Rol y exigencias de la evidencia económica en juicios de competencia: estándar Daubert y el “hot tubbing”

16.08.2023

CeCo Chile

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La relevancia de la evidencia económica en procedimientos de libre competencia es ampliamente reconocida. Sin embargo, a menudo, la articulación de las teorías económicas y poca familiaridad con el tema hace que los magistrados omitan considerar evidencia esencial para el litigio.
En EE.UU., el “criterio Daubert”, que estipula ciertas condiciones para la admisibilidad de la evidencia, ha llevado a que los Tribunales Federales desestimen argumentos fundamentales de la economía o testimonios de ganadores del Premio Nobel.
En un sistema de competencia con características análogas al chileno, en Sudáfrica, Sha’ista Goga (economista y miembro del Tribunal de Competencia) sugiere que la metodología de “hot tubbing”, para exponer argumentos económicos, puede ser altamente beneficiosa para magistrados sin especialización en la materia.

Keys

The relevance of economic evidence in competition proceedings is widely recognized. However, often, the articulation of economic theories and a lack of familiarity with the subject cause magistrates to overlook essential evidence for the litigation.
In the U.S., the “Daubert standard”, which sets certain conditions for the admissibility of evidence, has led Federal Courts to dismiss fundamental economic arguments or testimonies from Nobel Prize winners.
In a competition system with characteristics analogous to the Chilean one, in South Africa, Sha’ista Goga (economist and member of the Competition Tribunal) suggests that the “hot tubbing” methodology, to present economic arguments, can be highly beneficial for magistrates without specialization in the subject.

La presenta nota revisa un nuevo especial publicado por la revista Competition Policy International (CPI), titulado “Judicial Review of Economic Evidence”, que analiza el papel que ha tenido la evidencia económica en los juicios de libre competencia, las dificultades que tienen los expertos para exponer sus argumentos, y qué pueden hacer los tribunales para incorporar la evidencia —que muchas veces es difícil de comprender por los jueces—, en sus decisiones.

Actualmente, existe poco debate sobre la importancia que tiene la evidencia económica en los juicios de libre competencia. Lo anterior, al mismo tiempo en que es cada vez es más común que las partes involucradas revistan, dentro de sus argumentos, extensos y complejos informes económicos para sostener su interpretación de los hechos.

Pese a existir tribunales especializados y técnicos en varias jurisdicciones, muchas veces la evidencia económica es desestimada por los jueces, especialmente en instancias superiores de apelación en donde los magistrados no están dotados de herramientas económicas para sus análisis (al respecto, ver nota CeCo “El complejo escenario de los tribunales especializados en Chile”).

Ante esta desaprobación de la evidencia económica, es donde ha rondado el debate sobre cuál es el papel que tiene la economía —y los economistas— en los juicios de libre competencia, más allá de la importancia que tiene la disciplina para evaluar tópicos esencialmente técnicos (p. ej., calcular daños e indemnización de perjuicios, o eficiencias).

La evidencia económica en EE.UU.

El caso del “Golfo Pérsico” (2022) revela lo complejo que puede llegar a ser la demostración de algunos puntos económicos en los Tribunales de EE.UU. Todo comenzó cuando, en el año 2015, el profesor Severin Borenstein (UC Berkeley) identificó un Mistery Surcharge (“recargo misterioso”) en el precio de la gasolina en California.

El economista mostró que los consumidores de California habían estado pagando un precio mayor por la gasolina que los consumidores de otros Estados.

Pese a la existencia de algunos factores particulares de California que podían explicar esta diferencia (p. ej., preferencia de consumidores por gasolina de marca, regulaciones gubernamentales proambientales, y la falta de un gasoducto en el Estado); Borenstein demostró que ninguno de estos puntos explicaba el sobreprecio. Según él, el recargo excesivo significó un costo a los consumidores de más de USD 26 mil millones en 5 años (USD 2.600 extras por familia).

