Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante

5.04.2023

CeCo Chile

Casi 2 años transcurrieron para que finalizara la revisión de la operación de concentración que busca fusionar a Isapre Nueva MasVida, controlada por el grupo Nexus Chile Spa (Nexus), e Isapre Colmena.

El caso fue revisado, en primera instancia, por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y luego, mediante un recurso de revisión especial interpuesto por Nexus y Colmena, por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC). Ambas autoridades coincidieron en sus argumentos, concluyendo que la operación generaría riesgos unilaterales y coordinados (que no serían atenuados por las medidas de mitigación propuestas por las isapres). Así, el recurso de revisión especial fue rechazado y la operación fue prohibida por el Tribunal, con el voto en contra del Ministro Ricardo Paredes (economista), quien optó por acoger el recurso y aprobar la fusión.

Sin embargo, la decisión del TDLC fue impugnada por Nexus a través de un recurso de queja deducido ante la Corte Suprema, publicándose la sentencia de dicho tribunal el 27 de marzo del 2023.

En el fallo, la Corte Suprema revocó el pronunciamiento de ambas autoridades especializadas de competencia, y optó por aprobar la operación de concentración, aceptando las medidas de mitigación que propusieron las partes al TDLC e imponiendo otras adicionales (que deberán ser supervisadas por la Superintendencia de Salud y, paradójicamente, por la FNE).

El fallo de la Corte Suprema fue aprobado de forma unánime y marcará un precedente importante en el posterior análisis de concentraciones en Chile, presentándose algunas interrogantes sobre el rol del máximo tribunal en esta materia. En particular, surge la duda de si acaso la Corte, mediante el conocimiento del recurso de queja, funcionará en la práctica como una “tercera instancia” de revisión de las fusiones. Asimismo, el fallo reinstala el debate sobre el grado de deferencia de la Corte para con las autoridades de competencia.

Contexto del caso

En esta sección se busca contextualizar el caso, mencionando los argumentos que utilizó tanto la Fiscalía y el Tribunal para prohibir la fusión anteriormente. Además, se menciona qué dijeron las partes en sus respectivos alegatos.

Fiscalía Nacional Económica

El 12 de abril del 2021, Isapre Colmena (controlada por el Grupo Bethia) e Isapre Nueva MasVida (controlada por Nexus), notificaron a la Fiscalía la intención de Nexus de adquirir el 99,99% de las acciones de Colmena, lo que le permitiría influir decisivamente en la administración de esta Isapre.

La investigación demoró 283 días, y el 3 de febrero del 2022 la Fiscalía decidió, en fase II, prohibir la fusión entre estas dos isapres. La FNE indicó que la operación generaría una serie de riesgos unilaterales y coordinados. Asimismo, fue categórica en mencionar que las eficiencias planteadas por las partes, relacionadas con ahorros de copagos, reducción de aranceles y ahorros de tiempo para los afiliados por el aumento de sucursales; no compensarían los incentivos que tendrían para aumentar el precio de sus planes y/o disminuir la calidad de éstos (ver nota CeCo “Nueva MasVida/Colmena: Detalles del bloqueo de la FNE a fusión de Isapres”).

Sin lugar a dudas, la decisión de la FNE fue controvertida. En primer lugar, se trató de la cuarta operación de concentración que esta autoridad prohíbe desde la entrada en vigencia del nuevo sistema de control de operaciones de concentración (de las más de 200 que ha revisado desde julio 2017 hasta ahora). En efecto, hasta ahora, las fusiones rechazadas por la FNE son: Colmena/Nueva MasVida (2022), Clínica Iquique/Redinterclínica (2019), Ideal/Nutrabien (2018), y Santander/Servipag (2018).

En segundo lugar, la FNE consideró que el mercado de las isapres —específicamente el de comercialización de planes de salud privados— cuenta con 5 operadores: Banmédica, Colmena, Consalud, Cruz Blanca, Nueva MasVida, y Vida Tres (formalmente son 6 pero Vida Tres y Banmédica pertenecen al mismo grupo empresarial), de modo que la fusión reduciría el mercado a solo 4 actores.

