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Intercambio de información

Intercambio de información

1. Concepto

El intercambio de información es una forma de cooperación horizontal entre competidores, a través del traspaso de datos sobre parámetros de su actividad económica.

Dicho intercambio puede tener lugar en diversos contextos: (i) ser parte de una práctica colusoria más amplia; (ii) formar parte de otro tipo de acuerdo de cooperación horizontal -como un joint venture o acuerdo de investigación y desarrollo-; o (iii) ser una práctica autónoma.

De acuerdo con la OCDE (2010), el análisis de los dos primeros tipos de intercambio es relativamente sencillo: las agencias de competencia analizan los posibles efectos anticompetitivos de dichas prácticas en el contexto del cartel o acuerdo del cual son auxiliares.

Sin embargo, el intercambio de información autónomo implica importantes desafíos para la autoridad, la que debe ser capaz de identificar si la conducta se asemeja más a una infracción o una cooperación que busca aumentar la eficiencia.

La mayoría de las jurisdicciones no enlistan el intercambio de información dentro de las prácticas anticompetitivas. Por lo mismo, de acuerdo con la OCDE (2010), su regulación proviene fundamentalmente de la práctica de las agencias de competencia y de la jurisprudencia de las cortes.

2. Beneficios y riesgos del intercambio de información

El intercambio de información puede hacer que los mercados funcionen de mejor manera. Sin embargo, también puede ser ineficiente y anticompetitivo.

2.1 Beneficios

De acuerdo con la Comisión Europea (2011), el intercambio de información puede beneficiar directamente a los consumidores y dar lugar a mejoras en la eficiencia.

De cara a las empresas, puede permitirles entender de mejor manera el mercado y estructura de la demanda, facilitar la entrada a nuevos competidores, mejorar el posicionamiento de productos, entre otros beneficios. Por su parte, los consumidores ven reducidos sus costos de búsqueda y mejoran sus posibilidades de elección.

2.2 Riesgos

A pesar de sus beneficios, el intercambio de información puede acarrear efectos anticompetitivos relevantes.

a. Resultado colusorio

En cuanto a los efectos coordinados de la conducta, la OCDE (2010) explica que el intercambio de información puede facilitar la colusión entre competidores al permitir la coordinación, el monitoreo y el castigo de cualquier desviación del cartel.

A través del intercambio de información, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación, que puede llevar a un resultado colusorio en el mercado.

Además, puede hacer que el mercado sea lo suficientemente transparente para permitir a las empresas que intervienen en el cartel, controlar si otras se están desviando del mismo y tomar represalias (Comisión Europea, 2011).

b. Exclusión contraria a la competencia

En relación con sus efectos no coordinados, según la Comisión Europea (2011), el intercambio de información puede dar lugar a una exclusión del mercado.

Lo anterior ocurre cuando aquellos competidores que no participan del intercambio, quedan en una situación de desventaja competitiva significativa en relación al resto de las empresas. Conforme a la Comisión Europea (2011), “este tipo de exclusión solo es posible si la información intercambiada es muy estratégica para la competencia y abarca una parte importante del mercado de referencia” o mercado relevante.

3. Modalidades de intercambio

El intercambio de información puede revestir diferentes formas. De acuerdo con la OCDE (2010), son cinco los más comunes:

3.1 Intercambios directos y verticales

El contacto directo entre competidores es la forma más evidente de intercambiar información. En ausencia de una justificación aceptable, las agencias de competencia consideran que este tipo de intercambio difícilmente puede ocultar su objeto anticompetitivo.

Existen, además, intercambios verticales de información que dan lugar a carteles denominados “hub and spoke”. Faull y Nikpay (2014) definen esta figura como “situaciones en las cuales (a) dos o más proveedores intercambian información o se coluden con la ayuda de un distribuidor que actúa como un ‘conducto’ para ellos, o (b) dos o más distribuidores que realizan lo mismo con la ayuda de un proveedor”.

Según la OCDE (2010), en este tipo de casos, si bien el flujo de información es de naturaleza vertical -ya que involucra empresas que operan a distintos niveles- el efecto del intercambio es horizontal, al afectar la competencia entre distribuidores o entre proveedores.

