Gases de Occidente

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 4907 DE 2013

(febrero 18)

(Radicado 87446 de 2011)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 4907 DE 2013

por la cual se impone una sanción

VERSIÓN PÚBLICA

[Este texto contiene datos de carácter reservado]

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 4359 del 2 de febrero de 2012³ (en adelante, «Resolución de Apertura»), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante, «Delegado») ordenó abrir investigación para determinar si la empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. (en adelante, «GASES DE OCCIDENTE», «GDO», o «investigada») infringió lo dispuesto en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, abusando así de su posición de dominio en el mercado.

Asimismo, la mencionada Resolución ordenó abrir investigación para determinar si el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO (en adelante, junto con GDO, «investigadas»), gerente general de la empresa investigada, incurrió en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: Que la Resolución de Apertura fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes términos:

– De acuerdo con lo dispuesto en las leyes 142 de 1994 y 1340 de 2009, GDO ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en Cali y en algunos municipios aledaños, pues tiene el 100% de la participación del mercado y en consecuencia puede definir las condiciones de mercado.

– Un mercado conexo al de distribución de gas natural es el de instalación de redes internas de gas; es decir, la instalación de las redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el suministro de gas al inmueble a partir del lugar en el que está el medidor de consumo.

– El mercado de instalación de redes internas es de libre concurrencia, y el usuario final de la instalación es libre de contratar con la empresa que desee.

Con el fin de garantizar la seguridad de las redes internas, la regulación establece requisitos mínimos de idoneidad de las instalaciones de gas, con controles que recaen sobre la red interna (control objetivo), así como requisitos de idoneidad de los instaladores, con controles que recaen sobre el instalador de la red interna (control subjetivo).

– La responsabilidad del adecuado funcionamiento de las redes internas de gas natural es del distribuidor de gas, quien debe realizar los controles objetivo y subjetivo.

– La regulación ordena a las empresas distribuidoras de gas llevar un registro de las firmas instaladoras que operen en su sector de distribución. Este registro se entiende como un mecanismo conforme al cual la empresa de distribución de gas ejerce el control subjetivo.

– Para otorgar el registro, la empresa distribuidora debe tener en cuenta requisitos objetivos para verificar la idoneidad de los instaladores. Sin embargo, debe tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 19 de la Resolución CREG No. 108 de 1997, que establece que el registro no puede ser una forma de restringir el acceso al mercado y que los distribuidores deben registrar a todo aquel que solicite el registro y que cumpla con los requisitos expresamente establecidos en la regulación.

– En relación con el control objetivo, la regulación (Resolución SIC No. 14471 de 2002) establece que a toda instalación nueva debe hacérsele una evaluación de conformidad y, en caso de conseguir resultados de idoneidad, otorgársele una certificación de conformidad. La regulación impone al distribuidor la carga de realizar esta prueba, directamente, o a través de organismos acreditados o habilitados.

– En abril de 2011, GDO estableció un listado de requisitos para la aprobación del registro de los instaladores de redes que así lo solicitaran. Los requisitos exigidos consistían en los previstos en la regulación, así como otros requisitos adicionales. Esta medida estuvo vigente durante 4 meses, hasta agosto de 2011, mes en el que GDO modificó los requisitos establecidos y los ajustó a la regulación. Adicionalmente, GDO estableció requisitos para la aprobación de redes internas instaladas por terceros que no fueran contratistas de la investigada. Algunos de tales requisitos también superaban los exigidos por la regulación.

– Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con las denuncias de los quejosos, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, «Delegatura») abrió investigación con el fin de determinar si GDO condicionaba el registro de las firmas instaladoras de redes internas de gas, así como la conexión de las redes internas instaladas por las compañías ya registradas y con certificado de conformidad, al cumplimiento de exigencias que excedían lo previsto en la regulación, restringiendo así la competencia en el mercado.

– En consecuencia, conforme a la Resolución de Apertura la investigación pretendía determinar si GDO incurrió en abuso de su posición de dominio en el mercado conexo de instalación de redes, por las conductas previstas en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2150 de 1993, por subordinar el suministro del gas al pago la evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión.

– Adicionalmente, la Delegatura abrió la investigación para determinar si GDO estaría obstruyendo el acceso al mercado de redes internas de gas natural (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) al (i) exigir requisitos adicionales a los establecidos en la regulación para el registro de instaladores de redes, (ii) exigir requisitos adicionales para la aprobación de redes internas, y (iii) si el cargo adicional por el sobrecosto del pago de la certificación de conformidad generaría efectos exclusorios en el mercado.

Asimismo, de determinarse en la investigación la veracidad de las conductas endilgadas, GDO habría incurrido también en violación a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, se decidió abrir investigación en contra del señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, en su calidad de gerente general de GASES DE OCCIDENTE, con el fin de determinar si en desarrollo de las funciones de su cargo infringió las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura a las investigadas, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, mediante Resolución No. 35339 del 31 de mayo de 2012⁴, y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado decretó varias de las pruebas solicitadas por las investigadas y decretó algunas pruebas de oficio.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 46655 del 31 de julio de 2012⁵, el Delegado reprogramó la fecha de una audiencia, y desistió de la práctica de una prueba testimonial y de algunos requerimientos de información.

QUINTO: Que de conformidad con el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 21 de septiembre de 2012 se realizó la audiencia pública con el fin de que las investigadas presentaran de manera verbal los argumentos de la defensa⁶.

SEXTO: Que mediante escrito radicado el 24 de septiembre de 2012, las investigadas alegaron ante a la Delegatura lo que en su opinión constituían nulidades procesales ocurridas durante la etapa de investigación⁷.

SÉPTIMO: Que el 19 de octubre de 2012, una vez culminó la etapa probatoria, el Delegado presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio (en adelante, «Superintendente») el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción⁸ (en adelante, «Informe Motivado»), en el cual recomendó sancionar a GASES DE OCCIDENTE por haber infringido el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, y no sancionar por la conducta prevista en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En la misma fecha, como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio traslado del Informe Motivado a las investigadas, cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

7.1. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO DE GAS NATURAL EN COLOMBIA Y PARTICIPACIÓN DE GDO

La Delegatura hizo una descripción del mercado de gas natural en Colombia y la participación de GDO en el mismo.

Respecto de cadena productiva del gas natural, ésta se divide en producción, transporte, distribución y comercialización, así:

Diagrama 1

Cadena productiva del gas natural

Fuente: Informe Motivado, p. 9. Elaboración SIC.

GDO participa en los mercados de (i) distribución y comercialización de gas natural, (ii) conexión de redes e instalaciones internas de gas, (iii) servicios asociados de mantenimiento y (iv) financiación no bancaria⁹.

De acuerdo con el análisis realizado, la Delegatura concluyó que GDO ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en Cali y Yumbo, en el departamento del Valle del Cauca.

7.2. MERCADOS CONEXOS AL DE DISTRIBUCIÓN DE GAS

La Delegatura determinó que existen mercados conexos al mercado de distribución y comercialización de gas natural, entre los que se encuentra el de instalación de redes internas.

El Informe Motivado señaló que éste es un mercado independiente, en el que existe libre concurrencia de empresas y en el que el usuario final tiene la libertad de contratar a la empresa con quien desee realizar la instalación de su red interna y asumir el costo de la instalación. Por tanto, la empresa de distribución no puede imponerle al usuario la firma con la que debe contratar la construcción de su red interna de gas natural, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 14 del apartado cuarto de la Resolución CREG No. 067 de 1995:

«4.14. Los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa. No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario»¹⁰.

7.3. OPERACIÓN DE GDO EN EL MERCADO DE INSTALACIÓN DE REDES INTERNAS DE GAS

El Informe Motivado señaló que GDQ opera en el mercado de instalación de redes internas a través de 7 contratistas, sobre los cuales ejerce control vertical al darles instrucciones y al fijar las tarifas que deben cobrar para la construcción de las redes internas de sus usuarios.

También señaló que, de acuerdo con las pruebas recaudadas durante la investigación, fue posible determinar que el 96% de las redes internas de Cali y Yumbo en el periodo comprendido entre enero y agosto de 2011 fueron realizadas a través de sus contratistas, con un precio significativamente mayor (560%) del que cobran las firmas instaladoras que no son contratistas de GDO.

7.4. CONTEXTO REGULATORIO

Sobre este punto, el Informe Motivado señaló que existen dos tipos de control sobre las redes: (i) el control objetivo, que es sobre la red interna; y (ii) el control subjetivo, que es sobre las personas acreditadas para realizar las instalaciones. Estos controles los debe llevar a cabo el distribuidor, quien es responsable de la confiabilidad técnica de la instalación.

7.4.1. Registro de instaladores de redes como mecanismo de control subjetivo

La Delegatura señaló que la regulación ordena a la empresa distribuidora llevar un registro de las firmas instaladoras que operan en su sector de distribución, y para ello la empresa distribuidora debe tener en cuenta que cualquier empresa que solicite el registro y que cumpla con los requisitos expresamente establecidos en la regulación, debe ser registrada, tal y como lo establece el parágrafo del artículo 19 de la Resolución CREG No. 108 de 1997:

«Artículo 19. Red Interna. En lo referente a la red interna para el suministro del servicio, las empresas distribuidoras darán cumplimiento a lo establecido en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y Gas u otras normas que expida la Comisión sobre tales materias, según el servicio de que se trate.

Parágrafo. Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de distribución, para llevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes. Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberá suministrarlo en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio»¹¹ (Subrayas fuera del texto original)

El Informe Motivado señaló los siguientes requisitos de idoneidad que los instaladores deben cumplir para poder solicitar el registro: (i) Certificación de conformidad del personal, expedido por un organismo de certificación de personas, acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) o por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) actualmente; (ii) inscripción en el Registro de Fabricantes e Importadores de la SIC; (iii) estar legalmente inscritos en la Cámara de Comercio; y (iv) contar con el Registro de Información Tributaria (RIT) y el Registro Único Tributario (RUT).

7.4.2. Certificación de conformidad de la instalación como mecanismo de control objetivo

Respecto de las certificaciones de conformidad que se deben expedir tras la evaluación que se hace a todas las redes internas nuevas, el Informe Motivado lo clasificó como un mecanismo de control objetivo, ya que consiste en hacer pruebas técnicas sobre la correcta instalación y el correcto funcionamiento de la red instalada, lo cual implica el suministro de gas natural. De acuerdo con el Informe Motivado, el costo de esta revisión inicial está incluido dentro del «cargo por conexión» y su cobro no se puede hacer de manera independiente a los usuarios.

7.5. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO POR PARTE DE GDO

El Informe Motivado afirmó que durante la investigación se probó que GDO ostenta posición de dominio en los mercados de distribución y comercialización de gas en Cali y Yumbo. También se probó que GDO, a través de sus contratistas, cuenta con predominio en el mercado conexo de instalación de redes internas de gas.

En este caso, la Delegatura determinó que el abuso de posición de dominio de GDO se daría con el fin de fortalecer o conservar su participación en el mercado de instalación de redes internas de gas, conexo al de distribución.

El Informe Motivado señaló que:

«El mercado conexo de instalación de redes internas, para el momento en que se abrió la investigación contra GASES DE OCCIDENTE, se encontraba altamente concentrado (96,8% de participación indirecta de GASES DE OCCIDENTE), por lo que existía la posibilidad de cobrar precios supra competitivos; que como se mencionó previamente, GASES DE OCCIDENTE efectivamente lo hacía. Pese a esto, el mercado de instalación de redes internas, por su naturaleza (bajos costos hundidos y barreras a la entrada), tenderla a organizarse como un mercado de competencia. (…) GASES DE OCCIDENTE, mediante la imposición de requisitos, podría preservar su condición dominante en el mercado de instalación de redes internas, al desarrollar barreras de acceso que superan las ventajas que naturalmente tiene el distribuidor en este mercado»¹².

Así, GDO habría incurrido en abuso de posición de dominio al crear barreras artificiales para el acceso de terceros al mercado.

7.5.1. Obstrucción de GDO para el registro de instaladores

La Delegatura afirmó que la configuración de la obstrucción del mercado por parte de GDO para otorgar el registro a terceros instaladores se dio a partir de las políticas implementadas el 6 de abril de 2011 por GDO:

«El 6 de abril de 2011, GASES DE OCCIDENTE estableció un listado de requisitos para el otorgamiento del registro de acreditación a las empresas instaladoras de redes internas. Dichos requisitos exceden las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes y se refieren tanto a firmas instaladoras como a personas naturales¹³.

El Informe Motivado aclaró que el análisis que se haría de dichos requisitos se limitaría a la perspectiva del cumplimiento o incumplimiento de las normas de competencia, pero no a un análisis regulatorio sectorial.

La Delegatura comparó los requisitos que exige la regulación frente a los exigidos por GDO, en la tabla que se reproduce a continuación:

Tabla 1

Requisitos para otorgar registro según normatividad y GDO

Fuente: Informe Motivado, Tabla No. 6¹⁴. Elaboración SIC con base en información del Expediente.

La Delegatura analizó cada uno de los requisitos técnicos, legales y laborales exigidos por GDO y concluyó que, en varios de ellos, la investigada excedió las exigencias previstas en la regulación, generando así un efecto exclusorio de los terceros que cumpliendo con los requerimientos legales se quisieran registrar, frente a los 7 contratistas de instalaciones internas de GDO.

Adicionalmente, pudo comprobar que GDO exigió requisitos que ni siquiera están previstos en la regulación, y que algunos de ellos también obstruyen el acceso al mercado de instalación de redes. En consecuencia, la Delegatura concluyó que GDO incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2150 de 1992.

7.5.2. Obstrucción de GDO para la aprobación de redes internas

El informe Motivado señaló que GDO subordina la aprobación de redes internas, y por lo tanto el suministro de gas, al cumplimiento de los siguientes requisitos:

«1. Someter a aprobación de la empresa distribuidora GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP el diseño de las(s) instalación(es) interna(s) de gas natural, previa a su construcción, al (sic) como lo indica el numeral 1.2.6.3.4.2 literal a) con sus incisos. El costo del estudio de diseño para su aprobación es de diez por ciento (10%) de un salario mínimo legal mensual vigente multiplicado por el número de instalaciones que contemple el diseño.

[…] 3. Todos los instaladores y demás personal que emplee la firma en la construcción de instalaciones internas de gas natural deberán estar afiliadas al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Para lo cual deberán aportar constancia de las respectivas afiliaciones y pagos antes de iniciar la obra y al finalizarla.

[…] 5. Comprometerse con el cumplimiento de normas técnicas nacionales y las especificaciones técnicas exigidas por GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP para la construcción de instalaciones internas de gas natural en edificaciones de uso residencial, en edificaciones multifamiliares (edificios y conjuntos residenciales), y comerciales»¹⁵.

La Delegatura analizó cada uno de los mencionados requisitos y determinó que algunos de ellos exceden lo previsto en la regulación. Respecto del requisito del pago para la aprobación de los diseños, la Delegatura manifestó que no se encontró que hubiera habido cobros, puesto que la medida sólo estuvo vigente durante un periodo de cuatro meses, y ningún instalador independiente se pudo registrar ante GDO durante ese periodo.

Finalmente, en este aparte el Informe Motivado concluyó que los requisitos que puede exigir cualquier distribuidor no pueden exceder los de la regulación:

«[r]especto de las especificaciones técnicas como condiciones `mínimas’, esta Delegatura considera que GASES DE OCCIDENTE como distribuidor puede superar dichos umbrales en el ejercicio de su propia actividad, pero no puede exigir a terceros condiciones técnicas más severas que las que establece la normatividad»^I6.

7.5.3. Cobros de la evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión

El Informe Motivado señaló que durante la investigación no se comprobó que GDO directamente, o a través del organismo de inspección con el que tiene convenio para la inspección de redes internas nuevas (CONSTRUCERT) hubiera cobrado por la expedición de certificaciones de conformidad inicial.

Sin embargo, según la Delegatura, sí se pudo comprobar que varios usuarios pagaron por la inspección de redes internas nuevas a organismos acreditados, algunos de ellos con convenio con GDO para instalar redes internas. El Informe Motivado concluyó que dichos pagos pueden haber sido el resultado del desconocimiento de los usuarios sobre los procedimientos de certificación de instalaciones nuevas.

7.5.4. Violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994

El Informe Motivado concluyó que, dado que durante la investigación se encontró probada la obstrucción de mercado por parle de GDO, también, en consecuencia, violó lo dispuesto en la norma especial sobre servicios públicos domiciliarios.

7.6. RECOMENDACIONES

La Delegatura recomendó sancionar a GDO por haber obstruido el acceso al mercado de instalación de redes internas de gas, abusando de su posición de dominio como distribuidor de gas natural domiciliario (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992).

La Delegatura no encontró pruebas de que el gerente general, el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, hubiera tenido conocimiento de las conductas imputadas a la empresa que representa, pero en todo caso recomendaron al Despacho analizar la aplicabilidad del artículo 200 del Código de Comercio, sobre la presunción de responsabilidad del administrador de una sociedad.

OCTAVO: Que estando dentro del término legal, las investigadas presentaron observaciones al Informe Motivado en las que pretenden demostrar que GDO no incurrió en las conductas anticompetitivas que le fueron imputadas, en los siguientes términos:

8.1. NULIDADES PROCESALES POR FALTA DE COMPETENCIA DE LA SIC

Las investigadas manifestaron que la facultad de vigilancia de las empresas de servicios públicos y sus actividades corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no es la autoridad competente para investigar a una sociedad que es E.S.P., ni para determinar la infracción de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Como fundamento, indicaron el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la falta de competencia es causal de nulidad.

De otra parte, en criterio de las investigadas, la derogatoria de las normas que se estableció con la expedición de la Ley 1340 de 2009 no aplica respecto de las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Así, debe entenderse vigente la competencia conferida mediante la Ley 142 de 1994 a la SSPD en materia de control y vigilancia del régimen de libre competencia, por cuanto la Ley 1340 de 2009 no derogó expresamente los artículos correspondientes de la Ley 142 de 1994 (artículo 79).

Adicionalmente, las investigadas señalaron que, de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992, la SIC es la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de las normas de protección de la competencia y que las normas regulatorias que expide la CREG en materia de competencia son para la promoción de la competencia en los mercados de servicios públicos y no para la protección de la misma. Así, consideran que la vigilancia de las normas regulatorias que expide la CREG le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a la SIC. Por tanto, consideran que, en todo caso, la SIC no es competente para investigar hechos que supuestamente constituyen una violación del régimen de promoción de la competencia.

Por ejemplo, señalaron que la SIC no estaría facultada para sancionar a las investigadas por el supuesto incumplimiento de las normas de la CREG al exigir requisitos adicionales a los previstos en la regulación, para el registro de instaladores de redes internas de gas natural. Según las investigadas, el Informe Motivado no justifica las razones ni las pruebas que le permitan sostener que la exigencia de un determinado requisito resulta restrictivo, sino que simplemente se limita a sostener que como son requisitos no exigidos en la regulación, ese hecho de por sí impide que los instaladores de redes internas de gas natural ingresen al mercado.

Sobre este punto, las investigadas concluyeron que la SIC no puede pronunciarse sobre la forma como deben entenderse las disposiciones expedidas por la CREG, puesto que cualquier decisión que emita la SIC respecto del cumplimiento o no de tales resoluciones implicaría atribuirse facultades para investigar y sancionar el incumplimiento de disposiciones que no le competen y en consecuencia se generaría un acto viciado de nulidad.

8.2. GDO NO REALIZÓ CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

En opinión de las investigadas, la Delegatura no hizo el análisis que correspondía para determinar que existió una conducta restrictiva de la competencia y no demostró con pruebas existentes en el expediente que GDO hubiese impedido u obstruido el ingreso de terceros al mercado.

Lo anterior, con fundamento en que «Solo en el evento de que se llegue a la conclusión de que la conducta es restrictiva, que la restricción es significativa, que no existe causal de justificación para haberla realizado y, adicionalmente, de que no genera beneficios para los consumidores o que los mismos no son lo suficientemente sustanciales como para justificar la conducta, la SIC puede imponer una sanción al investigado».¹⁷

8.2.1. No es cierto que GDO tuviese una motivación económica para exigir los requisitos que estableció durante 4 meses

Las investigadas señalaron que la existencia de los requisitos que estuvieron vigentes durante 4 meses del año 2011 no es la razón por la cual los usuarios escogieron a las firmas contratadas por GDO para que les construyeran sus instalaciones internas de gas natural. En efecto, afirman que los precios de las instalaciones de GDO no han cambiado, lo que demuestra que los usuarios escogen contratar con la empresa por motivos distintos al precio.

Indicaron que el precio que la SIC tuvo en cuenta para establecer la diferencia de precios que el Delegado considera como la causa por la que GDO estableció los requisitos adicionales cuestionados, no es el precio que GDO aplicó.

Finalmente, consideraron que la comparación que realizó la SIC entre GDO y CONSTRUISAA no tiene ningún fundamento técnico valido, toda vez que no se verificaron aspectos como estructura de costos de ambas empresas, materiales que utilizan, la forma de pago que utilizan, garantías que ofrecen, entre otros.

8.2.2. GDO no impidió el acceso al mercado de los terceros instaladores

8.2.2.1. En cuanto a los requisitos para registro de instaladores

En opinión de las investigadas, en el proceso quedó demostrado que los requisitos que la SIC consideró como restrictivos: (i) los exige la normatividad; (ii) buscan garantizar la seguridad de las personas que usan el gas natural domiciliario; o (iii) no son de fácil consecución y en consecuencia no se muestran idóneos o con la capacidad para restringir la competencia. Así:

– Tener 10 instaladores certificados con vigencia no menor a 12 meses: En este punto las investigadas señalaron que este requisito tenía como finalidad beneficiar a los usuarios finales en razón a que los constructores les garantizaran la asistencia técnica que implica la garantía mínima presunta.

Argumentaron que para dar cumplimiento al artículo 13 del Decreto 3466 de 1982, concordante con la Ley 1480 de 2000, una empresa que construya instalaciones internas de gas debe contar por lo menos con 10 instaladores.

En cuanto a la vigencia no menor de 12 meses exigida, indicaron que esto es así por cuanto los certificados de competencia laboral que expiden las autoridades competentes pierden vigencia y es importante que las personas que la empresa instaladora utilice estén debidamente certificadas. Adicionalmente, manifestaron que para la seguridad y tranquilidad de los usuarios, se consideró conveniente que el requisito se cumpliera por lo menos durante un año.

Consideran que el razonamiento del Informe Motivado pretende aumentar la carga de información en el lado del consumidor, lo cual es contrario a la lógica de las normas de protección al consumidor.

Por último, indicaron que conseguir 10 instaladores no es algo de imposible cumplimiento, toda vez que en el país existen numerosos instaladores certificados.

Aportar 50 certificaciones de instalaciones construidas por los instaladores: Las investigadas señalaron que por ser el gas un combustible, las actividades que influyen en su prestación y manejo deben darse a personal calificado, por lo que consideran que las empresas instaladoras de redes internas deben contar con personal que tenga un mínimo de experiencia.

En su criterio, el requisito exigido por GDO no es excesivo y no le impide a una
empresa entrar al mercado, lo anterior si se tiene en cuenta, como está demostrado en el expediente, que sólo en Cali se construyeron más de 12 millones de instalaciones internas. Para las investigadas este requisito es conforme a la ley y a los principios de las normas de protección al consumidor, y en consecuencia está plenamente justificado.

Manifestaron que no es cierto que los instaladores deban pagar a organismos de inspección para obtener las certificaciones exigidas, toda vez que la certificación de una instalación la debió pagar el usuario al momento de cancelar el cargo de conexión.

Tener oficina para atender a los usuarios y una metodología v recursos para ello: Consideraron las investigadas que este requisito es derivado del hecho de encontrarse desarrollando una actividad mercantil que implica atención a usuarios, ya que es necesario que los usuarios, en caso de necesitar asistencia técnica, puedan encontrar a la empresa con quien contrataron.

Señalaron que, toda vez que las empresas instaladoras tienen la posibilidad de vender sus servicios a plazos, también le son aplicables las normas de protección al consumidor sobre este tema, las cuales establecen que es un requisito tener un sitio de atención al público¹⁸.

Indicaron que no obra en el expediente ninguna prueba que demuestre que este requisito fuera imposible de cumplir y que impidiera a alguien entrar al mercado.

Finalmente, las investigadas argumentaron que no es suficiente que la empresa instaladora esté inscrita en el registro mercantil, si se tiene en cuenta que un comerciante puede matricularse en una Cámara de Comercio de una ciudad y prestar sus servicios en cualquier parte del país.

Acreditar 50 instalaciones por año en los últimos 3 años: Las investigadas afirmaron que este requisito también se encuentra relacionado con la seguridad necesaria para las actividades que tienen relación con la prestación de un servicio que implica la utilización de un combustible.

Indicaron que no es cierta la afirmación hecha en el Informe Motivado, según la cual una firma instaladora debe ingresar al mercado como mínimo 3 años antes de solicitar su inscripción. Lo anterior, toda vez que una empresa nueva puede acreditar este requisito contratando personal con experiencia.

Adjuntar sistema de gestión de calidad: En concepto de las investigadas, la exigencia de la certificación ISO 9001:2008 es un mecanismo para garantizarle a los usuarios y a GDO que las instalaciones serán efectuadas por una empresa responsable de la calidad de los servicios que presta y que mantendrá los documentos que soportan el proceso constructivo que efectuó. Señalaron que es común, tanto en el sector público como en el privado, la exigencia de certificados de calidad ISO.

Aseveraron que el Delegado se abstuvo de hacer algún análisis probatorio que le permitiera concluir que obtener este certificado le impida u obstruya a una empresa la entrada al mercado.

– Afiliación al RUC y registro en el REPRO: Las investigadas señalaron que el análisis del Informe Motivado respecto del RUC y del REPRO, no se soporta en prueba alguna y que se trata de conjeturas del Delegado o de un conocimiento personal. Específicamente, indican que las afirmaciones sobre las tarifas para afiliarse al RUC y al REPRO no encuentran sustento en pruebas legalmente aportadas al expediente.

8.2.2.2. En cuanto a la expedición de los certificados de conformidad de las instalaciones de redes internas

Las investigadas indicaron que, contrario a lo que afirma la Resolución de Apertura en su numeral 12.2.2, los requisitos allí mencionados no son requisitos para la expedición del certificado de conformidad de las instalaciones instaladas, sino para el registro de los instaladores, requisitos exigidos por la Ley, que se señalan a continuación:

– Someter a aprobación de GDO el diseño de la instalación interna: las investigadas manifestaron que la aprobación del diseño de la instalación interna ‘de gas debe ser aprobada por el distribuidor no es una obligación exclusiva para la expedición de licencias de construcción de edificaciones residenciales o comerciales nuevas, como lo afirma el Informe Motivado, sino que también se contempla en la Resolución SIC No. 14471 de 2002 sobre requisitos de calidad e idoneidad (numeral 1.2.6.3.4.2).

Adicionalmente, argumentaron que otras normas, como la Resolución CREG No. 067 de 1995¹⁹ también establecen dicha obligación para otras situaciones.

– Inscribir a los empleados en el régimen de seguridad social y presentar constancia del pago antes de iniciar la obra: las investigadas señalaron que esta no es una obligación adicional a las establecidas en la ley, toda vez que es en la Ley 100 de 1993 y en sus disposiciones reglamentarias donde están establecidas de forma expresa.

Consideran que cumplir con este requisito no le impide ni obstruye a ninguna persona la posibilidad de participar en el mercado. En su concepto, no cumplir con esta obligación legal es fomentar el incumplimiento de la ley e incluso permitir la obtención de ventajas competitivas significativas.

Cumplir con las normas técnicas nacionales y los lineamientos establecidos por el distribuidor: las investigadas indicaron que por ley le corresponde al distribuidor aprobar los lineamientos técnicos y diseños elaborados por el instalador (numerales 1.2.6.3.4.2 y 1.2.6.4 de la Resolución SIC No. 14471 de 2002). En este sentido, afirman que es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios considera, con base en la Resoluciones No. 108 de 1997 y 067 de 1995, que la prestadora en su ejercicio de verificación, debe analizar que las redes internas cumplan con los «requisitos técnicos exigidos por la normatividad y la prestadora».

Adicionalmente, señalaron que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido conceptos en los que sostiene que el distribuidor puede exigir inclusive requisitos más estrictos que los establecidos en la regulación.

Finalmente, recalcaron que GDO en sus verificaciones no exigía para la expedición del certificado de conformidad requisitos adicionales a aquellos plasmados en la regulación.

8.2.3. GDO no ha subordinado el suministro de gas al pago de una certificación de inspección de red interna

Para las investigadas «es increíble» que la Superintendencia haga conjeturas sobre lo que podría ser un mecanismo para encubrir el cobro, en lugar de verificar lo que sostiene GDO. Señalaron que para una empresa es prácticamente imposible demostrar una negación indefinida como lo es «nunca se ha efectuado ese cobro», y en su criterio es ofensivo que la autoridad deje dudas sobre un aspecto que, si no consideraba suficientemente investigado, podía ordenar pruebas de oficio.

Afirmaron que se puede evidenciar en el certificado del revisor fiscal que el mencionado cobro nunca ha sido realizado. Indicaron que queda claro que GDO no recibe ningún ingreso por ese concepto, ni las firmas que lo realizan le transfieren alguna suma al distribuidor al realizar esas tareas.

Resaltaron que GDO requirió el documento para suplir los requisitos exigidos por la Resolución SIC No. 14471 de 2002. En su opinión el supuesto cobro adicional no tenía la virtualidad para restringir la competencia, en tanto que un certificado de inspección de red equivale a $23.706 pesos, valor que no puede disminuir la competitividad de las instalaciones de los terceros. Indicaron que el hecho de contar con un certificado de inspección sólo brinda competitividad, toda vez que le brinda agilidad al proceso de certificación de las instalaciones ejecutadas por terceros.

