Hechos

La actuación administrativa se inició con ocasión de una comunicación del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF) en la que señaló que durante el proceso de evaluación de las propuestas correspondientes a la Convocatoria Pública de Régimen Especial de Aporte No. 003 de 2012 (en adelante la «Convocatoria No. 3″), la Universidad Sergio Arboleda, en su calidad de Comité Evaluador y de Calificación, advirtió que OLGA INÉS FLÓREZ PERTUZ obraba como representante legal de dos de las entidades participantes -CORPORACIÓN MELQUIADES (en adelante »MELQUIADES») y la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA, EL DESARROLLO SOCIAL Y LA ECOLOGÍA (en adelante »FUNDESOE»)-. Como consecuencia de este hallazgo, estas dos (2) entidades sin ánimo de lucro fueron excluidas del proceso en la Fase I de la Convocatoria.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 91235 de 24 de noviembre de 2015 la Superintendencia resolvió:

(i) Declarar administrativamente responsable y sancionar a MELQUIADES y FUNDESOE por infringir la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) e incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a las personas naturales por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas sancionadas.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante la Resolución 10412 de 7 de marzo de 2016, la SIC resolvió confirmar la decisión de sanción de la SIC en su totalidad.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia, al analizar el proceso de la Convocatoria No. 00310, describió que el trámite de dicha convocatoria consistía en dos fases. En la Fase I, se evaluaron los requisitos habilitantes de los proponentes, quienes debían señalar un máximo de tres departamentos para participar. Tras concluir esta fase, se procedió a establecer el número máximo de cupos que cada proponente podía asignar en cada departamento. A partir de esa evaluación, los oferentes tenían tres opciones: continuar como proponentes individuales, mantener las uniones temporales o consorcios ya formados, o bien, formar nuevos consorcios o uniones temporales con otros proponentes habilitados, siempre que se excluyera la presentación de ofertas individuales por parte de los integrantes de esos consorcios.

Respecto a las conductas de los investigados en la Convocatoria No. 003, la Superintendencia relató que MELQUIADES y FUNDESOE presentaron sus propuestas para concursar en el proceso, las cuales fueron analizadas por el Comité Evaluador. En el análisis, se constató que Olga Inés Flórez Pertuz estaba registrada como representante legal de ambas entidades sin ánimo de lucro y que ambas compartían el mismo domicilio social. Como resultado de estos hallazgos, las propuestas de MELQUIADES y FUNDESOE fueron rechazadas en la Fase I.

Además de estos hechos, la Superintendencia evidenció varias similitudes que indicaban una posible colaboración indebida entre los competidores. Entre los hallazgos, se destacó que ambas entidades compartían la misma dirección en sus propuestas, el mismo representante legal, y las carátulas de sus ofertas presentaban el mismo formato y errores ortográficos.

Asimismo, ambas entidades manifestaron interés por las mismas zonas y los cupos de crédito solicitados fueron tramitados por la misma persona ante la misma entidad financiera. Testimonios de los involucrados también sugirieron una unidad de propósito y dirección entre MELQUIADES y FUNDESOE, lo que fortaleció la sospecha de colaboración anticompetitiva.

La Superintendencia también señaló que, a pesar de que los proponentes fueron descalificados en la Fase I, lo que impidió que su conducta causara efectos anticompetitivos en el mercado, se investigó la existencia de un posible acuerdo colusorio con el objeto de aumentar las posibilidades de adjudicación en la Convocatoria No. 003. Para sustentar la existencia de este acuerdo, la Superintendencia presentó el testimonio de Olga Inés Flórez Pertuz, quien explicó que su intención al presentar dos propuestas simultáneas era aumentar las probabilidades de que al menos una de ellas fuera adjudicada, sin importar cuál. Este testimonio fue respaldado por José de Jesús Camacho Gamero, quien indicó que ambos trabajaron juntos en la elaboración de las ofertas de las dos entidades.

La Superintendencia también realizó un análisis económico detallado, desglosando los departamentos en los que ambas entidades habían mostrado interés, lo cual evidenció que su estrategia consistía en maximizar sus posibilidades de adjudicación mediante la presentación de dos ofertas, lo que aumentaba la probabilidad de éxito, especialmente si el proceso llegaba a un sorteo. De acuerdo con el análisis, al presentar dos ofertas en lugar de una, las probabilidades de ser adjudicatarios se duplicaban.

Por último, la Superintendencia destacó que aquellos proponentes habilitados en la Convocatoria No. 003 quedaban preinscritos para futuras convocatorias, lo que incrementaba el interés de los investigados por participar. Esta situación fue confirmada por Olga Inés Flórez Pertuz, quien explicó que el proceso no era para obtener un contrato inmediato, sino para formar parte de un «Banco de Oferentes», lo que les permitiría estar considerados en futuros procesos.

En cuanto a la contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia concluyó que existieron incentivos claros para que MELQUIADES y FUNDESOE actuaran de manera conjunta, buscando aumentar las posibilidades de adjudicación de cualquiera de las dos entidades, lo que afectaba la selección objetiva del ICBF. Además, la presentación simultánea de ofertas con coincidencias y la identidad en su representante legal generaron señales de alerta sobre la existencia de un acuerdo anticompetitivo. A pesar de que los investigados no admitieron la conducta colusoria, la Superintendencia señaló que su conducta procesal estuvo orientada a esclarecer los hechos de la investigación, cumpliendo con los requerimientos de la autoridad en tiempo y forma.

Contenido decisión íntegra.

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