Hechos

Industrias de Alimentos La Galleta S.A – INDUGA, es una empresa cuyo objeto social consiste en la producción y comercialización de productos alimenticios, especialmente conos, barquillos, galletas en el territorio nacional. Dentro de su estrategia comercial INDUGA tiene como objetivo hacer presencia en las principales ciudades del país, para lo cual fija el precio de sus productos atendiendo a su nivel de posicionamiento.

INDUGA habría abusado de su posición de dominio al utilizar cómo estrategia comercial subsidios cruzados y vender en algunas partes del territorio a un precio diferente al que ofrece en otras partes, generando que los competidores locales desaparezcan, incurriendo en la conducta establecida en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Se presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC una queja y se inició una averiguación preliminar a partir de la cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por prácticas comerciales restrictivas contra INDUGA y se ordenó investigar a Álvaro Henao Cepeda, representante legal de INDUGA, para determinar si autorizó, ejecutó o toleró conductas contrarias a la libre competencia.

INDUGA dentro de su estrategia comercial tiene como objetivo hacer presencia en las principales ciudades del país, para lo cual fija el precio de sus productos atendiendo su nivel de posicionamiento, esta estrategia tiene soporte en un sistema de subsidios cruzados en los márgenes de contribución, que le permiten obtener utilidades globalizadas, aunque en algunas ciudades la utilidad sea mínima o casi inexistentes.

Como consecuencia de esto, INDUGA llega a un mercado nuevo determinando precios hasta que los competidores locales desaparecen. En el caso concreto, la venta de productos de INDUGA en Barranquilla y Medellín no corresponde a la estructura de costos de producción, la relación de costo de comercialización y precio de venta no guarda relación entre una zona de otra, dado que vendió más barato en el lugar en que resulta más onerosa la comercialización.

Fruto de esa investigación, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante resolución 15653 de 2001, declaró que la conducta objeto de investigación realizada por INDUGA, fue ilegal por contravenir lo previsto en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, así mismo declaró que Álvaro Henao Cepeda, autorizó, ejecutó o por lo menos toleró la conducta investigada.

De la evidencia recolectada por la autoridad se destacó:

Declaración rendida por Álvaro Henao Cepeda, representante legal de INDUGA.

Certificación Revisor Fiscal de INDUGA.

Contratos maquila firmados entre INDUGA y dos productores de conos.

Declaración del representante legal de la Campiña S.A.

Declaración de Conos y Galletas Dannes.

Declaración del representante legal de Cones Torresele.

Información aportada por INDUGA en el marco de la investigación (Certificado de existencia y representación legal, balance general, contratos, reglamento de contabilidad) .

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendente de Industria y Comercio declaró que la conducta realizada por INDUGA, fue ilegal por contravenir lo previsto en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y declaró como responsable a Álvaro Henao Cepeda de ejecutar, autorizar o por lo menos tolerar la conducta investiga. Con base en ello, impuso sanción pecuniaria a la empresa por cien millones de pesos (COP 100.000.000) y a la persona natural por diez millones (COP 10.000.000) y ordenó suspender de manera inmediata la conducta que originó la presente investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

No se presentó recurso de reposición.

Sin embargo, tanto INDUGA como el señor Álvaro Henao Cepeda presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 15653 de 10 de mayo de 2001 mediante la cual fueron sancionados por la Superintendencia.

Lo anterior por cuanto, en su consideración, la SIC vulneró los artículos 6° y 29 de la Constitución Política; 45 y 50 del Decreto 2153 de 1992. De un lado, según los demandantes, la Superintendencia vulneró el principio de legalidad de la actuación administrativa por cuanto de manera equivocada y antitécnica se determinó la existencia de una posición dominante y de una conducta abusiva de tal posición de dominio, lo cual no fue demostrada y, del otro, que vulneró el debido proceso en la medida que no se demostró la existencia de una posición dominante ni una conducta abusiva de tal posición.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la SIC actuó sujeta a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 y que la conducta por la que el demandante fue sancionado estaba previamente tipificada en el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 50, que contiene la regulación acerca del abuso de la posición dominante. Razón por la cual no encontró vulnerado el principio de legalidad.

Sobre el debido proceso, indicó el Tribunal que no se encontró vulneración alguna por cuanto en la actuación administrativa sí se tuvieron en cuenta los diferentes competidores y pruebas allegadas para considerar la existencia de una posición de dominio por parte de INDUGA.

Frente a esta decisión, los demandantes presentaron recurso de apelación el cual conoció el Consejo de Estado.

Analizadas las pruebas allegadas en la actuación administrativa, el Consejo de Estado concluyó “que tanto el informe de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, como el acto administrativo sancionatorio, no tuvieron en cuenta en el análisis efectuado sobre el mercado relevante, al principal competidor de INDUGA S.A., como tampoco la diferenciación entre el producto final (helados) y la totalidad de los insumos o contenedores (vasos, barquillos, conos, etc.) de tal producto, ni distinguieron entre el comprador o usuario primario de dichos insumos, y el consumidor final del helado, pues tanto en la investigación realizada por la Delegatura para la Protección de la Competencia, como en el acto administrativo expedido por el Superintendente de Industria y Comercio, para determinar la existencia de la posición dominante por parte de INDUGA S.A., se estableció que el mercado relevante del producto, conos para helados moldeados no tiene sustitutos directos; la cuota de mercado de la sociedad actora es muy alta, con una gran diferencia respecto de su segundo competidor; que el mercado de conos para helados moldeado sin azúcar, presenta una estructura oligopólica concentrada en la empresa líder, lo que según la parte demandada, facilita acciones independientes por parte de dicha empresa, más aún cuando sus competidores no cuentan con la tecnología requerida para ampliar sus volúmenes de producción sin aumentar sus costos; además, que existen barreras a la entrada en el mercado de conos para helados moldeados, que brindan la posibilidad a Induga S.A. de determinar las condiciones del mercado, y que éstas barreras son de tipo tecnológico, exceso de capacidad instalada y el alto grado de concentración del mercado”.

Por lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que los estudios realizados por la Superintendencia carecen de soporte necesario para establecer que INDUGA tenía posición dominante, razones por las cuales resolvió anular la sanción impuesta por la SIC.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La SIC sostuvo que, para que se configure la conducta establecida en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, deben cumplirse todos los elementos exigidos para ello, a saber: i) que la empresa tenga posición dominante en el mercado respectivo ii) que venda en alguna parte del territorio a un precio diferente al que se vende en otra parte, iii) que la diferencia del precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción, y iv) que lo haga con la intención o con el efecto de disminuir o eliminar la competencia en esta parte del país.

Al respecto, la SIC mencionó que en virtud de lo establecido en el Decreto 2153 de 1992, tendrá posición de dominio quien tenga la posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado, en este orden, un agente económico se encontrará en posición de dominio cuando quiera que esté en capacidad de modificar significativamente y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación en el tiempo, dado que la reacción de sus competidores o de los consumidores no es suficiente para disuadirlo.