3.2 Intercambios mediante asociaciones gremiales

De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) chilena, “una de las funciones más relevantes de las asociaciones gremiales es la recolección de información de interés común acerca de su industria y su posterior difusión entre sus miembros” (FNE, 2011).

En principio, el intercambio de información realizado dentro del marco de estas asociaciones no conlleva necesariamente problemas para la competencia. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, esta práctica puede tener efectos anticompetitivos.

En este sentido, la FNE indica que, “sin dejar de reconocer el efecto positivo de los servicios de información provistos habitualmente por las Asociaciones Gremiales, es recomendable que estas organizaciones extremen las precauciones durante las etapas de recolección, producción y difusión de datos” (FNE, 2011).

En concreto, la Fiscalía entrega cuatro consejos para disminuir –no eliminar- los riesgos que el intercambio de información tiene para la competencia: (i) recopilar y/o mantener sólo información de carácter histórico; (ii) difundir información de los asociados sólo en forma agregada y para materias generales; (iii) que la recolección de información sea voluntaria para los asociados o miembros; y (iv) externalizar la recolección y procesamiento de información (relacionado con el punto siguiente).

3.3 Divulgación de datos por terceros independientes

En ocasiones, la información sobre la estructura del mercado es difundida por consultoras independientes, cuya actividad consiste en monitorear los mercados y recolectar, compilar y vender datos de la industria a los agentes económicos.

Conforme a la OCDE (2010), a pesar de que la mayoría de estos estudios buscan divulgar información sensible, las agencias de competencia son reacias a desafiarlos.

Lo anterior, debido a que, en realidad, no existe un intercambio de información entre competidores, ya que ésta es recolectada de manera independiente por la consultora. Además, usualmente la información utilizada es pública y esta clase de servicios permite a las empresas ahorrar costos y aumentar sus eficiencias (OCDE,2010).

En Estados Unidos, las autoridades de competencia consideran que los intercambios de información gestionados por terceros independientes caen dentro de las denominadas “zona seguridad”. Bajo estas, es muy poco probable que surjan preocupaciones anticompetitivas sustanciales (Federal Trade Commission (FTC) y Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos, 1996).

3.4 Intercambio público y privado

De acuerdo con la OCDE (2010), el intercambio público de información conduce a una mayor transparencia en el mercado que beneficia a todos los actores que operan en el mismo. Por su parte, el intercambio privado solo aumenta la transparencia en el lado de la oferta.

Para que un intercambio sea verdaderamente público, la OCDE (2010) indica que este debe ser igualmente accesible para consumidores y oferentes.

El hecho de que la información sea intercambia de manera pública, podría, según la OCDE (2010), restringir la probabilidad de un resultado colusorio. Lo anterior, ya que aquellos competidores ajenos al intercambio, como también potenciales entrantes y compradores, podrían limitar cualquier efecto anticompetitivo.

3.5 Anuncios unilaterales

Conforme a la OCDE (2010), los anuncios públicos que realizan las empresas sobre sus datos podrían constituir intercambios indirectos de información o “señales” para competidores sobre intenciones futuras de la compañía.

Lo anterior, indica la OCDE (2010), podría ofrecer oportunidades para que los competidores alineen sus precios. Por lo mismo, las autoridades han considerado aplicar las leyes de competencia al intercambio de información que se da a través de este tipo de anuncios.

4. Análisis de los efectos anticompetitivos

Los potenciales efectos anticompetitivos de un intercambio de información dependen de una serie de factores. La OCDE (2010) enumera tres variables que son analizadas por las agencias de competencia al momento de determinar la legalidad de un intercambio de información.

4.1 Estructura del mercado afectado

Ciertas condiciones del mercado pueden hacer que sea más fácil alcanzar o mantener un acuerdo colusorio.

La Comisión Europea (2011) indica que “es más probable que las empresas alcancen un resultado colusorio cuando los mercados son suficientemente transparentes, concentrados, sencillos, estables y simétricos”.

En este tipo de mercados, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controlar y castigar con éxito las desviaciones del cartel.

4.2 Características de la información intercambiada

De acuerdo con la FTC (2014), las empresas pueden manejar el riesgo anticompetitivo de sus intercambios si aseguran que la información compartida es “razonable”.

