Doha Mekki advirtió que: “Estas directrices son una revolución siempre que se piense que las agencias se apartaron de la ley”.

Finalmente, William Kovacic, ex director de la FTC y Director del Centro de Competencia de la Universidad de George Washington, en una entrevista para la elaboración de esta nota, opinó lo siguiente: “«El borrador de las directrices estadounidenses sobre fusiones es un compromiso difícil entre dos visiones contrapuestas de la política de integraciones.  Una visión habría devuelto las directrices a sus raíces doctrinales estructuralistas de la década de 1960 y abandonado la mayoría de las pruebas analíticas más elaboradas adoptadas en las posteriores directrices federales sobre fusiones. La visión contraria habría endurecido el control de las fusiones, pero habría mantenido la mayor parte del marco económico (con mejoras) adoptado desde principios de los años ochenta. Es probable que la tensión entre estas visiones permanezca en la versión final que se publicará dentro de unos meses» (texto original: «The draft US merger guidelines are an awkward compromise between two conflicting views of merger policy.  One vision would have returned the guidelines to their structuralist doctrinal roots of the 1960s and abandoned most of the more elaborate analytical tests embraced in subsequent federal merger guidelines. The competing vision would have toughened merger control but would have retained most of the economic framework (with upgrades) adopted since the early 1980s. The tension between these visions is likely remain in the final version to be released in a few months»).

Lo cierto es que, aunque las Guías representan un gran esfuerzo de ambas entidades por dejar clara su política, aún quedan muchas preguntas que solo podrán ser respondidas en la práctica y atreves de su aplicación. En especial, en la actual versión de las Guías propuestas, queda en e aire cómo van a ser valoradas las eficiencias, y su traslado a los consumidores. Asimismo, tampoco queda claro cómo estas eficiencias van a ser tenidas en cuenta a la luz de los aspectos laborales, toda vez que parecería que las reducciones de costos en personal no serían valoradas en favor de la transacción.

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