En ese orden, para la SIC la comprobación de posición de dominio depende del mercado que se examine y de la temporalidad, por esto inicialmente entró a definir si INDUGA contaba efectivamente con la posición de dominio y luego, si las conductas desarrolladas implicaban el abuso de aquella posición. De manera global se analizaron los siguientes aspectos:

Mercado relevante: El mercado relevante determina cuales son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva. En el caso concreto el producto corresponde a la distribución de conos, vasitos y barquillos para helados.

En el ámbito geográfico, la demanda de estos productos se extiende a lo largo del territorio nacional, ya que INDUGA los distribuye en Bogotá, Medellín, Cali, Manizales, Bucaramanga y Barranquilla.

Descripción del agente económico: En este punto, la SIC analizó la naturaleza jurídica de la empresa y su capacidad operativa. El objeto social de INDUGA es la producción y comercialización de productos alimenticios especialmente, conos, barquillos, galletas y demás derivados de la harina.

A partir de un análisis económico preparado por la SIC, se logró identificar que INDUGA producía 110 millones de conos mensuales, y respecto a su capacidad instalada, su nivel de producción a la fecha de la investigación había alcanzado el 12,6%, implicando que contaba con una gran posibilidad de expandir su oferta, adicional a eso, INDUGA contaba con un alto nivel tecnológico y una economía de escala que le permitía producir sin incurrir en inversiones adicionales de capital.

Capacidad para modificar unilateral y sustancialmente el precio y volumen de producción: Sobre este aspecto, la SIC mencionó que la descripción de INDUGA arrojó muchos elementos para concluir su capacidad de introducir modificaciones sustanciales. Dentro de su estrategia comercial, INDUGA tiene como objetivo hacer presencia en las principales ciudades del país para lo cual fija el precio de sus productos atendiendo a su nivel de posicionamiento, esta estrategia tiene soporte en un sistema de subsidio cruzados en los márgenes de contribución, que le permiten obtener utilidades globalizadas, aunque en algunas ciudades la utilidad sea mínima o inexistente.

Perdurabilidad de la conducta: En este aspecto, la SIC identificó que desde la fecha de creación de INDUGA ha venido expandiéndose en el mercado, aumentando su volumen y absorbiendo a sus competidores regionales. De esta forma, y atendiendo que INDUGA produce por debajo de su capacidad instalada, la existencia de barreras tecnológicas y de economía de escala, es fácil concluir que la posición en que se encuentra la empresa investigada es dominante y tendrá la posibilidad de perdurar en el tiempo.

Capacidad de reacción de los competidores: Para la SIC, en este caso, los competidores no pueden neutralizar la estrategia de precios utilizada por INDUGA, ya que no existen competidores nacionales, solamente locales con pequeña participación en el mercado.

Frente a la capacidad de competir con INDUGA, los competidores locales se encuentran en desventaja no solo respecto a su participación en el mercado, sino también respecto a la situación tecnológica, la cantidad de inventarios, generando com resultado que los competidores locales no tiene la capacidad de atender la demanda total, por cuanto su producción es rígida y no podrían aumentar la oferta sin grandes adiciones de capital.

Capacidad de reacción de los consumidores: Para la SIC, los consumidores no estarían en capacidad de contrarrestar las condiciones del mercado impuestas por INDUGA.

Una vez establecido que INDUGA posee posición de dominio, la SIC pasó a determinar si abusó de esa posición a la luz del numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En este caso, deben concurrir todos los presupuestos consagrados en el artículo.

El primer elemento consiste en que la empresa para la cual se acreditó posición dominante venda productos en alguna parte del territorio a un precio diferente al que ofrece en otra parte, en este caso, el precio al que INDUGA vendí una de sus referencias (barquillo) en Barranquilla (9$) era sustancialmente menor al precio que lo vendía en Medellín (18$).

El segundo elemento, es la intención o efecto anticompetitivo, al respecto, la SIC mencionó que los consumidores de los productos son heladerías y establecimientos comerciales y las razones por las cuales esos consumidores dejen de consumir es baja, ahora, una demanda rígida como la de los conos, hace que los oferentes orienten sus esfuerzos a mantener cautiva la clientela o a atraer para sí la clientela de otros competidores en lugar de orientarse a la demanda potencial, de ahí que una política agresiva de precios se efectué con el ánimo de disminuir o eliminar la competencia, simultáneamente beneficiarse con una desplazamiento de la clientela.

El tercer supuesto, implica que la diferencia de precios no corresponda a la estructura de la transacción, en este caso la SIC estableció que el precio al que se vendía en Barranquilla y Medellín no correspondía a la estructura de costos de la transacción, la relación de costo de comercialización y precio de venta para INDUGA no guardaba relación entre una y otra plaza, en la medida en que se está vendiendo más barato en donde resulta más onerosa la comercialización.

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 15653 DE 2001

(mayo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Radicado: 99-024887

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

Por la cual se impone una sanción y se prohíbe una conducta

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante resolución 2230 de 2000, abrió una investigación por prácticas comerciales restrictivas en contra de Industria de Alimentos La Galleta S.A., en adelante Induga, para determinar si incurrió en el supuesto normativo contenido en el número 5 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.

En el mismo sentido se ordenó investigar a Álvaro Henao Cepeda, representante legal de Induga para determinar si autorizó, ejecutó o toleró conductas contrarias a la libre competencia, de conformidad con lo previsto en el número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado de ley, mediante escritos radicados bajo los números 99024887-10000-10036 y 10038 el 3 de agosto, 6 de diciembre de 2000, y 1 de febrero de 2001 respectivamente, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decretó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia elaboró el informe motivado que contiene sus conclusiones sobre la actuación.

TERCERO: Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, mediante oficio número 99024887-60011 del 28 de febrero de 2001, se dio traslado del informe motivado al investigado para que manifestara su opinión. Vencido el término fijado, el investigado no presentó consideraciones.

CUARTO: Habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio

De conformidad con lo contemplado en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. Igualmente se la facultó para imponer las sanciones pertinentes.

Según el texto del número 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, es función del Superintendente de Industria y Comercio vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas en la ley 155 de 1959, respecto de todo aquél que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.

En desarrollo de tales funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas,[1]⁽¹⁾

Conforme al alcance de los números 13,15 y 16 del artículo 4 en concordancia con el números 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la modificación o terminación de las conductas ilegales y sancionar a los infractores, e instruir a los destinatarios respecto de la aplicación de las normas antimonopolios, así como imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

2. La norma

Atendiendo la redacción del número 5 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, cuando exista posición de dominio, constituye abuso de la misma vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquél al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

Para adelantar la adecuación normativa de este precepto, deben cumplirse todos los elementos exigidos para ello, a saber, que la empresa tenga posición dominante en el mercado respectivo; que venda en alguna parte del territorio a un precio diferente al que se ofrece en otra parte del territorio; que la diferencia en precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción; y, que lo haga con la intención o con el efecto de disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país.