En febrero de 2022, Nexus y Colmena impugnaron la resolución de la FNE, interponiendo un recurso de revisión especial.

Tribunal de Defensa Libre Competencia

Es importante señalar que esta fusión es la segunda que llega al TDLC desde que existe el nuevo régimen de notificación obligatoria. En efecto, el primer caso fue el de la fusión Ideal/Nutrabien, prohibida por la FNE pero luego aprobada por el TDLC.

El argumento principal de las isapres para impugnar la decisión de la Fiscalía fue que ninguna de ellas es el actor principal del mercado, y la entidad fusionada tampoco lo sería en el mediano plazo (para profundizar en el análisis de la FNE, ver investigación CeCo de C. Forascepi “Análisis sobre la prohibición de la Fiscalía Nacional Económica a la adquisición del control de la Isapre Colmena por parte de Nueva Masvida”). Asimismo, señalaron que se trataría de un sector intensamente regulado y supervisado por la Superintendencia de Salud, mencionando que estos factores no fueron debidamente ponderados por la FNE. Por último, mencionaron que la Fiscalía habría realizado una “ponderación selectiva” del expediente, lo que provocó que se determinaran una cantidad de riesgos desproporcionados a la realidad de la industria.

Con respecto a esto último, las recurrentes hicieron hincapié en que la Fiscalía no habría tomado en cuenta la delicada situación financiera del sector. Sin embargo, tanto la FNE como el TDLC fueron tajantes al mencionar que en ningún momento las isapres adujeron el argumento de “excepción de empresa en crisis”, por lo que este factor no fue debidamente acreditado, y por lo tanto no fue considerado (ver nota CeCo “Fusiones en tiempos de crisis: las preocupaciones que siguen rondando a las autoridades de competencia”).

El 5 de septiembre del 2022, el Tribunal resolvió rechazar el recurso de revisión especial presentado por las isapres, alineándose con los argumentos de la Fiscalía y mencionando que la operación generaría un cambio de 368 puntos del índice de Herfindhal Hirschman (HHI) —con un HHI final de 2510 puntos—, lo que según la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la FNE corresponde a un mercado altamente concentrado.

El TDLC coincidió con la argumentación de la Fiscalía en donde se indica que la operación permitiría, o hacía más probable y efectiva una coordinación entre isapres, y que ésta fuese sostenible en el tiempo.

Es importante mencionar que la sentencia del Tribunal tuvo el voto en contra del Ministro Ricardo Paredes, quien sostuvo que la Fiscalía se equivocó en su análisis. El Ministro mencionó que era necesario considerar la presión competitiva que ejerce FONASA, y que eventualmente ejercería la nueva entrante: Isapre Esencial (controlada por Clínica Alemana e integradas verticalmente).

Con todo, el 11 de septiembre del 2022, Nexus presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema, en contra del actuar de los Ministros del TDLC. En su recurso la controladora de Nueva Masvida alegó que dichos Ministros habrían hecho caso omiso a ciertos antecedentes del proceso, sin considerar las eficiencias de la operación, y que el análisis del TDLC se habría limitado a reproducir lo mencionado por la FNE en su informe de aprobación.

¿Qué dijo la Corte Suprema?

Diferenciándose rotundamente del argumento planteado por la FNE, la Corte Suprema razonó que las isapres no tendrían la posibilidad de aplicar —de motu proprio— alzas de precios de los planes de salud y/o disminuir las prestaciones ofrecidas a través de estos planes. Lo anterior, pues se trata de un sector que está fuertemente regulado, “existiendo límites y mecanismos a seguir para aumentar los precios de los planes” (Cº 22°).

