Intercambio de información

De acuerdo con la Comisión Europea (2011), el intercambio de información puede beneficiar directamente a los consumidores y dar lugar a mejoras en la eficiencia.

De cara a las empresas, puede permitirles entender de mejor manera el mercado y estructura de la demanda, facilitar la entrada a nuevos competidores, mejorar el posicionamiento de productos, entre otros beneficios. Por su parte, los consumidores ven reducidos sus costos de búsqueda y mejoran sus posibilidades de elección.

A pesar de sus beneficios, el intercambio de información puede acarrear efectos anticompetitivos relevantes.

En cuanto a los efectos coordinados de la conducta, la OCDE (2010) explica que el intercambio de información puede facilitar la colusión entre competidores al permitir la coordinación, el monitoreo y el castigo de cualquier desviación del cartel.

A través del intercambio de información, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación, que puede llevar a un resultado colusorio en el mercado.

Además, puede hacer que el mercado sea lo suficientemente transparente para permitir a las empresas que intervienen en el cartel, controlar si otras se están desviando del mismo y tomar represalias (Comisión Europea, 2011).

En relación con sus efectos no coordinados, según la Comisión Europea (2011), el intercambio de información puede dar lugar a una exclusión del mercado.

Lo anterior ocurre cuando aquellos competidores que no participan del intercambio, quedan en una situación de desventaja competitiva significativa en relación al resto de las empresas. Conforme a la Comisión Europea (2011), “este tipo de exclusión solo es posible si la información intercambiada es muy estratégica para la competencia y abarca una parte importante del mercado de referencia” o mercado relevante.

En el marco de un sistema de control de fusiones preventivo, en el que existe la obligación de notificar una operación de forma previa a su materialización, las partes involucradas tienden a intercambiar información antes de que la autoridad apruebe la transacción. Cuando esta información es comercialmente sensible y excede a la que es estrictamente necesaria de intercambiar para las gestiones previas a la operación, puede constituir una hipótesis de Gun Jumping. En la misma línea, según la OCDE, este intercambio de información puede constituir una infracción a la normativa de libre competencia en la medida en que tenga como objetivo perfeccionar la operación antes de obtener la aprobación correspondiente (OCDE (2018).

El contacto directo entre competidores es la forma más evidente de intercambiar información. En ausencia de una justificación aceptable, las agencias de competencia consideran que este tipo de intercambio difícilmente puede ocultar su objeto anticompetitivo.

Existen, además, intercambios verticales de información que dan lugar a carteles denominados “hub and spoke”. Faull y Nikpay (2014) definen esta figura como “situaciones en las cuales (a) dos o más proveedores intercambian información o se coluden con la ayuda de un distribuidor que actúa como un ‘conducto’ para ellos, o (b) dos o más distribuidores que realizan lo mismo con la ayuda de un proveedor”.

Según la OCDE (2010), en este tipo de casos, si bien el flujo de información es de naturaleza vertical -ya que involucra empresas que operan a distintos niveles- el efecto del intercambio es horizontal, al afectar la competencia entre distribuidores o entre proveedores.

De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) chilena, “una de las funciones más relevantes de las asociaciones gremiales es la recolección de información de interés común acerca de su industria y su posterior difusión entre sus miembros” (FNE, 2011).

En principio, el intercambio de información realizado dentro del marco de estas asociaciones no conlleva necesariamente problemas para la competencia. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, esta práctica puede tener efectos anticompetitivos.

En este sentido, la FNE indica que, “sin dejar de reconocer el efecto positivo de los servicios de información provistos habitualmente por las Asociaciones Gremiales, es recomendable que estas organizaciones extremen las precauciones durante las etapas de recolección, producción y difusión de datos” (FNE, 2011).

En concreto, la Fiscalía entrega cuatro consejos para disminuir –no eliminar- los riesgos que el intercambio de información tiene para la competencia: (i) recopilar y/o mantener sólo información de carácter histórico; (ii) difundir información de los asociados sólo en forma agregada y para materias generales; (iii) que la recolección de información sea voluntaria para los asociados o miembros; y (iv) externalizar la recolección y procesamiento de información (relacionado con el punto siguiente).