3. Posición dominante

En virtud de lo previsto por el decreto 2153 de 1992,[2]⁽²⁾ tendrá posición dominante quien detente «la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un mercado».

Según lo entiende esta Superintendencia,[3]⁽³⁾ un agente económico se encontrará en esa situación cuando puede modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas u otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación perdurablemente, porque la reacción de sus competidores, efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sería suficiente para disuadirlo de modificar su conducta.

La comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y siempre temporal. Por ello es necesario determinar primero el segmento exacto de lo que se produce,[4]⁽⁴⁾ así como el área geográfica donde tiene lugar su comercialización.[5]⁽⁵⁾

Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la empresa investigada en él. Esto conlleva el análisis de la participación porcentual medida por el volumen de ventas, su capacidad instalada y utilizada, y en general, la infraestructura con que cuenta el investigado.

El paso siguiente será estudiar a sus competidores, tanto los actuales como los potenciales, y a sus consumidores, a fin de verificar si podrían contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si el resultado de estos análisis es que el agente puede actuar con prescindencia de sus competidores y de sus consumidores, entonces esa empresa detenta posición de dominio en el mercado relevante definido.

Induga detenta posición de dominio en su mercado. Veamos:

3.1 Mercado relevante

3.1.1 El producto

Culturalmente es muy fuerte el hábito de consumir el helado junto con el barquillo, de modo que en las condiciones señaladas las heladerías no estarían inclinadas a dejar de comprarlos para presentar los productos de manera diferente. De la manera que lo hace Induga es alta e implica la administración de todo otro negocio. Así, es muy remoto que las heladeras prefirieran integrar verticalmente ese oficio.

Se pueden diferenciar dos clases de conos: «conos moldeados», que no contienen azúcar, son inflados con levadura y producidos en hornos con moldes, y; «conos torneados», crocantes, dulces a partir de harina y azúcar, que se tornean estando calientes para darles forma, no contienen levadura.

Los conos «Moldeado* y «Torneado» presentan diferencias en cuanto a sus ingredientes y su precio, aunque, como se verá en el acápite de consumidores, éstas no llegan a ser determinantes. Los precios de los conos «Moldeados» son significativamente inferiores al de los «Torneados». El precio promedio de un cono ‘Torneado», el Dannés,[6]⁽⁶⁾ está alrededor de $ 50 a $ 55;[7]⁽⁷⁾ mientras que el precio del barquillo «Moldeado» de las referencias barquillo y píccolo en el mismo período fue de $ 11 y $ 12 respectivamente.[8]⁽⁸⁾

De otro lado encontramos que, los conos para helado se elaboran en diferentes referencias y tamaños dependiendo de la cantidad de helado a depositar, a partir del mismo proceso productivo, lo que cambia de una referencia a otra es el tamaño de los moldes, pero las referencias pueden ser elaboradas en diferentes hornos a la vez.[9]⁽⁹⁾

La sustituibilidad de los conos por otras referencias, de materias primas,[10]⁽¹⁰⁾ precios y destinaciones similares, es un concepto generalizado en el mercado. De esta forma encontramos que -La Campiña S. A- a la pregunta: «En su concepto los conos para helados de diferentes referencias y tipos son sustitutos entre si», contestó: «los conos tienen unas dimensiones especificas y conos de esas dimensiones sí son sustitutos e intercambiables entre las diversas marcas sin que exista una diferencia significativa. Las dimensiones de los conos son normalmente estandarizados».[11]⁽¹¹⁾

Del mismo modo, -Conos y Galletas Dannés- a la pregunta, «los conos crocantes sin dulce y los conos crocantes dulces torneados, son productos sustitutos de los conos para helados producidos por Induga», respondió: «Sí totalmente, o compran uno o compran el otro al gusto del cliente». Al interrogante «en su concepto los conos para helados de diferentes referencias y presentaciones, tales como barquillos, chiquiconos, conos danés, son sustitutos entre si y por qué» manifestó; «son sustitutos, puesto que el cliente tiene la opción de escoger el tamaño de acuerdo a la cantidad de helado que quiera consumir, simplemente son opciones que se le brindan al consumidor final.»[12]⁽¹²⁾

En este mismo sentido, la empresa Conos Torresele a la pregunta «considera usted que los productos fabricados por su empresa son sustitutos de los producidos por Induga, en especial los barquillo, chiquiconos», señaló: «si, porque ellos incluso en algunos clientes que nosotros atendíamos hace muchos años han llegado a desplazar nuestros productos en un ciento por ciento.»[13]⁽¹³⁾

Habiendo mostrado que los dos tipos de conos son sustitutos imperfectos y que, para este caso ambos se tendrán como parte del mercado relevante, pasamos a justificar la desestimación de otras formas de presentar los helados.

Dentro de las líneas de productos de empresas heladeras, están los conos y los vasitos. Sin embargo, presentar los helados en el recipiente plástico define una línea de producto específico y diferente, en donde el recipiente no está destinado a ser ingerido, en tanto que al presentarlo en conos se está definiendo otra línea particular de producto, en el cual el recipiente (cono) forma parte de producto que el consumidor degusta.

3.1.2 La zona

La demanda de conos para helado se extiende a lo largo del territorio nacional, ya que Induga los distribuye en Bogotá, Medellín, Cali, Manizales, Bucaramanga y Barranquilla.[14]⁽¹⁴⁾. No contamos con elementos que permitan siquiera sospechar que existen oferentes o demandantes más allá de las fronteras. En esas circunstancias se considera que el mercado geográfico debe determinarse a nivel nacional.

3.2 Descripción del agente

Induga tiene como objeto social la producción y comercialización de productos alimenticios, especialmente conos, barquillos, galletas y demás derivados de la harina. Su domicilio principal se encuentra en Envigado, Antioquia.[15]⁽¹⁵⁾ Está en condición de producir 110 millones de conos mensuales,[16]⁽¹⁶⁾ en 10 hornos, 13 modelos distintos y 40 referencias de empaque.[17]⁽¹⁷⁾. Los hornos se utilizan dependiendo del modelo a producir.[18]⁽¹⁸⁾

El nivel de producción alcanzado por Induga en 1999, fue del 9.6% de su capacidad instalada y para el primer semestre del 2000, del 12.6% [19]⁽¹⁹⁾. Es decir, cuenta con gran posibilidad de expandir su oferta, pudiendo llegar a cubrir la demanda nacional y más.[20]⁽²⁰⁾

(Ver gráfico página 6 del documento original)

Fuente; Análisis económico preparado por la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en la información suministrada por Induga, folios 267 a 269, cuaderno 2 del expediente.

La producción anual de Induga fue de 128 millones de conos,[21]⁽²¹⁾ de los 1.320 millones que está en capacidad de producir, como se revela en la siguiente tabla.