En concreto, el máximo tribunal indicó que la Ley 21.350, que regula el procedimiento para modificar el precio base de los planes de salud; y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema (en los autos Rol N°12.514-2022, de fecha 18 de agosto de 2022), son ejemplos en donde se puede observar que “la razonabilidad o justificación requerida para una propuesta de variación del precio base de los planes de salud hecha por una Isapre no exige una vinculación directa con los planes individuales, sino que es de carácter general, aplicable ‘a todos los planes de salud’” (C° 20°).

En palabras simples, la regulación vigente solo le permite a las isapres aplicar una variación porcentual anual al precio base de los planes de salud según un indicador que debe ser validado por el Superintendente de Salud. La construcción de este indicador considera distintas ponderaciones (p. ej., costos de las prestaciones de salud, frecuencia de uso de las prestaciones, subsidios por incapacidad laboral). Con todo, las isapres podrán aplicar alzas reguladas con un techo máximo definido por la Superintendencia, aunque no se regula el alza de precios en beneficios adicionales.

No está de más mencionar que la regulación de precios por costos puede ser visto como un punto focal de colusión, además que desincentiva a las empresas a innovar y generar mejoras para reducir sus costos.

Del mismo modo, y alineándose con la argumentación planteada por el voto disidente en el TDLC, la Corte indicó que ambas isapres no cuentan con prestadores relacionados (es decir, no están integradas verticalmente con clínicas u hospitales), lo que “incentiva a que estas tratan de obtener precios más bajos para disminuir sus costos” (C° 24°). De acuerdo al máximo tribunal, esto es importante pues, en un escenario de competencia entre isapres, éstas buscarán tener el mayor poder de negociación (i.e., la mayor cartera de afiliados) para obtener mejores precios de prestaciones en los distintos centros de salud.

Por lo tanto, la fusión entre ambas isapres les permitiría obtener una posición ventajosa frente a los prestadores de salud, lo que a su vez podría traducirse, en palabras de la Corte Suprema, en “precios más bajos para disminuir sus costos” (C° 24°). Esta dinámica, sumada a la regulación del precio base de los planes de salud que establece la Ley 21.350, se traspasaría a los consumidores a través de menores alzas de precio.

Ahora bien, desde una perspectiva crítica, a continuación se mencionan algunos aspectos del fallo que no parecen del todo claros o congruentes con los antecedentes del caso.

En primer lugar, el argumento de la Corte solamente se hace cargo de los riesgos que se verían atenuados o diluidos respecto al alza de precios de los planes de salud individuales en stock, y no del alza de precios de los planes de salud grupales, ni de la oferta de nuevos planes de salud. Del mismo modo, la Ley 21.350 solamente regula el precio base de los planes de salud, en circunstancias que el alza del precio total del plan puede ser por otras partidas (p ej., beneficios adicionales).

Por otro lado, aunque la variable “precio base” se encuentre regulada, es posible que la fusión (y el mayor poder de mercado de la nueva entidad) reduzca de forma sustancial otra variable competitiva, a saber, la calidad de los nuevos planes. Además, considerando que el mercado de planes de salud se caracteriza por su alta diferenciación, no resulta fácil identificar de manera clara el impacto que pueda tener la fusión en la variable de calidad.

Relacionado con la calidad de los planes, la Corte Suprema descarta riesgos coordinados por el hecho que el alza de precios de éstos se encuentra regulada. Sin embargo, en el Requerimiento de la FNE en contra de varias isapres por colusión (2008), pese a descartarse —en votación dividida en el TDLC (3-2) y luego en la Corte Suprema (3-2)— que existiesen acuerdos horizontales entre las isapres, sí se logró probar que existió una baja en la calidad de los planes de salud. Con esto, es posible que no necesariamente las isapres ajusten sus planes en base a precio, sino también por calidad o cobertura de los servicios prestados, y esto no es ponderado por la Corte en su fallo actual.