En ocasiones, la información sobre la estructura del mercado es difundida por consultoras independientes, cuya actividad consiste en monitorear los mercados y recolectar, compilar y vender datos de la industria a los agentes económicos.

Conforme a la OCDE (2010), a pesar de que la mayoría de estos estudios buscan divulgar información sensible, las agencias de competencia son reacias a desafiarlos.

Lo anterior, debido a que, en realidad, no existe un intercambio de información entre competidores, ya que ésta es recolectada de manera independiente por la consultora. Además, usualmente la información utilizada es pública y esta clase de servicios permite a las empresas ahorrar costos y aumentar sus eficiencias (OCDE,2010).

En Estados Unidos, las autoridades de competencia consideran que los intercambios de información gestionados por terceros independientes caen dentro de las denominadas “zonas de seguridad”. Bajo estas, es muy poco probable que surjan preocupaciones anticompetitivas sustanciales (Federal Trade Commission (FTC) y Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos, 1996).

De acuerdo con la OCDE (2010), el intercambio público de información conduce a una mayor transparencia en el mercado que beneficia a todos los actores que operan en el mismo. Por su parte, el intercambio privado solo aumenta la transparencia en el lado de la oferta.

Para que un intercambio sea verdaderamente público, la OCDE (2010) indica que este debe ser igualmente accesible para consumidores y oferentes.

El hecho de que la información sea intercambiada de manera pública, podría, según la OCDE (2010), restringir la probabilidad de un resultado colusorio. Lo anterior, ya que aquellos competidores ajenos al intercambio, como también potenciales entrantes y compradores, podrían limitar cualquier efecto anticompetitivo.

Conforme a la OCDE (2010), los anuncios públicos que realizan las empresas sobre sus datos podrían constituir intercambios indirectos de información, o “señales” para competidores sobre intenciones futuras de la compañía.

Lo anterior, indica la OCDE (2010), podría ofrecer oportunidades para que los competidores alineen sus precios. Por lo mismo, las autoridades han considerado aplicar las leyes de competencia al intercambio de información que se da a través de este tipo de anuncios.

Ciertas condiciones del mercado pueden hacer que sea más fácil alcanzar o mantener un acuerdo colusorio.

La Comisión Europea (2011) indica que “es más probable que las empresas alcancen un resultado colusorio cuando los mercados son suficientemente transparentes, concentrados, sencillos, estables y simétricos”.

En este tipo de mercados, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controlar y castigar con éxito las desviaciones del cartel.

De acuerdo con la FTC (2014), las empresas pueden manejar el riesgo anticompetitivo de sus intercambios si aseguran que la información compartida es “razonable”.

La razonabilidad de la información intercambiada depende principalmente de su naturaleza, siendo un factor crucial para el análisis que realiza la autoridad (FTC y DOJ, 2000).

El intercambio de información relevante, esto es, “toda aquella información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado” (FNE, 2011) puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia. Lo anterior, ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones, disminuyendo sus incentivos para competir.

En general, este tipo de información se refiere a variables sensibles relativas a precios, listas de clientes, costes de producción, estrategias de negocios, ventas, etc., y las autoridades de competencia son muy recelosas en cuanto a su intercambio.

El nivel de detalle o desagregación de la información intercambiada también incide en la habilidad de las empresas para coordinarse entre ellas. De acuerdo con la Comisión Europea (2011), los datos agregados, es decir, aquellos que no permiten identificar la información individual de cada empresa, tienen muchas menos probabilidades de producir efectos anticompetitivos que el intercambio de datos individualizados.

En el caso de EE.UU., aquellos datos que se presentan en forma agregada de manera que no es posible identificar a qué competidor pertenece el dato específico, caen dentro de la “zona de seguridad” (FTC y DOJ, 1996), cuestión que ha sido recientemente menos pacífica por parte del DoJ (K&L Gates, 2023). En efecto, recientemente el DoJ ha sugerido que el intercambio de información puede ser riesgoso aun cuando la información se presente de forma agregada, especialmente cuando las compañías que lo realizan mantienen, de forma colectiva, participaciones significativas en el mercado relevante (K&L Gates, 2023).