Capacidad instalada por hornos	und/hora		und/mes	und/año
Copa	4 hornos	25.400	14.020.800	168.249.600
maxidoble	4 hornos	11.400	6.292.800	75.513,600
Barquillo	4 hornos	21.100	11.647.200	139.766.400
Azúcar			0
minidoble	5 hornos	16.400	9.052.800	108,633.600
Dannés	5 hornos	26.900	14.848.800	178.185.600
Suizo	5 hornos	22.900	12.640.800	151.689.600
pÍccolo	6 hornos	36.700	20.258.400	243.100.800
copa especial	2 hornos	8.600	4.747.200	56,966.400
chiquicono	5 hornos	30.180	16.659.360	199.912.320
económico	2 hornos	–	–	–
Bambino	2 hornos	–		–
Total	–	–	110.168.160	1.322.017.920

Fuente: Información Suministrada por Induga Cuaderno 2 Folios 268-269

Vale la pena destacar que Induga cuenta con un alto nivel tecnológico (tecnología de punta) y posee economía de escala que le permiten aumentar su producción sin incurrir en inversiones adicionales de capital. De esta forma, en el primer semestre de 1999 la investigada poseía maquinaria y equipos por un valor de $ 2.286.796.265, que representaban el 88.7% de su total de activos,[22]⁽²²⁾ lo que demuestra una vez más su preferencia por activos fijos que le permitan mantener altos niveles de producción.

Induga opera a nivel nacional, no identifica contablemente sus operaciones por zonas y utiliza subsidios cruzados para promediar la rentabilidad de su operación total.

3.3 Capacidad para modificar de manera unilateral y sustancial el precio y volumen de producción

La descripción de Induga arroja muchos elementos para concluir su capacidad de introducir modificaciones sustanciales. Entiéndase, además, aquí reproducidas las notas sobre los competidores de más adelante.

Dentro de su estrategia comercial Induga tiene como objetivo hacer presencia en las principales ciudades del país, para lo cual fija el precio de sus productos atendiendo a su nivel de posicionamiento[23]⁽²³⁾. Esta estrategia tiene soporte en un sistema de subsidios cruzados en los márgenes de contribución, que le permiten obtener utilidades globalizadas, aunque en algunas ciudades ésta sea mínima o casi inexistente.

Así mismo, a la pregunta «con base en qué criterios y quién fija el precio de los conos para helados en Induga, contestó: Induga tiene dos criterios para fijar sus precios, uno es los mercados y el precio de la competencia y en segundo término sus costos, y la lista de precios la fija el gerente general con base en los dos criterios anteriores».[24]⁽²⁴⁾

A la pregunta «de su respuesta anterior se infiere, corríjame si no es cierto, que la empresa Induga vende sus productos a diferentes precios según la plaza en que se encuentre y que para tal efecto, nunca vende dando o reportando pérdidas. El Despacho le pregunta a través de qué mecanismos determina la empresa Induga que los precios de ventas de sus productos no estén por debajo de su estructura de costos» respondió: «La primera parte si es correcto. Respecto a la pregunta del despacho, nosotros en cada plaza tratamos de ser competitivos con nuestros productos frente a la competencia en cada plaza. A través de la forma como se vende, su promedio se confronta con los costos mes a mes».[25]⁽²⁵⁾

(Subrayado nuestro)

Lo anterior permite deducir que, Induga establece sus precios atendiendo no sólo a la plaza en que está incursionando sino también a un sistema de margen cruzado de comercialización, en el que las utilidades obtenidas en algunas ciudades compensan el costo de penetración en el mercado de otras, tal y como el mismo representante legal de la investigada lo reconociera al expresar; «el margen de utilidad de los conos es producto de una canasta de descuentos sumada a una canasta de productos y una canasta de las regiones da el precio final del cono, tiene variaciones hay ciudades donde unos conos de alto precio se venden más, lo cual hace que el precio promedio de venta en una ciudad sea más alto, hay otras ciudades donde el precio promedio del producto es más bajito y da un menor valor pero finalmente sumando todas las regiones tenemos un producto rentable».[26]⁽²⁶⁾

En este mismo sentido, manifestó que «las utilidades de Induga son producto de la sumatoria de las utilidades de los centros de costo de manejos, su utilidad total es producto de las operaciones de las diferentes agencias».[27]⁽²⁷⁾

De otra parte, atendiendo a que la investigada tiene presencia en las principales ciudades del país y su participación es altamente significativa como se verá más adelante, los restantes competidores una vez induga se posiciona en una plaza deben tener en cuenta los precios que asigna esta última a sus productos, con el fin de fijar los propios y así poderse mantener en el mercado. No obstante, dados los sistemas de producción de algunos competidores, como también se verá más adelante, éstos no están en capacidad de equiparar sus precios a los fijados por Induga o por lo menos no sin entrar en pérdidas, lo cual se traduce necesariamente en una disminución de su clientela que posteriormente será captada por quien ofrece los precios más bajos en el mercado, que muy seguramente habrá de ser la misma Induga.

3.4 Perdurabilidad de la conducta

La empresa investigada fue creada en 1986 con la denominación social «Industria de Alimentos la Galleta S.A.», estableciendo para efectos legales la sigla Induga,[28]⁽²⁸⁾ Desde esa fecha ha venido expandiéndose en el mercado no solo aumentando su volumen de producción sino absorbiendo empresas regionales.

Tal como fue declarado por el denunciante, corroborado por la investigación y se respalda por los resultados evidenciados, en el proceso de expansión Induga nunca encontró a una empresa que funcionara a nivel nacional; llegó a las plazas locales determinando precios, mantuvo su política hasta que la empresa local tuvo que acceder a entregarse antes que desaparecer.

De acuerdo con la certificación firmada por el revisor fiscal de Induga, «En los últimos tres años, se adquirieron los siguientes establecimientos: Conos Colombia, establecimiento de comercio adquirido en agosto de 1997; Conos Nevado, establecimiento de comercio adquirido el 29 de abril de 1999; Conos Santander, se firmó un contrato de compraventa en el mes de abril de 1998, en virtud del cual Elberto Cabrales Rincón, se comprometió ceder ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga, el nombre comercial, pero Conos Santander, todavía no ha enajenado su establecimiento de comercio. Razón por la cual se constituyó una sociedad denominada Productora de Conos Santander S.A., en la ciudad de Medellín, el 13 de octubre de 1998, según escritura pública No. 5314 de la Notaría Cuarta de Medellín, sociedad que hasta la fecha ha permanecido inactiva hasta tanto se formalice el cambio en la Cámara de Comercio de Bucaramanga» [29]⁽²⁹⁾

En consonancia con la precitada certificación, el representante legal de Induga refiriéndose al proceso de expansión que ha vivido la empresa señaló que, «Conos Nevado es una marca comprada recientemente, se produce como una marca y se distribuye en el Occidente del país. Conos Santander se adquirió hace aproximadamente dos años se distribuye en los Santanderes. Conos Colombia es una compañía que se adquirió hace dos años y medio, tiene su propia estructura, tienen su propia distribución», mencionando además que «en el caso de Conos Colombia se adquirió el establecimiento comercial o sea la maquinaria y la marca. En el Caso de Conos Santander se compró el establecimiento comercial. En el caso de Conos Nevado se compró la maquinaria y se está procediendo al registro de la marca.[30]⁽³⁰⁾