En la misma línea, en la sentencia de la Corte Suprema dictada en agosto del 2022 (que regula el alza de precios de los planes de salud), se afirma la “necesidad de una mayor competencia entre las instituciones de salud previsional” (C° 31, Rol Nº 12.514-2022). Esta afirmación, realizada hace tan solo 6 meses, no parece del todo congruente con el razonamiento adoptado por el fallo de la Corte en el caso de la fusión (conforme al cual se acepta la reducción del número de competidores de mercado, de 5 a 4), más aun considerando que las condiciones económicas y sanitarias del país parecen haber mejorado.

Por último, la Corte mencionó que el efecto de la fusión debería reducir los gastos administrativos y de ventas (GAV), mejorando la eficiencia de la gestión operacional. Sin embargo, esto cambia la forma en que las autoridades de competencia han aplicado el estándar de evaluación de eficiencias.

En efecto, sistemáticamente, la FNE y el TDLC han construido un estándar o criterio de evaluación de eficiencias conforme al cual se exige que las empresas logren demostrar que estas son: (i) verificables, (ii) inherentes de la operación, y (iii) aptas para compensar el mayor poder de mercado (ver pár. 156-158 Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales). La Corte Suprema no observa este estándar en su pronunciamiento, lo que podría limitar y poner en riesgo la densidad técnica y robustez que han construido las autoridades de competencia en esta materia.

Debido a todo lo anterior, la Corte Suprema desechó el argumento principal de la FNE –y del TDLC- para rechazar la fusión. De acuerdo a la Corte, ante la imposibilidad por parte de las isapres de fijar los precios de sus planes de salud, se desvanecería cualquier posibilidad de riesgo unilateral (alza de precios o disminución de calidad). Por otro lado, dada la inexistencia de integración vertical de las isapres con los prestadores de salud, también se desvanecerían los riesgos de coordinación planteados por la FNE.

Por lo tanto, dado que la FNE no acreditó que la operación reduzca sustancialmente la competencia, y que cualquier alza o fijación de precios de los planes de salud se ajusta al ordenamiento jurídico; y la regulación y supervisión de la Superintendencia de Salud, la Corte acogió el recurso de queja interpuesto por Nexus y, en consecuencia, dejó sin efecto la sentencia del TDLC. Por lo tanto, la operación quedó aprobada, bajo las medidas que propusieron las isapres y otras que estableció la Corte Suprema (p. ej., la Isapre resultante no podrá integrarse verticalmente con clínicas o prestadores de servicios médicos, por 5 años o hasta que cambie la ley; deberá mantener su modelo de negocios referente a la oferta de planes de salud libre elección, por 5 años o hasta que cambie la ley; y deberá mantener los convenios vigentes con sus prestadores, por 2 años.).

Sobre este último aspecto (fijación de medidas), surge la pregunta de si pueden establecerse medidas cuando no se identificaron riesgos producto de la operación en el mercado. El artículo 53 inciso 3 del Decreto Ley N°211 (DL 211) exige que las medidas propuestas por las partes (y aceptadas por la autoridad) como condiciones de aprobación de una fusión sean aptas para mitigar algún riesgo anticompetitivo, riesgo que, de acuerdo al razonamiento del máximo tribunal, no se verificaría en esta operación.

¿Recurso de queja como una nueva revisión para fusiones?

Como se desprende del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales (COT), el recurso de queja procede en sede de libre competencia contra los ministros del TDLC, cuando estos hayan dictado una sentencia con falta o abuso grave a sus funciones. Se trata así de un recurso que emana de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema (ver Glosario CeCo: “Recursos procesales”).

Es importante señalar que el recurso de queja ha sido entendido por la doctrina como un recurso “doblemente excepcional”, pues procede solo en caso de flagrante falta o abuso, y porque procede únicamente cuando no se pueda interponer otro recurso en contra de una resolución (M. Mosquera y C. Maturana, “Los Recursos Procesales”, p. 383). Asimismo, que esta falta o abuso deba ser “grave” implica que, desde el punto de vista jurídico, “puede ser susceptible de imputarse a negligencia grave o dolo en la decisión judicial” (Hunter y Lara, “Recursos Procesales Civiles”, p. 439).