En cuanto a la antigüedad de los datos, la Comisión Europea (2011) señala que es poco probable que el intercambio de datos históricos o muy antiguos dé lugar a un resultado colusorio. Lo anterior, ya que es improbable que estos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o que faciliten un entendimiento común en el mercado, o monitoreo. Por lo mismo, en general, las autoridades de competencia se preocupan del intercambio de datos relativos a estrategias futuras.

En EE.UU., las autoridades de competencia consideran que el intercambio de información de más de tres meses de antigüedad, cae dentro de la “zona seguridad” (FTC y DOJ, 1996), , la aparición de nuevas tecnologías, tales como agregación de datos, machine learning y algoritmos de precios, pueden incrementar el valor competitivo de datos históricos (K&L Gates, 2023).

De acuerdo con la OCDE (2010), el intercambio frecuente de datos permite a las compañías adaptar de mejor forma y de manera más oportuna su política comercial a la estrategia de sus competidores. Además, admite un mayor control de las desviaciones del cartel.

En general, el intercambio de información pública no es considerado una infracción a las reglas de competencia. A juicio de la Comisión Europea (2011), “para que la información sea verdaderamente pública, su obtención no debe ser más costosa para los compradores y las empresas no participantes en el sistema de intercambio que para las empresas que intercambian la información”.

En 1993, la Comisión Europea determinó la existencia de un complejo sistema de intercambio de información entre fabricantes de tractores del Reino Unido, que infringían las normas de competencia comunitarias (artículo 101 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

La Comisión basó su decisión en la alta concentración del mercado y la existencia de significantes barreras de entrada; la naturaleza confidencial de la información intercambiada; el nivel de detalle de la información; y en el encuentro regular de los fabricantes al alero de una asociación gremial.

En su decisión, la Comisión estableció que el intercambio de información detallada, sensible, en un mercado altamente concentrado, y que no se encuentra expuesto a presión competitiva externa –como ocurría en el caso-, aumentaba la posibilidad de un resultado colusivo en el mercado.

En noviembre del 2016, el Departamento acusó a DIRECTV de ser el líder de una serie de intercambios de información relativa a estrategias y planes de negocios con tres de sus competidores – Cox Communications Inc., Charter Communications Inc. y AT&T (antes de que adquiriera DIRECTV)-, durante las negociaciones para adquirir la licencia de SportsNet LA “Dodgers Channel”.

De acuerdo con el DOJ, el intercambio de dicha información -desagregada, específica, prospectiva, confidencial y estratégica-, carecía de beneficios pro competitivos y no servía a ningún propósito de negocios legítimo.

En el acuerdo, el DOJ obtuvo todos los remedios que había solicitado en su demanda. Las empresas se comprometieron a no compartir información competitiva sensible con sus competidores, a monitorear ciertas comunicaciones de sus ejecutivos y a implementar programas de compliance.

Sin perjuicio de las prohibiciones, el acuerdo facultó a las partes a intercambiar información bajo ciertas circunstancias en las cuales no fuera probable infringir un daño a la competencia. Por ejemplo, cuando se relacione con un propósito legal, como un joint venture.

En Perú, la prohibición de las prácticas de intercambio de información ha provenido más del desarrollo jurisprudencial que del normativo. López (2018) relata cómo una serie de casos decididos por los órganos resolutivos del Perú (i.e., Comisión de Defensa de la Competencia y Sala Especializada en Defensa de la Competencia) ha definido el tratamiento de esta práctica. En este acápite se presentan dos casos emblemáticos en esta materia.

Caso “Asociación Peruana de Avicultores”

En enero de 1997, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), con menos de 5 años de creación, decidió imputar a la asociación gremial peruana de avicultores un ilícito de colusión horizontal por el uso de una plataforma compartida entre competidores para intercambiar información sensible.

En el Informe 001-97/CLC, la Secretaría Técnica concluyó que el intercambio de información  infringía el artículo 3º del Decreto Legislativo 701, ahora derogada, que establecía una  regla general de sanción de conductas que restringen la libre competencia. De este modo, de esta resolución se entendía que el intercambio de información se sancionaba como una conducta autónoma y atípica, y no como una conducta accesoria al ilícito de colusión.