Pese a lo anterior, el 15 de agosto de 2000 la empresa Induga celebró contrato de maquila con las empresas Conos Colombia Ltda. y Conos Santander Ltda., estableciendo en la cláusula primera de dichos contratos que el contratista se obliga frente a la beneficiaría, a efectuar la labor de producción de su línea de productos comestibles denominada conos y barquillos en las diferentes referencias; tarea que desempeñará en forma profesional e independiente, bien mediante la utilización de su propia infraestructura logística y de personal, o a través de personal suministrado por otras empresas como consecuencia de subcontrato y empleando en el desarrollo de este proceso industrial maquinaria, materia prima y la planta física de la contratista.[31]⁽³¹⁾

Bajo este contexto, se observa que desde 1997 Induga ha venido aumentando en forma constante su participación en el mercado, absorbiendo a varios de sus antiguos competidores. De esta forma y atendiendo a que Induga está produciendo por debajo de su capacidad instalada, que existen barreras tecnológicas y de economía de escala, es fácil predecir que la posición en que se encuentra habrá de perdurar cuando menos por unos años más, pues sin duda el posicionamiento que detenta en el mercado entraña un efecto disuasivo para la entrada de nuevos competidores o la expansión de ya existentes.

3.5 Capacidad de reacción de los competidores

Esa posibilidad de determinar los precios unilateralmente no puede ser neutralizada por los competidores.

3.5.1 Competidores actuales

Como se indicó no existen competidores nacionales, además, los locales no pueden hacer contrapeso a Induga dada su pequeña participación en el mercado, la desigualdad tecnológica, la insuficiencia de capacidad instalada y el componente de inventarios.

3.5.1.1 Participación en el mercado

La cuota de participación de los principales productores, en el mercado de conos para helado se puede apreciar en el siguiente gráfico:

Cuotas de % mercado de conos para helado

Ventas de 1999

(Ver gráfico página10 del documento original)

Fuente: Cámaras de Comercio y estados financieros

La participación de Induga en este mercado es significativamente alta (56.63%), y en esa medida, está por encima de la participación de sus demás competidores domésticos, que incluso en forma conjunta sólo llegan al 43.37% del mercado, es un mercado altamente concentrado en el que concurren pocos oferentes, presentándose una situación de oligopolio en que Induga ha mantenido su liderazgo, con una diferencia respecto de su segundo competidor de casi el 43% y, respecto del quejoso, del 48%.

Adicionalmente, nótese que la participación de los demás está muy atomizada, es decir, si se miran individualmente los demás participantes del mercado no hay ninguno de la envergadura de Induga sino que, por el contrario, a partir del 2° son empresas con cuotas de mercado pequeñas o muy pequeñas.

Por consiguiente, las decisiones de mercado de la empresa investigada no pueden ser contrarrestadas por sus competidores.

3.5.1.2 Infraestructura tecnológica

La capacidad para competir presupone condiciones de infraestructura y tecnología adecuadas. Las empresas competidoras se encuentran en situación tecnológica muy desventajosa frente a Induga, de suerte que para poder contrarrestar las acciones de esta última en el mercado, necesariamente requerirían una gran inversión para lo cual no están ni cerca de estar financieramente capacitadas.

El representante, legal de Induga a la pregunta, cuál sería un posible competidor de Induga, manifestó: «Sería conos Daffi en Cali, pero figuran con otra razón social son los únicos que tienen un nivel tecnológico competitivo y maquinaria relativamente moderna, los demás es una tecnología totalmente obsoleta«. Igualmente, señaló:»… Induga es una empresa que nació de una fábrica que se llamaba helados la fuente, y nunca ha tenido por política tanto producir utilidades como producir desarrollo, entonces los niveles de inversión de Induga son muy altos y distorsionan su análisis financiero en comparación con otras compañías que tienen equipos de 50 años totalmente depreciados, sin ningún soporte técnico, sin embargo, obviamente que es un negocio que ha dado utilidades para tener una estructura tan grande, también debo anotar que además de sus utilidades, recibe inversión permanente de sus inversionistas a través de muchas capitalizaciones'[32]⁽³²⁾ (subrayado nuestro).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la maquinaria y equipo representan parte de los activos tangibles destinados al proceso productivo y que en esa medida no están llamados a la venta en el curso normal del negocio,[33]⁽³³⁾ se considera que los mismos son indicativos del nivel tecnológico de las empresas, de tal suerte que representan una condición intrínseca que deben poseer necesariamente quienes pretendan aumentar su participación en mercados desarrollados, o cuando menos, conservar su posicionamiento.

En este sentido, se presenta a continuación un análisis individual y comparativo con Induga, acerca de la maquinaria y equipo con que cuentan los principales competidores, así como el porcentaje de depreciación de los mismos, para entrar a concluir si están o no en capacidad de contrarrestar las acciones que Induga adopte en un momento dado.

06/30/99
	Maquinaria y equipo sin depreciación	% Depreciación	% Participación del Total
Induga	2.286.796.265	45,71%	94,31%
D. y S. Pertuz	26.725.364	94,27%	1,10%
Conos Dannés	82.713.000	15.26%	3,41%
Conos Torresele	28.477.923	96,27%	1,17%
Total	2.424.712.552	100%

Fuente: Estados financieros a junio 30 de 1999

Como puede apreciarse en el cuadro anterior, que contiene información de una muestra significativa del mercado, del total de maquinaria y equipo de los productores analizados, el 94,31% le pertenece a Induga, el 1,1% a D. y S. Pertuz, el 3,41% a Conos Dannés y el 1,17% a Conos Torresele.

Al analizar el porcentaje de depreciación de la maquinaria y equipo, se deduce que la maquinaria con que cuentan los competidores más representativos de Induga sería obsoleta pues como puede observarse se encuentra prácticamente depreciada, por lo mismo no están en capacidad tecnológica para contrarrestar a Induga.

Es así como, en declaración del representante legal de -Conos y Galletas Dannés- manifestó: «reitero que solo produzco conos crocantes para el cual se requiere de una plancha que tenga cocción por las dos partes, caras superior e inferior y se pueden elaborar los conos desde planchas manuales, hay maquinas más semiautomáticas y maquinas automáticas, los cuales son unos hornos continuos que funcionan a base de gas, mientras que las planchas manuales funcionan básicamente con luz». Así mismo -Carlosar Ltda.- a la pregunta «sírvase informar al despacho cuáles son los requerimientos tecnológicos requeridos para la producción y distribución de conos para helados, especificando el tipo de máquinas, número de hornos etc.», respondió: «para nuestra empresa son máquinas manuales con moldes importados no hay producción nacional de esa máquina, alimentadas con energía, que dependiendo la referencia tienen entre 48 y 72 cavidades (moldes), tenemos seis máquinas. La tecnología que utiliza mi empresa es un poco obsoleta ya que las máquinas son manuales, puesto que la última tecnología son máquinas automáticas y además con una producción en serie.»