Con anterioridad a la última modificación legislativa al DL 211 en 2016, la Corte Suprema había conocido de algunas operaciones de concentración con ocasión de la interposición de recursos de reclamación (p. ej., recurso de reclamación deducido por Conadecus contra la aprobación por parte del TDLC de la fusión de LAN con TAM, en el 2012). Sin embargo, la Ley N°20.945, que estableció el actual régimen de operaciones de concentración, estableció un diseño en el que la FNE es por regla general el único revisor de estos casos, salvo cuando prohíbe una operación. En este último supuesto, el TDLC puede revisar la operación mediante el conocimiento del recurso de revisión especial.

En el Mensaje de la Ley Nº20.945 se menciona expresamente que la Corte Suprema no juega ningún rol en este régimen de control de fusiones, salvo en el caso del recurso de queja, “que opera en forma excepcional para el caso que el Tribunal cometa faltas o abusos graves”. En ese sentido, es posible afirmar que el diseño legal actual de control de operaciones de concentración limita expresamente el rol de la Corte Suprema a este recurso, cuya procedencia debe ser interpretada en forma restrictiva y excepcional.

Por otra parte, surge la duda de si la naturaleza del recurso de queja, que procede únicamente en caso de concurrir tales faltas o abusos graves, permite entrar a analizar los méritos y apreciaciones que tuvo el tribunal especializado sobre los riesgos anticompetitivos que podrían derivarse a partir de una operación de concentración.

Así, es importante traer a colación la resolución de la misma Corte Suprema, dictada tan solo algunas semanas antes de este fallo, a propósito de un recurso de queja deducido por el SERNAC contra ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago. En este pronunciamiento, desestimó la queja, pues “queda(ba) de manifiesto que el recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto ya resuelto a través de otros recursos legales” (sentencia de 8 de marzo de 2023, en los autos Rol N° 20.168-23).

Novedades en el régimen de operaciones de concentración

Cabe destacar que esta resolución marca un hito en el régimen actual de revisión de concentraciones, puesto que se trata de la primera vez en que la Corte Suprema interviene en este sistema, abriéndose interrogantes sobre el rol que juega el máximo tribunal.

Asimismo, surge la pregunta acerca de cuál es el estándar que debe tener la “falta o abuso grave” en los juicios de libre competencia (que muchas veces involucran un análisis técnico y económico que es inusual en otras áreas). En todo caso, cabe tener presente que la Corte Suprema no actúa de oficio, sino que interviene sólo en la medida en que una parte recurre ante ella. En este sentido, notamos que la misma FNE interpuso un recurso de queja en contra de tres ministros del TDLC, luego de la resolución de la consulta de Transbank sobre su sistema tarifario.

Por otro lado, si se observan experiencias comparadas, se detecta que la limitación del ámbito de la revisión que tienen los tribunales superiores generalistas respecto de agencias especializadas no es extraña. Al respecto, puede ser ilustrativo citar el caso de la Corte Suprema estadounidense, que, desde 1974 (caso United States v. General Dynamics Corp.), no ha revocado ninguna fusión prohibida por la FTC, ni cuestionado el estándar sustantivo mediante el que tal organismo analiza las fusiones (American Bar Association, Antitrust Law Developments (Ninth) (Vol.1), p.373).

Por otra parte, surge la duda de cómo una eventual intervención más intensa en las operaciones de concentración por parte de la Corte Suprema afectaría el régimen y diseño actual, toda vez que una revisión que en los hechos se desarrolle en “tres instancias” podría generar retrasos y falta de certeza para los agentes de los distintos mercados. Asimismo, entre mayor sea la distancia temporal de revisión entre el primer y último órgano, más probable es que cambien las circunstancias del mercado que los actores tomaron en cuenta a la hora de realizar una operación de concentración, y las autoridades al evaluarlo.

