La propuesta de reglas de la FTC/EE.UU. para notificar fusiones: mayores exigencias de información

12.07.2023

CeCo Chile

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Claves

El régimen de control de fusiones es una de las labores que demanda gran cantidad de tiempo y recursos para las agencias de competencia.
La FTC ha propuesto una serie de reglas que harán más engorrosa la presentación de antecedentes por parte de las entidades que pretenden fusionarse.
Con estas nuevas reglas, la agencia de competencia estadounidense pretende reducir la necesidad de solicitar más antecedentes al momento de evaluar una fusión.
Entre los cambios relevantes se encuentra: una mayor preocupación en casos donde existan subsidios extranjeros, un mayor detalle de la transacción, y la prevención del interlocking.

Keys

The merger control regime is one of the tasks that demand a large amount of time and resources for competition agencies.
The FTC has proposed a series of rules that will make it more cumbersome for entities seeking to merge to submit records.
Pursuant to these new rules, the US competition agency seeks to reduce the need of requesting more information when evaluating a merger.
Among the relevant changes are: a greater concern in cases where there are foreign subsidies, a greater detail of the transaction, and the prevention of interlocking.

El control de operaciones de concentración es una de las labores que demanda mayor cantidad de tiempo para las agencias de competencia. Esto, sin perjuicio de que, por lo general, las operaciones de concentración que son notificadas a las autoridades son aprobadas “de manera pura y simple”.

En Estados Unidos, de las 3.520 transacciones reportadas en el 2021, en tan solo 65 de ellas (1,9%) fue necesario solicitar mayores antecedentes y una extensión del plazo de investigación (HSR Anual Report 2021). Esta situación, que también se repite en otras jurisdicciones, ha llevado a algunas autoridades a realizar ajustes a sus reglas para permitir una revisión más expedita de las operaciones de concentración sometidas a su conocimiento (por ejemplo, ver nota CeCo “La Comisión Europea simplifica su proceso de revisión de operaciones de concentración”).

En este marco, el 27 de junio del 2023, la Federal Trade Comission (FTC) publicó un documento en el cual propone establecer nuevas reglas para la notificación de operaciones de concentración (en adelante, las “Reglas” o “Propuesta”). Con la publicación de esta Reglas, se pretende reducir la necesidad de extender los plazos de investigación, y a la vez dejar de solicitar más antecedentes a las partes notificantes. Lo anterior, en palabras de la FTC, con el fin de hacer más eficiente y eficaz el trabajo de revisión de la transacción.

Aunque este es el primer cambio significativo que se realiza a estas reglas en 45 años, ya han surgido algunas voces críticas argumentando que estas nuevas reglas harán más engorroso el proceso de notificación. De hecho, la misma FTC habría señalado que el proceso de recolección de antecedentes efectivamente podría alargarse (específicamente en 100 horas más). Por lo mismo, la agencia pretende que se entreguen comentarios al documento (con un plazo máximo de 60 días desde el momento de la publicación de la Propuesta).

Las nuevas reglas propuestas por la FTC

Algunas de los cambios que propone la FTC van simplemente en actualizaciones que se adaptan a una sociedad más digitalizada. Por ejemplo, la agencia propone que la recepción de los documentos se realice puramente de forma electrónica. En efecto, previo al inicio de la pandemia por COVID-19, la presentación de antecedentes para la aprobación de una fusión se realizaba de forma presencial. Sin embargo, la FTC menciona que desde el inicio de la pandemia los antecedentes se entregan de forma electrónica y sugieren mantener este formato para agilizar los procesos.

Por otro lado, las Reglas exigen que toda la documentación sea presentada en inglés (cabe notar que, actualmente, el reglamento vigente permite la recepción de documentos en otro idioma si el resumen está en inglés). De acuerdo a la FTC, dada la abundancia de herramientas tecnológicas disponibles para la traducción libre, ya no sería necesario mantener esta excepción.

Por otro lado, también existen cambios más sustantivos que van en directa relación con algunas preocupaciones de competencia que han surgido desde la última actualización de estas reglas (que se realizó hace 45 años).

Preocupación especial para algunas entidades extranjeras

En relación con los potenciales efectos que podría tener la inversión extranjera en la competencia y seguridad nacional, la FTC propone una modificación sustancial en este ítem (al respecto, ver notas CeCo “Sobre la necesidad de contar con un control de la Inversión Extranjera Directa” y “OCDE: La relación entre la inversión extranjera y las fusiones”). Específicamente, las Reglas mencionan que los subsidios pueden distorsionar la competencia o cambiar los incentivos para que estas socavar la competencia en algún sector determinado (Reglas, p. 6). Lo último toma mayor relevancia, en palabras de la FTC, cuando los subsidios son proporcionados por entidades considerados como una “amenaza económica estratégica” de Estados Unidos.