Finalmente, -Torrelese Ltda.- informó a este Despacho: «la empresa nuestra utiliza máquinas de cocción con resistencias para el calor de la elaboración de esos conos, todas nuestras máquinas utilizan como la fuente es el calor, utilizan la energía eléctrica. Nosotros contamos con 10 máquinas manuales para la elaboración de nuestros productos. En este momento se trabajan 6 horas diarias de lunes a viernes, porque estamos utilizando más o menos un 40 o 45% de la capacidad instalada, en alguna época que nuestros pedidos eran superiores, se trabajan 3 turnos de 8 horas 6 días a la semana».

Ahora bien, teniendo en cuenta los hechos objeto de la presente investigación, tendríamos que un momento determinado el llamado en primer orden para contrarrestar cualquier decisión de Induga sería el quejoso, observando así que el total de activos fijos de D. y. S. Pertuz & Cía. s. en C. S. comparados frente a los de Induga representa tan solo el 2.4%. Igualmente, la depreciación de la maquinaria de D. y. S. Pertuz es del 94% lo que indica un atraso tecnológico considerable al paso que en Induga es del 45%, es decir que les queda más de la mitad de años de vida útil a sus activos fijos, lo que incrementa naturalmente su productividad.

La capacidad máxima instalada de D. y S. Pertuz & Cía. en C. S. es de 6,24 millones de conos al mes, con dos hornos que tienen una capacidad aproximada de 5 mil conos por hora, trabajando 24 horas en cada máquina, las cuales realizan procesos diferentes. La capacidad utilizada es de 3,64 millones de conos mensuales, trabajando 14 horas de lunes a viernes, cifra que representa el 58% de su capacidad instalada,[34]⁽³⁴⁾ demostrando así que su capacidad tanto real como potencial está muy por debajo de la de Induga.

3.5.1.2 inventarios

Dentro de los elementos que en un momento determinado podrían llegar a utilizar los competidores para neutralizar las acciones de Induga están los inventarios,[35]⁽³⁵⁾ pues a través de ellos tendrían la capacidad de aumentar la oferta por un tiempo determinado, contrarrestando así posibles manipulaciones o alteraciones del mercado.

Como puede observarse en el siguiente cuadro, del total de inventarios disponibles tanto de productos terminados como en proceso, en un momento determinado,[36]⁽³⁶⁾ el 87,7% pertenece a Induga, y el restante 12,3% a las demás empresas competidoras analizadas.

06/30/99
Inventarios		% Participación
Induga	130.719,084	87,70%
D. y S. Pertuz	7.446.964	5,00%
Conos Dannés	6.015.000	4,04%
Conos Torresele	4.877.620	3.27%
Total sin Induga	18.339.584
Total con Induga	149.058.668	100%

Fuente: Estados financieros a junio 30 de 1999

Luego, también se llega a la conclusión que los principales competidores de Induga no manejan volúmenes significativos de inventarios. Por consiguiente, la deficiencia en la maquinaria de los competidores, vista en el punto anterior, no podría en un momento determinado entrar a suplirse con un manejo de inventarios, que les permitiera en el corto plazo neutralizar el accionar de la investigada mientras adquieren o amplían su nivel tecnológico.

De la anterior información se puede concluir que los competidores analizados no tienen la capacidad de atender la demanda total, por cuanto su producción es rígida y no podrían aumentar la oferta sin grandes adiciones de capital, toda vez que para equiparar las condiciones de induga es preciso que se ubiquen en condiciones similares en cuanto a maquinaria e infraestructura, y de acuerdo a lo señalado en el punto de infraestructura tecnológica, Induga cuenta con maquinaria y equipo que asciende a $ 2.424.712,552, mientras que el segundo tan solo posee maquinaria por valor de $ 82.713.000.

3.5.2 Competidores potenciales

3.5.2.1 Competidores extranjeros

Los productos objeto de investigación se encuentran en el régimen de libre importación y se clasifican en la posición arancelaria 19.05.30.00.00 como barquillos.[37]⁽³⁷⁾, En esta posición arancelaria se clasifican también las galletas dulces con adición de colorantes, las obleas y los denominados «waffles».

El gravamen arancelario aplicado a la importación de esta clase de productos es del 20% sobre su valor CIF (costo, seguro y flete); Cuando el producto proviene de cualquier país de la Comunidad Andina de Naciones, está exento de arancel.[38]⁽³⁸⁾

Sin embargo, en el presente caso, aunada a la alta participación de Induga en el mercado, existen múltiples factores que desestimulan, disuaden o retrasan considerablemente la entrada de un competidor nacional o extranjero, tales como: los requerimientos de capital y tecnología que permitan lograr economías de escala en la producción, el hecho de encontrarse ante la situación de un fuerte posicionamiento de marca como resultado de la participación que desde tiempo atrás tiene Induga en el mercado, la existencia de un gran nivel de capacidad instalada sin utilizar, el diseño y puesta en marcha de una red de distribución, y la presencia de un mercado en su etapa de madurez, que dificulta el aumento de la demanda.

Si un productor extranjero quisiera incursionar en el mercado colombiano, tendría que enfrentar y superar adicionalmente una serie de barreras de entrada, ya que por tratarse de alimentos que estarían siendo importados, está afectado por gastos administrativos tales como la obtención del permiso sanitario por parte del Invima, requisito indispensable para la aprobación del registro de importación por parte del Ministerio de Comercio Exterior. Los gastos de transporte y seguro en el trayecto entre el país de origen y Colombia, son mayores si se les compara con el costo interno en Colombia, motivo por el cual el importador deberá establecer cuál sería la cantidad mínima a importar para generar economías de escala. Según el modo de transporte a utilizar, se deberán incluir también otros costos tales como los gastos de embarque y desembarque, el manejo de la carga, los bodegajes y los gastos portuarios, tanto en el país de origen como en Colombia. Adicionalmente, el importador deberá asumir el pago de derechos arancelarios[39]⁽³⁹⁾ y del impuesto al valor agregado.[40]⁽⁴⁰⁾

Por último, teniendo en cuenta que se trata de productos perecederos, el inadecuado manejo de algunas de las variables anteriormente mencionadas y que constituyen barreras a la entrada puede traer como consecuencia el fracasar en el intento de entrada.

Las anteriores barreras si bien no eliminan por completo las probabilidades de importación si entrañan un considerable efecto disuasivo.