Así, en este caso, la intervención de la Corte Suprema alargó en casi siete meses el procedimiento de evaluación de legalidad de la fusión entre Nueva MasVida y Colmena. De hecho, luego de la publicación del fallo, el Director de Nexus Chile señaló que la viabilidad de la operación debía ser reevaluada, en atención al cambio del escenario en el mercado.

Cabe recordar que, como estableció el voto de mayoría del TDLC en la resolución del recurso de revisión especial por el que aprobó la fusión entre Ideal y Nutrabien en 2018, el análisis que el TDLC realiza en estos casos es profundo, evaluando tanto el mérito como la decisión de la FNE. En ese sentido, las operaciones de concentración que se prohíben por la Fiscalía están sujetas a dos revisiones profundas (la de la FNE y la del TDLC) y no necesariamente coincidentes, por lo que es dudosa la necesidad de una tercera instancia revisora. Este además iría en contra de las recomendaciones realizadas por la OCDE (plasmadas en la Ley 20.945) en esta materia.

Deferencia de la Corte Suprema

Más allá de las discrepancias sobre el análisis de fondo entre el TDLC y la Corte Suprema, y la conveniencia de la evaluación por parte de la Corte de las concentraciones a través del recurso de queja, surge también la duda de si la composición y formación de los ministros del máximo tribunal permiten analizar correctamente los criterios técnicos utilizados por el tribunal especializado en materias de competencia.

Este no es el único caso reciente en que la Corte Suprema ha interpretado extensivamente sus facultades para intervenir en decisiones de las autoridades especializadas de competencia. A partir de una resolución de noviembre del año pasado, en que la Corte acogió un recurso de reclamación ordenando al TDLC dictar instrucciones de carácter general, se plantearon dudas sobre la posibilidad de que, en virtud de su jerarquía, la Corte se transformara en los hechos en el verdadero órgano “regulador del comercio” (ver nota CeCo: “Corte Suprema abre la llave a las ICG para las licitaciones municipales de obras públicas”).

En ese sentido, este fallo abre nuevamente la discusión sobre el grado de deferencia que tiene la Corte Suprema con respecto al Tribunal (ver Cordero y Tapia, 2015). En una investigación realizada por CeCo en 2022, se concluyó que a partir del 2016 ha existido un aumento en la proporción de los casos revocados al TDLC, así como en los fallos que no han sido deferentes con los argumentos esgrimidos por los órganos especializados del régimen de libre competencia chileno.

Del mismo modo, CeCo recientemente publicó el Informe Deloitte 2023 sobre la percepción de las autoridades de competencia por parte de los abogados practicantes. En este estudio se reveló que, de los cuatro países estudiados, Chile es el que muestra una peor calificación en la deferencia del revisor generalista de las decisiones de los órganos especializados, con una nota 2,7 (con una escala de 1 a 7). Por otro lado, la Corte Suprema chilena fue calificada con una nota 2,7 en la profundidad del análisis económico que realiza en los fallos de libre competencia.

El panorama descrito y los eventuales efectos de esta sentencia permiten preguntarse por el rol que debe jugar la Corte Suprema en materia de operación de concentraciones. Asimismo, cobra relevancia la interrogante planteada por el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, a partir del análisis del Informe Deloitte: ¿Quién vigila a los vigilantes?

Enlaces relacionados:

American Bar Association, Antitrust Law Developments (Ninth), Vol.1 (Chicago: ABA, 2022).

Iván Hunter y Edinson Lara, Recursos Procesales Civiles. Doctrina y jurisprudencia (Santiago: Ediciones DER, 2022).

Luis Cordero y Javier Tapia, “La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucional”, Estudios Públicos 139 (2015), 7-65.

OCDE, Evaluación del régimen de operaciones de concentración en Chile (París: 2014).

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