Finalmente, solicitaron que se aclare la recomendación realizada por el Delegado en el Informe Motivado, la cual señala que:

«Para evitar que el usuario termine remunerando la evaluación de conformidad de una instalación nueva a un organismo de inspección o, incluso, indirectamente a GASES DE OCCIDENTE por un «Servicio Asociado» se debe ordenar a GASES DE OCCIDENTE que divulgue su relación con CONSTRUCERT, como única empresa autorizada por GASES DE OCCIDENTE para hacer revisiones iníciales a su nombre, así como el procedimiento operativo para que el usuario pueda solicitar al distribuidor la evaluación de conformidad inicial»²⁰

Lo anterior, toda vez que resulta confusa a la luz del artículo 3 de la Resolución CREG No. 059 de 2012, que establece que:

«Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán contar con Certificado de Conformidad emitido según lo señalado en los reglamentos técnicos aplicables, para lo cual se someterán a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. La realización de estas pruebas será responsabilidad del usuario y éste la deberá realizar con los organismos que se encuentran debidamente acreditados para la realización de la Revisión Periódica de las Instalaciones Internas de Gas. El usuario asumirá el costo de dicha revisión.»

8.2.4. GDO no ha incurrido en una violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994

En criterio de las investigadas, GDO no pudo haber trasgredido el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el mercado objeto de investigación no es el de servicios públicos domiciliarios, por lo que no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la mencionada ley. Así, indicaron que resulta contradictorio señalar que las conductas han ocurrido en un mercado y sancionar con base en las normas particulares de un sector distinto.

Señalaron que el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, por tratarse de una disposición general, solamente resultaría aplicable en el evento de que la conducta investigada no se enmarcara dentro de alguno de los tipos descritos en el resto de disposiciones de protección de la competencia.

Finalmente, afirmaron que no puede existir un concurso real de infracciones puesto que la supuesta conducta realizada es un único acto y no diversos actos independientes, que permitan la aplicación de varias normas.

8.2.5. Los efectos de la conducta frente a los usuarios

Indicaron las investigadas que la conducta estaría justificada si como consecuencia de ella los usuarios obtienen beneficios lo suficientemente sustanciales. En este sentido, afirmaron que los requisitos para el registro de instaladores y para aprobar las instalaciones de terceros, generan beneficios sustanciales para los usuarios relativos a su seguridad, calidad e idoneidad de los servicios que recibirán por parte de los instaladores.

8.3. LA CONDUCTA NO ES SIGNIFICATIVA

En este punto las investigadas recuerdan que la SIC ha considerado que conductas cuyos efectos son inferiores al 6% no son significativas, y señalan que de acuerdo con el análisis realizado por la Delegatura, la conducta de GDO buscaba que no participaran unos constructores que tendrían una participación de mercado inferior al 2%.

8.4. EL REPRESENTANTE LEGAL NO AUTORIZÓ O TOLERÓ CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

Señalan las investigadas que para que una persona haya querido realizar una determinada conducta debe por lo menos saber que la misma se va a realizar. Indican entonces que el doctor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES no tenía participación en el establecimiento de los requisitos cuestionados en la investigación y que solamente tuvo conocimiento de que dichos requisitos se había establecido en virtud de la apertura de la presente investigación, inclusive cuando ya se habían eliminado.

Afirman que para aplicar las presunciones de culpas previstas en el artículo 200 del Código de Comercio, la persona debe tener a su cargo el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico inevitable.

NOVENO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 29 de enero de 2013 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó al Superintendente acoger la posición del Despacho, la cual concuerda con la recomendación presentada por el Delegado para la Protección de la Competencia. Habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

9.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

El numeral 10 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011²¹, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función «[V]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011²², en concordancia con los numerales 8, 11 y 12 del artículo 3 del mismo Decreto y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

9.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución de Apertura, la presente investigación pretende determinar si GDO actuó en contravención a lo dispuesto en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y del artículo 34 de la Ley 142 de 1994:

Decreto 2153 de 1992

«Artículo 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: […]

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. […]

6. Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización».

Ley 142 de 1994

«Artículo 34. PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. (…)».

9.3. CASO CONCRETO

La presente investigación se abrió como consecuencia de una queja presentada el 13 de julio de 2011 por CONSTRUISAA S.A.S., empresa que se dedica a la instalación de redes internas de gas. Dicha queja se acumuló con la interpuesta por CS & REDES del 2 de agosto de 2011.

Las quejosas manifestaron que GDO podría estar incurriendo en abuso de su posición de dominio al haber implementado, en abril de 2011, requisitos para el registro de instaladores de redes internas de gas natural, debido a que antes de esa fecha no exigía tal registro, y a que los requisitos exigidos por GDO para el registro excedían los previstos en la regulación.

Una vez surtido el trámite de averiguación preliminar, la Delegatura concluyó que existían razones suficientes para abrir una investigación en contra de GDO y su representante legal, el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO. En consecuencia, abrió la investigación, así:

«La investigación tendrá por objeto determinar si estas condiciones [requisitos para el registro y requisitos para la aprobación de redes internas] configuran un abuso de posición dominante, teniendo en cuenta que se hacen por fuera de lo prescrito por la regulación para la evaluación de conformidad».

«Se pretende investigar si, en abuso de su posición dominante, GASES DE OCCIDENTE no incluye el costo de la evaluación de conformidad dentro del cargo de conexión, o si no realiza, directa o indirectamente, en su totalidad, lo prescrito para la evaluación de conformidad, buscando diferir aspectos de la misma a evaluaciones posteriores con el fin de realizar el cobro por fuera del cargo de conexión. Asimismo, investigar si el costo de la evaluación de conformidad es incluido dentro del cargo de conexión cuando la instalación de la red interna la realiza una empresa con convenio vigente con ella, y comprobar si esto genera un sobrecosto para las firmas instaladoras sin convenio, limitando su competitividad. Esta imputación se hace en reproche de una conducta sancionable por objeto’, de conformidad con el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992».

– En relación con el incumplimiento del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, «Dado que la ley de servicios públicos domiciliarios establece que hay posición de dominio cuando una empresa posee una participación mayor al 25% del mercado, la investigación buscará establecer si GASES DE OCCIDENTE, como empresa distribuidora de gas, realiza actos que tienen la capacidad, el propósito o el efecto de restringir de forma indebida la competencia».

En consonancia con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, el 30 de abril de 2012 se realizó una audiencia de conciliación, en la que participaron los quejosos y GDO, la cual resultó fallida²³.

De acuerdo con el acervo probatorio que reposa en el expediente, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura de sancionar a GDO por la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y de no sancionarla por la conducta prevista en el numeral 3 del mismo artículo, por cuanto no se demostró que GDO hubiera incurrido en dicha conducta. Asimismo, este Despacho acogerá la recomendación de no sancionar al señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑEREZ ABELLO, por cuanto no obran pruebas suficientes que permitan establecer que haya incurrido en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación se presenta el análisis del caso que le permite al Despacho llegar a esta conclusión.

9.3.1. Definición del mercado relevante

Teniendo en cuenta la conducta que se analiza en el presente caso, este Despacho definirá dos mercados relevantes: el primero es el mercado de distribución y comercialización de gas natural, en el que GDO participa y tiene posición de dominio, y el segundo es el mercado afectado por la conducta realizada por GDO, esto es el mercado de instalación de redes internas de gas natural, donde también participa la investigada (pero no tiene posición de dominio), y donde presuntamente tendrían lugar los efectos anticompetitivos de la conducta.

9.3.1.1. Mercado de distribución y comercialización de gas natural

a) Mercado de producto

– Actividades que realiza GDO

Según consta en el certificado de existencia y representación legal de GDO, su objeto social comprende, entre otros, los siguientes:

«a) la realización de actividades de comercialización y transporte de gas combustible y la prestación del servicio domiciliario de gas combustible. La compra, venta, almacenamiento, transporte, envase, distribución y comercialización de gas natural o cualquier otro combustible en todas sus formas. b) La construcción, operación, mantenimiento o modificación, en forma directa o a través de contratistas de gasoductos, redes de distribución, transporte, comercialización o suministro, ramales, estaciones de regulación, compresión o almacenamiento, acometidas domiciliarias y, en general cualquier otra clase de obras necesarias para el manejo de gas natural e hidrocarburos en cualquier estado (…)»²⁴.

En desarrollo de su objeto social, y de acuerdo con su informe de gestión, GDO cuenta con cuatro líneas de negocios: (i) distribución y comercialización de gas natural, (ii) conexión de redes e instalaciones internas, (iii) servicios asociados de mantenimiento y (iv) financiación no bancaria, concentrando sus actividades en el Departamento del Valle del Cauca y algunos municipios del Departamento del Cauca.

Dado que GDO presta el servicio de distribución a usuarios regulados, ostenta también el carácter de comercializador, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3429 de 2003 del Ministerio de Minas y Energía²⁵, en consecuencia, se considera un agente distribuidor-comercializador.

– Cadena productiva del gas natural

Tal y como lo analizó la Delegatura en el Informe Motivado, la cadena productiva del gas natural se compone de las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización, como se pasa a explicar:

– Producción: actividad mediante la cual se realiza la extracción del gas natural de los yacimientos, el cual se puede encontrar solo o combinado con petróleo. Las empresas productoras pueden actuar como comercializadores mayoristas cuando venden el gas a grandes usuarios como industrias, termoeléctricas y distribuidores de gas natural, y pueden participar en el mercado secundario de suministro y transporte, y exportar el producto según la regulación vigente de la CREG.

– Transporte: una vez extraído el gas, se transporta a través del Sistema Nacional de Transporte (SNT)²⁶ hasta las estaciones puerta de ciudad²⁷, donde es inyectado al sistema de distribución²⁶ de las empresas distribuidoras. Cuando se trata de grandes consumidores, el gas puede ser transportado directamente hasta los puntos de recibo de las grandes industrias o generadores termoeléctricos.

Distribución: corresponde al transporte del gas natural, a través de redes de gasoductos, desde la estación puerta de ciudad, o desde el sistema de transporte, hasta las instalaciones del usuario final, incluyendo su conexión y medición. Los distribuidores tendrán el carácter de comercializadores de gas, cuando presten el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible de tubería a clientes regulados²⁹. Adicionalmente, los distribuidores pueden ser comercializadores minoristas cuando participan en el mercado secundario de suministro y transporte.

De acuerdo con la Resolución CREG No. 112 de 2007, «[L]a actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que solo exista un distribuidor en cada mercado relevante. Como resultado de lo anterior, en Colombia, para cada uno de los mercados relevantes de distribución de gas definidos por la CREG, sólo existe una empresa que presta el servicio público de distribución de gas combustible.

Comercialización: es la actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas natural, que consiste en la compra, venta y suministro de gas combustible a título oneroso³⁰. Esta actividad contempla las actividades relacionadas con la medición del consumo a través de contadores, la facturación del servicio y las actividades relacionadas con la atención de usuarios.

Vale la pena mencionar también que los usuarios finales se clasifican en regulados y no regulados. Los usuarios regulados son aquellos cuyo consumo es inferior a 100 mil pies cúbicos día (kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³). En esta categoría se encuentran los usuarios residenciales y los pequeños usuarios industriales y comerciales. Por su parte, los usuarios no regulados son aquellos cuyo consumo es superior a 100 mil pies cúbicos día (Kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³). En este nivel de consumo se encuentran los grandes usuarios comerciales e industriales, los distribuidores de gas natural vehicular GNV y las termoeléctricas.

El presente caso se relaciona con las actividades de distribución y comercialización que realiza GDO.

b) Mercado geográfico

Tal como se mencionó en el Informe Motivado, GDO tiene presencia en el Departamento del Valle del Cauca, y en algunos municipios del Departamento del Cauca.

En el norte del Valle del Cauca opera a través de un contrato de concesión de Área de Servicio Exclusivo celebrado en 1997, entre el Ministerio de Minas y Energía y Gases del Norte del Valle (luego absorbida por GDO) por un periodo de 17 años, en los siguientes municipios:

Tabla 2

Área de Servicio Exclusivo GASES DE OCCIDENTE

Fuente: Ministerio de Minas y Energía³¹. Elaboración SIC.

Adicionalmente, GASES DE OCCIDENTE firmó en 2004 el contrato de concesión de Área No Exclusiva para prestar el servicio de gas combustible por redes en Cali hasta octubre de 2047, el cual se define con base en la Resolución No. 011 de 2003 del Ministerio de Minas y Energía³². De acuerdo con la información que reposa en el expediente, en la ciudad de Cali y el municipio de Yumbo GDO tiene una participación del 100% en el mercado de distribución.

A partir de 2009, fruto de sus planes de expansión, GDO también presta sus servicios en Buenaventura y los municipios de Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Villa Rica en el Departamento del Cauca³³.

c) Conclusión

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra que el mercado relevante principal en el que participa GDO corresponde a la distribución y comercialización de gas natural en el los municipios del Departamento del Valle del Cauca y del Cauca señalados en el literal anterior.

En este punto, este Despacho se aparta de las conclusiones de la Delegatura respecto de que el mercado geográfico está constituido únicamente por la ciudad de Cali y el municipio de Yumbo.

9.3.1.2. Mercado afectado – mercado de instalación de redes internas de gas

Una vez definido el mercado relevante principal, este Despacho pasa a definir el segundo mercado relevante, que es el mercado afectado por la conducta de fas investigadas.

Las actividades de distribución y comercialización de gas natural comprenden otras actividades que son complementarias o conexas, y que comprenden el cumplimiento de requerimientos técnicos y operativos para el suministro de gas al usuario final de manera segura y de acuerdo a los requerimientos impuestos por la regulación. Tales actividades configuran mercados distintos y conexos a los que conforman la cadena básica del sector, como es el caso de las instalaciones de redes internas de gas.

a) Mercado de producto

– Red local, red interna y acometida

Tal y como lo analizó la Delegatura en el Informe Motivado, el suministro de gas natural a un usuario final requiere de la construcción de una red externa o local, una red interna, y la acometida que conecta ambas redes, como se ilustra en el siguiente diagrama:

Diagrama 2

Red local, red interna y acometida

Fuente: Folio 1026, Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Elaboración SIC.

De acuerdo con lo dispuesto en la regulación vigente sobre la materia, la red interna se define así:

«Red interna: es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro de servicio público al inmueble a partir del medidor, o en el caso de los suscriptores o usuarios sin medidor, a partir del registro de corte del inmueble ³⁴.

Es de resaltar que la red interna es de propiedad del usuario final, quien debe contratar su construcción directamente con firmas instaladoras técnicamente confiables.

Por otra parte, red externa y acometida se definen como sigue:

«Red externa o local: Es el conjunto de redes y tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad del que se derivan las acometidas de los inmuebles. La red local es de propiedad exclusiva de la empresa distribuidora y le corresponde a ésta construirla o contratar a un tercero para que a través suyo lo haga.».

[…]

«Acometida: Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte generar³⁵.

Así, la acometida es la obra que permite la unión entre la red de la empresa distribuidora y la del usuario, ya que es la derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble.

Teniendo en cuenta las definiciones anteriores, se pasa a describir las principales características del mercado de instalación de redes internas.

– Mercado de instalación de redes internas

Como se mencionó anteriormente, este mercado consiste en la instalación de las redes que van desde la acometida hasta el o los puntos de conexión del usuario final en su domicilio.

Es un mercado competido, en el que hay libre concurrencia de empresas, y que no constituye negocio exclusivo del distribuidor. La regulación ha sido clara al respecto:

Así, cualquier empresa que cumpla con los requisitos técnicos para instalar redes internas, y esté debidamente registrada ante el distribuidor, puede ofrecer y prestar los servicios de instalación en el área geográfica de influencia del distribuidor de gas. En la prestación de este servicio, y la relación contractual que de allí se deriva, intervienen entonces el usuario final y la empresa instaladora, pero no el distribuidor de gas.

Sin embargo, la empresa distribuidora-comercializadora es responsable por el buen funcionamiento técnico de las redes que instalen los terceros, por ser ésta complementaria al servicio de suministro de gas natural que provee. Así lo ha establecido la CREG en la Resolución No. 067 de 1995:

«2.19 Toda instalación deberá cumplir con las normas técnicas y de seguridad correspondientes. El distribuidor no podrá distribuir gas natural o GLP en ninguna instalación interna o tanque estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas. De hacerlo así, se hará acreedor a las sanciones correspondientes que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales a las que haya lugar».

[…]

«2.24. El distribuidor será responsable por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, protección al medio ambiente, y urbanísticas en sus redes. Adicionalmente, será responsable de que las instalaciones receptoras de los usuarios cumplan con los requisitos mínimos de seguridad, haciendo para tal efecto las pruebas correspondientes, llevando un registro de las mismas. Para pruebas posteriores a la conexión, el distribuidor podrá cobrar un cargo». (Subrayas fuera del texto original).

En consecuencia, y como se analiza en detalle más adelante, el distribuidor tiene tanto el derecho como el deber de ejercer ciertos controles a las empresas instaladoras y a las instalaciones mismas.

Las tarifas del servicio de instalación de redes no están reguladas expresamente, y pueden ser determinadas de manera libre por la empresa instaladora, siguiendo las normas del mercado y en cumplimiento de los principios de eficiencia y neutralidad que rigen para las tarifas de los servicios públicos³⁷.

b) Mercado geográfico

Dada la existencia de libre concurrencia al mercado de instalación de redes, las empresas instaladoras pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio nacional.

Sin embargo, y apartándose este Despacho de la posición de la Delegatura, cabe precisar que para el caso que nos ocupa, el mercado geográfico afectado es únicamente aquel en el que GDO tiene presencia, por cuanto es allí en GDO estableció exigencias adicionales a las de la regulación.

En consecuencia, aunque el mercado de instalación de redes es nacional, el mercado afectado se circunscribe únicamente al área en la que GDO tiene influencia, que es el mercado geográfico que se definió más arriba para el mercado relevante principal.

c) Conclusión

De acuerdo con lo señalado anteriormente, este Despacho concluye que para el caso en cuestión, el mercado afectado es el de instalación de redes internas de gas natural en las zonas en las que GDO tiene influencia en los departamentos de Valle del Cauca y Cauca.

9.3.2. Determinación de la posición de dominio

Para determinar la posición de dominio en un mercado relevante se debe analizar, en esencia, la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada, así como otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. En concreto, lo que se quiere determinar al analizar si una empresa tiene posición dominante es si dicho ente económico tiene la capacidad para establecer, de forma unilateral, las condiciones de un mercado.

9.3.2.1. Cuota de participación de GDO en la distribución y comercialización de gas natural y características de la demanda

Según la información que consta en el expediente, y como se explicó más arriba, GDO tiene asignada un Área de Servicio Exclusivo en 23 municipios del Valle del Cauca, en los que, por ley, tiene una posición de monopolista y por consiguiente tiene la posibilidad de determinar las condiciones del mercado, aun cuando éste sea regulado. Adicionalmente, participa en Cali y en cuatro municipios del Departamento del Cauca.

De acuerdo con la información pública sobre el sector³⁸, GDO tiene participación mayoritaria en las Áreas de Servicio No exclusivo en las que opera.

9.3.2.2. Barreras de entrada

Las barreras a la entrada consisten en todos aquellos factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado determinado, para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos. Tales barreras deben ser analizadas para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado determinado, toda vez que, además de otorgarle a las empresas establecidas ventajas sobre los potenciales entrantes, determinan la rapidez con la que el mercado podrá responder ante eventuales aumentos de precios o restricciones de oferta por parte de las empresas incumbentes.

Algunas de las barreras a la entrada que se presentan con mayor frecuencia, y que son relevantes para el presente análisis, son: (i) barreras legales; (ii) costos hundidos; (iii) escala de entrada; (iv) requerimientos tecnológicos e inversión en capital; (v) costos de transporte; (vi) acceso a fuentes de abastecimiento.

En cuanto a las barreras legales presentes en el mercado de distribución de gas natural, es importante señalar que la actividad de distribución de gas natural debe operar a través de una sola red de distribución por mercado, es decir, como monopolio natural, porque dados los altos costos de infraestructura de redes, es más eficiente que la prestación del servicio sea realizada por un solo agente. Las disposiciones legales asociadas a este hecho económico se constituyen, por sí mismas, en una barrera a la entrada para un nuevo competidor.

Adicionalmente, las Áreas de Servicio Exclusivo³⁹ a las que hace referencia la Ley 142 de 1994⁴⁰ y que GDO tiene en el norte del Valle del Cauca, también constituyen una barrera legal a la entrada al mercado de distribución de gas natural. Lo anterior, toda vez que solo el distribuidor adjudicatario del contrato de concesión especial puede prestar el servicio público de distribución de gas natural en el área geográfica objeto de exclusividad⁴¹.

De otra parte, las barreras económicas de acceso al mercado están dadas por los costos hundidos, requerimientos tecnológicos e inversión en capital. De conformidad con lo señalado en la Resolución CREG No. 011 de 2003⁴², para el cálculo de los cargos de distribución y comercialización de gas natural se tiene en cuenta la inversión base, en la que se incluyen tanto las inversiones existentes como los proyectos de inversión futuros, que por lo general corresponden a altas sumas de dinero que sólo son recuperables en el largo plazo.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho concluye que GDO ostenta posición de dominio en los mercados de distribución y comercialización de gas natural en el área geográfica definida en el acápite anterior.

9.3.2.3. Determinación legal de la posición dominante de una empresa de servicios públicos

De acuerdo con el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, a través de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la posición dominante es definida como «la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado» (negrilla fuera de texto).

Cabe mencionar que esta Superintendencia ha señalado en casos anteriores» que la determinación de la posición dominante en la prestación de servicios públicos domiciliarios debe realizarse según lo señalado en la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que «[e]n caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico».

Así, de acuerdo con lo ya establecido en párrafos anteriores, en los que se concluyó que GDO se comporta como monopolista en las Áreas de Servicio Exclusivo, y, al menos, tiene una alta participación en las Áreas de Servicio No Exclusivo, en las actividades de distribución y comercialización de gas natural en el mercado geográfico definido, se debe concluir que la empresa tiene posición de dominio en dicho mercado.

9.3.2.4. Participación de GDO en el mercado afectado

De acuerdo con la información que reposa en el expediente, y tal como se analizó en el Informe Motivado, GDO participa, de manera directa o indirecta, en el mercado de instalación de redes internas de gas natural en la misma área geográfica en la que ostenta posición de dominio.

En dicho mercado participa a través de 7 contratistas, que se señalan a continuación:

Tabla 3

Empresas contratistas de GDO

[Datos de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en información del Expediente.

Con las empresas anteriormente mencionadas, GDO opera a través de contratos de prestación de servicios⁵¹. En este evento, existe control vertical por parte de GDO, en la medida en que es quien fija las tarifas que cobran los contratistas por la construcción de redes internas, determina las políticas de atención al usuario y asigna las metas que deben cumplir los contratistas. En adición al contrato de prestación de servicios, los contratistas suscriben un contrato de comodato con GDO sobre la marca «GO GASES DE OCCIDENTE ESP»⁵².

9.3.3. Control objetivo y subjetivo sobre las instalaciones de redes internas y las empresas instaladoras

Como se mencionó acápites anteriores, las empresas de distribución ejercen controles tanto sobre las empresas instaladoras de redes internas, como sobre las instalaciones mismas, los cuales se conocen como controles subjetivos y objetivos, respectivamente, y tienen como fin garantizar la seguridad de las redes internas.

Los requisitos para ejercer estos controles están establecidos expresamente en la regulación sectorial y técnica que rige el mercado del gas, y en el caso de GDO, los requisitos exigidos por ésta durante el periodo comprendido entre abril y agosto de 2011, fueron los que generaron que la Delegatura decidiera abrir una investigación en contra de GDO.

A continuación se explica el funcionamiento de los controles subjetivos y objetivos, se analizan los requisitos que exigió GDO al ponerlos en funcionamiento, y se determina cómo dichos requisitos constituyeron un abuso de posición dominante por parte de GDO al obstruir a terceros el acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural en Cali y Yumbo.

9.3.4. Registro de instaladores de redes

El registro de los instaladores de redes ante el distribuidor de gas natural constituye, en esencia, el récord que llevan las empresas de distribución de los datos de las empresas instaladoras de redes que deseen prestar sus servicios de instalación en la zona en la que opere el distribuidor, que cumplan con los requisitos exigidos por la regulación, y que se registren ante el distribuidor.

Éste es un requisito exigido por la regulación, con el fin de informar a los usuarios sobre las empresas que ofrecen sus servicios en la zona en la que opera el distribuidor, así como para que el distribuidor pueda tener conocimiento y realizar los controles sobre las empresas que concurren en su zona de operación.

Varias disposiciones regulatorias se refieren a la obligatoriedad del registro, como se cita a continuación:

Resolución CREG No. 067 de 1995⁵³:

«4.14. Los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa. No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario». (Subrayas fuera del texto original)

Resolución CREG No. 039 de 1995⁵⁴:

«ANEXO 2. RESTRICCIONES TARIFARIAS PARA LAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GAS COMBUSTIBLE.

El servicio de distribución de gas natural será regulado mediante dos elementos componentes:

1. Cargo de la red. (…)

2. Cargo de conexión. (…)

Parágrafo: Los costos de instalación interna serán los definidos en el artículo 14.16 de la Ley 142 de 1994. La red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto, cualquier persona calificada podrá prestar el servicio, siempre y cuando este registrado en la empresa de distribución local. En todo caso, el distribuidor deberá rechazar la instalación si no cumple con las normas de seguridad. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión.» (Subrayas fuera del texto original).

Así, para que las empresas instaladoras puedan ofrecer y prestar sus servicios de instalación en una determinada zona del país, deben primero registrarse ante el distribuidor local de gas natural, y, por supuesto, deben cumplir con todos los requisitos técnicos que les exigen las normas para poder ofrecer sus servicios.

9.3.4.1. Características del registro

Dado que el registro, además de ser un instrumento informativo, es un mecanismo de control subjetivo para las empresas distribuidoras de gas, la regulación establece que el único requisito necesario para que las empresas otorguen el registro, es el cumplimiento de las exigencias de idoneidad técnica que deben cumplir las empresas instaladoras de redes. Así lo dispone el parágrafo del artículo 19 de la Resolución CREG No. 108 de 1997⁵⁵:

«Artículo 19o. Red Interna. En lo referente a la red interna para el suministro del servicio, las empresas distribuidoras darán cumplimiento a lo establecido en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y Gas u otras normas que expida la Comisión sobre tales materias, según el servicio de que se trate.

Parágrafo. Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de distribución, para llevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes. Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberá suministrarlo en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio». (Subrayas fuera del texto original)

Por tanto, cualquier empresa que, de acuerdo con las exigencias técnicas y regulatorias, esté autorizada para prestar el servicio de instalación de redes, y que solicite registrarse ante el distribuidor local, podrá hacerlo, y el distribuidor no podrá negarle el registro ni podrá limitar el número de empresas que concurran a su mercado.

9.3.4.2. Requisitos para el registro impuestos por GDO en abril de 2011

En el caso particular de GDO, que es el que nos ocupa en la presente investigación, se comprobaron los siguientes hechos con respecto al registro de instaladores de redes:

– Antes de abril de 2011, GDO no exigía que las empresas instaladoras que desearan ofrecer y prestar sus servicios en la zona de operación de GDO estuvieran registradas.

– Antes de abril de 2011, las instalaciones de redes internas de gas natural en el mercado definido eran realizadas por las 7 empresas contratistas de GDO, y por otras empresas independientes que no tenían relación contractual alguna con GDO. En consecuencia, había libre concurrencia en el mercado de instalación de redes internas en esta zona geográfica.

– A partir de abril de 2011, y durante los cuatro meses que duraron vigentes los requisitos de registro impuestos por GDO, ninguno de los instaladores de redes que no fueran contratistas de GDO logró el registro ante GDO, teniendo en cuenta los requisitos adicionales a los de la regulación exigidos por GDO.

Tal y como se estableció en el Informe Motivado, la regulación exige los siguientes
requisitos a cualquier empresa que pretenda instalar redes internas de gas natural en el país:

Tabla 4

Condiciones que deben cumplir las empresas para ser instaladoras de redes internas según regulación

Fuente: Informe Motivado⁵⁹, Elaboración SIC.

Las exigencias arriba mencionadas constituyen requisitos legales y técnicos que deben cumplir quienes deseen ofrecer y prestar el servicio de instalación de redes, y por tanto son los únicos que puede exigir el distribuidor local para registrar a la empresa en su base de datos.

No obstante lo anterior, en abril de 2011, GDO publicó el siguiente listado de requisitos para que las empresas que lo desearan, pudieran solicitar el registro como instaladores de redes:

Tabla 5

Requisitos para otorgar el registro a empresas instaladoras de redes según GDO (abril 2011)

Fuente: Folio 10, Cuaderno Público No. 1 del Expediente⁶⁰.

A simple vista se puede apreciar que los requisitos establecidos por GDO exceden los previstos en las normas (ver Tabla 4 arriba). Sin embargo, ello no implica que la sola exigencia de mayores requisitos configure la existencia de una conducta anticompetitiva y de un comportamiento abusivo por parte de GDO. Así, que para poder concluir acerca del abuso de posición de dominio, es necesario estudiar los requisitos exigidos por GDO a la luz de las normas de competencia.