Las cifras arrojadas en el comercio intracomunitario[41]⁽⁴¹⁾ permiten constatar empíricamente nuestra hipótesis. Para la posición arancelaria 19.05.30.00.00, Colombia ha tenido en 1999 y 2000 una balanza comercial favorable con cada uno de los países miembros, tal como se muestra en los siguientes cuadros que relacionan el valor de las importaciones y exportaciones colombianas los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

Para 1999

País	Valor exportaciones de Colombia (Miles de Dólares)	Valor importaciones de Colombia (Miles de Dólares)	Balanza Comercial (Miles de Dólares)
Venezuela	6732	3606	3126
Ecuador	1530	1092	438
Perú	57	0	57
Bolivia	200	0	200
Total	8519	4698	3821

Fuente: www.comunidadandina.org/brujula.htm

Para 2000

País	Valor exportaciones de Colombia (Miles de Dólares)	Valor importaciones de Colombia (Miles de Dólares)	Balanza Comercial (Miles de Dólares)
Venezuela	6092	3372	2720
Ecuador	1376	455	921
Perú	74	0	74
Bolivia	65	0	65
Total	7607	3827	3780

Fuente: www.comunidadandina.org/brujula.htm

En este orden, se advierte que el ingreso de competidores extranjeros al mercado colombiano que puedan contrarrestar las decisiones de Induga no es fácil y de hecho no se viene dando a pesar de la estrategia de precios analizada en esta resolución. Más bien, podría pensarse Io contrario, que es el productor nacional quien está en mejor condición de aumentar su participación en el mercado comunitario.

3.5.2.2 Productores nacionales de bienes «similares»

Los fabricantes de obleas y galletería, aún pudiendo volverse oferentes artesanales de conos no estarían en capacidad de atender a los consumidores institucionales que requieren volúmenes significativos y condiciones técnicas de alta calidad.

Ciertamente, atendiendo a su nivel de activos, es fácil deducir que estamos frente a micro y pequeñas empresas, que muy difícilmente podrían llegar a abastecer aquellos consumidores que busquen otras alternativas. Su volumen de producción es ínfimo, y en esa medida, no es representativo en la industria.

Nombre	Razón Social	Total Activos
1-Obleas y Cocaditas (Neiva)	No estipulada	$ 500.000
2-Rodriguez de Castro Luz Ángela (Neiva)	Comercialización de galletería en diferentes puntos de venta por pedido	$ 200.000
3-Obleas Higuita (Cali)	Elaboración y venta de obleas y otros comestibles	$ 1’000.000
4-Kukurucho los Esquimales (Cali)	Fabricación de Kukuruchos, conchas y Barquillos	$ 1’000.000
5-Productos FAR (Medellín)	Productora de Obleas y recortes	$ 1’000.000
6-Conos Huila (Neiva)	Fabricación y comercialización de Alimentos: Galletas, Conos	$ 1’500.000

3.6 Capacidad de reacción de los consumidores

Dadas las condiciones de los consumidores éstos no estarían en capacidad de contrarrestar una variación sustancial de las condiciones del mercado.

El consumidor de los conos fabricados es institucional, en razón a que el producto en análisis constituye un insumo para la producción de los helados tipo cono. El cono a que nos estamos refiriendo es distribuido a empresas heladeras y algunos establecimientos mercantiles, que lo usan en otros productos con el propósito de presentar y ofrecer al público, que es el consumidor final, un producto ya terminado. De ésta fórmula, tenemos que la demanda de conos es derivada, pues depende de la demanda de los productos finales (helados tipo cono).

El costo del cono oscila entre el 3.5% al 5% para los conos azucarados, y del 7% al 10% para los conos sin azúcar, del total del helado tipo cono (producto final) cuyo precio fluctúa entre $ 500 y $ 700,[42]⁽⁴²⁾ en este sentido la demanda de este Insumo es relativamente inelástica, es decir, la cantidad demandada permanece inmodificable como resultado de variaciones en el precio,[43]⁽⁴³⁾ dado que el costo del cono no es significativo frente al costo total del producto terminado. En efecto, cuando cambia el precio de un producto industrial, se altera muy poco el precio de los productos conexos de consumo, y como no existe un cambio considerable en la demanda de los bienes de consumo, entonces tampoco lo habrá en la demanda del producto industrial (cono).[44]⁽⁴⁴⁾

El mercado del producto se encuentra conformado por la fabricación y comercialización de conos para helados, conocido como barquillo. Estos tienen diferentes formas y tamaños que se adaptan a los distintos tipos de consumidores, son productos perecederos y con una alta rotación,[45]⁽⁴⁵⁾

4 Abuso de posición dominante

Retomando lo expuesto, para que se configure la conducta de abuso de posición de dominio que se estudió durante este trámite, es menester que concurran los presupuestos del número 5 del artículo 5 del decreto 2153 de 1992. En el caso que se investiga ello ocurrió como pasa a describirse:

4.1 Precios diferenciales

El primer elemento consiste en que la empresa para la cual se acreditó posición dominante venda productos en alguna parte del territorio a un precio diferente al que ofrece en otra parte del territorio colombiano.

Las referencias de conos moldeados objeto de análisis son barquillo de 500 y 1000 unidades y píccolo de 500 unidades. En este caso el precio al que Induga vende dichas referencias es sustancialmente menor en Barranquilla que en Medellín,[46]⁽⁴⁶⁾

De acuerdo a la facturación de tales productos correspondiente a 1999 y lo corrido del año 2000, Induga los vende en Barranquilla y en Medellín, así:

Precio Unitario Píccolo x 500

FECHA	$ MEDELLIN	$ BARRANQUILLA
Abr-99	18	9
Sep-99	19	10

Fuente: Facturas, listas de precios. Información suministrada por INDUGA

Precio Unitario Barquillo x 500

FECHA	$ MEDELLÍN	$ BARRANQUILLA
Abr-99	21,00	9,00
Jun-99	21,00	10,00
Ago-99	22,00	11,00
Sep-99	22,00	11,00
Oct-99	22,00	11,00
Nov-99	22,00	11,00
Dic-99	22,00	11,00
Ene-00	22,00	11,00
Feb-00	22,00	11,00
Mar-00	22,00	11,00
Abr-00	22,00	11,00
May-00	22,00	12,00

Fuente: Facturas, listas de precios. Información suministrada por INDUGA,

Precio Unitario Barquillo x 1000

FECHA	$ MEDELLÍN	$ BARRANQUILLA
Abr-99	18,00	10,00
Jun-99	18.00	10.00
Jul-99	18,00	11.00
Ago-99	19,00	11,00
Sep-99	19,00	11,00
Nov-99	20,00	11,00
Dic-99	20,00	11,00
Ene-00	20,00	11,00
Feb-O0	20,00	11,00
Abr-00	20,00	11,00
May-00	20,00	12,00

Fuente: Facturas, listas de precios. Información suministrada por INDUGA

4.2 Intención o efecto anticompetitivo

4.2.1 Estructura del submercado

Para que el diferencial de precios sea una práctica abusiva es preciso que implique la intención[47]⁽⁴⁷⁾ o el efecto de disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país.

Como se describió en la primera parte de esta resolución, los consumidores de los productos en cuestión son básicamente heladerías institucionales y establecimientos comerciales. Adicionalmente se señalaron las razones por las cuales la disposición de esos consumidores a dejar de consumir es baja.