Este caso se abordó como una demanda colectiva (class action). Las gasolineras minoristas de la zona, junto con los consumidores afectados, demandaron a 8 refinerías de petróleo (Chevron, Phillips 66, BP, Shell, Valero, Exxon, Tesoro y Alon). Se alegó que los demandados habían conspirado para fijar los precios de la gasolina, reduciendo la oferta —al menos desde el año 2011— mediante el intercambio de información confidencial.

En septiembre del 2022, a pesar de que el juez del Tribunal Federal de California reconociera la existencia de una conspiración de precios, dictó sentencia y desestimó la demanda, al considerar que los argumentos de los expertos no cumplían el “estándar Daubert”.

La exigencia de criterios para admitir las pruebas de expertos proviene del juicio “Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals (1993)”. En este fallo, la Corte Suprema reemplazó el “estándar Fyre” (vigente hasta ese momento) por el que hoy en día está presente en los Tribunales estadounidenses.

El estándar Frye pedía que los Tribunales Federales admitieran el testimonio de expertos cuando la opinión se basaba en métodos científicos generalmente aceptados. Por otro lado, el “criterio Daubert” requiere demostrar la presencia de datos fidedignos, y que las conclusiones expuestas por los expertos provengan de la aplicación adecuada de principios o métodos confiables.

Así, la admisibilidad de la prueba cambió de un criterio aplicado por los expertos del área (respondiendo a la pregunta “¿qué métodos aceptan generalmente los expertos en ese campo?”) a uno que se centró en el análisis de un Tribunal sobre la relevancia y confiabilidad del testimonio ofrecido (exigiendo una mayor comprensión de los jueces sobre en análisis entregado por los expertos).

En el caso del “Golfo Pérsico”, el Juez Federal mencionó que no comprendía cómo el comportamiento anticompetitivo alegado (que, según Borenstein, empezó el 2011) tardó 4 años en generar efectos en los precios. Por otro lado, señaló que el método utilizado para calcular los daños no era preciso y el periodo de referencia no estaba lo suficientemente limpio, ya que incluía años en donde se orquestó la colusión, pero no existía sobreprecio en dicho periodo.

Esto llevó a que dos conclusiones, que pueden parecer simples en la teoría económica, fueran desestimadas: (i) una conducta colusoria puede generar efectos de precios de forma simultánea con la conducta, de forma posterior, o no generar efectos; y, (ii) la construcción de un escenario contrafactual es compleja y puede no ser precisa en un 100%.

Ahora bien, aunque el caso del “Golfo Pérsico” puede parecer anecdótico, cabe preguntarse si, en Estados Unidos, los economistas enfrentan mayores dificultades para incluir su evidencia que los expertos en otras áreas.

En el artículo “Daubert’s mystery surcharge: The heavy exclusion of economic expert testimony in antitrust litigation”, Melanie Stallings Williams (Universidad Estatal de California) se refiere a la dificultad que tienen los economistas para demostrar la admisibilidad de sus argumentos en los casos de libre competencia que son revisados por los Tribunales Federales.

En efecto, los casos antimonopolio solo representan el 0,3% de los casos revisados en Tribunales Federales; sin embargo, estos equivalen al 18% de todas las impugnaciones por el criterio Daubert (al respecto, ver Daubert Tracker 2000-2008).

Según Stallings Williams, de los 971 casos antimonopolio presentados en Tribunales Federales entre los años 2012 y 2018, hubo 886 (91%) impugnaciones de testimonios de expertos relacionadas con el estándar Daubert. De estos, el 66% (584 impugnaciones), fueron contra economistas.

Por otro lado, de las 584 impugnaciones, 391 (67%) se hicieron a los expertos de los demandantes. Una de las razones que encuentra la autora para explicar este alto porcentaje es la ventaja que entrega, para la otra parte (demandado), desestimar el argumento económico del contrario (demandante).