En este punto, este Despacho considera relevante reiterar las aseveraciones hechas por la Delegatura en el Informe Motivado, en relación con las limitaciones del análisis que se realiza a continuación. Esta Superintendencia, de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas por Ley, es la Autoridad Nacional de Competencia, y en razón de ello analiza el presente caso a la luz de las normas de protección de la competencia. No pretende, sin embargo, emitir concepto alguno o imponer sanciones a las investigadas por el incumplimiento de la regulación sectorial que cobija el mercado del gas natural, puesto que ello es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tampoco pretende este Despacho que la presente Resolución se entienda como una manifestación de acuerdo o desacuerdo con las normas que actualmente regulan la actividad del gas natural en Colombia, y por ello limita su análisis al marco del derecho de la competencia, aun cuando al referirse a la regulación sectorial que rige la materia invoque normas propias de la regulación sectorial.

Así es que, en el evento en que las investigadas considerasen que las conductas que se estudian en la presente investigación obedecen a fallas en la regulación, como lo han manifestado durante la investigación, se les recomienda de manera respetuosa buscar solución a las inconformidades regulatorias ante las autoridades competentes, tales como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la CREG.

Aclarado lo anterior, este Despacho procede a analizar los requisitos exigidos por GDO para el registro de los instaladores de redes de gas natural, a la luz del análisis que ha hecho la Delegatura, y con el fin de determinar si con los requisitos exigidos violaron las normas de protección de la competencia, y en particular aquellas relacionadas con el abuso de posición de dominio a través de la obstrucción del acceso al mercado (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992).

9.3.4.3. Requisitos impuestos por GDO que no se consideran restrictivos de la competencia

En primer lugar, de acuerdo con lo manifestado por la Delegatura en el Informe Motivado, respecto de los requisitos del certificado de existencia y representación legal y/o matrícula mercantil, el RIT y el RUT:

«En este sentido ya se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Resolución No. 32505 de 2011, en la que se consideró que pese a que la regulación no establece que el distribuidor puede exigir el registro mercantil, el RIT o el RUT (es decir que no existe una habilitación normativa), dichas exigencias no resultaban restrictivas de la competencia»⁶¹.

En segundo lugar, el requisito de presentar la solicitud de registro por escrito, es meramente formal, razonable y no es restrictivo de la competencia.

En tercer lugar, el requisito de acreditar su inscripción en el Registro de Fabricantes e Importadores exigido por GDO es idéntico al contenido en la Resolución SIC No. 14471 de 2002.

Así, el análisis que se procede a realizar, se centra en aquellos requisitos que son considerados como restrictivos de la competencia, y que pueden ser elementos de obstrucción de acceso al mercado de instalación de redes internas de gas.

9.3.4.4. Algunos de los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores de redes obstruyen el acceso al mercado de instalación de redes de gas natural

Frente a los demás requisitos exigidos por GDO, a continuación se analiza cada uno de ellos y se exponen las razones por las cuales se considera que son restrictivos de la competencia:

a) Por lo menos diez instaladores con certificado de competencia laboral, y con vigencia no menor a doce meses

De acuerdo con el análisis realizado por la Delegatura, se debe precisar que el contenido del literal g) del numeral 1.2.6.3.2 de la Resolución SIC No. 14471 de 2002 establece lo siguiente:

«g) Las personas naturales que se dediquen o se empleen para la construcción, ampliación, reforma, revisión o certificación de las instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, deberán contar con certificado de competencia laboral expedido por organismo de certificación de personal acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en las normas de competencia laboral y/o las normas técnicas colombianas que se señalen en el alcance bajo el cual se conceda la acreditación.

En todos los casos, para la expedición de las certificaciones de conformidad a los que se refiere el numeral 1.2.6 de este Capítulo, se verificará la existencia de los certificados de competencia laboral del personal que construya, amplíe, reforme o revise la instalación para el suministro de gas y que los mismos hayan sido expedidos por organismos de certificación de personal acreditados por esta Superintendencia.

Para efectos de la certificación de conformidad con las instalaciones de que trata este numeral, el certificado de competencia laboral será exigible a partir del sexto mes posterior a que haya sido concedida la acreditación para certificación de personal a un organismo». (Subrayas fuera del texto original).

La norma citada se refiere a que, en efecto, todas las personas que se dediquen a la instalación de redes internas de gas natural, entre otros negocios, deberán contar con acreditación laboral.

Sin embargo, a este requisito, GDO agregó un número mínimo de 10 instaladores por empresa. Este Despacho comparte la conclusión de la Delegatura, en el sentido que:

«Respecto a lo anterior, el requisito de acreditar la disposición de por lo menos diez (10) instaladores, propende por la exclusión de proveedores potenciales de este servicio y que cumplen con los requerimientos técnicos necesarios para su prestación, pero que tienen un número menor a diez instaladores.

Este requisito es especialmente restrictivo, si se tiene en cuenta que la regulación permite la concurrencia de personas naturales, con las facultades técnicas, competencias laborales y autorizaciones pertinentes para desarrollas este tipo de actividad.

Por otro lado, los 12 meses de vigencia del certificado de conformidad del personal, impide el acceso de instaladores certificados, y cuya acreditación tomó en cuenta fases de formación práctica»⁶².

Frente a estas consideraciones, en las observaciones al Informe Motivado las investigadas argumentaron que, en aras de la protección del consumidor existe una garantía mínima presunta, y que además se debe contar con por lo menos 10 instaladores para prestar un buen servicio:

«De acuerdo con la experiencia de GDO para efectos de prestar un servicio de asistencia técnica y dar cumplimiento al artículo 13 del Decreto 3466 de 1982 concordante con la Ley 1480 de 2011, una empresa que construya instalaciones internas debe contar con por lo menos 10 instaladores»⁶³.

Este despacho considera que, independientemente de que de acuerdo con su experiencia, GDO considere que 10 es el número de instaladores mínimos que se requieran para prestar un buen servicio de instalación de redes, desde el punto de vista del acceso al mercado de instalación de redes, la exigencia de un número mínimo de instaladores es arbitraria por parte de GDO e impide el acceso al mercado a las personas naturales o pequeñas empresas que cumplan con la regulación y sean idóneas para ofrecer y prestar sus servicios de instalación, aunque sea a una escala menor a la esperada por GDO. De manera pues, que este requisito resulta restrictivo a la luz de las normas de competencia.

No se debe olvidar que quien realiza el análisis respecto de los requisitos necesarios para proteger al consumidor y garantizar la seguridad en la prestación de un servicio es el propio legislador, que en este caso es la CREG, y no cada una de las empresas de servicios públicos a su antojo. En otras palabras, las normas sobre requisitos para constituirse como prestador del servicio de instalación de redes de gas ya internalizaron aquellos criterios que se consideran adecuados para proteger al consumidor y darle seguridad, a la vez que se garantiza la libre concurrencia, por lo cual no le es dable a la empresa de servicios públicos extender dichos requisitos, argumentando razones de seguridad e idoneidad que el legislador ya tuvo en cuenta.

Ahora bien, si todos los contratistas de GDO tienen por lo menos 10 contratistas, como lo afirman las investigadas en las observaciones al Informe Motivado, ello no es indicativo de que GDO pueda hacer una exigencia así a las empresas que son terceros frente a GDO y que no tienen relación contractual alguna con ésta. Precisamente, lo que se pretende con la regulación es que quienes cumplan con requisitos de idoneidad y seguridad puedan acceder al mercado y competir con los incumbentes que hoy tienen más del 90% del mismo.

Finalmente, frente a la vigencia mínima de los 12 meses, las investigadas alegaron que las certificaciones pierden vigencia, y adicionalmente lo siguiente:

«El razonamiento del Informe Motivado es contrario a la lógica que acompaña a la (sic) normas de protección del consumidor por cuanto pretenden aumentar la carga de información en el lado del consumidor quien tendría que consultar día a día dicho registro para ver que la empresa continue (sic) estando registrada para realizar la actividad comercial en comento. Por lo cual se consideró razonable y proporcionado exigirlo por al menos un año»⁶⁴.

Al respecto, este Despacho considera que la afirmación de las investigadas puede no ser cierta en la medida en que los usuarios contratarán el servicio de instalación de redes internas nuevas solamente por una vez, que será al momento en que requieran instalar su red cuando soliciten el servicio de gas natural. Adicionalmente, por más loable que resulte la preocupación de GDO por el buen servicio que puedan prestar terceros que no tienen relación alguna con el distribuidor, este Despacho considera que GDO no tiene la facultad de imponer dichos requisitos, sino que debe atenerse a lo señalado en la regulación aplicable, que, se repite, ya internalizó el bienestar del consumidor dentro de los requisitos que impuso para que alguien preste el servicio. Por tanto, a la luz del derecho de la competencia, estas exigencias se consideran excesivas por cuanto restringen el acceso al mercado de instalación de redes internas.

b) Presentación de al menos 50 certificaciones de conformidad de instalaciones por cada uno de los instaladores que se pretenden inscribir

De acuerdo con lo manifestado por las investigadas en diferentes oportunidades, el requisito en cuestión tiene como propósito asegurar la experiencia profesional de los instaladores que se registren, para así asegurar la prestación adecuada del servicio. Las investigadas también manifestaron que:

«En el expediente quedó demostrado que en la sola ciudad de Cali se construyeron en el año 2011 más de 12.000.000 (sic) instalaciones internas (ver gráfico 2 de la Resolución de apertura).

Si a esa cantidad se agregan las instalaciones que se construyeron en el país, es claro que el requisito exigido por GDO no es excesivo y por tanto no le impide a una empresa entrar al mercado»⁶⁵.

En últimas, GDO argumenta que con este requisito propende por la seguridad de los usuarios finales, al garantizar que la persona que haga la instalación de su red interna sea no solamente idóneo a la luz de las normas técnicas, sino que también tenga experiencia en su oficio.

El argumento de las investigadas no está llamado a prosperar en la medida en que, de aceptarse, nunca habría nuevos entrantes al mercado de instalaciones de redes de gas natural o, en el mejor de los casos, su entrada estaría supeditada a mayores barreras de las necesarias para proteger al consumidor, conforme a la regulación actual. Si se dejara al arbitrio de las compañías de gas natural la imposición de los requisitos, existiría el natural incentivo de marginalizar a aquellas empresas que no estuvieran asociadas comercialmente a aquella, con el objetivo de trasladar la posición de dominio que se tiene en el mercado de distribución y comercialización de gas al de instalación de redes internas. Lo anterior con el agravante de que, mientras los cargos en el primer mercado son regulados, no lo son en el segundo, con lo cual los precios monopólicos serían potencialmente mayores.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho no encuentra justificable el requisito de una experiencia laboral mínima para acceder al registro del instalador ante el distribuidor, puesto que es la regulación que rige la materia, y no GDO, quien debe definir los requisitos para la certificación de idoneidad de los instaladores de redes. En consecuencia, este Despacho considera que a la luz de las normas de protección de competencia, este requisito excede los impuestos por la regulación y genera barreras de entrada artificiales para el acceso al mercado.

c) Tener oficina abierta para los usuarios en los municipios en los que el instalador preste el servicio

Respecto de este requisito, la Delegatura manifestó en el Informe Motivado que considera este requisito como indispensable, sujeto a que se exija únicamente en el lugar en el que la empresa tiene su registro mercantil.

Por su parte, en el sentir de las investigadas, este es un requisito indispensable para que una empresa preste un servicio, más aún cuando éste requerirá que el usuario final y/o el distribuidor local tengan contacto con el instalador después de que instaló la red y hasta que se expida la certificación de conformidad de la instalación, lo cual puede no ocurrir de manera inmediata.

Respecto de este punto, este Despacho se aparta de la posición de la Delegatura y coincide con la de las investigadas en que el requisito de tener una oficina de atención es indispensable para poder prestar un buen servicio. Este no es un requisito excesivo ni que impida el acceso al mercado a los instaladores, por cuanto el propósito mismo del registro ante el distribuidor parte del hecho que el instalador tiene la intención de ofrecer y prestar sus servicios de instalación de redes en el lugar en el que se pretende registrar, y siendo así, es razonable exigir que tenga un punto de contacto en ese lugar.

d) Acreditar experiencia en construcción de instalaciones adjuntando constancia de 50 instalaciones por año en los últimos 3 años

Sobre este punto, las investigadas insistieron en que este es un requisito mínimo de seguridad para la instalación de redes internas, y que dado el gran número de instalaciones de gas que se llevan a cabo anualmente en el país, este no es un requisito difícil de cumplir.

Frente a este requisito, la Delegatura señaló que «[…] para acreditar la experiencia que establece este requisito, la firma contratista debe haber ingresado al mercado con una anterioridad mínima de tres años»⁶⁶. Al respecto, las investigadas manifestaron que esta aseveración es errada, dado que la firma instaladora puede ser nueva en el mercado, pero contratar personal con experiencia en instalación de redes.

Este Despacho considera que si este requisito se analiza de manera aislada, resultan razonables los argumentos de las investigadas por cuanto es cierto que la experiencia exigida a la empresa se puede certificar si se contrata personal con experiencia. Sin embargo, se debe analizar este requisito en conjunto con del literal a) anterior, puesto que en ese, se evidencia que GDO exige que todo el personal tenga experiencia en la instalación de redes. Como se concluyó en el citado literal, ese requisito resulta restrictivo de la competencia por cuanto impide el acceso al mercado de personas que cuenten con la acreditación laboral pero que aun no tengan experiencia en instalación.

Ahora, si GDO exige que la empresa acredite experiencia contractual y a su vez exige que todo el personal tenga experiencia en instalación de redes internas de gas natural, se puede concluir que el requisito de la experiencia de la empresa también resulta restrictivo de la competencia si se analiza en conjunto con el del literal a) anterior.

e) Copia del certificado del Sistema de Gestión de Calidad 9001:2008

Sobre este punto, la Delegatura señaló lo siguiente:

«El Despacho considera que este requisito provoca un efecto exclusorio para quienes tienen las facultades técnicas, competencias laborales y autorizaciones pertinentes para desarrollar actividades de construcción de redes internas pero que carecen del certificado de Sistema de Gestión de Calidad 9001:2008»⁸⁷.

Las investigadas manifestaron su desacuerdo frente a esta afirmación, y señalaron que el costo de la certificación es de aproximadamente 10 millones de pesos, lo cual no es excesivo para una empresa, y que dicho certificado pretende garantizar la calidad de la prestación del servicio y atención al cliente por parte de una empresa, lo cual es en pro de los usuarios y no resulta restrictivo ni exclusorio.

Este Despacho difiere de la posición de las investigadas, y considera que exigir una certificación de calidad ISO sí restringe el acceso al mercado, por más que la intención de GDO sea brindar seguridad a los usuarios. Desde el punto de vista del derecho de la competencia, se insiste, GDO no está facultado para exigir requisitos más gravosos a los establecidos por la regulación, porque de ese modo está creando barreras adicionales a un mercado que es de libre concurrencia. Se reitera que el encargado de establecer los requisitos que eventualmente pueden restringir las barreras de entrada pero que son válidos cuando se quiere proteger un valor superior, como proteger la seguridad, es únicamente el regulador, y no las empresas participantes en el mercado.

Vale mencionar en este punto lo manifestado por el señor PATRUSIM SALAZAR, representante legal de CS & REDES, en testimonio practicado en el marco de esta investigación:

«Doce. Copia del certificado del sistema de gestión de calidad 9001-2008. Este es el más complicado de todos puesto que aunque la empresa lo quiere tener, seguramente el proceso de adquisición de este certificado no es de un mes ni de dos meses, seguramente va a ser mínimo de un año, año y medio o dos años, además de los costos que representa para la empresa en este momento. Entonces es extraño que se exija este certificado, cuando dicho certificado toma tanto tiempo y mientras tanto qué podemos hacer los constructores de redes internas de gas si no podemos surtir este requisito, que lógicamente es algo muy importante para la empresa tenerlo, un beneficio para la empresa, pero al igual que el punto anterior, no creo que Gases de Occidente esté en la potestad de pedir este certificado para inscribir una empresa como instalador de redes internas de gas»⁶⁸.

Este Despacho no controvierte el hecho alegado por GDO, de que es deseable que todas las empresas cuenten con una certificación de calidad. Sin embargo es claro que GDO no puede exigir dichos requisitos si la regulación no los contempla, en la medida en que no los considera indispensables para la seguridad y satisfacción del consumidor.

f) Acreditar afiliación al RUC y al RUE

El Registro Uniforme de Evaluación de Contratistas (RUC) y el Registro de Proveedores (REPRO) son registros privados, administrados por el Consejo Colombiano de Seguridad⁶⁹ y Achilles⁷⁰, respectivamente.

Las investigadas manifestaron su desacuerdo con la posición de la Delegatura, fundamentados en que las afirmaciones del Informe Motivado no están sustentadas en pruebas.

Este Despacho manifiesta que, al igual que para el caso del certificado del sistema de calidad, el RUC y el RUE son requisitos que no están exigidos en la regulación, y que GDO no tiene la facultad de exigir a empresas que buscan registrarse en su sistema, pero que seguirán siendo independientes de GDO por cuanto del registro ante el distribuidor no se deriva una relación contractual con las empresas instaladoras. Así, este Despacho concluye que los requisitos aquí mencionados también exceden los de la regulación y obstaculizan el acceso al mercado de instalación de redes por parte de terceros que no tengan contratos de prestación de servicios con GDO.

9.3.4,5. Conclusión respecto de los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores

Del análisis precedente se puede concluir que los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores de redes excedieron los establecidos en la regulación. Algunos de esos requisitos son razonables y no generan cargas adicionales a los terceros que buscan registrarse ante GDO, es decir, no constituyen barreras de entrada u obstrucciones de acceso al mercado. Sin embargo, este Despacho considera que otros de ellos generan cargas adicionales a las impuestas por la regulación y la Ley, y crean una barrera artificial a la entrada al mercado de distribución de redes internas de gas en la zona en la que opera GDO, por lo cual obstruyen el acceso a ese mercado.

Como se analizará más adelante, durante el periodo de cuatro meses en el que estuvieron vigentes los requisitos arriba analizados, ninguno de los instaladores independientes que venía operando en el mercado geográfico relevante y que solicitó el registro, logró cumplir con los requisitos exigidos por GDO, aun cuando algunos de ellos incluso estuvieran registrados ante otros distribuidores de gas natural⁷¹.

9.3.5. Control sobre las redes instaladas y expedición de las certificaciones de conformidad

Al igual que el registro de instaladores de redes internas de gas es un requisito exigido por la regulación que constituye un mecanismo de control (denominado control subjetivo), la evaluación de las redes que se instalen, y la expedición de una certificación de conformidad en el evento en que los resultados de las pruebas sobre la red sean idóneos, constituye un mecanismo de control que se ha denominado control objetivo.

El certificado de conformidad es definido como el documento emitido de acuerdo a las reglas de un sistema de certificación, en el cual se manifiesta la adecuada confianza de que un producto, un proceso o un servicio debidamente identificado está conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico.⁷²

Para el caso de las instalaciones internas de gas natural, la regulación exige que antes de su puesta en servicio, es necesario realizar unas pruebas técnicas para verificar su adecuado funcionamiento. Algunas de las disposiciones relevantes sobre la materia se citan a continuación:

Resolución SIC No. 14471 de 2002⁷³:

«1.2.6.4 Evaluación de la conformidad

1.2.6.4.1 Certificación de conformidad de instalaciones nuevas

a) En cumplimiento de lo previsto en los artículos 7o. y 80. del Decreto 2269 de 1993, la proyección, construcción, ampliación y reforma de las instalaciones objeto del presente reglamento deberán demostrar, en forma previa a su puesta en servicio, a través de certificación de conformidad expedida de acuerdo con lo señalado en esta circular, el cumplimiento de los requisitos, medidas de seguridad mínimas y garantías de servicio que se deben observar al proyectar, construir, ampliar, reformar las instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, así como las exigencias mínimas de los recintos donde se ubiquen los artefactos a gas y las condiciones de su conexión y de su puesta en marcha, en las condiciones previstas en el numeral 1.2.6.3 de este Capítulo;

b) La verificación previa al suministro del servicio a que se refiere el numeral 2.23 de la resolución CREG 067 de 1995, se entenderá surtida con la expedición de certificación de conformidad emitida según lo señalado en este reglamento y por lo mismo su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión».

Resolución CREG No. 067 de 1995⁷⁴:

«2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión.»(Subrayas fuera del texto original).

Así, es claro que la revisión de la instalación de redes internas, y la expedición del respectivo certificado de conformidad buscan garantizar la seguridad del suministro del servicio de gas natural, y son por tanto un mecanismo de control que estaba en cabeza del distribuidor, al momento de los hechos investigados.

9.3.5.1. Características de la revisión de redes internas y expedición de certificado de conformidad

De acuerdo con lo descrito por la Delegatura en el Informe Motivado:

«En desarrollo de la evaluación de conformidad deben hacerse pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento⁷⁵, observando el Procedimiento Único de Inspección⁷⁶ y comprobando que la instalación se haya hecho en cumplimiento de la Norma Técnica Colombiana NTC-2505, cuarta actualización⁷⁷. Asimismo, debe hacerse una verificación de los extremos terminales de conductos de evacuación de gases, corroborar la idoneidad de los materiales o si cuentan con la certificación de conformidad, en los casos que se requiera, y, probar la concentración de CO en el ambiente⁷⁸.

Igualmente, a la persona que certifique la instalación le corresponderá establecer el volumen de aire necesario en relación con las potencias de los artefactos a instalar y `deberá dejar constancia por escrito de dicho cálculo, determinando si se trata de un recinto confinado o no confinado⁷⁹, siendo esto parte del mismo procedimiento de revisión inicial, que de conformidad con la Resolución SIC No. 14471 de 2002, incluye la certificación⁸⁰‘⁸¹. (Subrayas fuera del texto original).

De acuerdo con la regulación vigente para la época de los hechos investigados, las pruebas sobre las redes internas las debía realizar el distribuidor, y estaban incluidas dentro del cargo de conexión, por lo cual el usuario no debía cancelar ningún monto por

esta revisión inicial. Las pruebas las puede realizar directamente⁸² el distribuidor, o a través de organismos acreditados⁸³ o habilitados⁸⁴.

Una vez realizado el análisis sobre la red y habiendo verificado su buen funcionamiento, el certificado de conformidad es expedido por una entidad debidamente acreditada ante el ONAC o la SIC para el efecto.

Cabe mencionar en este punto, que por razones técnicas o de alto riesgo sobre el funcionamiento de la red, el distribuidor puede negarse a suministrar gas natural a través de una red interna determinada. Lo anterior a la luz de lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución CREG No. 108 de 1997⁸⁵:

«Artículo 17o. Negación del servicio. La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos:

a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato.

b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente.

c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.

La negación de la conexión al servicio, deberá comunicarse por escrito al solicitante, con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos».

9.3.5.2. Requisitos impuestos por GDO para la construcción de redes internas

En abril de 2011, GDO publicó un listado de requisitos relativos a la construcción de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales, que se reproduce a continuación:

Tabla 6

Requisitos relativos a 1a construcción de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales impuestos por GDO

Fuente: Folio 12, Cuaderno Público No. 1 del Expediente⁸⁶.

Como se pasa a analizar, algunos de estos requisitos establecidos por GDO para la construcción de redes internas exceden los previstos en la regulación.

9.3.5.3. Requisitos impuestos por GDO que se consideran restrictivos de la competencia

a) Someter diseños a aprobación de GDO con costo

En este requisito, GDO estableció que se debía pagar un 10% de un salario mínimo legal mensual vigente para el estudio de diseños.

Respecto de este punto, el Despacho concuerda con el análisis de las investigadas, de que la aprobación de los diseños por parte de GDO no es exclusivamente al momento de expedición de licencias de construcción.

Ahora bien, frente al cobro de dicho estudio, dado que se pudo comprobar durante la investigación que GDO no cobró monto alguno a las empresas instaladoras independientes, por cuanto ninguna logró obtener el registro, se considera que este requisito no afectó la competencia.

b) Cumplimiento de las normas técnicas y las especificaciones técnicas exigidas por GDO

En consonancia con el análisis que hizo este Despacho en el acápite precedente, considera que GDO no tiene la facultad para exigir a los constructores de redes internas de gas natural el cumplimiento de normas técnicas que no estén previstas en la regulación, aun cuando con su exigencia se pretenda promover la seguridad de los usuarios. Lo anterior, por cuanto las autoridades reguladoras son quienes están llamadas a determinar cuáles son los requisitos que todos los instaladores deben cumplir para considerarse idóneos para ofrecer y prestar sus servicios de instalación de redes.

9.3.6. Cobro de evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión en instalaciones nuevas

En consonancia con el análisis precedente, y de acuerdo con lo que se expone en el acápite siguiente, la regulación vigente al momento de los hechos investigados establecía la responsabilidad en cabeza del distribuidor, de realizar de manera directa o a través de terceros, la evaluación de conformidad de las redes internas de gas instaladas en su zona de distribución. El costo de tal evaluación estaba cubierto dentro del cargo de conexión.

De acuerdo con las pruebas que se recaudaron en la investigación, los testimonios practicados y la valoración de los documentos, no se encontró evidencia de que GDO estuviera cobrando la evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión. Por tanto, este Despacho coincide con la posición de las investigadas en que este es un cargo que no fue probado, y por el cual no se debe generar sanción.

No obstante, durante la investigación, y como se mencionó anteriormente en esta Resolución, fue posible evidenciar que durante el periodo investigado algunos usuarios remuneraron la evaluación de conformidad de redes internas nuevas a organismos de inspección, algunos de los cuales tienen convenio con GDO para instalar redes internas⁸⁷ o para realizar inspecciones quinquenales⁸⁸. Con base en la información que reposa en el expediente, el Informe Motivado señaló:

«Por lo anterior, esta Delegatura concluye que los usuarios que están pagando a organismos no vinculados, para realizar inspecciones iniciales, lo hacen por:

1. Desconocimiento de la obligación de Gases de Occidente de certificar instalaciones nuevas.

2. Desconocimiento del procedimiento de Gases de Occidente para certificar instalaciones nuevas.

Para evitar que el usuario termine remunerando la evaluación de conformidad de una instalación nueva a un organismo de inspección o, incluso, indirectamente a GASES DE OCCIDENTE por un «Servicio Asociado», se debe ordenar a GASES DE OCCIDENTE que divulgue su relación con CONSTRUCERT, como única empresa autorizada por GASES DE OCCIDENTE para hacer revisiones iniciales a su nombre, así como el procedimiento operativo para que el usuario pueda solicitar al distribuidor la evaluación de conformidad inicial⁸⁹.

Frente al párrafo antes citado, las investigadas consideraron que el mismo resulta confuso si se compara con el artículo 3 de la Resolución CREG No. 059 de 2012⁸⁰, y solicitaron aclaración.

El mencionado artículo dispone lo siguiente:

«Artículo 3. Modificar el numeral 2.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual quedará

2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán contar con un Certificado de Conformidad emitido según lo señalado en los reglamentos técnicos aplicables, para lo cual se someterán a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. La realización de estas pruebas será responsabilidad del usuario y éste la deberá realizar con los organismos que se encuentran debidamente acreditados para la realización de la Revisión Periódica de las Instalaciones Internas de Gas. El usuario asumirá el costo de dicha revisión.»

Al respecto, este Despacho se permite aclarar que antes de la expedición de la Resolución CREG No. 059 de 2012, el artículo 2.23 del Anexo General de la Resolución CREG No. 067 de 1995 disponía lo siguiente:

Como se ve de la simple comparación de las normas antes y después de la modificación a la que se hace referencia, es claro que antes de la modificación de 2012, la norma establecía que las pruebas para las instalaciones internas nuevas estaban a cargo del distribuidor y su costo estaba incluido en el cargo de conexión. Esto estuvo vigente durante la época de los hechos investigados.

Dado que al momento de la expedición de la presente Resolución se ha modificado la norma, y las pruebas para las instalaciones internas nuevas y su costo están a cargo del usuario, la recomendación hecha por la Delegatura pierde vigencia.

Sin embargo, este Despacho recomienda a GDO, en aras del cumplimiento de los principios de transparencia y eficacia, mantener informados a sus usuarios sobre las normas aplicables y sobre los cambios que se presenten, para evitar que ocurran errores como el que se analizó del pago innecesario de las inspecciones iniciales cuando la norma establecía algo diferente.

9.3.7. Configuración de la conducta anticompetitiva por parte de GDO

En los acápites anteriores se analizaron los requisitos impuestos por GDO en abril de 2011 tanto para el registro de instaladores de redes internas como para la construcción de las redes y su evaluación. Se demostró suficientemente que algunos de estos requisitos son restrictivos de la competencia, por cuanto crean barreras de entrada artificiales en el mercado y, en consecuencia, obstaculizan su acceso.

A continuación se analiza por qué dichos requisitos impuestos por GDO, y que exceden los de la regulación, constituyen un abuso de posición de dominio y se enmarcan dentro de la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Tal como se pudo determinar durante la investigación, el mercado de instalación de redes internas de gas natural es conexo al mercado de distribución y comercialización de gas natural.

GDO tiene participación en los dos mercados, y en el de distribución y comercialización de gas natural ostenta posición de dominio. Por el contrario, en el mercado de instalación de redes internas de gas natural tiene una participación minoritaria, dado que éste es un mercado nacional en el que puede participar cualquier empresa que cumpla con los requisitos impuestos por la regulación para ofrecer y prestar sus servicios.

Para sustentar lo anterior, en el Informe Motivado la Delegatura analizó la doctrina de los mercados complementarios para determinar el presunto abuso de posición de dominio que se presentaría en este caso, en el que GDO aprovecharía la posición de dominio que ostenta en el mercado de distribución y comercialización de gas natural para aumentar o conservar su participación en el mercado de instalación de redes internas de gas natural, en el que no tiene una posición dominante.

De acuerdo con la doctrina, y según consta en el Informe Motivado⁹¹, los elementos que determinan una situación como la descrita son: (i) la existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio; (ii) la existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado; y (iii) el agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio.