En este punto, la FTC detectó algunos problemas en la actual normativa aplicable a subsidios realizados por entidades extranjeras, tales como que esta no considera explícitamente como entidades extranjeras a los gobiernos ni a las agencias gubernamentales de otros países (Reglas, p. 12). Por lo mismo, para recudir la incertidumbre del proceso, la FTC propone —entre otras modificaciones— que se informe de todos los subsidios (prestamos, subvenciones o transferencias directas) que se reciben de los gobiernos o países extranjeros cubiertos en la 42 U.S.C. 18741(a)(5)(C), dentro de los cuales se encuentra Corea del Norte, Rusia, Irán y China —entre otros—.

Lo anterior sigue presentando algún grado de ambigüedad, por lo mismo, la FTC propone que la pregunta sobre los subsidios extranjeros debe ser respondida en base a la información disponible o creencias que tenga la persona que esté completando el formulario, liberándose así de tener que realizar un análisis económico/legal más complejo. Esto en el entendido de que, por lo general, la entidad notificante tiene más información en esta materia que la autoridad. Sin perjuicio de esto, la FTC, a través de las Reglas, hace un llamado al Congreso de Estados Unidos para entregar mayor certeza en este punto.

Información sobre los mercados laborales

La concentración en algunas industrias puede tener efectos negativos en el mercado laboral (p. ej., reducción de salarios o cambios en el desempleo). Generalmente, las empresas que se fusionan están demandando trabajadores en varios mercados y una adquisición puede cambiar la oferta o demanda de empleo, dañando así a los trabajadores (al respecto, ver columna de opinión CeCo de S. Poblete “(Más) Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad”).

En base a lo anterior —y con un enfoque neobrandesiano—, la FTC propone una nueva sección en el formulario de notificación en donde las empresas tengan que entregar información sobre sus trabajadores (p. ej., ocupaciones e información geográfica) Además, se les solicitara a las entidades notificantes presentar información sobre cualquier sanción o hallazgo del Departamento del Trabajo de EE.UU. que haya ido en contra las leyes laborales de ese país. Esta información no siempre está disponible públicamente, y contar con ella permitiría a la agencia detectar posibles superposiciones en el mercado laboral, y tener especial cuidado en transacciones que pueden perjudicar a los trabajados.

La necesidad de un “Acuerdo Preliminar” concreto

Otro punto interesante es la obligación de presentar el acuerdo de transacción entre las partes involucradas en la operación (o borrador de éste) al momento de rellenar el formulario de notificación. Según indica la FTC, en la actualidad no es necesario presentar un documento concreto que detalle los alcances de la fusión (plazos, obligaciones de cada parte y condiciones para que se concrete), y la legislación vigente solamente mandata que se entregue una declaración jurada ambigua o una carta de intención.

En base a lo anterior, la FTC indica que los acuerdos preliminares a menudo solo representan discusiones tempranas entre las empresas. Con esto, la agencia de competencia no logra determinar el alcance de la fusión —y muchas veces las empresas tampoco lo tienen claro—. Por lo tanto, la FTC gasta mucho tiempo “descubriendo” esta intencionalidad y, según su experiencia, finalmente estas transacciones no terminan por concretarse.

Por lo mismo, la agencia propone una modificación a este requisito exigiendo que el acuerdo que presenten las partes tenga información suficiente que refleje el alcance de la transacción y confirme que ésta es más que hipotética.

La FTC es clara en mencionar que este requisito no debería cambiar de forma significativa la carga de trabajo entre las partes al momento de presentar la fusión. Sin embargo, la agencia pretende que sí existan modificaciones en el timing en que se presenten los antecedentes para la correspondiente evaluación, traduciéndose esto en presentaciones mucho más solidas (con un mayor tiempo de preparación). En concreto, la necesidad de presentar un acuerdo explicito obligará a las empresas involucradas a tener avanzadas las conversaciones acerca de la fusión, sus alcances y obligaciones; y no notificaran —de forma vaga— meramente su intención.

Finalmente, señala que esto permitirá evitar gastar recursos escasos de la agencia en transacciones hipotéticas y enfocarse plenamente en fusiones suficientemente desarrolladas en donde sea necesario un análisis de la autoridad.

El nuevo énfasis en el interlocking

La sección 8 de la Clayton Act prohíbe que una persona se desempeñe como funcionario, director o miembro de la junta de accionista en empresas competidoras (sujeto a algunas excepciones y particularidades). El objetivo de esto es evitar que exista intercambio de información y/o coordinación a través de estas personas.

En la actualidad no existe la obligación de declarar la identidad de los miembros de las juntas directivas de las empresas que pretenden fusionarse, y esto dificulta el análisis que tiene que hacer la FTC para detectar potenciales problemas de interlocking.

La FTC indica que esto es particularmente importante debido a que la prohibición per se puede no ser suficiente si el miembro del directorio ya obtuvo acceso a información comercial sensible de una empresa competidora. En efecto, la Sección 8 de la Clayton Act entrega un periodo de 1 año para remediar problemas de interlocking, sin prever sanciones civiles o multas monetarias.