Esta ventaja no sería simétrica entre el demandante y demandado pues, aunque el demandante desestime el argumento económico del demandado, aún tiene el onus probandi (la “carga de la prueba”) de su lado. En otras palabras, “enturbiar las aguas” es más fácil que probar un caso. La misma dificultad aplicó en el caso del Golfo Pérsico (fue más fácil desestimar los argumentos de los demandantes, que demostrar que efectivamente eran inocentes las refinerías de gasolina), y —en general— ha aplicado la misma lógica en las demandas antimonopolio vistas en Tribunales Federales de EE.UU.

Existen otros casos donde los argumentos de expertos económicos también fueron desestimados. En el juicio “In re Brand Name Prescription Drugs Antitrust Litigation” (1999), el testimonio del Premio Nobel de Economía, Robert Lucas, fue desestimado ya que, según el Tribunal, el economista no tenía un conocimiento adecuado de la industria farmacéutica y, como se lee en la sentencia “las opiniones del Dr. Lucas sobre la industria farmacéutica fallaron todas las pruebas de admisibilidad”.

Stallings Williams cierra su trabajo mencionando que no existe evidencia sistemática que permita concluir que el estándar Daubert sea particularmente útil para desestimar la “evidencia basura”. Según explica, su adopción parece no marcar ninguna diferencia y, además, perjudicaría argumentos que pueden ser útiles.

Una opción que podría compensar lo anterior es distinguir, bajo el estándar Daubert, entre la metodología ocupada en el estudio y la ejecución del estudio. Por otro lado, la opción de capacitar a los jueces con economía básica (para abordar los casos más sencillos) sigue siendo una idea repetida, pero que no genera mucho entusiasmo.

El caso sudafricano

El año 1999, en Sudáfrica, se promulgó la Ley de Competencia. Con su publicación, se crea la Comisión de Competencia, el Tribunal de Competencia y el Tribunal de Apelaciones de Competencia (CAC).

De un modo similar al funcionamiento del sistema chileno, la Comisión es la institución encargada de investigar y perseguir; el Tribunal (integrado por economista y abogados) es la instancia en donde los privados y/o la Comisión llevan adelante los casos de competencia; y el CAC es una división especial del Tribunal Supremo, conformada por jueces de este Tribunal (no economistas). La función del CAC es revisar cualquier apelación o revisión de las decisiones del Tribunal de Competencia.

Es común preguntarse si la instancia superior de apelación (que no está integrada por expertos en el área) tiene la suficiente deferencia con el organismo técnico, en este caso, con el Tribunal de Competencia (al respecto, ver columna de opinión CeCo: “¿Quién vigila al vigilante?”).

Justamente, Bongiwe Mkhize y Liberty Mncube, en su artículo “The Review of Economic Evidence in Competition Cases: Some Insights From South Africa” exponen la deferencia de la CAC con el Tribunal de Competencia, y especialmente en cómo los argumentos económicos fueron desestimados en dos casos concretos: (i) La fusión Mediclinic Southern Africa (“Mediclinic”)/ Matlosana Medical Health Services (“MMHS”) (2022), y (ii) el caso de precios predatorios de Media24 (al respecto, ver Competition Commission of South Africa v. Media24 (2019)).

Mediclinic/MMHS

En enero del 2019, el Tribunal siguió la recomendación de la Comisión de prohibir la fusión entre dos grandes controladoras de hospitales (Mediclinic y MMHS), al estimar que probablemente elevaría los precios de las atenciones médicas en pacientes asegurados y no asegurados, disminuyendo además el incentivo a aumentar la calidad de las prestaciones.

Las partes involucradas apelaron ante el CAC y, pese al intenso debate que tuvo la discusión en el Tribunal en torno a las eficiencias que generaría la fusión, los abogados de la Comisión debieron exponer los argumentos económicos ante los jueces sobre porqué la fusión debía prohibirse.

De un modo similar al hecho de que la Corte Suprema de Chile no tiene la oportunidad de interrogar a los expertos (en este caso, economistas), los jueces del CAC escucharon la explicación del análisis económico de parte de los abogados, en donde ellos debieron justificar la confiabilidad de los datos utilizados, y los métodos econométricos implementados.

Lo anterior llevó a que el CAC revocara la prohibición, aprobando la fusión e imponiendo algunas medidas correctivas (para un caso similar en Chile, ver nota CeCo “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”).