Dado que los primeros dos elementos han sido suficientemente probados a lo largo de la investigación, este Despacho se concentrará en estudiar los hechos que permiten afirmar la existencia de una ventaja competitiva por parte de GDO en el mercado de instalación de redes internas de gas natural como consecuencia del abuso de su posición de dominio en los mercados de distribución y comercialización de gas.

9.3.7.1. Los requisitos impuestos por GDO en abril de 2011 constituyen un abuso de su posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural y le generan una ventaja competitiva en el mercado de instalación de redes internas de gas

Como se ha demostrado suficientemente a lo largo de esta investigación, GDO ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el mercado geográfico definido.

Se pudo demostrar que GDO participa en el mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural a través de 7 contratistas, y que para 2011, cerca del 96% de las nuevas instalaciones en Cali y Yumbo se hicieron a través de dichos contratistas (en una zona geográfica determinada), y sólo el 4% restante las realizaron las empresas independientes que no tienen relación contractual alguna con GDO, y para las cuales antes de abril de 2011 tampoco se les exigía ningún tipo de registro.

Con base en lo anterior, y aun cuando se ha determinado que el mercado de instalación de redes internas de gas natural es un mercado nacional, también quedó comprobado que la conducta investigada en el mercado afectado se dio en las áreas geográficas en las que GDO opera y no a nivel nacional. Adicionalmente, se comprobó que en el mercado de Cali y Yumbo la prestación de este servicio es altamente concentrado en la medida en que GDO tiene una altísima participación.

Durante la investigación también se pudo comprobar que antes de abril de 2011, y a pesar de que lo ordenaba la regulación, GDO no exigía a las empresas instaladoras registrarse ante GDO, así es que éstas podían operar, y en efecto operaban en la zona de influencia de GDO. Así lo manifestó el señor NESTOR JULIÁN ARANGO, gerente de CONSTRUISAA S.A.S.:

‘PREGUNTA: Cuéntenos un poco el tema de las exigencias que le está realizando Gases de Occidente para ser autorizadas.

RESPUESTA: Bueno, las exigencias de Gases, en lo que nosotros tenemos de experiencia frente al registro que deben expedir las empresas distribuidoras, nosotros estamos registrados en diferentes partes del país, y nos pedían: el RUFI de la empresa, el certificado de Cámara de Comercio, o sea de existencia de la empresa, la cédula de la persona, representante legal, ampliada, y el RUT, y una competencia laboral de cualquiera de los instaladores que tuviéramos trabajando en la empresa.

Pero Gases de Occidente, además de esos requerimientos, nos pidió que teníamos que tener mínimo 10 instaladores, haber hecho un mínimo de instalaciones, que estas instalaciones estuviesen certificadas por una empresa acreditada ante la ONAC o ante la Superintendencia para expedir certificados de conformidad de instalaciones nuevas, ¿si?, que teníamos que tener un proceso ISO, ya establecido de calidad, que teníamos que estar registrados ante el… bueno, otros dos, no me acuerdo ahora, pero igual yo en las pruebas físicas que mandé ahí están los requerimientos que Gases nos pide. O sea, unas exigencias desbordadas, locas, que ninguna resolución, según el conocimiento que nosotros tenemos, las avala para hacer esa clase de exigencias.

De hecho, ninguna de las empresas distribuidoras donde estamos registrados nosotros, caso de ALCANOS, LLANOGAS, o SURTIGAS por ejemplo, que son empresas igual de grandes a Gases, nos habían pedido pues unas cosas tan locas. Y de hecho, nosotros veníamos instalando desde hace dos años, y Gases venía vendiéndole a los constructores los contadores, y nunca nos hablan pedido ni siquiera un registro, y nosotros veníamos dos años continuos y nunca nos dijeron «ustedes tienen que estar registrados». Obviamente al pedirnos el registro este año en abril, cuando empezamos a trabajar en barrios, nos pidieron todos esos requisitos diferentes a los que la Resolución 14471 exige.

PREGUNTA: ¿Este registro lo implementaron desde abril de este año?

RESPUESTA: Sí. Para terceros, lo estén exigiendo desde abril de este año con esos requisitos.

PREGUNTA: ¿Antes no existía ningún mecanismo de registro?

RESPUESTA: No señor. Ellos no tenían ningún mecanismo para registrar terceros.

(…)

PREGUNTA: ¿Conoce usted alguna firma instaladora que haya sido efectivamente avalada por Gases de Occidente?

RESPUESTA: Los contratistas que ellos tienen. Los contratistas que trabajan para ellos… Ellos sí están avalados por Gases de Occidente, y están registrados en la base de datos de Gases de Occidente, pero porque son contratistas de Gases.

PREGUNTA: ¿No hay una empresa independiente? RESPUESTA: No. Yo soy la primera.⁴²

Una vez GDO implementó el requisito del registro establecido en la regulación en abril de 2011, y durante los 4 meses en los que duraron vigentes las exigencias que se investigan, los instaladores que solicitaron el registro ante GDO no pudieron obtenerlo, debido a las exigencias adicionales que ésta exigía, y a pesar de que estaban registrados ante otros distribuidores, como se evidencia de la cita anterior.

Dada la posición de dominio que ostenta GDO en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el mercado geográfico definido, y teniendo en cuenta que además tiene participación indirecta y mayoritaria en el mercado de instalación de redes internas de gas en Cali y Yumbo, la imposición de los requisitos adicionales a los exigidos por la regulación no le afecta el funcionamiento de ninguno de los dos mercados.

Por el contrario, respecto del mercado de instalación de redes internas de gas natural, el hecho de no tener registrados instaladores diferentes a sus propios contratistas, le asegura mantener su participación, e incluso aumentarla, en este mercado.

9.3.7.2. La ventaja competitiva que adquiere GDO en virtud de su conducta configura una obstrucción para el acceso de otras empresas al mercado de instalación de redes de gas

Tal como se analizó en los acápites anteriores, durante los meses de abril a agosto de 2011, GDO implementó requisitos para el registro de instaladores independientes y construcción de redes internas instaladas por ellos, adicionales y más gravosas que las exigidas en la regulación vigente.

Dichas exigencias impidieron el registro de los instaladores independientes que no cumplieran con los requisitos impuestos por GDO, que durante el mencionado periodo fueron todos los que se presentaron a solicitar el registro.

Así, este Despacho concluye que GDO, en aparente cumplimiento de las disposiciones regulatorias impuestas por las autoridades competentes en materia de gas natural, decidió dar cumplimiento a la exigencia del registro, y a través de esa exigencia regulatoria lo que generó fue una obstrucción al acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural a aquellos instaladores independientes que no tenían relación contractual con GDO.

En consecuencia, con base en el análisis precedente y la valoración de las pruebas que obran en el expediente, es posible concluir que GDO incurrió en abuso de posición de dominio al restringir el acceso de terceros al mercado de instalación de redes internas de gas natural, razón por la cual este Despacho procederá a imponer una sanción por tal concepto. Adicionalmente, y por todo lo analizado en acápites anteriores, se concluye que GDO incumplió lo previsto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, por abusar de su posición de dominio.

9.3.8. Sobre los documentos aportados por las investigadas con las observaciones al Informe Motivado

En el escrito de observaciones al Informe Motivado que presentaron las investigadas, mencionaron los siguientes documentos que no reposaban en el expediente, y los cuales anexaron al escrito:

(i) Certificaciones expedidas por el señor JOSÉ DARÍO MARTÍNEZ ESCUDERO, gerente técnico de GDO el 19 de noviembre de 2012, que certifican: (i) «(…) las ventas de cargos por conexión (sin red interna) realizadas por la empresa a usuarios residenciales y comerciales en los municipios del Valle del Cauca y municipios del Cauca donde la Compañía presta sus servicios, desde el año 2009 a octubre de 2012″ y (ii) «(…) las ventas de redes internas y conexiones al servicio de gas natural realizadas por la Empresa a usuarios residenciales y comerciales en los municipios del Valle del Cauca y municipios del Cauca donde la Compañía presta sus servicios desde el año 2009 a octubre de 2012″.

(ii) Pliego de condiciones del proceso de selección abreviada Proceso SIC No. 07 de 2012, abierto por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el objeto de «adquirir a título de compraventa cuatro (4) vehículos automotores nuevos, que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio, así (…)»

Las investigadas solicitaron que tales documentos fueran tenidos en cuenta al momento de resolver el presente asunto. Aun cuando las investigadas no solicitaron formal ni expresamente la inclusión y reconocimiento de tales documentos como pruebas dentro del expediente, sí se aportaron con el fin de soportar algunos de los argumentos elaborados en su escrito de observaciones al Informe Motivado. Por tanto este Despacho considera pertinente pronunciarse al respecto.

Este Despacho se permite aclarar que la etapa para aportar documentos, para que sean tenidos en cuenta como pruebas dentro de la investigación, ya se encuentra agotada. De acuerdo con lo señalado en el segundo inciso del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012:

«Artículo 52. Procedimiento.

(…)

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes.

(…)».

Por lo anterior, los documentos anteriormente referenciados no pueden ser tenidos en cuenta como pruebas documentales dentro de la presente investigación, como se refleja en la parte resolutiva de esta Resolución. Más aún cuando no aportan elementos de juicio adicionales que permitan desvirtuar las afirmaciones realizadas por el Despacho en la presente resolución, o modificar las premisas que llevaron a la Entidad a concluir que en este caso GDO abusó de su posición de dominio.

Debe recordarse que las investigaciones por la supuesta comisión de prácticas restrictivas de la competencia se rigen por un procedimiento reglado, con etapas preelusivas que garantizan el derecho de defensa de los investigados y la eficiencia de la administración. En el presente caso, la oportunidad para allegar pruebas precluyó el día que se profirió el informe motivado y se cerró la etapa de investigación, por lo cual no es dable aportar o tener como pruebas las allegadas por las investigadas en etapa posterior y de forma extemporánea.

9.3.9. Sobre la solicitud de nulidad procesal de las investigadas

En desarrollo de la audiencia verbal a la que se refiere el artículo 155 del Decreto No. 19 de 2012, que se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2012, las investigadas alegaron algunos vicios de procedimiento en la investigación, que podrían generar nulidades en el caso que se investigan. Posteriormente, mediante memorial radicado el 24 de septiembre de 2012, las investigadas reiteraron sus alegaciones en este sentido.

Cabe señalar que el escrito no contiene, en estricto sentido, una solicitud de nulidad por parte de las investigadas, por cuanto en él no existe ninguna solicitud a la Delegatura o a este Despacho. De hecho, el encabezado del memorial fue el siguiente:

«[…] por medio del presente memorial, presento mis alegatos de conclusión para efectos de que sean tenidos en cuenta al momento de resolver el presente proceso»⁹³.

Después de tal encabezado hay un único título denominado «NULIDADES PROCESALES», y al final del mismo, una vez se presentan los argumentos que a continuación se analizan, no hay un acápite de solicitud ni petición alguna, sino simplemente la firma del apoderado de las investigadas.

No obstante lo anterior, este Despacho dará aplicabilidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, que dispone lo siguiente:

«Artículo 21. Vicios y otras Irregularidades del proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.

Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa».

Así, este Despacho considerará por presentadas las alegaciones sobre las nulidades procesales manifestadas por las investigadas en la audiencia verbal y en el memorial radicado posteriormente ante la Delegatura⁹⁴. En consecuencia, este Despacho procede a analizar los argumentos expuestos por las investigadas.

9.3.9.1. La facultad de vigilancia de las empresas de servicios públicos corresponde a la SSPD

Las investigadas manifestaron que la facultad de vigilancia de las empresas de servicios públicos y sus actividades corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que la Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad competente para investigar a las sociedades que son empresas de servicios públicos (ESP), ni para determinar la infracción de las resoluciones expedidas por la CREG por carecer de competencia para ello. Así, las investigadas alegan que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la falta de competencia es causal de nulidad.

Al respecto, este Despacho manifiesta su acuerdo con las investigadas respecto de que la autoridad de vigilancia de las ESP es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En efecto, entre sus funciones están las de vigilar y controlar lo siguiente:

«Que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplan con la Ley 142 de 1.994, con sus normas reglamentarias y las que expidan las Comisiones de Regulación. Que se cumplan los contratos de condiciones uniformes celebrados entre las empresas de servicios públicos y los usuarios. Que los subsidios se destinen a las personas de menores ingresos. Que las Empresas de Servicios Públicos cumplan con los indicadores de gestión señalados por las Comisiones de Regulación. Que las obras, equipos y procedimientos cumplan con los requisitos técnicos señalados por los Ministerios. ^«95

No obstante, la SSPD no tiene competencia para vigilar y sancionar a las ESP en torno a las normas sobre protección de la competencia, dado que a partir de la expedición de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de industria y Comercio se considera como la autoridad nacional en materia de protección de competencia:

«ARTICULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.»

(…)

«ARTICULO 8o. AVISO A OTRAS AUTORIDADES. En la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 10 de esta ley, o, tratándose de una investigación, dentro de los diez (10) días siguientes a su inicio, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá comunicar tales hechos a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto técnico en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, de oficio o a solicitud de la Superintendencia de industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades deberán darse en el marco de las disposiciones legales aplicables a las situaciones que se ventilan y no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la Superintendencia de Industria y Comercio se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos jurídicos o económicos que justifiquen su decisión.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves».

(…)

«ARTICULO 33. TRANSITORIO. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes.

Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio». (Subrayas fuera del texto original).

De los artículos citados se puede deducir que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única de competencia en Colombia, y que debe conocer de todos los temas, aun cuando sobre algunos de ellos existan entidades particulares de control y vigilancia.

Respecto de la competencia de esta Superintendencia frente a los asuntos de protección de la competencia en servicios públicos domiciliarios, la Sala de Consulta y Servicio Civil se ha pronunciado varias veces, y ha señalado lo siguiente:

«La Ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios para la telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En desarrollo de lo anterior, la misma ley determinó en el numeral 32 del artículo 79 que fuera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competente para conocer de las prácticas desleales efectuadas por los prestadores de servicios públicos, así:

«Artículo 79, numeral 32 Adelantar las investigaciones de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la ley 142 de 1994».

Sin embargo, el legislador en desarrollo del artículo 333 de la C.P., según el cual «La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación», expidió la ley 1340 de 2009 cuya finalidad era dotar de competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que conociera de forma privativa y especializada de las prácticas comerciales restrictivas, de la promoción de la competencia y de las integraciones empresariales.

Así las cosas, la ley 1340 expedida el 24 de julio de 2009 en el artículo 6^o señaló:

[…]

Adicionalmente, la ley 1340 de 2009 consagró un régimen de transición en los siguientes términos:

[…]

Es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió las funciones descritas en la ley 142 de 1994 para los servicios públicos anteriormente mencionados y las recibió la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la entrada en vigencia de la ley 1341 de 2009. El artículo 79 de la ley 1341, sobre vigencia y derogatorias, dispuso: «La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación …». La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 47.957 de 30 de julio de 2009.

Quiere esto decir que a partir del 30 de julio de 2009 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dejó de ser competente para ejercer las funciones de que trata el artículo 79 numeral 32 de dicha ley frente a los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia y desde ese día la entidad competente para ejercerlas es la Superintendencia de Industria y Comercio.»⁹⁶

De lo anterior queda claro que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de competencia nacional, y en particular respecto de los servicios públicos domiciliarios.

Esto también lo reitera la Corte Constitucional:

«2.2.1.3 Con el proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la Ley 1340 de 2009, se pretende dotar de competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio para que conozca de forma privativa de las prácticas comerciales restrictiva–, de la promoción de la competencia y de la integraciones empresariales y así se pueda establecer en Colombia una entidad única y especializada que conozca de los asuntos sobre la libre competencia.

2.2.1.4 Con la aprobación definitiva de la Ley 1340 el 24 de julio de 2009 se concreta esta aspiración y en el artículo 6o titulado «Autoridad Nacional de protección de la competencia» se dispone que, «La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal» (Negrillas fuera del texto). Con esta Ley se logra centralizar en la SIC las funciones para garantizar la libre competencia que ejercían otras Superintendencia y entidades como las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, CREG; de Telecomunicaciones, de Agua y Saneamiento Básico, que daban lugar a que se presentaran múltiples regulaciones y que se diera una falta de consistencia en la normatividad sobre la matería.⁹⁷

En consonancia con las normas y jurisprudencia citadas anteriormente, no queda duda de que la autoridad de competencia en materia de servicios públicos domiciliarios es la Superintendencia de Industria y Comercio, desde la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, y demás normas concordantes.

9.3.9.2. La vigilancia de las normas regulatorias de la CREG es de la SSPD

Las investigadas también alegaron que, de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992, la SIC es la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de las normas de protección de la competencia y que las normas regulatorias que expide la CREG en materia de competencia son para la promoción de la competencia en los mercados de servicios públicos y no para la protección de la misma. Así, consideran que la vigilancia de las normas regulatorias que expide la CREG le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a la SIC.

Sobre este punto, las investigadas concluyeron que la SIC no puede pronunciarse sobre la forma como deben entenderse las disposiciones expedidas por la CREG.

Este Despacho coincide con las afirmaciones de las investigadas, en cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la competencia para vigilar el cumplimiento de las normas regulatorias que expide la CREG, sino que dicha vigilancia recae en la SSPD. Cabe resaltar que en la presente investigación se estudian los temas relacionados con la violación a las normas de protección de la competencia derivadas de las conductas desplegadas por GDO durante el periodo de abril a agosto de 2011, como se ha analizado más arriba.

El objeto de la investigación no ha sido determinar si GDO ha cumplido o incumplido lo dispuesto en la regulación vigente de la CREG y así lo manifestó de manera contundente la Delegatura en el Informe Motivado:

«Más allá del incumplimiento de la regulación, la Delegatura procederá a realizar un análisis económico de los requisitos, evaluará el potencial obstructivo y determinará si esto ha implicado una violación de las normas sobre libre competencia, Vale la pena recalcar que se analizará cada uno de los requisitos, desde el punto de vista de la libre competencia y no desde la regulación técnica, es decir se analizará si la conducta realizada por GASES DE OCCIDENTE obstruye el acceso al mercado conexo. En relación con la regulación, esta es importante solamente para determinar si GASES DE OCCIDENTE estaba habilitado normativamente para hacer algunas de las exigencias, caso en el cual, no procedería el análisis de competencia (el cual se debería surtir en las etapas de formulación de la regulación).

(…)

En consecuencia, esta Superintendencia no sanciona el incumplimiento de una regulación sectorial, sino las conductas restrictivas de la competencia que no atienden al cumplimiento de una norma»⁹⁸.

De lo anterior se concluye que la presente investigación se ha limitado a determinar si las investigadas incurrieron en conductas contrarias a la competencia, a la luz de las normas de protección de la competencia, pero en ningún momento ha pretendido pronunciarse sobre el cumplimiento de las normas regulatorias de la CREG por parte de GDO, ni sobre la idoneidad de la regulación aplicable al servicio público de gas natural de la CREG, puesto que esto está fuera de las competencias que la Ley le ha otorgado a la Superintendencia de Industria y Comercio.

9.3.9.3. Conclusión

Con base en el análisis precedente, este Despacho concluye que las alegaciones de nulidad hechas por las investigadas carecen de fundamento, y en consecuencia no están llamadas a prosperar, como se determinará en la parte resolutiva de la presente Resolución.

9.3.10. Responsabilidad del señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO como persona natural investigada en su calidad de gerente de GASES DE OCCIDENTE

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para «Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio».

Como se ha reiterado en casos anteriores, este Despacho considera que la responsabilidad personal a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 es subsidiaria a la responsabilidad de la empresa que representa. Es decir que sólo en el caso en el que se encuentre responsable a la empresa a quien la persona natural representa, se le puede endilgar responsabilidad. En el presente caso se demostró que GDO incurrió en algunas de las conductas endilgadas en la Resolución de Apertura, por lo cual procederá a sancionarla.

Ahora, respecto de la responsabilidad endilgada al señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, persona natural investigada en su calidad de gerente de GDO, durante la investigación se pudo comprobar que no tuvo conocimiento de los hechos que se endilgan a la empresa que representa, por la forma en la que funciona la gerencia general. En interrogatorio practicado durante la investigación, el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO manifestó lo siguiente:

TREGUNTA: ¿Podría relacionarnos un poco su experiencia profesional?

RESPUESTA: Soy ingeniero Industrial, trabajé durante 22 años en Gases del Caribe en Barranquilla como gerente financiero, y ocupo el cargo de gerente desde octubre del 2010, gerente general de GASES DE OCCIDENTE en Cali.»

(…)

PREGUNTA: ¿Podría relacionarnos las funciones de la gerencia general?

RESPUESTA: Es la administración de todas las áreas de la compañía, fijar las estrategias, las políticas, velar por que se cumplan y velar por que la empresa cumpla con los objetivos de los accionistas, el objeto social de la compañía.

PREGUNTA: ¿Conoce usted los requisitos para otorgar el registro a firmas instaladoras, que establece la Regulación CREG 108 de 1997?

RESPUESTA: Los requisitos todos no los conozco. Sé que existen unos requisitos pero no los conozco.

PREGUNTA: ¿Conoce el registro que establece la Regulación CREG 108 de 1997? RESPUESTA: En detalle no lo conozco. Sé que existe pero no lo conozco.

(…)

PREGUNTA: ¿Usted participó en la formulación de dichas exigencias? RESPUESTA: No. No participé en la formulación.

PREGUNTA: Si no participó, ¿le fueron puestas de presente en algún momento?

RESPUESTA: No. Realmente revisamos, a nivel de gerencia revisamos las políticas y los objetivos de las medidas que se tomen. Pero ya el área encargada, que son los que conocen en detalle toda la normatividad, ellos son los encargados de poner los requisitos.

(…)

PREGUNTA: ¿Durante el tiempo durante el cual se exigieron dichos requisitos, del cual usted ya ha mencionado, tuvo usted conocimiento (…) que estaban haciendo esas exigencias?

RESPUESTA: Yo supe en un momento dado que no estábamos pidiendo ningún registro a los contratistas para registrarse, a los contratistas o constructores de internas, que no estábamos pidiendo ningún registro. Y supe que la norma exigía que los contratistas se registraran, entonces que íbamos a poner la norma, (…) porque decían que debían registrarse en la empresa. Que eso estaba en una regulación de la CREG, entonces supe que se iba a hacer en su momento. La idea era cumplir con las normas, además de que había una serie de problemas, relacionados con constructores de internas independientes.

PREGUNTA: ¿Tuvo usted conocimiento de la aplicación de dichos requisitos una vez puesto en funcionamiento el registro?

RESPUESTA: No. En su momento exactamente no. Ahora a raíz de la investigación y de la declaratoria, pues me reuní con las personas encargadas que conocen el detalle, y en ese momento pues ya supe que básicamente se hicieron (sic) un registro para que estos constructores se registraran.»⁹⁹

Del interrogatorio practicado, y de las demás pruebas que obran en el expediente, no se pudo comprobar que el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO haya tenido conocimiento de los hechos.

Así también lo resaltaron las investigadas en su escrito de observaciones al Informe Motivado.

En consecuencia, este Despacho concluye que el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO no autorizó, ejecutó ni toleró conductas violatorias de las normas de protección de la competencia, relacionadas con los hechos que se investigan en el presente caso, y por tanto no le impondrá sanción alguna por los cargos imputados en la Resolución de Apertura.

9.3.10.1. Aplicabilidad del artículo 200 del Código de Comercio

En el Informe Motivado, la Delegatura señaló lo siguiente:

«Durante la investigación, la Delegatura no encontró prueba que vinculara al Gerente General con la realización de la conducta, pero tampoco prueba de oposición, diligencia o fuerza mayor.

En este sentido, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece:

`DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES: Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

(…)

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias…’.

Teniendo en cuenta los deberes de diligencia que conlleva la representación legal de una sociedad, la Delegatura considera que al Despacho le corresponde determinar la aplicabilidad del artículo 200 del Código de Comercio, que establece:

`En todos los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.’^.100 (Resaltado fuera del texto original).

Al respecto, este Despacho considera que dado que no se ha encontrado responsabilidad del señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO por las razones que se señalaron más arriba. Por tanto, se considera que el artículo 200 del Código de Comercio antes citado no tiene aplicabilidad en este caso.

9.3.11. Dosificación de la sanción

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»¹⁰¹

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

En cualquier caso, es importante mencionar que en los procesos de dosificación de sanción que realiza este Despacho, la multa a imponer a las sociedades y personas naturales que se sancionan responde a las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que se reprocha y, en ningún caso, busca excluir al investigado del mercado ni imponer multas exageradas con relación al grado de responsabilidad en la afectación de la competencia.

En el caso concreto, se ha establecido que GDO, al publicar y exigir tanto los requisitos para el registro de instaladores en su página web como para la construcción de redes internas de manera que pudiera expedir el respectivo certificado de conformidad durante los meses de abril a agosto de 2011, incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al abusar de su posición de dominio por obstruir el acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural en el mercado geográfico definido.

Sin embargo, también se estableció que GDO no incurrió en la conducta prevista en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, puesto que no se probó que GDO, directamente o a través del organismo de inspección con el que tiene convenio, estuviera cobrando la evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión.

Quedó demostrado que GDO ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, y que con los requisitos adicionales impuestos para el registro de los instaladores de redes internas y la aprobación de las redes instaladas por ellos, abusó de dicha posición de dominio para conservar y/o fortalecer su participación, directa o indirecta, en el mercado de instalación de redes internas de gas natural.

Adicionalmente, es importante resaltar que el presente caso reviste una especial importancia si se tiene en cuenta que GDO es una empresa de servicios públicos que atiende a los usuarios del servicio público domiciliario de gas natural, el cual, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 142 de 1994, es un servicio público esencial.

No obstante lo anterior, este Despacho también reconoce que: (i) no se probaron todos los cargos endilgados a las investigadas en la Resolución de Apertura; (ii) los requisitos para el registro de instaladores y la aprobación de sus instalaciones, que motivaron la apertura de la investigación que nos ocupa, estuvieron vigentes durante un periodo de cuatro meses, después del cual GDO los ajustó; (iii) GDO no tiene antecedentes en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia; y (iv) las investigadas han atendido las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación.

Con base en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra procedente imponer a GDO la multa de MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 1.311.657.500,00), equivalente a dos mil doscientos veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.225 SMMLN/), y que corresponde al 2,23% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: NO TENER en cuenta como pruebas los documentos anexados por las investigadas al escrito de Observaciones al Informe Motivado.

ARTÍCULO SEGUNDO: NEGAR las solicitudes de nulidad presentadas por las investigadas.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, no contravino lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, contravino lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO QUINTO: IMPONER una sanción pecuniaria a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, por la suma de MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 1.311.657.500,00), equivalente a dos mil doscientos veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.225 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑEREZ ABELLO en su calidad de gerente general de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., no toleró, ejecutó, autorizó o colaboró con las conductas endilgadas a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. y, por tanto, no incurrió en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

ARTICULO SÉPTIMO: ORDENAR a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. informa que:

Mediante Resolución 4907 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 al abusar de su posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación, deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO OCTAVO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., y al señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

ARTÍCULO NOVENO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLIQUESE en la página Web de la Entidad.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 18 FEB 2013

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Decisión recurso

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 27748

(14 MAY. 2013)

Radicación: 11-87446

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

VERSIÓN ÚNICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 4359 del 2 de febrero de 2012 (en adelante, «Resolución de Apertura»), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante, «Delegado») ordenó abrir investigación para determinar si la empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. (en adelante, «GASES DE OCCIDENTE», «GDO», o «investigada») infringió lo dispuesto en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, abusando así de su posición de dominio en el mercado.

SEGUNDO: Que de conformidad con el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el 21 de septiembre de 2012 se realizó la audiencia de descargos con el fin de que las investigadas presentaran de manera verbal los argumentos de la defensa.

TERCERO: Que el 19 de octubre de 2012, una vez culminó la etapa probatoria, el Delegado presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio (en adelante, «Superintendente») el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante, «Informe Motivado»), en el cual recomendó sancionar a GASES DE OCCIDENTE por haber infringido el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, y no sancionar por la conducta prevista en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En la misma fecha, como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio traslado del Informe Motivado a las investigadas, cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

La Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, «Delegatura») describió la participación de GASES DE OCCIDENTE en las actividades de distribución y comercialización de gas natural en Colombia, y concluyó que GDO ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en Cali y Yumbo, en el departamento del Valle del Cauca.

También señaló que GDO participa en el mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural a través de 7 contratistas sobre quienes ejerce control vertical. El mercado de instalación de redes internas es un mercado independiente, con presencia de competencia y en el que el usuario final tiene la libertad de contratar a quien considere.

El Informe Motivado señaló que GDO tiene la responsabilidad sobre el funcionamiento de las redes internas de gas natural y la confiabilidad técnica de la instalación, razón por la cual ejerce un control objetivo sobre la red interna y un control subjetivo sobre las personas acreditadas para realizar las instalaciones.

Respecto del control subjetivo, la Delegatura señaló que la regulación ordena a la empresa distribuidora llevar un registro de las firmas instaladoras que operan en su sector de distribución, y para ello la empresa distribuidora debe tener en cuenta que cualquier empresa que solicite el registro y que cumpla con los requisitos expresamente establecidos en la regulación, debe ser registrada.

Respecto del control objetivo, hizo referencia a las certificaciones de conformidad que se deben expedir tras la evaluación técnica que se hace a todas las redes internas nuevas para verificar su correcto funcionamiento.