La razonabilidad de la información intercambiada depende principalmente de su naturaleza, siendo un factor crucial para el análisis que realiza la autoridad (FTC y DOJ, 2000).

a. Tipo de información

El intercambio de información relevante, esto es, “toda aquella información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado” (FNE, 2011) puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia. Lo anterior, ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones, disminuyendo sus incentivos para competir.

En general, este tipo de información se refiere a variables sensibles relativas a precios, listas de clientes, costes de producción, estrategias de negocios, ventas, etc. y las autoridades de competencia son muy recelosas en cuanto a su intercambio.

b. Nivel de detalle de la información entregada

El nivel de detalle o desagregación de la información intercambiada también incide en la habilidad de las empresas para coordinarse entre ellas. De acuerdo con la Comisión Europea (2011), los datos agregados, es decir, aquellos que no permiten identificar la información individual de cada empresa, tienen muchas menos probabilidades de producir efectos anticompetitivos que el intercambio de datos individualizados.

En el caso de EE.UU., aquellos datos que se presentan en forma agregada de manera que no es posible identificar a qué competidor pertenece el dato específico, caen dentro de la “zona de seguridad” (FTC y DOJ, 1996).

c. Antigüedad de los datos

En cuanto a la antigüedad de los datos, la Comisión Europea (2011) señala que es poco probable que el intercambio de datos históricos o muy antiguos dé lugar a un resultado colusorio. Lo anterior, ya que es improbable que estos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o que faciliten un entendimiento común en el mercado, o monitoreo. Por lo mismo, en general, las autoridades de competencia se preocupan del intercambio de datos relativos a estrategias futuras.

En EE.UU., las autoridades de competencia consideran que el intercambio de información de más de tres meses de antigüedad, cae dentro de la “zona seguridad” (FTC y DOJ, 1996).

d. Frecuencia del intercambio

De acuerdo con la OCDE (2010), el intercambio frecuente de datos permite a las compañías adaptar de mejor forma y de manera más oportuna su política comercial a la estrategia de sus competidores. Además, admite un mayor control de las desviaciones del cartel.

e. Datos públicos

En general, el intercambio de información pública no es considerado una infracción a las reglas de competencia. A juicio de la Comisión Europea (2011), “para que la información sea verdaderamente pública, su obtención no debe ser más costosa para los compradores y las empresas no participantes en el sistema de intercambio que para las empresas que intercambian la información”.

5. Casos ejemplares
5.1 UK Agricultural Tractor Exchange (Reino Unido)

En 1993, la Comisión Europea determinó la existencia de un complejo sistema de intercambio de información entre fabricantes de tractores del Reino Unido, que infringían las normas de competencia comunitarias (artículo 101 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

La Comisión basó su decisión en la alta concentración del mercado y la existencia de significantes barreras de entrada; la naturaleza confidencial de la información intercambiada; el nivel de detalle de la información; y en el encuentro regular de los fabricantes al alero de una asociación gremial.

En su decisión, la Comisión estableció que el intercambio de información detallada, sensible, en un mercado altamente concentrado, y que no se encuentra expuesto a presión competitiva externa –como ocurría en el caso-, aumentaba la posibilidad de un resultado colusivo en el mercado.

5.2 DIRECTV / AT&T (Estados Unidos)

En noviembre del 2016, el Departamento acusó a DIRECTV de ser el líder de una serie de intercambios de información relativa a estrategias y planes de negocios con tres de sus competidores – Cox Communications Inc., Charter Communications Inc. y AT&T (antes de que adquiriera DIRECTV)-, durante las negociaciones para adquirir la licencia de SportsNet LA “Dodgers Channel”.

De acuerdo con el DOJ, el intercambio de dicha información -desagregada, especifica, prospectiva, confidencial y estratégica-, carecía de beneficios pro competitivos y no servía a ningún propósito de negocios legítimo.

En el acuerdo, el DOJ obtuvo todos los remedios que había solicitado en su demanda. Las empresas se comprometieron a no compartir información competitiva sensible con sus competidores, a monitorear ciertas comunicaciones de sus ejecutivos y a implementar programas de compliance.

Sin perjuicio de las prohibiciones, el acuerdo facultó a las partes a intercambiar información bajo ciertas circunstancias en las cuales no fuera probable infringir un daño a la competencia. Por ejemplo, cuando se relacionará con un propósito legal, como un joint venture.