Disconforme con la sentencia del CAC, la Comisión acudió al Tribunal Constitucional, el que consideró que el CAC realizó una ponderación indebida sobre lo que era correcto, y determinó que no tenía derecho a interferir con las conclusiones del Tribunal de Competencia. Por lo tanto, la fusión terminó siendo prohibida.

Media24 y los precios predatorios

Media24 es la principal empresa de medios de comunicación en Sudáfrica. Hasta el año 2009, era propietaria de 2 periódicos (Vista y Forum) que se repartían en la localidad de Welkom. En la misma localidad competía Golden Net News (con solo un cuarto de la cuota de mercado de Media24). Los 3 periódicos eran repartidos gratuitamente en la zona, y las empresas obtenían ganancias a través de los espacios publicitarios dentro de los periódicos.

Golden Net News mencionó que, producto de la drástica reducción de tarifas aplicada por Media24 entre 2004 y 2009 al espacio publicitario en el periódico “Forum” (por debajo de sus costos), se vio forzada a salir del mercado en enero del 2009. En octubre de ese mismo año, Media24 cerró “Forum”, dejando solo en circulación la marca “Vista”.

Ante estos antecedentes, la Comisión remitió al Tribunal de Competencia una denuncia por precios predatorios. Luego de un exhaustivo análisis económico, que sirvió de base para el fallo del Tribunal, éste concluyó que Media24 era culpable, ya que ofreció tarifas por debajo de sus costos medios totales y, además, con la intención de excluir del mercado a Golden Net News.

Tras una apelación de Media24, el CAC anuló la decisión del Tribunal por dos razones claves. El CAC mencionó que la predación solamente puede probarse demostrando que los precios están por debajo del costo marginal o el costo variable medio (y no con los costos medios totales y la intención de exclusión), señalando que el umbral de costos aplicado por el Tribunal fue inapropiado. Pese a que la Comisión intentó que el Tribunal Constitucional revisara la decisión de CAC, esto no ocurrió.

Por otro lado, Sha’ista Goga (economista y miembro del Tribunal de Competencia de Sudáfrica), en su artículo “The Judicial Review of Economic Evidence: A South African Perspective” menciona que la evidencia económica es particularmente útil en los casos que requieren demostrar el cumplimiento de un estándar particular. Por ejemplo, evidenciar que los precios están por debajo o encima de algún punto de referencia (al respecto, ver Glosario CeCo “Precios Predatorios” o “Precios Excesivos”). Sin embargo, muchas veces esta argumentación tiende a ser excesiva y abrumadora para los jueces, especialmente considerando que no son expertos en economía.

Goga menciona que una opción para resolver este problema es que los Tribunales comiencen a aplicar la estrategia —conocida coloquialmente como— “hot tubbing”. Bajo esta modalidad, los expertos de cada parte se reúnen antes de la audiencia y proporcionan al Tribunal un cronograma con puntos de acuerdos y desacuerdos. Luego, los expertos pueden testificar simultáneamente y permitir la contrainterrogación entre ellos mismos.

Esta instancia puede permitir que los jueces con un menor conocimiento económico puedan distinguir entre algún escenario “A” y “B”, e identifiquen los argumentos propios de cada parte para tomar una mejor decisión. Esta estrategia se ha utilizado en algunos casos de fusiones que evaluó el Tribunal de Competencia sudafricano: (i) Timrite/Mining Bag (2018), (ii) MIH/WeBuyCars (2020) y (iii) Imerys/Andalusite (2016).

La autora menciona que alentar el testimonio oral y permitir un contrainterrogatorio -en lugar de evaluar extensos documentos técnicos y muchas veces con un grado elevado de complejidad- y permitir que los expertos reduzcan su argumentación a los escenarios en donde hay desacuerdos, puede ser una instancia favorable para que los jueces, en vez de ignorar o desestimar la evidencia económica, desarrollen y entiendan los diferentes enfoques y tomen decisiones complejas basadas evidencia.