El Informe Motivado señaló que GDO abusó de su posición dominante en los mercados de distribución y comercialización de energía eléctrica y creó barreras de entrada artificiales a través de la imposición de requisitos adicionales a los exigidos por la regulación para que los terceros (empresas o personas naturales) se registraran ante GASES DE OCCIDENTE, obstaculizando así su acceso al mercado.

La Delegatura analizó cada uno de los requisitos técnicos, legales y laborales exigidos por GDO en comparación con los exigidos por la regulación y concluyó que, en varios de ellos, la investigada excedió las exigencias previstas en la regulación, generando así un efecto exclusorio de los terceros que, cumpliendo con los requerimientos legales, se quisieran registrar, frente a los 7 contratistas de instalaciones internas de GDO. En consecuencia, la Delegatura concluyó que GDO incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

El Informe Motivado concluyó que, dado que durante la investigación se encontró probada la obstrucción de mercado por parte de GDO, también, en consecuencia, violó lo dispuesto en la norma especial sobre servicios públicos domiciliarios.

CUARTO: Que estando dentro del término legal, las investigadas presentaron observaciones al Informe Motivado en las que argumentaron que GDO no incurrió en las conductas anticompetitivas que le fueron imputadas, en los siguientes términos:

Las investigadas señalaron que los requisitos supuestamente restrictivos estuvieron vigentes únicamente durante 4 meses del año 2011 y no fueron la causa por la cual los usuarios escogieron a las firmas contratadas por GDO para que les construyeran sus instalaciones internas de gas natural. En efecto, afirmaron que los precios que cobran los contratistas de GDO por las instalaciones de redes no han cambiado antes y después de la imposición de los requisitos de registro, lo que demuestra que los usuarios escogen contratar con la empresa por motivos distintos al precio.

Ahora, respecto de los requisitos exigidos a los instaladores de redes, en opinión de las investigadas, en el proceso quedó demostrado que los requisitos que la SIC consideró como restrictivos: (i) los exige la normatividad; (ii) buscan garantizar la seguridad de las personas que usan el gas natural domiciliario; o (iii) son de fácil consecución y en consecuencia no se muestran idóneos o con la capacidad para restringir la competencia.

Respecto de los requisitos exigidos para la expedición de certificados de conformidad de las instalaciones de redes internas, recalcaron que GDO en sus verificaciones no exigía para la expedición del certificado de conformidad requisitos adicionales a aquellos plasmados en la regulación. Adicionalmente, señalaron que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido conceptos en los que sostiene que el distribuidor puede exigir inclusive requisitos más estrictos que los establecidos en la regulación.

De otra parte, las investigadas afirmaron que GASES DE OCCIDENTE no pudo haber transgredido el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el mercado objeto de investigación no es el de servicios públicos domiciliarios, por lo que no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la mencionada ley.

También afirmaron que, de acuerdo con el criterio de la Superintendencia de Industria y Comercio, se ha considerado que conductas cuyos efectos son inferiores al 6% no son significativas, y señalan que de acuerdo con el análisis realizado por la Delegatura, la conducta de GDO buscaba que no participaran unos constructores que tendrían una participación de mercado inferior al 2%.

Finalmente, señalaron que el doctor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES no tenía participación en el establecimiento de los requisitos cuestionados en la investigación y que solamente tuvo conocimiento de que dichos requisitos se habían establecido en virtud de la apertura de la presente investigación, inclusive cuando ya se habían eliminado.

QUINTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 29 de enero de 2013 se escuchó al Consejo Asesor y posteriormente, el Superintendente profirió la Resolución No. 4907 de 18 de febrero de 2013 (en adelante, «Resolución de Sanción» o «Resolución recurrida»), mediante la cual decidió sancionar a GASES DE OCCIDENTE por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, más no sancionarla por haber infringido lo dispuesto en el numeral 3 del mismo artículo. Respecto del señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, persona natural investigada en su calidad de gerente de GASES DE OCCIDENTE, el Superintendente consideró que no había razones para sancionarlo. La parte resolutiva de la Resolución señala:

«ARTÍCULO PRIMERO: NO TENER en cuenta como pruebas los documentos anexados por las investigadas al escrito de Observaciones al Informe Motivado.

ARTÍCULO SEGUNDO: NEGAR las solicitudes de nulidad presentadas por las investigadas.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, no contravino lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO QUINTO: IMPONER una sanción pecuniaria a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, por la suma de MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($1.311.657.500,00), equivalente a dos mil doscientos veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.225 SMMLV).

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que el señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO en su calidad de gerente general de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., no toleró, ejecutó, autorizó o colaboró con las conductas endilgadas a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. y, por tanto, no incurrió en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.»

A continuación se resumen los argumentos que llevaron a este Despacho a concluir que GASES DE OCCIDENTE infringió lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 34 de la Ley 142 de 1994. El Despacho empezó por precisar que la investigación se abrió como consecuencia de una queja en contra de GASES DE OCCIDENTE en la que se manifestaba que podría haber incurrido en abuso de su posición de dominio al haber implementado, en abril de 2011 y durante cuatro meses, requisitos para el registro de instaladores y para la aprobación de redes internas de gas natural que excedían los previstos en la regulación.

5.1. MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO

El Despacho definió dos mercados relevantes: el primero es el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el que GDO participa y tiene posición de dominio, y el segundo es el mercado de instalación de redes internas de gas natural, que es el mercado afectado por la conducta realizada por GDO, en el que ésta también participa pero no tiene posición de dominio.

Respecto del mercado de distribución y comercialización de gas natural, el Despacho precisó que el mercado geográfico relevante se compone de Cali y 23 municipios del departamento del Valle del Cauca, y adicionalmente Buenaventura, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Villa Rica en el departamento del Cauca. En todas estas zonas, GDO tiene participación mayoritaria o monopólica, por lo que ostenta posición de dominio de acuerdo con lo previsto en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

Frente al mercado afectado, el Despacho concluyó que es el de instalación de redes internas de gas natural en las zonas en las que GDO tiene influencia en los departamentos del Valle del Cauca y Cauca. En este, GDO participa a través de 7 contratistas, sobre quienes ejerce control vertical.

5.2. CONTROL OBJETIVO Y SUBJETIVO SOBRE LAS INSTALACIONES DE REDES INTERNAS Y LAS EMPRESAS INSTALADORAS

El Despacho señaló que las empresas de distribución ejercen controles tanto sobre las empresas instaladoras de redes internas como sobre las instalaciones mismas, los cuales se conocen como controles subjetivos y objetivos, respectivamente. Tienen como fin garantizar la seguridad de las redes internas y están establecidos en la regulación sectorial y técnica que rige el mercado del gas natural.

El parágrafo del artículo 19 de la Resolución CREG No. 108 de 1997 establece que cualquier empresa que cumpla con las exigencias técnicas y regulatorias estará autorizada para solicitar el registro ante el distribuidor local y, en consecuencia, para prestar el servicio de instalación de redes:

«Artículo 19°. Red Interna. En lo referente a la red interna para el suministro del servicio, las empresas distribuidoras darán cumplimiento a lo establecido en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y Gas u otras normas que expida la Comisión sobre tales materias, según el servicio de que se trate.

5.2.1. Registro de instaladores de redes

En la Resolución recurrida, el Despacho manifestó que este es el registro que llevan las empresas distribuidoras sobre los datos de las empresas instaladoras de redes que están dispuestas a prestar sus servicios en el área en la que la empresa distribuye el gas. Dicho registro tiene como fin informar a los usuarios sobre las empresas que pueden contratar, así como para dar a conocer al mismo distribuidor las empresas que operan en su zona y permitirle realizar los controles técnicos correspondientes.

Se señaló que en abril de 2011, GASES DE OCCIDENTE publicó un listado de requisitos para otorgar el registro a empresas instaladoras que no fueran sus contratistas. Dicho listado comprendía 12 requisitos, varios de los cuales eran adicionales a los 4 requisitos exigidos por la regulación.

Este Despacho señaló que analizaría los requisitos impuestos por GASES DE OCCIDENTE a la luz de las normas de protección de la competencia, pero no a la luz de la regulación, ya que ello excedería las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Al analizar cada uno de los requisitos exigidos por GASES DE OCCIDENTE para el registro en su sistema de instaladores de redes internas de gas natural, este Despacho concluyó que los siguientes requisitos resultan restrictivos de la competencia y constituyen un obstáculo para que los terceros accedan al mercado de instalación de redes internas de gas:

En la Resolución de Sanción, este Despacho concluyó que:

«Del análisis precedente se puede concluir que los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores de redes excedieron los establecidos en la regulación. Algunos de esos requisitos son razonables y no generan cargas adicionales a los terceros que buscan registrarse ante GDO, es decir, no constituyen barreras de entrada u obstrucciones de acceso al mercado. Sin embargo, este Despacho considera que otros de ellos generan cargas adicionales a las impuestas por la regulación y la Ley, y crean una barrera artificial a la entrada al mercado de distribución de redes internas de gas en la zona en la que opera GDO, por lo cual obstruyen el acceso a ese mercado. Como se analizará más adelante, durante el periodo de cuatro meses en el que estuvieron vigentes los requisitos arriba analizados, ninguno de los instaladores independientes que venía operando en el mercado geográfico relevante y que solicitó el registro logró cumplir con los requisitos exigidos por GDO, aun cuando algunos de ellos incluso estuvieran registrados ante otros distribuidores de gas natural.»

5.2.2. Control sobre las redes instaladas y expedición de las certificaciones de conformidad

Este Despacho señaló que la evaluación de las redes internas que se instalen y la expedición de una certificación de conformidad en el evento en que los resultados de las pruebas sobre la red sean idóneos, es exigida por la regulación técnica (Resolución SIC No. 14471 de 2002 y Resolución CREG No. 067 de 1995).

De manera análoga a los requisitos establecidos por GASES DE OCCIDENTE para el registro de instaladores de redes internas, la Resolución de Sanción señaló que en abril de 2011 la investigada impuso diversos requisitos para la construcción de instalaciones internas de gas natural, que excedían los impuestos por la regulación.

En particular, este Despacho encontró que el siguiente requisito restringió el acceso al mercado por parte de terceros no vinculados a GASES DE OCCIDENTE:

«Someter a aprobación de la empresa distribuidora GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. el diseño de la(s) instalación(es) interna(s) de gas natural, previa a su construcción, tal como lo indica el numeral 1.2.6.3.4.2 literal a) con sus incisos.

El costo del estudio de diseños para su aprobación es de diez por ciento (10%) de un salario mínimo legal mensual vigente multiplicado por el número de instalaciones que contemple el diseño.»

Lo anterior, dado que dicho requisito exige el cumplimiento de normas técnicas adicionales a las previstas en la regulación.

5.2.3. Configuración de la conducta anticompetitiva por parte de GASES DE OCCIDENTE

Este Despacho señaló que se demostró suficientemente que algunos de los requisitos exigidos por GDO son restrictivos de la competencia, por cuanto crean barreras de entrada artificiales en el mercado y, en consecuencia, obstaculizan su acceso. Teniendo en cuenta la posición de dominio que ostenta GDO en la distribución y comercialización de gas natural, la imposición de los requisitos restrictivos se enmarca dentro de la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Como fundamento de lo anterior, y de acuerdo con la posición de la Delegatura, este Despacho analizó la doctrina de los mercados complementarios para determinar el presunto abuso de posición de dominio que se presentaría en este caso, en el que GDO aprovecharía la posición de dominio que ostenta en el mercado de distribución y comercialización de gas natural para aumentar o conservar su participación en el mercado de instalación de redes internas de gas natural, en el que no tiene una posición dominante.

Frente a la existencia de una ventaja competitiva por parte de GDO, este Despacho afirmó lo siguiente:

«Una vez GDO implementó el requisito del registro establecido en la regulación en abril de 2011, y durante los 4 meses en los que duraron vigentes las exigencias que se investigan, los instaladores que solicitaron el registro ante GDO no pudieron obtenerlo (…)

Respecto del hecho de que la ventaja competitiva que GDO adquirió en virtud de su conducta configura una obstrucción para el acceso de terceros al mercado de instalación de redes internas de gas natural, este Despacho afirmó que:

«Así, este Despacho concluye que GDO, en aparente cumplimiento de las disposiciones regulatorias impuestas por las autoridades competentes en materia de gas natural, decidió dar cumplimiento a la exigencia del registro, y a través de esa exigencia regulatoria lo que generó fue una obstrucción al acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural a aquellos instaladores independientes que no tenían relación contractual con GDO.»

5.3. DOCUMENTOS APORTADOS POR LAS INVESTIGADAS CON OBSERVACIONES AL INFORME MOTIVADO Y SOLICITUD DE NULIDAD

Este Despacho manifestó que las investigadas habían aportado algunos documentos con el escrito de observaciones al Informe Motivado, para que fueran tenidos en cuenta al momento de analizar el caso que se investiga. Al respecto, en la Resolución recurrida se afirmó que:

«[…] [L]os documentos anteriormente referenciados no pueden ser tenidos en cuenta como pruebas documentales dentro de la presente investigación, como se refleja en la parte resolutiva de esta Resolución. Más aún cuando no aportan elementos de juicio adicionales que permitan desvirtuar las afirmaciones realizadas por el Despacho en la presente resolución, o modificar las premisas que llevaron a la Entidad a concluir que en este caso GDO abusó de su posición de dominio.»

Ahora bien, respecto de las solicitudes de nulidad que presentaron las investigadas tanto en la audiencia verbal que se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2012 como en el escrito de observaciones al Informe Motivado, este Despacho analizó los argumentos presentados por las investigadas respecto de que la facultad de vigilancia de las empresas de servicios públicos y de las normas regulatorias de la CREG corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Este Despacho concluyó que, en su calidad de autoridad única de protección de la competencia en Colombia, tiene competencia para conocer de la supuesta comisión de prácticas restrictivas de la competencia en todos los sectores y actividades de la economía, incluyendo aquellos que recaen sobre las empresas de servicios públicos. Por lo anterior, concluyó que las alegaciones de nulidad no prosperaban.

5.4. RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO COMO PERSONA NATURAL INVESTIGADA EN SU CALIDAD DE GERENTE DE GDO

Respecto de la responsabilidad endilgada al señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO, este Despacho manifestó que durante la investigación se pudo comprobar que no tuvo conocimiento de los hechos que se le endilgan a GDO. En consecuencia, se decidió que no había lugar a sancionarlo por los cargos que se le imputaron.

5.5. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

En la Resolución de Sanción se analizaron los criterios de agravación y atenuación de la sanción, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad de la sanción, y se determinó lo siguiente:

«En el caso concreto, se ha establecido que GDO, al publicar y exigir tanto los requisitos para el registro de instaladores en su página web como para la construcción de redes internas de manera que pudiera expedir el respectivo certificado de conformidad durante los meses de abril a agosto de 2011, incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al abusar de su posición de dominio por obstruir el acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural en el mercado geográfico definido.

SEXTO: Dentro del término legal, el 12 de marzo de 2013, GDO presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 4907 de 18 de febrero de 2013. El recurso se fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación y que se analizarán en detalle más adelante.

6.1. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

GDO afirmó que la SIC la está sancionando porque no habría dado cumplimiento a la regulación de la CREG o la Resolución 14471 de 2002 de la SIC por exigir requisitos adicionales a los previstos en esas normas y no porque los requisitos exigidos por GDO impidiesen a una empresa ingresar al mercado.

Con base en el concepto SSPD-OJ-2003-055 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual indica que «(…) la prestadora de gas puede exigir para poder prestar el servicio que las instalaciones internas cumplan los requisitos técnicos exigidos por la normatividad y la prestadora a efectos de prestar el servicio, (…)», la investigada manifestó que es bastante discutible lo que afirma la SIC en el sentido de que los distribuidores no puedan exigir requisitos adicionales a los de la regulación.

Adicionalmente, indicó que el solo hecho de que unas empresas no cumplan con un requisito no quiere decir que sea de imposible cumplimiento, lo cual sería lo que lo haría realmente restrictivo. En su criterio, lo que debió demostrar la SIC es por qué razón un determinado requisito era de imposible cumplimiento. Al respecto, señaló que:

«Por lo tanto, y como quiera que la competencia de la SIC para sancionar conductas restrictivas de la competencia no llega hasta el punto de ser la autoridad para sancionar el incumplimiento de la regulación de promoción de la competencia que expiden las comisiones o de las normas técnicas, es claro que la Resolución recurrida se expidió excediendo las facultades en esta materia.»

6.2. GDO NO REALIZÓ CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

En criterio de la investigada, la SIC no analizó las circunstancias que se deben tener en cuenta para determinar si una conducta es sancionable bajo el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

En primer lugar, señaló que la SIC no realizó el análisis correspondiente para determinar el mercado relevante ni la existencia de la posición de dominio de GDO dentro del mismo. En segundo lugar, indicó que la SIC tampoco demostró, con pruebas obrantes en el expediente, que los requisitos exigidos por GDO fuesen de imposible cumplimiento, para concluir que los mismos impedían u obstruían el acceso al mercado relevante definido. Finalmente, afirmó que la SIC no demostró que GDO hubiese impedido u obstruido el ingreso de terceros al mercado relevante definido.

6.2.1. La Resolución recurrida no define técnicamente el mercado relevante ni la posición que GDO tiene en el mismo

GDO argumentó que se ha enfrentado a una indefinición del mercado relevante y, en consecuencia, a una evidente falla en la tipificación de la conducta. Lo anterior, teniendo en cuenta que la posición dominante se ostenta con relación al mercado relevante definido.

Señaló que en la definición del mercado de producto, la SIC no analizó los productos o servicios en términos de características, usos y precios, y tampoco tuvo en cuenta el procedimiento de fabricación y distribución, la población objetivo y los hábitos de consumo, entre otros aspectos.

Respecto de la definición del mercado geográfico, GDO afirmó que en la Resolución recurrida no se encuentra el análisis que se debe realizar para determinar dicho mercado.

Manifestó que a lo largo del proceso la definición del mercado relevante varió, «lo cual es una transgresión del Artículo 83 de la Constitución, con sus respectivas repercusiones sobre el derecho a la defensa y el debido proceso (Artículo 29 de la Constitución).»

Teniendo en cuenta la definición de mercado geográfico de la Resolución de Apertura, el Informe Motivado y la Resolución de Sanción, GDO afirmó que:

«El despacho varió la definición del mercado relevante entre el de la ciudad de Santiago de Cali en algunas ocasiones, el de Santiago de Cali y el municipio de Yumbo en otras, y en otras ocasiones el mercado de los municipios del Valle del Cauca y Cauca.

Como consecuencia de lo anterior, la medición de las redes construidas por GDO y las de los denunciantes solo se realizó sobre Santiago de Cali, como se observa en las tablas y gráficas contenidas en el informe motivado y la resolución que impone la sanción. ¿Cómo pudo el despacho, entonces, medir con certeza el impacto de la conducta?

Finalmente, se observa que el Despacho determina el mercado relevante a partir del supuesto impacto, valga la redundancia, de la presunta conducta realizada por GDO.

GDO señaló que si la SIC parte de la extensión de la conducta del agente de mercado para definir el mercado relevante y determinar si existe posición dominante, todo agente siempre tendrá posición dominante o su conducta habrá impactado la totalidad del mercado relevante, en el caso de los mercados conexos. Adicionalmente, indicó que la SIC pasó por alto que los constructores de instalaciones actúan en la totalidad del país y no solamente en el área en la que GDO actúa como distribuidor.

En opinión de la investigada, la tesis anterior se constituye como un agravio a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como un desconocimiento de la doctrina de la SIC respecto de cómo se determina el mercado relevante, la posición de dominio y la adecuación de una conducta de abuso de posición de dominio.

La investigada manifestó estar de acuerdo con la posición del Despacho respecto del alcance geográfico del mercado de instalaciones internas y respecto del mercado geográfico afectado, el cual corresponde al territorio en el que GDO tiene presencia.

Con base en lo anterior, señaló que «(…) la conducta, de existir, solo impediría que los instaladores hubieran actuado en una porción del mercado nacional, durante un periodo de tiempo de 4 meses.» Finalmente, indicó que en caso de que su conducta fuera restrictiva de la competencia, no habría tenido el impacto en el mercado con la virtualidad para excluir a los denunciantes del mismo.

6.2.2. En el expediente no existen pruebas que demuestren que los requisitos exigidos por GDO fuesen de imposible cumplimiento, para poder concluir que los mismos impedían u obstruían el acceso al mercado relevante.

Para GDO es evidente, en el caso de que el mercado de construcción de instalaciones sea nacional, que los requisitos que exigió no impedían a los instaladores ingresar al mercado.

Indicó que no existen pruebas en el expediente para afirmar que los requisitos exigidos por GDO eran restrictivos simplemente por ser adicionales a los previstos en la regulación. Lo anterior, toda vez que en la Resolución recurrida no se señalan pruebas que demuestren que dichos requisitos eran de imposible cumplimiento.

Afirmó que el Superintendente no se percató de que varios de los requisitos que consideró restrictivos fueron cumplidos rápidamente por algunos de los denunciantes. En criterio de las investigadas, el carácter restrictivo de los requisitos no fue analizado de forma económica, técnica y objetiva.

Adicionalmente, manifestó que la conclusión de la SIC es contradictoria con otros apartes de la Resolución recurrida en los que aceptó que, a pesar de ser adicionales a los previstos en la regulación, algunos requisitos no eran restrictivos.

Posteriormente, señaló que: «Si fuese cierto que los requisitos le impedían a las firmas instaladoras participar en el mercado, lo lógico sería que antes de que se exigieran los requisitos y después de que se eliminaron los mismos, la participación de los instaladores en el mercado hubiese sido superior.»

6.2.2.1. En cuanto a los requisitos para el registro de instaladores

Tener 10 instaladores certificados con vigencia no menor a 12 meses: GDO afirmó que el análisis que hace la Resolución recurrida es equivocado, ya que parte de un hecho que no es cierto, y es que este requisito lo debían cumplir personas naturales.

Para ilustrar que el requisito no era de imposible cumplimiento, indicaron que el mismo fue cumplido por Construissa y que, de acuerdo con el testimonio de Mauricio Bolaños, los contratistas de GDO cumplen dicho requisito.Adicionalmente, señaló que conseguir 10 instaladores certificados no es algo gravoso o imposible de cumplir, ya que en el país existe un número de instaladores certificados suficiente.

En criterio de GDO, el hecho de que algunas firmas instaladoras no hubiesen querido o podido cumplir con el requisito no significa que el mismo no se pudiese cumplir.

En cuanto a la vigencia de los certificados de competencia laboral, la investigada sostuvo que tal vez no se ha entendido la razón de GDO, porque no se ha tenido en cuenta cómo se da el proceso de la contratación y construcción de la instalación por parte de un usuario.

Aportar 50 certificaciones de instalaciones construidas por los instaladores: GDO manifestó que en la Resolución recurrida no se explica por qué razón este requisito resulta restrictivo. Afirmó que, de acuerdo con la cantidad de instalaciones construidas en el área en que actúa GDO (más de 55.000 en el año 2011), no es imposible conseguir un instalador que haya construido 50 instalaciones. Finalmente, indicó que no se realizó ningún tipo de análisis para concluir si el requisito era o no restrictivo.
Acreditar 50 instalaciones por año en los últimos 3 años: En primer lugar, la investigada nuevamente calificó de errónea la afirmación realizada en el Informe Motivado de que este requisito es restrictivo porque una empresa debía tener como mínimo 3 años de experiencia, ya que una empresa nueva puede acreditarlo contratando personal con experiencia.

En segundo lugar, se refirió a lo señalado respecto de este requisito en la Resolución recurrida, según lo cual, el mismo debe analizarse en concordancia con lo previsto en el ordinal a) y que es restrictivo en la medida en que una persona natural que no tenga experiencia no puede cumplirlo. Indicó que nuevamente se pasó por alto el hecho de que el requisito es para firmas y no para personas naturales.

Posteriormente, afirmó que no es cierto que el requisito deba cumplirse por los 10 instaladores y, con base en lo que dice textualmente el requisito, señaló que lo que debe adjuntarse es la prueba de las 50 instalaciones por año con la acreditación del instalador que la hizo y que la misma fue debidamente certificada por un organismo autorizado para ello.

Finalmente, sobre el tema de la experiencia, GDO indicó que: «resulta curioso que para una actividad que puede generar un riesgo para la vida, no pueda exigirse un mínimo de experiencia acreditada, sobre todo si se tiene en cuenta que quien deberá responder frente al usuario será la empresa distribuidora.»

Adjuntar sistema de gestión de calidad: Para la investigada, la exigencia de la certificación ISO 9001:2008 es un mecanismo para garantizarle a los usuarios y a GDO que las instalaciones serán efectuadas por una empresa responsable de la calidad de los servicios que presta y que mantendrá los documentos que soportan el proceso constructivo que efectuó.

Adicionalmente, señaló que si se considera la utilidad que habría recibido GDO derivada de la conducta, la misma es significativamente menor al valor de la multa impuesta. Indicó además que debe tenerse en cuenta que GDO eliminó los requisitos con anterioridad a que la SIC hubiese realizado alguna visita a la empresa y sin que se hubiera abierto alguna investigación. Finalmente, manifestó que, de llegarse a considerar que sí existió alguna infracción, la multa debería ser, como máximo, el 1,05% de 100.000 salarios mínimos legales mensuales.

6.5. PRUEBAS

En este acápite, GDO solicitó que se decreten y tengan como prueba los siguientes documentos:

Certificación expedida por el Gerente Técnico de GDO sobre instalaciones construidas por terceros y por GDO que se aportaron junto con los alegatos.
Pliegos de condiciones elaborados por la SIC.

SÉPTIMO: Que, de conformidad con el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), este Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por GDO en contra de la Resolución No. 4907 de 2013.

Se resalta que, en su calidad de distribuidor de gas natural en el mercado relevante, a partir de abril de 2011, GASES DE OCCIDENTE estableció un listado de requisitos para la aprobación del registro de los instaladores de redes que así lo solicitaran. Los requisitos exigidos consistían en los previstos en la regulación, así como otros requisitos adicionales, tales como el certificado del Sistema de Gestión de Calidad 9001:2008. Esta medida estuvo vigente durante 4 meses, hasta agosto de 2011, mes en el que GDO modificó los requisitos establecidos y los ajustó a la regulación. Durante dicho periodo, los únicos instaladores que cumplieron con los requisitos técnicos adicionales impuestos por GDO fueron aquellos que eran contratistas de ésta, quien de esta manera participaba también en el mercado de instalación de redes, con una participación mayoritaria.

Así, durante el periodo en el que estuvieron vigentes dichos requisitos, GDO, abusando de la posición de dominio que ostenta como monopolista, bloqueó la entrada de cualquier instalador independiente que solicitara el registro ante GDO, lo cual le generó una ventaja competitiva y, en consecuencia, conllevó a que fuera monopolista en el mercado de instalación de redes, en las zonas en las que operaba como distribuidor de gas natural.

Adicionalmente, GDO estableció requisitos para la aprobación de redes internas instaladas por terceros que no fueran contratistas de la investigada. Algunos de tales requisitos también superaban los exigidos por la regulación. Se buscó establecer si dicha conducta de la investigada había sido restrictiva de la competencia.

Los argumentos en los que se fundamentó el recurso de reposición interpuesto se analizarán en el siguiente orden: (i) los relacionados con la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) los relacionados con la falta de definición del mercado relevante y la posición que en él ostenta GDO; (iii) los referentes a los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores de redes y aquellos que refieren a la necesidad de probar la imposibilidad de cumplimiento de dichos requisitos; (iv) los relacionados con los requisitos impuestos por GDO para la aprobación de redes internas instaladas y expedición de las certificaciones de conformidad; (v) el análisis de los elementos que configuran la conducta anticompetitiva; (vi) los efectos y significatividad de la conducta; (vii) las consideraciones relacionadas con la solicitud de pruebas; y (viii) el monto de la sanción.

Como se pasa a analizar, este Despacho revocará parcialmente la Resolución No. 4907 de 2013, en los temas relacionados con el aporte de pruebas y el monto de la sanción.

7.1. CONSIDERACIONES FRENTE A LOS ARGUMENTOS DE FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En su recurso de reposición, la investigada manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a GASES DE OCCIDENTE, no por el incumplimiento de normas de protección de la competencia, sino por el incumplimiento de normas de la CREG o de normas de la SIC en su calidad de regulador de normas técnicas. Señaló que:

«Claramente se aprecia que lo que la SIC está sancionando es porque GDO no habría dado cumplimiento a la regulación de la CREG o la Resolución 14471 de 2002 de la SIC por exigir requisitos adicionales a los previstos en esas normas y no porque los requisitos exigidos por GDO impidieran a una empresa ingresar al mercado

(…)»

«Por lo tanto, y como quiera que la competencia de la SIC para sancionar conductas restrictivas de la competencia no llega hasta el punto de ser la autoridad para sancionar el incumplimiento de la regulación de promoción de la competencia que expiden las comisiones de regulación o de las normas técnicas, es claro que la Resolución recurrida se expidió excediendo las facultades en esta materia.»

Este Despacho no acepta este argumento de la investigada, por cuanto tanto la Resolución de Sanción como la presente Resolución se restringen a analizar las conductas desde el punto de vista de las normas de protección de la competencia. En efecto, la Resolución recurrida dispuso que:

«En este punto, este Despacho considera relevante reiterar las aseveraciones hechas por la Delegatura en el Informe Motivado, en relación con las limitaciones del análisis que se realiza a continuación. Esta Superintendencia, de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas por Ley, es la Autoridad Nacional de Competencia, y en razón de ello analiza el presente caso a la luz de las normas de protección de la competencia. No pretende, sin embargo, emitir concepto alguno o imponer sanciones a las investigadas por el incumplimiento de la regulación sectorial que cobija el mercado del gas natural, puesto que ello es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Si bien el caso que se investiga tiene que ver con normas que regulan los mercados de distribución de gas y de instalación de redes internas, y se refiere a que GDO excedió lo previsto en dichas normas, tal análisis se hizo desde el punto de vista de la competencia, es decir, desde la perspectiva de cómo las conductas de la investigada se llevaron a cabo en abuso de su posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural y generaron una obstrucción en el acceso al mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural. La misma línea de análisis se sigue en la presente Resolución.