Sin embargo, al resolverse el mismo caso, tanto en primera instancia (con la Comisión de Libre Competencia), como en la segunda instancia (con la Sala Especializada en Libre Competencia), la conducta en cuestión sí fue sancionada como una modalidad de colusión horizontal (es decir, una conducta que actualmente caería dentro del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034). De hecho, en la sección III.3.1.7 de la resolución en segunda instancia, se realiza una equivalencia expresa entre la figura de “acuerdo” e “intercambio de información”.

Adicionalmente, como parte de las resoluciones de la sala se realizaron modificaciones al texto resolutivo de la primera instancia, delimitando en qué circunstancias el intercambio de información puede ser considerado dañino para la competencia, y en qué casos resulta económicamente favorable (IV.5.1 y IV.5.2)

Caso “Farmacias”

En el 2017, se confirmó en última instancia la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, que declaró responsables a cuatro farmacias por realizar prácticas colusorias horizontales mediante la fijación concertada de precios de venta de medicamentos al público. La decisión de la autoridad resalta la presencia de un intermediario (proveedor común) que facilitaba las coordinaciones de precios y monitoreaba el cumplimiento de estos.

En particular, la conducta fue calificada como una modalidad de intercambio de información indirecto, de tipo hub-and-spoke. Este caso fue relevante para el análisis de los fenómenos de intercambio de información como un “indicio” de colusión horizontal, constituyendo así un elemento de convicción adicional que puede constituir un medio probatorio cuando la agencia de competencia no ha logrado obtener una prueba directa sobre la existencia del cartel.

El 14 de agosto de 2023, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió el requerimiento presentado por la FNE contra Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA (Faasa o Pegasus), Inaer Helicopter Chile S.A. (Inaer) y dos ejecutivos. A ambas empresas se les acusó de celebrar y ejecutar un acuerdo destinado a influir en los resultados de procesos de licitación que tuvieron lugar entre 2006 y 2013, tanto públicos como privados, para el combate y extinción de incendios forestales.

La información compartida se refería a ciertos aspectos de las licitaciones futuras en que podrían participar ambas empresas, como las ofertas económicas que presentarían, las ubicaciones de operación donde tenían previsto postular, el tipo de helicópteros que planeaban ofrecer y sus respectivas estrategias para dichas licitaciones. Dada la relevancia comercial y estratégica de esta información, su intercambio le permitió a las requeridas ejecutar un acuerdo y ajustar sus posiciones comerciales en el mercado, disminuyendo la incertidumbre inherente a un entorno competitivo.

En su sentencia, el TDLC, aportó insumos relevantes en materia de intercambio de información. En primer lugar, definió como “estratégica” o “comercialmente sensible” aquella información que “puede incidir en la estrategia de competidores, de manera tal que reduce la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado en cuestión” (C° 45), siendo el intercambio de esta información el necesario para implementar un ilícito colusorio (C° 42).

En segundo lugar, el TDLC señaló que “se puede aceptar el intercambio de información estratégica en la medida que sea objetivamente necesario o auxiliar al acuerdo de colaboración” (C°. 47), los cuales, a su vez, deben ser evaluados según la regla de la razón (es decir, balanceando los riesgos y eficiencias de la operación).

Luego, el TDLC señaló que, “desde una perspectiva procesal, el intercambio de información estratégica entre competidores puede servir como elemento de prueba de un ilícito colusorio, y en particular, como evidencia circunstancial” (C° 48) y, lo que es más decidor, puede constituir una presunción de la existencia de un acuerdo.

En efecto, el tribunal, siguiendo jurisprudencia europea en la materia, consideró que cuando los competidores intercambian información estratégica y continúan operando en el mercado, se presume que han aceptado implícitamente esa información como factor para determinar su comportamiento futuro. Por lo tanto, los competidores que participan en un intercambio de información estratégica deben presentar pruebas para desafiar esta presunción y demostrar que no han coordinado sus acciones de manera anticompetitiva (ver C° 238).

Finalmente, para aquellos casos en que se reciba información sensible de competidores de manera no deseada, el TDLC señaló que “es necesario expresar una oposición frente a ella” (C° 240), de lo contrario se presumiría que su recepción es aceptada.