Con todo lo anterior, la FTC propone que las partes notificantes entreguen información sobre los funcionarios, directores y miembros de la junta (o en el caso de entidades que no estén constituidas como sociedades, la información de los individuos que ejerzan una función similar). Además, mencionan que —de existir claridad— se debe mencionar quienes serían los miembros que ejercerían esta labor en la entidad resultante de la operación. Asimismo, la FTC repara en que esta información no debería ser costosa de entregar por las partes notificantes, y que en algunos casos ya está recopilada por los distintos programas de cumplimiento que tienen las entidades.

Además, más allá de potenciales problemas de interlocking, la FTC también dedica un acápite especial a la información de accionistas minoritarios de las sociedades fusionadas. En concreto, la agencia propone una sección nueva al formulario de notificación, titulada “Accionistas Minoritarios y Otras Entidades No Controladoras”, en donde se requerirá a las empresas notificantes mayor información que en la actualidad.

Una mayor descripción de los hechos

Otro cambio importante en el formulario es la creación de una sección titulada “Descripción de la transacción”. En ella, la FTC propone que la entidad adquiriente describa en detalle las operaciones de su negocio.

De un modo similar, la propuesta de la FTC menciona que en la presentación de los antecedentes se debe explicar y justificar la razón estratégica de la transacción. Esto último, según indica la FTC, le permitirá a la agencia entender la razón(es) comercial(es) para continuar con la transacción. Así la autoridad podrá evaluar y comprender de mejor forma los riesgos anticompetitivos que la operación puede presentar a futuro.

Adicionalmente, la FTC propone que se haga entrega de un “diagrama de la transacción”, que grafique las relaciones existentes entre las distintas entidades involucradas con las partes y/o con la transacción. Esta figura puede permitir a la agencia comprender de mejor manera la transacción y ahorrar un tiempo considerable en entender quiénes son los involucrados. Respecto a esto, mencionan que estos tipos de figuras son preparadas a menudo en presentaciones cotidianas de las empresas, por lo que no debería revestir un mayor tiempo.

Por otro lado, la propuesta de la FTC también añade una sección de “Adquisiciones previas”. En ella, propone que tanto la empresa adquirida como adquiriente informen de las fusiones previas a la que se está notificando. Bajo el argumento que algunas empresas pueden realizar una serie de adquisiciones para socavar la competencia, la FTC señala que tener información disponible sobre las fusiones pasadas realizadas por las entidades puede mejorar el análisis y ayudar a la agencia a detectar rápidamente algún riesgo anticompetitivo (p. ej., estrategia de killer acquisitons).

Además, la agencia también propone extender el plazo que existe hoy (5 años) para informar acerca de las ultimas adquisiciones. Menciona que el plazo vigente puede ser insuficiente para identificar patrones de adquisiciones en serie que tiendan a una concentración en la industria o potenciales integraciones verticales. Las nuevas Reglas plantean que las entidades notificantes informen acerca de las adquisiciones que realizaron en los últimos 10 años.

Finalmente, la FTC propone eliminar el umbral existente (USD 10 millones anuales en ventas o activos) que existe en la actualidad para informar la adquisición de una empresa en un periodo anterior. Con esto, la FTC pretende que las empresas que tengan intenciones de fusionarse informen sobre todas las adquisiciones pasadas que realizaron, sin importar el tamaño de estas. Esto con especial énfasis en las recientes estrategias de killer y nascent acquisitions (al respecto, revisar la nota CeCo “Especial ABA 2023: Killer acquisitions”)

Las reacciones que han surgido

Algunas voces críticas han mencionado que la actualización de estas reglas podría retrasar la fusión de empresas en al menos 2 meses. Así lo detalla Jennifer Rie (Bloomberg LP), mencionando que la recolección de antecedentes —actualmente— puede demorar entre 7-10 días, pero los cambios propuestos podrían retrasar este proceso en meses. De acuerdo a Rie, con estos cambios el régimen de notificación de fusiones de EE.UU. se acercaría en gran medida al europeo (al respecto, ver nota CeCo “La Comisión Europea simplifica su proceso de revisión de operaciones de concentración”).

Sin embargo, desde la FTC han señalado que la entrega de más antecedentes en la primera etapa permitirá enfocarse mejor en las transacciones que realmente pueden causar problemas de competencia. Complementando lo anterior, Krista Brown (American Economic Liberties Project) mencionó que el panorama de las fusiones ha cambiado en los últimos 45 años y las reglas para notificar deberían reflejar este cambio.

Finalmente, William Baer (ex jefe de la división antimonopolio de la DoJ) mencionó que los antecedentes que se presentan en la actualidad son insuficientes para emitir un juicio informado para abrir una investigación profunda, y que la actualización de estas reglas es un esfuerzo por balancear este asunto.

*Todas las traducciones fueron realizadas por el autor.