En ningún momento entró ni entrará esta Superintendencia a analizar la idoneidad del marco regulatorio, ni tampoco analizó las consecuencias que podría traer la transgresión por parte de GDO de normas tales como las que exigen el registro de los instaladores en el sistema del distribuidor, norma que infringió hasta abril de 2011, cuando implementó los requisitos que fueron objeto de esta investigación.

Asimismo, el análisis de la configuración de la conducta anticompetitiva por parte de GASES DE OCCIDENTE se hace a la luz de las normas de competencia y de los elementos que ha establecido la doctrina para determinar si existe abuso de la posición de dominio de un agente en un mercado conexo, como lo es la doctrina de los mercados complementarios.

Por tal razón, para este Despacho no son de recibo las acusaciones de GDO de que esta Superintendencia excedió sus facultades y no tenía competencia para sancionarla en la presente investigación.

7.2. CONSIDERACIONES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA POSICIÓN DE DOMINIO

En su recurso de reposición, GDO no estuvo de acuerdo con las conclusiones de este Despacho en relación con la definición del mercado relevante en sus dos dimensiones: mercado de producto y mercado geográfico, y también respecto de la determinación de la posición de dominio de GDO, como se explicará en detalle más adelante. Adicionalmente, la investigada manifestó estar de acuerdo con la posición del Despacho respecto del alcance geográfico del mercado de instalaciones internas y el mercado geográfico afectado.

Para GDO, la SIC, en la definición del mercado de producto, no analizó los productos o servicios en términos de características, usos y precios, y tampoco tuvo en cuenta el procedimiento de fabricación y distribución, la población objetivo y los hábitos de consumo, entre otros aspectos. También señaló que en la Resolución recurrida no se encuentra el análisis que se debe realizar para determinar el mercado geográfico.

En criterio de la investigada, la variación de la definición del mercado geográfico a lo largo del proceso constituye una transgresión del artículo 83 de la Constitución con sus respectivas repercusiones sobre el derecho a la defensa y el debido proceso.

Sobre este mismo punto, GDO manifestó su duda respecto de la certeza con la que se calculó el impacto de la conducta, toda vez que la definición del mercado geográfico varió entre Cali, Cali y el municipio de Yumbo, y los municipios de los departamentos del Valle del Cauca y Cauca.

La investigada afirmó que el Despacho determinó el mercado relevante a partir del supuesto impacto de la conducta realizada por GDO. También indicó que, al determinar el mercado relevante y la posición dominante a partir de la extensión de la conducta de GDO, éste siempre tendrá posición dominante o su conducta habrá impactado la totalidad del mercado relevante en el caso de los mercados conexos. Adicionalmente, señaló que la SIC pasó por alto que los constructores de instalaciones actúan en la totalidad del país y no solamente en el área en la que GDO actúa como distribuidor.

Posteriormente, manifestó estar de acuerdo con la posición del Despacho respecto del alcance geográfico del mercado de instalaciones internas y respecto del mercado geográfico afectado, el cual corresponde al territorio en el que GDO tiene presencia.

Adicionalmente, en criterio de la investigada, de haber existido la conducta, ésta sólo habría impedido que los instaladores hubieran actuado en una porción del mercado nacional, durante un periodo de 4 meses. Finalmente, GDO afirmó que, en caso de que su conducta fuera restrictiva de la competencia, la misma no habría tenido el impacto en el mercado con la virtualidad para excluir a los denunciantes del mismo.

7.2.1. Sobre el análisis requerido para la definición del mercado de producto y el mercado geográfico

Frente al argumento de la investigada sobre el análisis que se debe llevar a cabo para la definición del mercado de producto, este Despacho considera pertinente indicar que, si bien no realizó dicho análisis en la Resolución recurrida, el mismo fue realizado por la Delegatura en el Informe Motivado y fue acogido en su totalidad por el Despacho.

En dicho informe se presentó una descripción del sector del gas natural en Colombia y se señaló: (i) la definición del gas natural; (ii) la definición del servicio público domiciliario de gas combustible; y (iii) la cadena de suministro de gas natural, donde se incluyó una descripción de la producción de gas natural en Colombia, el transporte, la distribución y comercialización del producto, y un análisis sobre la sustituibilidad del gas natural respecto de otros energéticos.

En aras de la economía de la Administración, este Despacho tiene la facultad de acoger en su integralidad apartes del informe motivado cuando así lo considere. Tan es así que, incluso, en los casos en los que la Delegatura recomienda cerrar una investigación y el Superintendente esté de acuerdo con dicha recomendación, está facultado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 para acoger integralmente los argumentos del informe motivado:

«ARTÍCULO 155. PROCEDIMIENTO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:»

Artículo 52. Procedimiento

«Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.»

En cuanto a la delimitación del mercado geográfico, GDO señaló que en la Resolución recurrida no se encuentra el análisis que se debe realizar para determinar dicho mercado, y que adicionalmente, el Despacho varió la definición del mercado geográfico entre la ciudad de Cali, la ciudad de Cali y el municipio de Yumbo, y finalmente los municipios del Valle del Cauca y Cauca, lo cual es una transgresión del artículo 83 de la Constitución.

Sobre estos argumentos, el Despacho disiente de la posición de la investigada, por las siguientes razones:

En primer lugar, este Despacho considera pertinente señalar que el mercado geográfico corresponde a la zona en la que la empresa desarrolla su actividad, en la que las condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas y puede distinguirse de otras zonas debido a que las condiciones de competencia en ella son diferentes o parcialmente diferenciables. Adicionalmente, vale la pena señalar que para delimitar correctamente el mercado geográfico se deben analizar factores como el comportamiento de los consumidores, las características físicas del producto, costos de transporte, costos de cambio, entre otros.

Es así como en la Resolución recurrida el Despacho señaló que GDO desarrollaba su actividad en los siguientes municipios de los departamentos del Valle del Cauca y Cauca:

En el norte del departamento del Valle del Cauca a través de un contrato de concesión de Área de Servicio Exclusivo: Andalucía, Ansermanuevo, Buga, Bugalagrande, Caicedonia, Candelaria, Cartago, El Cerrito, Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Unión, La Victoria, Obando, Palmira, Pradera, Roldanillo, San Pedro, Sevilla, Tuluá, Yumbo y Zarzal.
En la ciudad de Cali a través de un contrato de concesión de Área No Exclusiva. En la ciudad de Cali y el municipio de Yumbo, GDO tiene una participación del 100% en el mercado de distribución.
En Buenaventura y los municipios de Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Villa Rica en el Departamento del Cauca.

Teniendo en cuenta que, tal y como se señaló, la distribución de gas natural es de naturaleza monopólica, y tomando en consideración que la mayoría de los lugares en los que GDO presta sus servicios de distribución y comercialización obedecen a contratos de concesión o a sus planes de expansión, es posible afirmar que, si se analizan otros factores de definición de los mercados como los ya indicados, la conclusión acerca de la delimitación del mercado geográfico se mantiene, puesto que es sabido que para el consumidor final no existe posibilidad de sustituir la provisión de gas natural de GDO por la de otro distribuidor que no se encuentre en esa zona geográfica.

De hecho, con solo analizar el comportamiento de los consumidores finales, se observa que el mercado geográfico en la distribución y comercialización de gas natural es local o regional, y coincide con la extensión de la red del agente, sin que sea necesario analizar costos de transporte o costos de cambio para determinar si el mercado geográfico se limita al área donde opera GDO o se puede ampliar incluyendo otras zonas. Lo anterior, toda vez que para el usuario final el suministro de gas natural a través de una red de distribución de gas no es sustituible con el suministro de gas natural a través de otra red de distribución. En efecto, los consumidores que se encuentran conectados a la red de GDO no pueden conectarse a la red de otro agente.

En segundo lugar, no es cierto que el Despacho haya definido el mercado geográfico como la totalidad de los municipios del Valle del Cauca y Cauca. Por el contrario, como se señaló anteriormente, el Despacho fue claro al indicar los municipios de los citados departamentos en los que la investigada prestaba el servicio.

Finalmente, respecto de la variación del mercado geográfico que se dio entre el Informe Motivado y la Resolución de Sanción, vale la pena remitirse al Decreto 4886 de 2011 por medio del cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones.

En efecto, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Delegado para la Protección de la Competencia presentar informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia. Por su parte, el numeral 19 del artículo 3 del citado Decreto establece que es función del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas de protección de la competencia y adoptar las sanciones, medidas u órdenes que haya lugar de acuerdo con la ley.

Fue así como este Despacho, al decidir la presente investigación, se apartó explícitamente de la conclusión sobre el mercado geográfico a la que llegó la Delegatura en el Informe Motivado, estando en facultad de hacerlo, toda vez que el mencionado informe no es vinculante para el Despacho. Específicamente, se señaló en la Resolución recurrida que:

«En este punto, este Despacho se aparta de las conclusiones de la Delegatura respecto de que el mercado geográfico está constituido únicamente por la ciudad de Cali y el municipio de Yumbo.»

En consecuencia, no es de recibo el argumento de GDO respecto de la transgresión al principio de la buena fe y al debido proceso. Tal conclusión de ninguna forma es violatoria de estos principios en la medida en que no modifica las razones de derecho que dieron lugar a la sanción.

7.2.2. Determinación de la posición dominante

De otra parte, llama la atención del Despacho el argumento de la investigada respecto de la determinación de la posición dominante y el impacto del mercado relevante en el caso de los mercados conexos. Según dicho argumento, si la SIC parte de la extensión de la conducta de GDO para definir el mercado relevante y determinar si existe o no posición dominante, todo agente siempre tendrá posición dominante o su conducta habrá impactado la totalidad del mercado relevante en el caso de los mercados conexos.

Sobre el particular, este Despacho considera pertinente remitirse a lo señalado en la Resolución recurrida respecto de la determinación del mercado relevante, donde indicó:

«Teniendo en cuenta la conducta que se analiza en el presente caso, este Despacho definirá dos mercados relevantes: el primero es el mercado de distribución y comercialización de gas natural, en el que GDO participa y tiene posición de dominio, y el segundo es el mercado afectado por la conducta realizada por GDO, esto es, el mercado de instalación de redes internas de gas natural, donde también participa la investigada (pero no tiene posición de dominio), y donde presuntamente tendrían lugar los efectos anticompetitivos de la conducta.»

Para la definición del primer mercado relevante, el Despacho tuvo en cuenta las actividades que realiza GDO y, como ya se mencionó, acogió en su totalidad el análisis desarrollado por la Delegatura en el Informe Motivado respecto del mercado de producto. En cuanto a la determinación del mercado geográfico, a diferencia de la definición realizada por la Delegatura, el Despacho lo delimitó como los municipios de los departamentos del Valle del Cauca y Cauca en los que GDO desarrolla su actividad como distribuidor y comercializador de gas natural.

Ahora bien, en la definición del segundo mercado, el Despacho tuvo en cuenta el mercado presuntamente afectado por la conducta de la investigada, tal y como lo establece la doctrina de los mercados conexos, que admite que el abuso y sus efectos pueden recaer en un mercado distinto al dominado, y concluyó que éste corresponde al mercado de instalación de redes internas de gas, el cual tiene un alcance nacional.

Posteriormente, en la Resolución recurrida, se determinó que la investigada ostentaba posición de dominio en el primer mercado, es decir, en el mercado de distribución y comercialización de gas natural. Para llegar a dicha conclusión, el Despacho consideró la cuota de participación de GDO en los municipios en los que desarrolla su actividad, las barreras a la entrada a dicho mercado, la determinación legal de la posición dominante de una empresa de servicios públicos, y adicionalmente, se refirió a la participación de GDO en el mercado afectado.

En este punto, es importante indicar que, si bien en el apartado de determinación de la posición de dominio de la investigada se incluyó un análisis de la participación de GDO en el mercado afectado, el mismo no fue determinante para concluir que la investigada ostentaba posición de dominio, y mucho menos en la delimitación del mercado relevante. Esto, en la medida en que la doctrina de los mercados complementarios señala que lo que se necesita para que se configure la conducta es la existencia de posición de dominio en un mercado, que le permita generar una ventaja competitiva para ganar o mantener un mercado, que le permita generar una ventaja competitiva para ganar o mantener n porcentaje de participación en el otro mercado excluyendo a costa de ello a otros competidores.

Por lo expuesto anteriormente, no comparte el Despacho la posición de la investigada de que esta Superintendencia partió de la extensión de la conducta de GDO para definir el mercado relevante y determinar si ostentaba posición dominante.

7.2.3. Efecto de la conducta de GDO e impacto en el mercado relevante

El Despacho disiente de la posición de GDO, según la cual la SIC pasó por alto que los constructores de instalaciones actúan en la totalidad del país y no solamente en el área en la que GDO actúa como distribuidor. Lo anterior, toda vez que en la Resolución de Sanción se señaló que «las empresas instaladoras pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio nacional», mostrando así que la Superintendencia dejó claro que el mercado de instalación de redes internas es de alcance nacional.

Ahora, respecto de los argumentos de la investigada sobre el efecto que tuvo su conducta y el impacto en el mercado, este Despacho concuerda con lo señalado por GDO, según lo cual la conducta sólo habría impedido que los instaladores hubieran actuado en una porción del mercado nacional, durante un periodo de 4 meses, toda vez que los requisitos para el registro impuestos por la investigada duraron vigentes solamente 4 meses y únicamente se aplicaron a aquellos instaladores que solicitaban el registro ante GDO para operar en la zona donde ésta presta sus servicios.

No obstante lo anterior, este Despacho considera pertinente señalar que, a pesar de que el mercado de instalación de redes sea de alcance nacional y de que la conducta de GDO sólo haya tenido impacto en la zona donde ésta presta sus servicios, el hecho de que la misma haya afectado únicamente una porción del mercado nacional, no implica que no se haya generado la obstrucción a este mercado ni que no haya sido significativa. En efecto, como ya se señaló en la Resolución recurrida y se analiza más adelante, con su conducta, GDO creó una barrera artificial a la entrada al mercado de instalación de redes, toda vez que durante el periodo en el que estuvieron vigentes los requisitos adicionales exigidos por GDO, ninguno de los instaladores independientes que operaba en el mercado geográfico afectado y que solicitó el registro logró cumplir con los requisitos exigidos por la investigada, a pesar de que algunos de ellos estuvieran registrados ante otros distribuidores de gas natural.

7.2.4. Conclusión

Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, este Despacho descarta los argumentos de GDO respecto de la falta de definición del mercado relevante y su posición de dominio. Así, reitera que el mercado relevante se define como el mercado de distribución y comercialización de gas natural en Cali y los siguientes municipios:

En el norte del departamento del Valle del Cauca: Andalucía, Ansermanuevo, Buga, Bugalagrande, Caicedonia, Candelaria, Cartago, El Cerrito, Florida, Ginebra… Guacari, Jamundí, La Unión, La Victoria, Obando, Palmira, Pradera, Roldanillo, San Pedro, Sevilla, Tuluá, Yumbo y Zarzal.
En el Departamento del Cauca: Buenaventura, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Villa Rica.

Así las cosas y bajo el entendido de que se cumple con la premisa de definir el mercado relevante, a continuación se estudian los argumentos de GDO en los que justifica que la imposición de los requisitos para el registro de instaladores durante el periodo investigado no constituyó una conducta anticompetitiva.

7.3. SOBRE LOS REQUISITOS IMPUESTOS POR GDO PARA EL REGISTRO DE INSTALADORES

En su recurso de reposición, GDO estructura su argumentación en el hecho de que los requisitos que impuso entre abril y agosto de 2011 para el registro de los instaladores en el sistema de GDO no pueden calificarse como restrictivos de la competencia, ya que la Superintendencia de Industria y Comercio no probó a lo largo de la investigación que estos fueran de imposible cumplimiento para las partes.

Para GDO, el hecho de que fuera posible cumplir con los requisitos, aun cuando fueran adicionales a los previstos en la regulación sobre la materia, implica que no resultaron restrictivos. Tal es así que, si hubieran sido restrictivos, se habría observado un cambio en el número de instalaciones realizadas por dichas empresas durante el periodo en que los requisitos estuvieron vigentes:

«De hecho, y tal vez la prueba más clara de que los requisitos no le impidieron a las empresas instaladoras participar en el mercado es que el porcentaje de instalaciones construidas por firmas contratadas por GDO antes de que dicha compañía exigiera los requisitos que cuestiona la SIC era muy similar a aquel que existió en el periodo de abril a agosto de 2011.»

(…)

Si fuese cierto que los requisitos le impedían a las firmas instaladoras participar en el mercado, lo lógico sería que antes de que se exigieran los requisitos y después de que se eliminaron los mismos, la participación de los instaladores en el mercado hubiese sido superior.

De otra parte, GDO consideró que es contradictorio que la Superintendencia haya decidido que algunos de los requisitos adicionales impuestos fueran restrictivos de la competencia y otros no.

Adicionalmente, frente a cada uno de los requisitos que este Despacho calificó como restrictivos de la competencia en la Resolución de Sanción, GDO señaló una serie de aparentes equivocaciones respecto de la forma de entender dichos requisitos, como se analiza más adelante.

7.3.1. Consideraciones sobre el registro de instaladores ante el distribuidor

A lo largo de la investigación, la Delegatura se ocupó de determinar qué requisitos se exigen para el registro de instaladores de redes internas de gas natural ante el distribuidor de gas, la naturaleza de dichos requisitos como una forma de control subjetivo del distribuidor y la flexibilidad de dichos requisitos. Esto con el fin de determinar si GDO, al haber impuesto requisitos adicionales a los establecidos en la regulación, habría restringido la competencia en el mercado de instalación de redes de gas natural.

En primer lugar, es importante recordar la naturaleza del requisito regulatorio del registro de los instaladores ante el distribuidor. La Resolución CREG No. 067 de 1995 establece que:

Por su parte, la Resolución CREG No. 039 de 1995 señala:

«ANEXO 2. RESTRICCIONES TARIFARIAS PARA LAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GAS COMBUSTIBLE.

El servicio de distribución de gas natural será regulado mediante dos elementos componentes:

Cargo de la red.
Cargo de conexión. (…)

Parágrafo: Los costos de instalación interna serán los definidos en el artículo 14.16 de la Ley 142 de 1994. La red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y, por lo tanto, cualquier persona calificada podrá prestar el servicio, siempre y cuando esté registrada en la empresa de distribución local. En todo caso, el distribuidor deberá rechazar la instalación si no cumple con las normas de seguridad. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión.» (Subrayas fuera del texto original)

Este requisito obedece a que, como lo señala claramente la regulación citada, la instalación de redes no es un negocio exclusivo del distribuidor, es decir, que cualquier persona o empresa acreditada puede prestar ese servicio. Así, el distribuidor, sus contratistas o cualquier tercero que esté acreditado, podrán ofrecer el servicio, siempre y cuando se encuentren registrados ante el distribuidor.

Con ello, se entiende que el distribuidor puede prestar el servicio directamente. También puede, si así lo considera, contratar empresas que estén debidamente acreditadas para que presten el servicio de instalación en nombre del distribuidor. Tal es el caso de GDO, …

Quien, a través de 7 empresas contratistas, presta los servicios de instalación de redes, ejerciendo control vertical sobre dichas empresas e instruyéndolas para que realicen las labores de instalación en nombre de GASES DE OCCIDENTE.

Adicionalmente, cualquier empresa que esté debidamente acreditada y cumpla con los requisitos exigidos por la regulación puede registrarse ante el distribuidor para ofrecer los servicios de instalación de redes de manera independiente, es decir, sin que medie contrato o relación laboral o comercial con el distribuidor.

Cabe en este punto recordar que los requisitos exigidos por la regulación para el registro de instaladores son los siguientes:

Así, con el cumplimiento de los referidos requisitos establecidos en la regulación, cualquier empresa puede inscribirse en el registro de un distribuidor para poder ofrecer sus servicios como instalador independiente. Si no existe relación alguna con la empresa distribuidora, la condición necesaria y suficiente para que los instaladores independientes se puedan registrar ante el distribuidor es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la regulación.

Si, por el contrario, el distribuidor desea prestar el servicio de instalación de redes internas de manera directa o incluso a través de contratistas que actúen en su nombre, este Despacho no desconoce el hecho de que el distribuidor podría exigirles requisitos adicionales a los de la regulación si considera que, por ejemplo, ofreciendo servicios de una calidad superior a la exigida por la regulación, podrá hacer más atractivos sus servicios de instalación de redes a los usuarios del servicio.

En el caso que nos ocupa, tal y como quedó suficientemente demostrado a lo largo de la investigación y no es ahora materia de discusión, GASES DE OCCIDENTE impuso unos requisitos adicionales a los exigidos por la regulación a todos los instaladores de redes que quisieran registrarse para ofrecer sus servicios en el área geográfica de influencia de GDO. Es decir, exigió estos requisitos, que se analizarán más adelante, incluso a aquellos instaladores que no tuvieran relación comercial o contractual alguna con GASES DE OCCIDENTE. Así lo manifestó el señor NÉSTOR JULIÁN ARANGO, gerente de CONSTRUISAA S.A.S.:

«PREGUNTA: Cuéntenos un poco el tema de las exigencias que le está realizando Gases de Occidente para ser autorizadas.
RESPUESTA: Bueno, las exigencias de Gases, en lo que nosotros tenemos de experiencia frente al registro que deben expedir las empresas distribuidoras, nosotros estamos registrados en diferentes partes del país, y nos pedían: el RUFI de la empresa, el certificado de Cámara de Comercio, o sea, de existencia de la empresa, la cédula de la persona, representante legal, ampliada, y el RUT, y una competencia laboral de cualquiera de los instaladores que tuviéramos trabajando en la empresa.

Pero Gases de Occidente, además de esos requerimientos, nos pidió que teníamos que tener mínimo 10 instaladores, haber hecho un mínimo de instalaciones, que estas instalaciones estuviesen certificadas por una empresa acreditada ante la ONAC o ante la Superintendencia para expedir certificados de conformidad de instalaciones nuevas, ¿sí?, que teníamos que tener un proceso ISO ya establecido de calidad, que teníamos que estar registrados ante el… bueno, otros dos, no me acuerdo ahora, pero igual yo en las pruebas físicas que mandé ahí están los requerimientos que Gases nos pide. O sea, unas exigencias desbordadas, locas, que ninguna resolución, según el conocimiento que nosotros tenemos, las avala para hacer esa clase de exigencias.

De hecho, ninguna de las empresas distribuidoras donde estamos registrados nosotros, caso de ALCANOS, LLANOGAS o SURTIGAS, por ejemplo, que son empresas igual de grandes a Gases, nos habían pedido pues unas cosas tan locas. Y de hecho, nosotros veníamos instalando desde hace dos años, y Gases venía vendiéndole a los constructores los contadores, y nunca nos habían pedido ni siquiera un registro, y nosotros veníamos dos años continuos y nunca nos dijeron «ustedes tienen que estar registrados». Obviamente, al pedirnos el registro este año en abril, cuando empezamos a trabajar en barrios, nos pidieron todos esos requisitos diferentes a los que la Resolución 14471 exige.

PREGUNTA: ¿Este registro lo implementaron desde abril de este año?
RESPUESTA: Sí. Para terceros, lo están exigiendo desde abril de este año con esos requisitos.

PREGUNTA: ¿Antes no existía ningún mecanismo de registro?
RESPUESTA: No señor. Ellos no tenían ningún mecanismo para registrar terceros.

PREGUNTA: ¿Conoce usted alguna firma instaladora que haya sido efectivamente avalada por Gases de Occidente?»

RESPUESTA: Los contratistas que ellos tienen. Los contratistas que trabajan para ellos… Ellos sí están avalados por Gases de Occidente y están registrados en la base de datos de Gases de Occidente, pero porque son contratistas de Gases.

PREGUNTA: ¿No hay una empresa independiente?
RESPUESTA: No. Yo soy la primera.

Del testimonio citado anteriormente se evidencia que GDO exigió a todos los instaladores los requisitos adicionales a los establecidos en la regulación, que eran los requisitos que GDO exigía a aquellos distribuidores que eran sus contratistas, quienes, sobra decir, sí los cumplían y por tanto aparecían registrados ante GDO. También se aprecia, como incluso lo manifestó la investigada en su recurso de reposición, que CONSTRUISAA cumplía varios de los requisitos adicionales exigidos por GDO, aunque no todos. Como se analizará a continuación, la facilidad o imposibilidad para cumplir los requisitos impuestos por GDO es independiente del efecto anticompetitivo que generan por obstruir de manera artificial el acceso al mercado de instalación de redes.

7.3.2. Los requisitos impuestos no deben ser de imposible cumplimiento para que resulten restrictivos de la competencia

Para este Despacho, los argumentos de GDO respecto de la imposibilidad de cumplimiento de los requisitos impuestos como condición necesaria para que sean anticompetitivos no son de recibo y se descartarán por no considerarse válidos.

Como se mencionó más arriba, la condición necesaria y suficiente para que las empresas de distribución de gas natural accedan a registrar a terceros instaladores independientes del distribuidor es que cumplan con las condiciones exigidas por la regulación. Es por ello que los requisitos citados en la Tabla 2, y no otros, son los que debe exigir el distribuidor.

Tan es así, que en el caso de CONSTRUISAA, en el expediente consta que se encontraba registrada ante LLANOGAS S.A. E.S.P.³⁷, ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.³⁸ y SURTIGAS S.A. E.S.P.³⁹.

El hecho de que CONSTRUISAA estuviera registrada ante otros distribuidores es reflejo de que cumplía con las exigencias de la regulación para estar inscrito y poder ofrecer sus servicios de instalación de redes internas de gas natural.

Es por ello que resulta irrelevante e impertinente el argumento de GASES DE OCCIDENTE respecto de qué tan fáciles o difíciles eran de cumplir los requisitos adicionales por él impuestos durante cuatro meses, por tanto, se desecha el argumento de la investigada que señaló que:

«Lo que ha debido demostrar la SIC es por qué razón un determinado requisito era de imposible cumplimiento, cuestión respecto de la cual no existe prueba alguna en el expediente.» (Subrayado y resaltado en el texto original)

Lo relevante es determinar si los requisitos adicionales exigidos por GASES DE OCCIDENTE entre abril y agosto de 2011 constituyeron o no una restricción a la competencia por obstrucción al acceso al mercado, tal y como se llevó a cabo en la Resolución de Sanción. Sin perjuicio de que tales requisitos no fueran de imposible cumplimiento, los instaladores independientes (que no eran contratistas de GDO) no tenían por qué cumplirlos, porque no eran objetivamente necesarios para que GDO los registrara en su sistema. Este Despacho reitera que es la regulación la encargada de establecer los requisitos para el registro de los instaladores y no la distribuidora, menos cuando la imposición de requisitos adicionales la beneficia.

7.3.3. Variación en el número de instalaciones de instaladores independientes

GDO señaló que una de las razones por las que se puede considerar que los requisitos adicionales establecidos para el registro de instaladores no es restrictivo de la competencia es que el número de instalaciones realizadas por instaladores independientes no varió antes, durante y después del período en que estuvieron vigentes tales requisitos.

Al respecto, para este Despacho el argumento de la investigada no es válido, por cuanto el número de instalaciones realizadas por instaladores independientes no indica necesariamente que hayan tenido o no acceso al mercado. Como se analizó en la Resolución recurrida y se reitera más adelante, la conducta de GASES DE OCCIDENTE impidió que los instaladores independientes tuvieran la oportunidad de acceder al mercado, puesto que al no estar registrados ante GDO ni siquiera tenían la posibilidad de ofrecer sus servicios de instalación a los usuarios por no cumplir con el requisito del registro.

Por tanto, lo que se busca aquí no es demostrar si los instaladores independientes tienen cierta participación en el mercado, sino si tuvieron la oportunidad de acceder al mismo, así que el número de instalaciones construidas por instaladores independientes no resulta esencial en este análisis.

En cambio, este Despacho llama la atención sobre el hecho de que el número de instaladores registrados en el sistema de GDO sí tuvo una variación considerable. Como se pudo comprobar a lo largo de la investigación, antes de abril de 2011 GDO no exigía registro de los instaladores y, durante el período en el que los requisitos adicionales estuvieron vigentes, ninguno de los instaladores independientes consiguió registrarse ante GASES DE OCCIDENTE. Sin embargo, una vez esta modificó los requisitos, sí se registraron varias empresas y personas naturales ante GDO. A continuación, se presenta una tabla con el resumen de las empresas y personas naturales que se registraron ante GDO como instaladores independientes con posterioridad a la eliminación de la exigencia de requisitos adicionales:

Como se ve en la tabla anterior y se evidencia en los documentos que obran en el expediente, cabe destacar que varias de las empresas o personas naturales solicitaron su registro durante el período en el que los requisitos adicionales estuvieron vigentes y solo consiguieron dicho registro una vez tales requisitos fueron desmontados por GASES DE OCCIDENTE.

Ejemplo de lo anterior es el caso de la solicitud de registro del señor Jhon Alexander Alzate Villada, quien solicitó su registro antes del 18 de mayo de 2011 y solamente pudo obtener el registro el 29 de septiembre de ese año, una vez GDO modificó los requisitos para el registro y los ajustó a los de la regulación. A continuación, se citan algunos de los apartes de las comunicaciones que intercambió con GDO:

Correo electrónico enviado el 18 de mayo de 2011

De: Jhon Alexander Álzate [tulugas@hotmail.com]

Enviado el: Miércoles, 18 de mayo de 2011, 05:25 p.m.

Para:

Asunto:

Centro de Información y Documentación

Gerencia Técnica

Tengan buena tarde, con la presente les informo que la semana pasada envié los documentos para el Registro Único de instalaciones internas de Gases de Occidente. Deseo saber si llegaron los documentos a sus manos y qué pasos seguir para la certificación, o si puedo ir a las instalaciones con cita previa.

Espero pronta respuesta.

Gracias por la atención prestada.

Att:

JHON ALEXANDER ALZATE VILLADA

CC 6.499.085

Correo electrónico enviado el 13 de agosto de 2011

De: Jhon Alexander Álzate [tulugas@hotmail.com]

Enviado el: Sábado, 13 de agosto de 2011, 11:24 a.m.

Para: Jairo Monedero Quiroz; María Margarita Gómez

Asunto: Información

Tengan un cordial saludo

La presente es para información del correo que ustedes me enviaron, en el cual me informaban que la documentación de la inscripción en el registro de constructores de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales de Gases de Occidente estaba incompleta.** Mi** pregunta es: ¿debo volver a enviar toda la documentación o solamente los requisitos que faltaban por anexar?

Gracias por la atención prestada.

Espero pronta respuesta.

Correo electrónico enviado el 6 de septiembre de 2011

De: Martha Elena Morán Vergara

Enviado el: Martes, 6 de septiembre de 2011, 14:56

Para: ‘tulugas@hotmail.com’

Asunto: Información

Buenas tardes,

Señor

JHON ALEXANDER ALZATE

Correo electrónico: tulugas@hotmail.com

Tulúa, Valle del Cauca

Asunto: Requisitos para ser registrado como constructor. Radicación 136274

Agradecemos su interés en registrarse como constructor de instalaciones internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales ante Gases de Occidente S.A. ESP.

Al respecto, le informamos que la información registrada en nuestra página ha cambiado. Lo invitamos a consultar la ruta adjunta y enviar de nuevo su solicitud por escrito con los respectivos soportes.

Cordial saludo,

ING. MARTHA E. MORÁN VERGARA

Gestión de Calidad y Procesos

Comunicación de GDO a Jhon Alexander Alzate Villada, de fecha 29 de septiembre de 2011

Señor

JHON ALEXANDER ALZATE VILLADA

Calle 25 N° 18-91

Tulúa (Valle)

ASUNTO: Aprobación Inscripción en el Registro de Constructores de Instalaciones Internas de gas natural en edificaciones residenciales y comerciales de la empresa distribuidora Gases de Occidente S.A. ESP.

Estimado(s) señor(es):

Por medio de la presente, nos permitimos informarles que, conforme a la solicitud de inscripción presentada por ustedes en fecha (2011/09/08), Gases de Occidente S.A. ESP ha aprobado su inscripción como empresa instaladora o Instalador, bajo la siguiente identificación:

Personas Jurídicas: JHON ALEXANDER ALZATE VILLADA (…)

Este registro será válido para la presentación de instalaciones para revisión de diseños, inspeccionadas y/o certificadas y/o construidas dentro del Área de Prestación del Servicio por parte de Gases de Occidente S.A. ESP, por parte de JHON ALEXANDER ALZATE VILLADA, con el propósito final de que el usuario solicite el Derecho de Conexión ante la empresa distribuidora.

(…)

Cabe anotar que GDO no tuvo en cuenta la solicitud inicial de registro que radicó el señor Jhon Alexander Alzate Villada antes del 18 de mayo de 2011, sino únicamente la que radicó en septiembre, una vez GDO modificó los requisitos adicionales que había impuesto para el registro de instaladores.

También se resalta que, mientras que en el periodo de cuatro meses en el que estuvieron vigentes los requisitos impuestos por GDO no se concedió ningún registro a instaladores independientes, durante los cuatro meses siguientes a la eliminación de los requisitos, es decir, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, se registraron al menos 14 instaladores independientes de redes internas de gas natural, de acuerdo con la información que reposa en el expediente.

Finalmente, cabe mencionar que todos los registros incluidos en la Tabla 3 corresponden a personas naturales o jurídicas que se registraron como instaladores independientes, tal y como se desprende de la aclaración que constaba de manera idéntica en las comunicaciones de Gases de Occidente, en las que se informaba sobre la aprobación de un registro:

«Se aclara que el presente registro NO OTORGA la calidad de proveedor de Gases de Occidente S.A. E.S.P., ni le autoriza a actuar en nombre de la compañía, así como tampoco garantiza que las instalaciones realizadas sean aceptadas por el distribuidor si no cumplen los estándares de calidad e idoneidad contemplados en la regulación para prestar el servicio de gas natural.»

En consecuencia, independientemente del número de instalaciones que haya hecho un instalador antes, durante o después del periodo en el que estuvieron vigentes los requisitos impuestos por GDO para el registro de instaladores, lo cierto es que, durante el tiempo en que estos duraron vigentes, no se concedió el registro a ningún instalador, mientras que, una vez eliminados tales requisitos, sí se registraron por lo menos 14 instaladores independientes.

7.3.4. Consideraciones sobre los requisitos exigidos por GDO para el registro de instaladores

En el análisis que se presentó en la Resolución de Sanción y el que se ha hecho a lo largo de la presente Resolución, es claro que los requisitos exigidos por la regulación para el registro de instaladores ante el distribuidor son taxativos y constituyen un mecanismo de control subjetivo, es decir, un control sobre las empresas o personas que ofrecen el servicio de instalación de redes internas de gas natural.

Los requisitos exigidos por Gases de Occidente excedieron los previstos en la regulación, pero ello no resulta per se restrictivo de la competencia, sino que se debe analizar cada uno de ellos a la luz de las normas de protección de la competencia. Esto no representa una contradicción, como lo manifiesta la investigada, quien señaló que:

«Cuando en la Resolución se anuncia que se va a analizar la razón por la que los requisitos se consideran restrictivos, se encuentra que la única razón adicional a que no estaban previstos en la regulación, es que los quejosos no los pudieron cumplir.

Es decir, el carácter restrictivo no fue analizado de forma económica, técnica y objetiva, sino bajo el prisma de quienes denuncian. Si tales empresas no se esforzaron para cumplir los requisitos, entonces los mismos resultan restrictivos.

Inclusive, el Superintendente ni siquiera se percató de que varios de los requisitos que consideró restrictivos fueron cumplidos por algunos de los denunciantes de forma bastante rápida.

Tal conclusión resulta contradictoria con otros apartes de la Resolución en los que el Superintendente acepta, respecto de algunos de los requisitos exigidos por GDO, que, pese a ser adicionales a los previstos en la regulación (tener oficina en el sitio en que se va a prestar el servicio), no eran restrictivos.»

Los requisitos de control subjetivo, tanto los exigidos por la regulación como los adicionales exigidos por GDO, buscan ejercer un control sobre quienes ofrecerán, de manera independiente o como contratistas del distribuidor, los servicios de instalación de redes en su zona de influencia, de manera que sean conocidos tanto para los usuarios como para el mismo distribuidor.

En aras de simplificar el análisis ya realizado por este Despacho en la Resolución recurrida, es posible establecer que los requisitos exigidos tanto por la regulación como los adicionales exigidos por GDO se pueden clasificar en diferentes categorías. Una clasificación de los mismos puede incluir una división entre requisitos formales, legales, comerciales y técnicos. Así, los requisitos exigidos por la regulación se podrían clasificar así:

De manera análoga, los requisitos exigidos por GDO se pueden clasificar de la siguiente manera:

Ahora bien, al analizar cada uno de los requisitos exigidos por GASES DE OCCIDENTE, y de manera concordante con lo expuesto en la Resolución recurrida, tenemos que algunos de los que no se consideraron como restrictivos de la competencia obedecen a requisitos formales, comerciales o legales, pero en ningún caso técnicos, como se pasa a explicar.

7.3.4.1. Requisitos impuestos por GDO que no se consideran restrictivos de la competencia

De acuerdo con lo señalado en la Resolución de Sanción:

«En primer lugar, de acuerdo con lo manifestado por la Delegatura en el Informe Motivado, respecto de los requisitos del certificado de existencia y representación legal y/o matrícula mercantil, el RIT y el RUT:

En este sentido ya se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Resolución No. 32505 de 2011, en la que se consideró que, pese a que la regulación no establece que el distribuidor puede exigir el registro mercantil, el RIT o el RUT (es decir, que no existe una habilitación normativa), dichas exigencias no resultaban restrictivas de la competencia».*

En segundo lugar, el requisito de presentar la solicitud de registro por escrito es meramente formal, razonable y no es restrictivo de la competencia.

En tercer lugar, el requisito de acreditar su inscripción en el Registro de Fabricantes e Importadores exigido por GDO es idéntico al contenido en la Resolución SIC No. 14471 de 2002.

Así, para este Despacho, frente a estos requisitos no existe controversia respecto de que no son restrictivos de la competencia y las razones por las que no lo son, por lo cual se centrará en el análisis de los demás requisitos.

7.3.4.2. Tener oficina abierta para los usuarios en los municipios en los que el instalador preste el servicio

En la Resolución recurrida, este Despacho afirmó que el requisito que aquí se analiza no era un requisito restrictivo de la competencia, en los siguientes términos:

«Respecto de este punto, este Despacho se aparta de la posición de la Delegatura y coincide con la de las investigadas en que el requisito de tener una oficina de atención es indispensable para poder prestar un buen servicio. Este no es un requisito excesivo ni que impida el acceso al mercado a los instaladores, por cuanto el propósito mismo del registro ante el distribuidor parte del hecho de que el instalador tiene la intención de ofrecer y prestar sus servicios de instalación de redes en el lugar en el que se pretende registrar, y siendo así, es razonable exigir que tenga un punto de contacto en ese lugar.»

Dado que la investigada considera que es contradictorio que la SIC defina que este requisito no es restrictivo de la competencia mientras que los restantes sí lo son, este Despacho se permite aclarar que la razón por la que se concluyó que este requisito no es restrictivo es porque se entiende como indispensable para que el instalador preste un buen servicio al usuario. Se debe tener en cuenta que este es un requisito adicional que, si bien impone una carga al instalador, se justifica en la necesidad de prestar un buen servicio. Cabe resaltar una vez más que el requisito de que el instalador tenga oficina en los municipios en los que preste su servicio no es un requisito técnico, sino comercial, que no restringe la competencia.

A continuación, se analizan los requisitos que este Despacho calificó de restrictivos de la competencia en la Resolución de Sanción y sobre los cuales la investigada manifestó su desacuerdo en el recurso de reposición.

7.3.4.3. Por lo menos diez instaladores con certificado de competencia laboral y con vigencia no menor a doce meses

La Resolución recurrida señaló lo siguiente:

«Este Despacho considera que, independientemente de que, de acuerdo con su experiencia, GDO considere que 10 es el número de instaladores mínimos que se requieren para prestar un buen servicio de instalación de redes, desde el punto de vista del acceso al mercado de instalación de redes, la exigencia de un número mínimo de instaladores es arbitraria por parte de GDO e impide el acceso al mercado a las personas naturales o pequeñas empresas que cumplan con la regulación y sean idóneas para ofrecer y prestar sus servicios de instalación, aunque sea a una escala menor a la esperada por GDO. De manera pues, que este requisito resulta restrictivo a la luz de las normas de competencia.»

Respecto de este requisito técnico, GDO señaló que:

«La Superintendencia considera que este requisito es restrictivo porque las personas naturales que fuesen a participar no podrían hacerlo.

Al respecto, debe señalarse, en primer lugar, que este requisito solamente debían cumplirlo personas jurídicas y no personas naturales, como señala la Resolución.

(…)

Por lo tanto, el análisis que hace la Resolución 4907 de 2013 es equivocado, dado que parte de un hecho que no es cierto, que el requisito lo debían cumplir personas naturales.

(…)

Pero es que además, en el país existe un número de instaladores certificados suficiente, por lo que conseguir 10 instaladores no es algo de gravoso o imposible cumplimiento por parte de los constructores de instalaciones internas.

Que algunas de las firmas que solicitaron el registro no lo hubiesen querido o podido cumplir no significa que el requisito no pudiese cumplirse.»*

Frente a los anteriores argumentos, este Despacho concuerda con la investigada en que, en efecto, este requisito se refiere a empresas y no a personas naturales, ya que son aquéllas quienes emplean instaladores para que lleven a cabo la instalación de las redes, mientras que las personas naturales las realizan directamente.

Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho insiste en que este requisito técnico exigido por GDO es arbitrario e impide el acceso al mercado por parte de empresas instaladoras que sean pequeñas y que tengan un número menor de instaladores, así sean nueve. De acuerdo con la clasificación de los requisitos que se hizo más arriba, este es un requisito técnico que exige a una empresa tener un tamaño y/o experiencia mínimos que no exige la regulación.

Para este Despacho, no hay forma de justificar que diez sea el número de instaladores idóneo para la prestación de un buen servicio, y es una atribución que no se puede tomar una empresa distribuidora que, de una parte, compite en el mercado con los instaladores independientes, y de otra, no tiene relación laboral ni contractual con los instaladores que no son sus contratistas. La responsabilidad de definir la idoneidad técnica de una empresa instaladora recae en el regulador.

Para este Despacho resulta irrelevante que en el país existan numerosos instaladores de redes de gas natural y que, en consecuencia, este sea un requisito fácil de alcanzar. En cambio, es relevante resaltar que establecer el número de instaladores de una empresa en un mínimo de 10 es un requisito arbitrariamente impuesto por GDO que genera que cualquier empresa con menos de 10 instaladores deba abstenerse de tener la oportunidad de ofrecer sus servicios de instalación de redes internas en el mercado.

De otra parte, este requisito hace referencia a que los certificados de competencia laboral de los 10 instaladores deben tener una vigencia mínima de 12 meses. En la Resolución recurrida, este Despacho consideró que dicha vigencia también es arbitraria y genera obstáculos para acceder al mercado. Sin embargo, en el recurso de reposición, GDO insiste en que este requisito es indispensable y, para ello, elaboró el ejemplo que se cita a continuación:

«En relación con la vigencia de los certificados de competencia laboral, la Resolución señala que la razón expuesta por GDO, esto es, que para seguridad y tranquilidad de esos usuarios, se consideró conveniente que el requisito se cumpliera por lo menos durante un año, por cuanto sería bastante complejo para los usuarios que un día encontraran que una sociedad estaba registrada y que pocos días después, como dicha empresa ya no contaba con instaladores certificados porque la certificación había perdido vigencia, le fuese cancelado el registro, no era cierto porque los usuarios solamente tienen que consultar una vez, en el momento en que van a construir la instalación.

Al respecto, debo señalar que tal vez no se ha entendido claramente la razón de GDO, porque no se ha tenido en cuenta cómo se da el proceso de la contratación y construcción de la instalación por parte de un usuario.

Tal vez con un ejemplo sea más entendible la razón de GDO. Si no se exige la vigencia de un año de la competencia laboral, podría suceder lo siguiente:

La empresa constructora se inscribe el 10 de mayo de 2011 y los certificados de competencia del personal vencen el 30 de junio de 2011.»*

El usuario puede recibir la propuesta de una empresa para construirle la instalación el día 15 de mayo de 2011, verifica que la empresa está inscrita el 27 de junio de 2011 y toma la decisión de contratar con dicha empresa el 30 de junio de 2011.

La obra se ejecuta el 5 de julio, fecha en la que los instaladores de la empresa ya no tienen certificado de competencia laboral vigente.

Al momento de certificar la obra, el ente certificador no podrá certificar la instalación, por cuanto la persona que la construyó no tenía competencia laboral vigente.

En adición a reiterar que los 12 meses de vigencia de los certificados de competencia son arbitrarios, es necesario precisar que el ejemplo expuesto por la investigada no resulta ajustado a la realidad, en la medida en que los instaladores de redes tienen el deber de tener su certificado de competencia laboral vigente al momento en que ejecuten la obra. Es decir, que la misma regulación pareciera haber previsto que, en aras de garantizar seguridad a los usuarios, los instaladores que ejecuten las obras de instalación deben tener su certificación laboral vigente. Así, a la luz de la propia regulación, este es un requisito de control subjetivo suficiente.

Por todo lo anterior, este Despacho se reafirma en que exigir un número mínimo de instaladores que tengan certificado laboral vigente por un plazo determinado, a instaladores que ni siquiera tienen una relación contractual con la distribuidora, resulta restrictivo de la competencia y genera una barrera artificial de acceso al mercado de instalación de redes internas de gas natural que, se insiste, no es negocio exclusivo del distribuidor.

7.3.4.4. Presentación de al menos 50 certificaciones de conformidad de instalaciones por cada uno de los instaladores que se pretenden inscribir

Respecto de este requisito técnico, la Resolución de Sanción señaló lo siguiente:

«[…] GDO argumenta que con este requisito propende por la seguridad de los usuarios finales, al garantizar que la persona que haga la instalación de su red interna sea no solamente idónea a la luz de las normas técnicas, sino que también tenga experiencia en su oficio.

Frente a este argumento, GDO manifestó que:

«La sola cantidad de instalaciones construidas en el área en que actúa GDO, en el año 2011, más de 55.000 instalaciones internas (Ver Anexo 1 a los alegatos de conclusión) muestra que conseguir un instalador que haya construido 50 instalaciones no es algo imposible.

Sobre este punto, que es lo que debe analizarse para poder llegar a concluir que un requisito es o no restrictivo, el Superintendente no hace ningún tipo de análisis.

En criterio de este Despacho, este es un requisito técnico adicional que no es justificable por el hecho de que en el país se realicen miles de instalaciones por año. Se insiste en que lo restrictivo de un requisito no resulta de lo fácil o difícil que sea su cumplimiento, sino de la repercusión que tenga en términos de competencia. Implícitamente, este requisito busca que cada uno de los instaladores haya estado activo en su labor como instalador en el año anterior. No obstante, no es de recibo que la empresa instaladora encuentre restricciones para contratar instaladores que hayan hecho menos de 50 instalaciones en el año anterior a la presentación de la solicitud de registro porque, entre otras, se estaría cerrando el mercado a nuevos entrantes.

¿Qué pasaría entonces si todas las empresas de distribución exigieran este mismo requisito para los instaladores? La consecuencia lógica sería que el mercado se cerraría porque únicamente aquellos instaladores con una experiencia laboral mínima podrían ser contratados por las empresas instaladoras y no habría forma en que se renovara la oferta de instaladores, ya que nadie aceptaría a un instalador nuevo porque siempre se le exigiría experiencia previa. De modo que este requisito constituye un claro obstáculo a la entrada de nuevos instaladores de redes, lo cual resulta restrictivo de la competencia.

7.3.4.5. Acreditar experiencia en construcción de instalaciones adjuntando constancia de 50 instalaciones por año en los últimos 3 años

Este Despacho analizó este requisito en conjunto con el del número mínimo de instaladores con certificación laboral vigente por un año, y concluyó lo siguiente:

«Sin embargo, se debe analizar este requisito en conjunto con el del literal a) anterior, puesto que en ese se evidencia que GDO exige que todo el personal tenga experiencia en la instalación de redes. Como se concluyó en el citado literal, ese requisito resulta restrictivo de la competencia por cuanto impide el acceso al mercado de personas que cuenten con la acreditación laboral pero que aún no tengan experiencia en instalación.

En relación con los argumentos y las conclusiones del Despacho, la investigada argumentó que hubo un cambio de argumentación entre el Informe Motivado y la Resolución de Sanción:

«En el Informe Motivado se señaló que la razón por la que este requisito se consideraba restrictivo era porque una empresa debía tener como mínimo tres años de experiencia.

(…)

Ahora, en la Resolución 4907 de 2013 se considera que el requisito es restrictivo por un motivo diferente. En efecto, ahora se afirma que este requisito debe analizarse en concordancia con el previsto en el ordinal a) y que, por lo mismo, es restrictivo, en la medida en que una persona natural que no tenga experiencia no puede cumplirlo.

Nuevamente, el Superintendente pasa por alto que este requisito es para firmas y no para personas naturales.

(…)

Claramente, lo que debe adjuntarse es la prueba de las 50 instalaciones por año con la acreditación del instalador que la hizo y que la misma fue debidamente certificada por un organismo autorizado para ello. En parte alguna dice que las 50 instalaciones deban hacerse por los 10 instaladores.

En todo caso, es obvio que si una empresa cumple con el requisito indicado en la letra a), inmediatamente cumplirá este requisito.

Es decir, este requisito en realidad no agrega nada a los anteriormente analizados.

En cuanto al tema de la experiencia, las entidades estatales en Colombia normalmente exigen acreditar una experiencia específica. Así, la propia SIC incluye este tipo de requisitos en los procesos de selección de contratistas que lleva a cabo.»*

Este Despacho aclara que concuerda con el análisis de las investigadas respecto de que este requisito aplica para empresas instaladoras y no para personas naturales. Sin embargo, tal como se analizó en la Resolución recurrida, si se deben aportar certificados de instalaciones realizadas y se debe acreditar para cada una de ellas el instalador, se deduce fácilmente que el requisito afecta indirectamente a los instaladores (personas naturales) que contratan las empresas. Por tal razón, el requisito en mención se debe analizar en conjunto con el del numeral 7.3.4.3, como se hizo en la Resolución de Sanción.

Una vez más, se insiste, a la luz de las normas de competencia, este requisito resulta restrictivo por cuanto es un requisito de experiencia técnica que excede lo previsto en la regulación, sin mayor justificación que la facilidad de cumplirlo por parte de las empresas. Este Despacho reitera que la posibilidad o imposibilidad del cumplimiento de un requisito técnico adicional a los que prevé el regulador, autoridad idónea para establecer los requisitos subjetivos que se refieren a los instaladores de las redes, se constituye en una conducta anticompetitiva porque, además de generar una ventaja para la empresa distribuidora, genera barreras artificiales a la entrada al mercado para aquellos sujetos que deseen ofrecer sus servicios de instalación de redes, aun cuando en opción de la investigada, dichas barreras sean superables.

Cabe además recordar que los requisitos adicionales impuestos por GDO, atribuyéndose facultades que no le corresponden, fueron solicitados a empresas y personas naturales con quienes GASES DE OCCIDENTE no tiene relación contractual, laboral o comercial alguna. Así que tampoco es aceptable la analogía que hace GDO con los requisitos que exigen las entidades en las licitaciones públicas, ya que el espíritu de dichos procesos de selección es encontrar una persona natural o jurídica con la que se establezca un vínculo contractual para proveer un bien o servicio a la entidad. No son requisitos abstractos que se exigen cumplir a todo el universo de potenciales proveedores que ni siquiera tengan o pretendan tener una relación contractual con la entidad.

Por todo lo anterior, este Despacho confirma las conclusiones expuestas en la Resolución de Sanción respecto de que exigir certificaciones de 50 instalaciones por año durante los últimos 3 años es un requisito técnico adicional que resulta innecesario como criterio para otorgar el registro de un instalador independiente en el sistema del distribuidor, constituye una barrera artificial a la entrada al mercado y, en consecuencia, es restrictivo de la competencia.

7.3.4.6. Certificado del Sistema de Gestión de Calidad 9001:2008

En la Resolución recurrida se manifestó lo siguiente:

«Este Despacho difiere de la posición de las investigadas y considera que exigir una certificación de calidad ISO sí restringe el acceso al mercado, por más que la intención de GDO sea brindar seguridad a los usuarios. Desde el punto de vista del derecho de la competencia, se insiste, GDO no está facultado para exigir requisitos más gravosos a los establecidos por la regulación, porque de ese modo está creando barreras adicionales a un mercado que es de libre concurrencia. Se reitera que el encargado de establecer los requisitos que eventualmente pueden restringir las barreras de entrada, pero que son válidos cuando se quiere proteger un valor superior, como proteger la seguridad, es únicamente el regulador, y no las empresas participantes en el mercado.»

En su recurso de reposición, la investigada insistió en argumentar que este requisito se exigió en aras de garantizar la calidad del servicio a los usuarios, a través de una certificación de calidad que es usualmente requerida y no es muy costosa de obtener.

Para este Despacho, la exigencia de una certificación de calidad se puede entender como un requisito técnico que pretende sustituir o complementar la exigencia de idoneidad técnica impuesta por las autoridades regulatorias en esta materia. Como se ha insistido a lo largo de la presente Resolución, no es aceptable que una empresa que compite en el mercado de instalación de redes internas imponga a terceros con quienes no pretende tener relación contractual o laboral alguna requisitos técnicos que exceden los previstos por el regulador, autoridad que, de acuerdo con su análisis del funcionamiento del mercado, define de manera objetiva los requisitos de idoneidad técnica de los instaladores que considera necesarios para garantizar la seguridad de los usuarios.

La investigada argumenta que este es un requisito deseable de tener y que, además, no es muy costoso de obtener. Sin embargo, se reitera, este requisito no es necesario para que los instaladores puedan prestar el servicio de instalación independiente, genera costos monetarios, administrativos y de tiempo, lo cual genera barreras de entrada artificialmente impuestas por GDO, mientras que es el regulador quien impone las condiciones técnicas que deben cumplir los instaladores y se debe asumir que el regulador tiene criterio suficiente para determinar que los requisitos que actualmente exige son suficientes para garantizar la idoneidad de los instaladores.

Así, el argumento de GDO que señala que el certificado del sistema de calidad es indispensable para poder garantizar la buena calidad de las instalaciones que construya cualquier instalador, que tenga o no relación contractual con GDO, resulta contradictorio con los supuestos que permiten confiar en que la autoridad de regulación técnica es quien conoce mejor los requisitos técnicos de control subjetivo que se deben exigir a los instaladores. Por tal razón, aunque resultase deseable que todos los instaladores tuvieran certificaciones de calidad, no es justificable la conducta de la investigada por cuanto no es un requisito necesario de desempeño de los instaladores.

7.3.4.7. Afiliación al RUC y al REPRO

El Registro Uniforme de Evaluación de Contratistas (RUC) y el Registro de Proveedores (REPRO) son registros privados, administrados por el Consejo Colombiano de Seguridad y Achilles, respectivamente.

De manera análoga al análisis precedente, si bien GDO considera que es deseable que los instaladores estén afiliados a estos registros y que ellos no son imposibles de conseguir, fueron requisitos técnicos establecidos por GDO de manera unilateral, que exceden los requerimientos de la regulación y que además no son necesarios para certificar que un instalador es idóneo porque la idoneidad se predica del cumplimiento de los requerimientos establecidos en la regulación.

7.3.4.8. Conclusión

Con base en el análisis precedente, este Despacho concluye que los requisitos técnicos adicionales impuestos de manera unilateral por GASES DE OCCIDENTE a todos los instaladores de redes que se quisieron registrar en el sistema de GDO durante el periodo de abril a agosto de 2011, son requisitos restrictivos de la competencia en la medida en que excedieron los establecidos en la regulación. Es el regulador, y no la empresa distribuidora de gas que compite en el mercado de instalación de redes internas, la autoridad competente para determinar los requisitos que deben cumplir los instaladores para considerarse idóneos.

La instalación de redes internas de gas natural es una actividad competida y no es negocio exclusivo del distribuidor de gas. El registro de los instaladores en el sistema del distribuidor tiene como fin la publicidad tanto para los usuarios como para el mismo distribuidor, sobre quiénes ofrecen los servicios de instalación en una zona determinada. El registro, por tanto, no tiene como fin establecer filtros sobre niveles de calidad de los instaladores de redes, ya que esa es tarea del regulador.

Como se analizó en detalle, la exigencia de estos requisitos adicionales creó barreras artificiales a la entrada de instaladores de redes en la zona en la que opera GASES DE OCCIDENTE. Crear barreras de entrada adicionales a las existentes, que fueron impuestas por el regulador, es restrictivo de la competencia si supone requisitos que no son necesarios para el desempeño de la labor, con independencia de que sean o no imposibles de cumplir. En este caso, además, las barreras de entrada impuestas por GDO obstruyeron el acceso al mercado de instalación de redes internas a los instaladores independientes que se quisieron registrar durante los cuatro meses en los que duraron vigentes los requisitos, a tal punto que ninguno de ellos consiguió el registro ante GDO durante dicho periodo.

7.4. REQUISITOS IMPUESTOS POR GDO PARA LA APROBACIÓN DE REDES INTERNAS INSTALADAS Y EXPEDICIÓN DE LOS CERTIFICADOS DE CONFORMIDAD

Respecto de los requisitos impuestos por GDO durante el periodo de abril a agosto de 2011, para la expedición de los certificados de conformidad de las redes instaladas, en la Resolución recurrida se determinó lo siguiente:

«En consonancia con el análisis que hizo este Despacho en el acápite precedente, considera que GDO no tiene la facultad para exigir a los constructores de redes internas de gas natural el cumplimiento de normas técnicas que no estén previstas en la regulación, aun cuando con su exigencia se pretenda promover la seguridad de los usuarios. Lo anterior, por cuanto las autoridades reguladoras son quienes están llamadas a determinar cuáles son los requisitos que todos los instaladores deben cumplir para considerarse idóneos para ofrecer y prestar sus servicios de instalación de redes.»

Al respecto, la investigada manifestó su desacuerdo con esta conclusión del Despacho y argumentó, de una parte, que las normas disponen que sí es posible para el distribuidor establecer requisitos más estrictos de los que exige la regulación, y de otra, que esta Superintendencia no probó que GDO hubiera exigido requisitos técnicos adicionales para la expedición de certificados de conformidad de las redes instaladas.

7.4.1. Consideraciones sobre si la regulación permite que el distribuidor exija requisitos técnicos adicionales para expedir los certificados de conformidad de las redes instaladas

Según lo manifestado por la investigada en su recurso de reposición, las disposiciones de la Resolución SIC 1441 de 2002 sí permiten al distribuidor establecer requisitos más estrictos que los establecidos por la regulación:

«Los numerales 1.2.6.3.4.2. y 1.2.6.4 de la Resolución 14471 de 2002, señalan que corresponde por ley al distribuidor aprobar los lineamientos técnicos y diseños elaborados por el instalador, cuestión que la Resolución 4907 de 2013 acepta. Es decir, la reglamentación sí permite exigir requisitos técnicos adicionales.»

Al respecto, vale la pena citar los artículos referenciados por GDO:

«1.2.6.3.4.2 Verificación por autoridades municipales

a) Como parte integral del trámite de expedición de licencia de construcción de una edificación residencial o comercial nueva o que no esté legalizada, en cuyo diseño se contemple la instalación para el suministro de gas combustible, esta deberá tener como responsable del diseño a un profesional calificado en la materia y este diseño deberá estar previamente aprobado por la empresa distribuidora como requisito de calidad e idoneidad para ser presentado ante el alcalde, curador urbano o autoridad competente para su estudio de acuerdo a lo señalado en los artículos 43 letra f) y 44 del Decreto 3466 de 1982. En consecuencia, además de los requisitos exigidos por las correspondientes autoridades, se deberá presentar la siguiente documentación:

Memoria técnica, con descripción detallada del proyecto de la instalación para el suministro de gas combustible y los respectivos planos firmados por un Ingeniero o Arquitecto, graduado, matriculado y con tarjeta profesional vigente.
Aprobación por parte de la empresa distribuidora de gas, con concepto sobre la disponibilidad de la prestación del servicio en el sitio de construcción de la instalación.»

1.2.6.4 Evaluación de la conformidad

1.2.6.4.1 Certificación de conformidad de instalaciones nuevas

a) En cumplimiento de lo previsto en los artículos 7° y 8° del Decreto 2269 de 1993, la proyección, construcción, ampliación y reforma de las instalaciones objeto del presente reglamento deberán demostrar, en forma previa a su puesta en servicio, a través de certificación de conformidad expedida de acuerdo con lo señalado en esta circular, el cumplimiento de los requisitos, medidas de seguridad mínimas y garantías de servicio que se deben observar al proyectar, construir, ampliar, reformar las instalaciones para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, así como las exigencias mínimas de los recintos donde se ubiquen los artefactos a gas y las condiciones de su conexión y de su puesta en marcha, en las condiciones previstas en el numeral 1.2.6.3 de este capítulo;
b) La verificación previa al suministro del servicio a que se refiere el numeral 2.23 de la resolución CREG 067 de 1995, se entenderá surtida con la expedición de certificación de conformidad emitida según lo señalado en este reglamento y por lo mismo su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión.»

De las normas citadas anteriormente, este Despacho no deduce necesariamente que el distribuidor esté en libertad de exigir requisitos técnicos adicionales a los de la regulación. La interpretación de esta Superintendencia es que, además de los requisitos técnicos exigidos, el instalador de la red debe contar con la aprobación del diseño por parte del distribuidor.

Sin perjuicio de esta interpretación, cabe mencionar que GDO también se refirió a un concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para fundamentar la posibilidad de que el distribuidor solicite requisitos técnicos adicionales a los de la regulación:

«Y es que es bastante discutible lo que afirma la SIC en el sentido de que los distribuidores no puedan exigir requisitos adicionales a los de la regulación. De hecho, la Superintendencia de Servicios Públicos señaló en concepto SSPD-OJ-2003-055 lo siguiente:

«Con todo, la responsabilidad de la adecuada instalación de la acometida corresponde a la empresa prestadora de gas y la red interna al usuario, correspondiéndole a la primera verificar que éstas cumplan con las normas de calidad y los parámetros técnicos de seguridad antes de prestar el servicio.

En este sentido, hay un deber de cuidado por parte del usuario a efectos de mantener en perfectas condiciones de operatividad su red interna y por parte de la prestadora de proveer una supervisión de las normas de calidad y seguridad en el evento de ser comunicada de obras o reparaciones. En todo caso, si la conexión cumple con los requisitos técnicos vigentes, el prestador del servicio no puede exigir unilateralmente, con cargo al usuario, cambios en la conexión.

De modo que, la prestadora de gas puede exigir para poder prestar el servicio que las instalaciones internas cumplan los requisitos técnicos exigidos por la normatividad y la prestadora a efectos de prestar el servicio, por lo que la persona cualificada que contrate el usuario para la instalación de su red interna deberá hacerlo en las referidas condiciones.

Así mismo, es responsabilidad del usuario acreditar que la instalación goza de las condiciones previstas por la empresa, para lo cual deberá contar con el oportuno concurso de la persona con quien contrató la construcción de su red interna.»

De la anterior cita, cabe mencionar que, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pareciera, en efecto, conceptuar en favor de que el instalador cumpla tanto los requisitos técnicos como los impuestos por el distribuidor, también es cierto que hace una interpretación restrictiva en el sentido de que, si la conexión cumple con los requisitos técnicos vigentes, el distribuidor no puede exigir cambios en la conexión con cargo al usuario.

7.4.2. Consideraciones frente a los requisitos técnicos adicionales efectivamente exigidos por GDO para la aprobación de instalaciones de redes internas y expedición de certificados de conformidad

Respecto de los requisitos técnicos adicionales exigidos por GDO para la aprobación de las instalaciones de redes internas, cabe recordar que GDO impuso los siguientes:»

«De los requisitos arriba citados, en la Resolución recurrida se consideró que el único que resultaba restrictivo de la competencia era el que se refiere al cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas por GDO.

Al respecto, la investigada consideró que no existen pruebas que permitan demostrar que GDO haya exigido a los instaladores requisitos adicionales a los establecidos en la regulación para aprobar sus instalaciones y expedir los certificados de conformidad.»

«Pero más grave aún (sic) es que en el expediente no existe prueba alguna en la que se aprecie que GDO, en sus verificaciones, exigiera, para la expedición del certificado de conformidad, requisitos adicionales a aquellos plasmados en la regulación.

Frente a este argumento de la investigada, este Despacho le halla la razón, por cuanto, en efecto, de las pruebas obrantes en el expediente no se puede deducir que en la práctica GDO estuviera exigiendo requisitos adicionales para la aprobación de las instalaciones construidas. De este modo, este Despacho rectifica que el requisito bajo estudio no se puede calificar de contrario a la libre competencia, dado que no se encuentra evidencia suficiente que permita concluir que se implementaron requisitos técnicos adicionales.

7.4.3. Conclusión

De acuerdo con el análisis precedente, este Despacho concluye que, aun cuando quedó probado que GASES DE OCCIDENTE exigió requisitos adicionales a los previstos en la regulación para aprobar las redes internas construidas para los usuarios del servicio público de gas natural, no se probó que tales requisitos hayan sido restrictivos de la competencia.

El único que se consideró como tal fue el de exigir el cumplimiento de los requisitos técnicos adicionales que estableciera GDO, pero no se demostró si hubo exigencias adicionales por parte del distribuidor o no. Por tal razón, no se puede concluir que este requisito haya sido contrario a la libre competencia ni que haya obstruido el acceso al mercado.

Cabe aclarar que lo que en este acápite se concluye no repercute sustancialmente en la configuración de la conducta de obstrucción del mercado, ya que, como se pasa a analizar, ésta en todo caso se dio con los requisitos adicionales que GDO exigió a los instaladores de redes para que se pudieran registrar en el sistema.

7.5. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA POR PARTE DE GDO

En la Resolución recurrida se presentó un análisis detallado de cada uno de los elementos que conllevan la configuración de la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

En efecto, se demostró que las conductas desplegadas por GASES DE OCCIDENTE con la imposición de los requisitos para el registro de instaladores de redes internas de gas natural, que excedieron los previstos en la regulación, generaron para GDO una ventaja competitiva para conservar, o incluso aumentar, su participación en el mercado de instalación de redes internas de gas, y que dicha ventaja competitiva se constituyó en un impedimento a que los instaladores independientes accedieran al registro ante GDO durante el periodo de abril a agosto de 2011. Ello conllevó a que, durante tal periodo, ninguno de los instaladores que solicitaron registro ante GDO pudiera obtenerlo, aun cuando estuvieran registrados ante otros distribuidores del país.

Se demostró con suficiencia que, después de eliminados los requisitos impuestos de manera arbitraria por GDO, varios instaladores se pudieron registrar, tanto aquellos que habían solicitado el registro durante el periodo de abril a agosto de 2011, como los que solicitaron el registro con posterioridad al desmonte de los requisitos.

Por todo lo anterior, se reitera que GASES DE OCCIDENTE impidió el acceso de instaladores al mercado de instalación de redes internas en la zona en la que éste es el distribuidor de gas natural. Por tal razón, es claro que su conducta también resultó violatoria del artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

Cabe aclarar aquí que la obstrucción al acceso al mercado se configuró en el hecho de que, durante el periodo en el que duraron vigentes los requisitos, los instaladores no se pudieron registrar en el sistema de GDO y por tanto no tuvieron la oportunidad de acceder al mercado de instalación de redes internas ni estuvieron autorizados para ofrecer sus servicios a los usuarios del mercado relevante.

Para evaluar el impacto de la conducta, no resulta adecuado considerar el número de instalaciones que construyeron los instaladores independientes antes, durante o después del periodo de cuatro meses en el que duraron vigentes los requisitos, por cuanto lo que se reprocha es que, con su conducta, GASES DE OCCIDENTE les negó el acceso al mercado, de manera que ni siquiera pudieron ofrecer sus servicios, ni los usuarios tuvieron la oportunidad de contratar a un instalador que no fuera contratista de GDO, por cuanto no se encontraban registrados en el sistema de la distribuidora. Esto fuerza a concluir que durante el periodo investigado, GASES DE OCCIDENTE tuvo un comportamiento de monopolista dado que fue, a través de sus siete contratistas, el único proveedor de servicios de instalación de redes internas de gas natural en el mercado afectado.

7.6. EFECTOS Y SIGNIFICATIVIDAD DE LA CONDUCTA

En su recurso de reposición, la investigada señaló que la conducta no fue significativa y que, además, representó beneficios para los consumidores, por lo cual estaría justificada:

«Como se dijo anteriormente, el sistema de análisis de normas administrativas de carácter sancionador de libre competencia implica que la autoridad debe estudiar los efectos que la conducta trae para los usuarios.

Si, como consecuencia de la conducta, los usuarios obtienen beneficios lo suficientemente sustanciales, la conducta estaría justificada.

Pues bien, como se explicó en el capítulo anterior y en los alegatos de conclusión, los requisitos para el registro de instaladores y para aprobar las instalaciones de terceros que la SIC cuestionó, generan para los usuarios beneficios sustanciales relativos a su seguridad y calidad e idoneidad de los servicios que recibirían por parte de terceros instaladores.»

La investigada también señaló que la conducta sólo habría impedido que los instaladores hubieran actuado en las zonas en las que opera GDO y no en todo el mercado nacional, únicamente durante un periodo de cuatro meses.

Finalmente, GDO manifestó que esta Superintendencia ha considerado que las conductas cuyos efectos sean inferiores al 6% no son significativas y que, en consecuencia, la supuesta conducta habría afectado únicamente a unos constructores que tendrían una participación del mercado cercana al 2%. Este Despacho disiente categóricamente de los argumentos presentados por la investigada y por el contrario, manifiesta que lo que ocurrió con la conducta fue un perjuicio para el mercado y para los usuarios del servicio de instalación de redes, que fue significativo y no justificado ni justificable.

7.6.1. Significatividad de la conducta

No es correcta la afirmación de la investigada respecto de que las conductas cuyos efectos sean inferiores al 6% no son significativas. Si bien a tal conclusión se ha llegado en casos como los que cita GDO, no se puede afirmar que con ello se pueda hacer una generalización, dado que, por el contrario, se debe analizar cada caso en particular. Se debe tener en cuenta el tipo de mercado que se analiza y los tipos de efectos que se produjeron para afirmar si la conducta es o no significativa.

En el presente caso, se trató de una conducta que obstruyó el acceso al mercado e impidió a todos los instaladores independientes registrarse en el sistema de GDO. Cabe reiterar que esta obstrucción al acceso no fue parcial, sino que fue un bloqueo a la participación de cualquier instalador independiente en el mercado relevante de GDO durante un periodo de cuatro meses. Durante ese periodo, únicamente los contratistas de GDO tuvieron acceso al mercado, por lo cual se comportaron como un monopolista e impidieron a los usuarios la oportunidad de siquiera escoger si preferían que el instalador de su red interna estuviera vinculado con GDO o fuera independiente.

Para este Despacho, una obstrucción total al mercado afectado se considera, sin lugar a dudas, significativa, puesto que, de manera arbitraria, impidió a los consumidores elegir entre varios posibles prestadores del servicio de instalación de redes, con la supuesta justificación de que no eran idóneos para prestar el servicio, de acuerdo con las condiciones impuestas por GDO. Como se ha insistido en la presente Resolución, es inaceptable que GDO se haya atribuido las facultades que tiene el regulador, quien es la autoridad para determinar las condiciones técnicas necesarias y suficientes para que una persona o empresa se considere idónea para ofrecer un servicio en el mercado, y en su lugar haya impuesto sus propias condiciones, que excedían las previstas en la regulación.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que el mercado que se afectó fue el de instalación de redes internas de gas natural, mercado conexo al de distribución de gas natural, que, como es sabido, es un servicio público de carácter esencial. Además, quien produjo la conducta fue el mismo distribuidor de gas, quien abusó de la posición de dominio que ostenta en el mercado de distribución de gas natural para afectar el mercado de instalación de redes. Es preciso resaltar que GDO, en su calidad de empresa de servicios públicos, prestador de un servicio público esencial, tiene, por ley, una responsabilidad especial frente al mercado.

Finalmente, se resalta que con la expedición de la Ley 142 de 1994, el Gobierno nacional buscó incentivar la competencia en los mercados en los que sea posible, y regular aquellos mercados que por su naturaleza sean monopólicos.»

Como se ha mencionado anteriormente en esta Resolución y a lo largo de toda la investigación, la instalación de redes internas de gas natural no es un negocio exclusivo del distribuidor, sino que es una actividad competida en la que puede participar cualquier persona o empresa que cumpla con los requisitos de idoneidad técnica. Es por ello inaceptable que GASES DE OCCIDENTE, en su condición de distribuidor de gas natural, abuse de su posición de dominio y obstruya el acceso al mercado de instalación de redes, en contravención de los principios que subyacen a la prestación de los servicios públicos, como son la eficiencia y la competencia en los mercados en los que sea posible.

7.6.2. Efecto de la conducta

Ahora, respecto de los argumentos de la investigada sobre el efecto que tuvo su conducta y el impacto en el mercado, este Despacho concuerda con lo señalado por GDO, según lo cual la conducta sólo habría impedido que los instaladores actuaran en una porción del mercado nacional, durante un periodo de 4 meses, toda vez que los requisitos para el registro impuestos por la investigada duraron vigentes solamente ese periodo de tiempo y únicamente se aplicaron a aquellos instaladores que solicitaban el registro ante GDO para operar en la zona donde ésta presta sus servicios.

No obstante lo anterior, este Despacho señala que, a pesar de que el mercado de instalación de redes sea de alcance nacional y de que la conducta de GDO sólo haya tenido impacto en la zona donde ésta presta sus servicios, el hecho de que la misma haya afectado únicamente una porción del mercado nacional no implica que no se haya generado la obstrucción a este mercado y que la misma no haya sido significativa.

En efecto, como ya se señaló en la Resolución recurrida y se analizó en la presente Resolución, con su conducta, GDO creó una barrera artificial a la entrada al mercado de instalación de redes, toda vez que durante el periodo en el que estuvieron vigentes los requisitos adicionales exigidos por GDO, ninguno de los instaladores independientes que operaba en el mercado geográfico afectado y que solicitó el registro logró cumplir con los requisitos exigidos por la investigada, a pesar de que algunos de ellos estuvieran registrados ante otros distribuidores de gas natural.

Adicionalmente, para el Despacho no es de recibo el argumento de GDO respecto de la participación de los instaladores independientes o del número de instalaciones que se dejaron de construir para calcular el efecto de la conducta, toda vez que, como ya se ha señalado en la presente Resolución, el número de instalaciones realizadas por los instaladores independientes no indica si se les ha obstruido o no la entrada al mercado. Lo relevante en este caso es determinar cuántos instaladores independientes dejaron de participar en el mercado por no poder obtener el registro ante la investigada.

En este sentido, de acuerdo con lo señalado en el numeral 7.2.3 de la presente Resolución, durante los 4 meses siguientes a la eliminación de los requisitos, es decir, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, se registraron al menos 14 instaladores independientes de redes internas de gas natural, mientras que durante el tiempo en que estuvieron vigentes los requisitos, ningún instalador logró obtener el registro y, por consiguiente, no pudo acceder al mercado.

Así, para este Despacho es evidente que la investigada, con la ejecución de su conducta, por lo menos le impidió el acceso a 14 instaladores de redes internas de gas natural, número que, si se compara con los 7 contratistas a través de los cuales GDO participaba en el mercado de instalación de redes, no es insignificante.

De otra parte, vale la pena indicar que, con base en las certificaciones allegadas por GDO sobre las ventas de cargo por conexión (sin red interna) y las ventas de redes internas y conexiones al servicio de gas natural realizadas por la investigada durante el periodo de abril a agosto de 2011, este Despacho encuentra que no hay manera de demostrar que las ventas de cargo por conexión (sin red interna) correspondan a instalaciones que se construyeron en el periodo señalado.

Esto es así, toda vez que, como consta en el expediente, la construcción de redes internas y las ventas de cargo por conexión se dan en momentos diferentes, por lo que un instalador independiente pudo haber construido la red con mucha anterioridad a que el distribuidor realizara la conexión del servicio. La razón por la que las ventas por ambos conceptos no se pueden dar al mismo tiempo es porque para efectuar el cargo por conexión, GDO requiere realizar una revisión previa documental y en sitio de las instalaciones construidas por terceros. Sobre este aspecto, el señor Miguel Ángel Zafra, propietario de la Fundación Certeza, indicó en testimonio rendido ante esta Superintendencia, lo siguiente:

PREGUNTA: Quiero que me hable un poco de la inspección que ustedes hacen posteriormente, en campo.

RESPUESTA: Para claridad, nosotros no hacemos una inspección como la que se habla en la Resolución 14471. Nosotros, a lo que nos contrataron, es para hacer una visita previa al servicio. ¿Por qué? Porque la encomienda que nos hicieron es revisar que realmente el predio, la instalación, el usuario, tengan todo ese conjunto de elementos necesarios para poder hacer una suscripción del servicio. Porque todos estos temas, si no se aclaran antes de hacer la venta, podrían ocasionar reprocesos, ineficiencias en el servicio de GASES DE OCCIDENTE. O sea, si GASES DE OCCIDENTE simplemente al que alza la mano, ‘yo hice mi instalación’, le dice venga yo le vendo, entonces es posible que cuando vayan a construir el cargo por conexión no tenga gas, o la instalación ya haya cambiado respecto de cómo se construyó, o realmente haya unos anillos pero todavía no se han gasificado, o el usuario todavía no esté identificado. (…) Esa revisión previa al servicio lo que pretende es asegurar que, una vez se le llene la solicitud al usuario para instalarle los cargos de conexión, el tema no va a sufrir mayores reprocesos. Eso es realmente lo que estamos haciendo nosotros.»

En conclusión, el Despacho disiente de los argumentos de la investigada respecto del efecto que la conducta tuvo en el mercado.»

7.7. SOBRE LA SOLICITUD DE APORTE DE PRUEBAS Y LA NEGACIÓN DE PRUEBAS APORTADAS CON LAS OBSERVACIONES AL INFORME MOTIVADO

En la Resolución de Sanción, la Superintendencia decidió no tener en cuenta como pruebas los documentos anexados por las investigadas al escrito de observaciones al Informe Motivado, con fundamento en la extemporaneidad de la solicitud por haberse agotado la etapa de investigación.

GDO argumentó que, de acuerdo con varias normas, jurisprudencia y doctrina, es claro que al momento de interponer un recurso de reposición, las partes pueden solicitar pruebas.

Por tanto, solicitó que:

«Teniendo en cuenta que el Superintendente consideró que los documentos que se adjuntaron a los alegatos no podían tenerse como prueba, pero que según lo ha señalado la jurisprudencia y doctrina citadas, y actualmente la Ley 1437 de 2011, al momento de resolver recursos el funcionario debe decretar aquellas que se soliciten y en especial si se trata de documentos, solicito que se decreten y tengan como prueba los siguientes documentos:

Certificación expedida por el Gerente Técnico de GDO sobre las instalaciones construidas por terceros y por GDO que se aportaron junto con los alegatos.
Pliegos de condiciones elaborados por la SIC.

En consonancia con el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), «[l]os recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio».

Teniendo en cuenta los argumentos de la investigada, y el hecho de que algunos de los documentos aportados se han tenido en cuenta para complementar el análisis de la presente Resolución, se decretarán de oficio y se tendrán en cuenta como pruebas las certificaciones expedidas por el señor JOSÉ DARÍO MARTÍNEZ ESCUDERO, gerente técnico de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., el 19 de noviembre de 2012.

Respecto de los pliegos de condiciones aportados, para este Despacho no son pertinentes para el presente análisis, por cuanto no aportan elementos de juicio adicionales que permitan desvirtuar las afirmaciones realizadas por el Despacho o modificar las premisas que llevaron a esta Superintendencia a concluir que en este caso GDO abusó de su posición de dominio. En consecuencia, no se tendrán como prueba.

7.8. MONTO DE LA SANCIÓN

En criterio de la investigada, en caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio insista en que se infringió el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el monto de la sanción debe reducirse, ya que en la Resolución recurrida no se tuvieron en cuenta varios criterios de graduación de la sanción.

GDO señaló que el Despacho no consideró que la afectación del mercado, con base en información del Ministerio de Minas y Energía, fue inferior al 1%, toda vez que la participación de las firmas independientes que construyen instalaciones internas en el área en la que participa GDO es prácticamente 0%. Adicionalmente, manifestó que si el mercado corresponde al área de influencia de GDO, el efecto de la conducta habría sido aproximadamente de 600 instalaciones, que representan el 1,05% del total de instalaciones que se construyeron.

De otra parte, la investigada indicó que en el cálculo de la sanción se debió considerar la utilidad que habría recibido GDO por la ejecución de la conducta, la cual es significativamente menor al valor de la multa impuesta, y el hecho de que GDO haya eliminado los requisitos con anterioridad a que la SIC hubiese realizado alguna visita a la empresa y sin que se hubiera abierto alguna investigación.

Finalmente, manifestaron que, de llegarse a considerar que sí existió alguna infracción, la multa debería ser como máximo el 1,05% de 100.000 salarios mínimos legales mensuales.

7.8.1. Criterios de graduación de la multa

Respecto de los criterios de graduación de la sanción tenidos en cuenta por esta Entidad para el cálculo de la multa, este Despacho tuvo en cuenta tanto los criterios de agravación como los de atenuación de la sanción. Respecto de éstos últimos, la Resolución recurrida señaló que:

«No obstante lo anterior, este Despacho también reconoce que: (i) no se probaron todos los cargos endilgados a las investigadas en la Resolución de Apertura; (ii) los requisitos para el registro de instaladores y la aprobación de sus instalaciones, que motivaron la apertura de la investigación que nos ocupa, estuvieron vigentes durante un periodo de cuatro meses, después del cual GDO los ajustó; (iii) GDO no tiene antecedentes en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia; y (iv) las investigadas han atendido las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación.»

Este Despacho reconoce que entre los criterios de atenuación antes citados, no se tuvo en cuenta que, tal y como quedó demostrado a lo largo de la investigación y no fue objeto de controversia, GDO mantuvo vigentes los requisitos adicionales a los de la regulación durante el periodo de abril a agosto de 2011. GDO desmontó los requisitos adicionales al cabo de cuatro meses y con anterioridad a que esta Superintendencia abriera la presente investigación, aunque, cabe mencionar, con posterioridad a la presentación de la queja por la cual se inició la investigación.

Adicionalmente, y con fundamento en el análisis que se realizó en los acápites precedentes, se debe tener en cuenta que no se probó que, en la práctica, GDO exigiera requisitos técnicos adicionales a los de la regulación para la aprobación de instalaciones internas y expedición de certificaciones de conformidad. Aunque esto no modifica el hecho de que se configuró la conducta de abuso de posición dominante de GDO por obstrucción de acceso al mercado de instalación de redes y violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, sí se tendrá en cuenta para recalcular el monto de la sanción.

Respecto del argumento de la investigada que señala que en el cálculo de la sanción se debió tener en cuenta la utilidad que habría obtenido GDO por la ejecución de la conducta, la cual es significativamente menor al valor de la multa impuesta, este Despacho encuentra pertinente indicar que, si bien dentro de los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para la graduación de la multa se señala el beneficio obtenido por el infractor con la conducta, este beneficio no puede reducirse únicamente al beneficio económico obtenido por los infractores. Lo anterior, toda vez que es posible obtener otro tipo de beneficios diferentes al económico, como puede ser alcanzar o consolidar una posición en un mercado, tal y como ocurrió en el presente caso, donde GDO, por el hecho de no tener registrados instaladores diferentes a sus propios contratistas, logró ser el único participante en el mercado de instalación de redes durante el periodo en el que estuvieron vigentes los requisitos aquí estudiados.

7.8.2. Tasación de la multa con base en un porcentaje del parámetro de los 100.000 salarios mínimos

Para el Despacho no son de recibo los argumentos que la investigada elabora respecto de que la multa debería calcularse con base en la utilidad derivada de la conducta:

«Como ya se mencionó, durante los meses en que los requisitos estuvieron vigentes, los terceros realizaron 218 instalaciones. De ser así, GDO hubiera realizado 430 instalaciones que corresponderían a los terceros, y la utilidad derivada de la conducta sería de $70.176.000 pesos. Y en el caso que se tomara (sic) como base para el cálculo que los terceros no construyeron ninguna red interna, lo cual no es cierto, GDO hubiera tenido como utilidad $105.753.600 pesos.»

«Ahora bien, al tomar el promedio anual, se observa que en el año 2010 los instaladores independientes construyeron 1.175 redes internas y en 2012, 1.185. Promediando esta cifra, se tiene que en 2011 se debieron construir 1.180 redes por parte de los instaladores independientes. Sin embargo, la realidad es que los terceros construyeron 662 redes internas durante este año.

De esta forma, se tendría que el impacto de la conducta sería de 518 instalaciones internas. Así, la utilidad derivada por GDO de su conducta sería de $84.537.600 pesos.»

Salta a la vista como (sic) la utilidad que hubiera derivado GDO de esta conducta son guarismos significativamente inferiores al valor de la multa impuesta por la SIC en el acto que se recurre.

Por lo anterior, en el evento de que se insista en que existió alguna infracción, la multa debería ser como máximo el 1,05% de 100.000 salarios mínimos legales mensuales.

Sobre este punto, este Despacho considera pertinente señalar el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que establece que el Superintendente podrá imponer «(…) por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.»

De acuerdo con dicho artículo, tal y como lo señaló esta Superintendencia en la Resolución No. 12237 del 21 de marzo de 2013:

«(…) la conjunción ‘o’ que se resalta de la cita del artículo 25 tiene un valor disyuntivo o alternativo, es decir, que el criterio del uso de hasta un 150% de la utilidad derivada de la conducta como parámetro para imponer la sanción, es alternativo al uso del criterio de la tasación de la multa hasta por 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes. Como además la alternativa del uso de la utilidad como parámetro está acompañada de una condición, cual es ‘si resulta ser mayor’, este Despacho interpreta que se debe usar en el caso en que la multa fuera mayor a 100.000 salarios mínimos. Así, como regla general, se debe usar el parámetro de dosificación de una multa de hasta 100.000 salarios mínimos (…)».

De manera que para este Despacho, el cálculo de la multa se debe hacer de manera integral, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 1340 de 2009 para el efecto. En ningún momento la citada ley señala que la multa debe ser igual a la utilidad obtenida por la ejecución de la conducta o a un porcentaje de ésta, y mucho menos que deba ser equivalente a determinado porcentaje de 100.000 salarios mínimos.

7.8.3. Conclusión

Con base en el análisis del conjunto de los argumentos de la investigada respecto del monto de la sanción y los criterios de atenuación adicionales que se tendrán en cuenta para la graduación de la multa, este Despacho encuentra procedente reducir el monto de la sanción inicial e imponer a GDO una multa de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($655.828.750,00), equivalente a mil ciento doce coma cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.112,5 SMMLV), y que corresponde al 1,11% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECRETAR DE OFICIO y tener como pruebas las dos certificaciones expedidas por el señor JOSÉ DARÍO MARTÍNEZ ESCUDERO, gerente técnico de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., el 19 de noviembre de 2012.

ARTÍCULO SEGUNDO: NO TENER EN CUENTA como pruebas, por impertinentes, los pliegos de condiciones del proceso de selección abreviada Proceso SIC No. 07 de 2012, abierto por la Superintendencia de Industria y Comercio aportados por GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.

ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR el artículo quinto de la Resolución No. 4907 de 18 de febrero de 2013 y, en su lugar, IMPONER una sanción pecuniaria a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., con NIT 800167643-5, por la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS…

CINCUENTA PESOS ($655.828.750,00), equivalente a mil ciento doce coma cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.112,5 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra. Por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en todas sus partes restantes la Resolución No. 4907 de 18 de febrero de 2013.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. y al señor ARTURO GUTIÉRREZ DE PIÑERES ABELLO a través de su apoderado, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra no procede recurso alguno en sede administrativa.

ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 14 de mayo de 2013

El Superintendente de Industria y Comercio

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