Ahora, una demanda rígida como la de los conos, hace que los oferentes orienten sus esfuerzos a mantener cautiva a su clientela o a atraer para sí la clientela de otros competidores en lugar de orientarse a la demanda potencial. De ahí que una política agresiva de precios se efectúe con el ánimo de disminuir o eliminar la competencia, y simultáneamente, beneficiarse con un desplazamiento de la clientela.[48]⁽⁴⁸⁾

Tener clara esta característica es importante para entender la política de induga al vender muy por debajo de los precios que ofrece en Medellín y siempre por debajo de los de la denunciante.

4.2.2 Evolución de los precios

De acuerdo con la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 19 de septiembre de 2000,[49]⁽⁴⁹⁾ las empresas productoras y comercializadoras de conos para helados eran: «D. & S. Pertuz & Cía. S. en C», inscrita el 28 de enero de 1980; «Productora de Conos Santander Ltda.», constituida el 13 de octubre de 1998 e inscrita el 27 de noviembre de 1998; y «Conos Colombia Ltda.», constituida el 29 de agosto de 1997 e inscrita el 23 de octubre de 1997.

Según certificación expedida el 24 de enero de 2000 por el revisor fiscal de induga,[50]⁽⁵⁰⁾ Conos Colombia fue adquirida por dicha empresa en agosto de 1997, al paso que con Conos Santander se firmó contrato de compraventa en abril de 1998, lo que permite colegir que desde 1997 Induga está participando en el mercado de helados de Barranquilla a través de las empresas que con antelación había adquirido.

Así pues, para cuando Induga incursiona de manera directa en el mercado de Barranquilla, esto es en 1999, ya D. & S. Pertuz se había visto abocado a mantener sus precios ajustados a la competencia que desde atrás venía ejerciendo Induga por intermedio de sus empresas Conos Colombia y Conos Santander. Por tanto, el ingreso formal de Induga fue la prolongación de una competencia que desde antes venía realizando, pero ahora sí, de manera directa. En esta perspectiva, Induga decide penetrar directamente en el mercado de Barranquilla a través de precios inferiores a los de Pertuz, como puede apreciarse en la siguiente tabla:

Precio Barranquilla 1999

Referencia	Induga	D. & S. Pertuz
Barquillo por 500 unidades	5.500	5.600
Barquillo por 1000 unidades	11.000	11.000
Píccolo por 500 unidades	6.000	6.200

Fuente: Información precios Induga, folio 125, cuaderno 2 e información de D. y S. Pertuz & Cía. S. en C. S., folio 62, cuaderno reservado.

4.2.3 Otras referencias

La razón por la cual Induga vende tan baratas esas referencias de los conos no se explica en un afán de posicionarse en un mercado extraño, ya que, como se ve en el siguiente cuadro, las demás referencias ofrecidas por Induga en Barranquilla y que no son producidas por Conos América son distribuidas en esa ciudad prácticamente a los mismos precios que tiene vigentes para Medellín.[51](51)

Lista de precios Induga octubre de 1999

PRODUCTO	PRESENTACION	PRECIO CAJA BARRANQUILLA	PRECIO CAJA MEDELLIN
COPA	Caja x 1000 unidades	$ 26.000	$ 26.000
COPA BABY	Caja x 2000 unidades	$ 34.000	$ 34.000
COPA RECORTADA	Caja x 2000 unidades	$ 32.000	$ 32.000
CONO DE AZUCAR	Caja x 600 unidades	$ 36.000	$ 36.000
DANES	Caja x 1000 unidades	$ 22.000	$ 22.000
MAXI DOBLE	Caja x 500 unidades	$ 20,000	$ 20.000
MINI DOBLE	Caja x 500 unidades	$ 18.000	$ 18.000
CARIBE	Caja x 1000 unidades	$ 18.000	$ 18.000
AZUCARADO 25%	Caja x 500 unidades	$ 22,000	$ 22.000

Fuente: lista de precios Induga. (Folio 548, cuaderno 2 y folio 52 cuaderno 1)

4.2.4 Patrón de comportamiento

Manifestó el quejoso que para él «… la Intención de Induga es clara: tal como hizo en Bucaramanga usando las mismas tácticas, Conos Santander dejó de producir conos y ahora éste se limita a vender los que produce Induga empacadas con el nombre de Conos Santander; en Medellín Conos Colombia dejó de producir conos y los que ahora vende se los produce Induga: ahora en Barranquilla está reventando precios no para favorecer al mercado de la Costa sino para hacer lo mismo con nuestra empresa».

«Considero además que si Induga quiere vender los conos en Barranquilla a menos de la mitad de lo que los vende en el resto del país, dichos precios deben estar disponibles a todos los que estén en Barranquilla o quieren venir a comprarlos. Restringir esta venta exclusivamente para los consumidores de Barranquilla de aquellos productos que compitan localmente, es una clara indicación de éste propósito».[52]⁽⁵²⁾ Esa afirmación no fue contradicha por el investigado.

Lo que se ve en la estructura de «competencia» de las plazas en las que Induga ya pasó es que quedó compitiendo sola.

4.2.5 Fragmentación del mercado país

Induga ha tomado medidas para que su esquema de competir en Barranquilla sea financiado por los consumidores de las zonas en donde ya es el único proveedor, impidiendo que las 3 referencias que hemos analizado sean compradas baratas en Barranquilla y llevadas a Medellín.

Eso resulta corroborado con la comunicación del señor Jorge Iván García, comprador de conos, quien sostuvo que «El pasado jueves 27 de abril, el señor Orlando Cruz con c.c. 53’443.380, por encargo del suscrito se dirigió a la agencia de la empresa Induga en la ciudad de Barranquilla para solicitarles que se les vendieran 200 cajas de cono para helado a los precios que tiene Induga en Barranquilla, que valga decir cuestan menos de la mitad de lo que los venden aquí en Medellín que es donde los fabrican».

«Sin embargo, siendo que el pedido de conos era para enviar a la ciudad de Medellín se les solicitó que se hiciera la factura a mi nombre. «Induga se negó a cumplir tal solicitud y después de consultar con su representante legal en Medellín le confirmaron que sólo vende para Barranquilla y que no le venderían los conos para enviarlos a Medellín».[53]⁽⁵³⁾ (subrayado nuestro)

En el mismo sentido Luis Rendón en comunicación radicada bajo el número 39683-01 del 30 de mayo de 2000 manifestó: «Me dirijo a ustedes con el fin de comunicarle mi preocupación por las dificultades que se han presentado con la empresa Induga, quien en la ciudad de Barranquilla tiene una distribuidora, la cual vende y proporciona sus productos a precios muy por debajo de los precios que tiene en la ciudad de Medellín, por tal motivo buscando el beneficio para mi negocio decidí llamar a la agencia de Barranquilla el día 15 de mayo de 2000 para que me vendieran sus productos y yo los trasladaría a la ciudad de Medellín, ante esta situación la secretaria de esta agencia me tuvo a la espera de una respuesta por un tiempo de una semana aproximadamente, dándome todos los días respuestas evasivas hasta que finalmente se negaron sin justa causa a venderme sus productos por el solo hecho de que serían trasladados a la ciudad de Medellín.[54]⁽⁵⁴⁾

Finalmente, en comunicación del 22 de mayo de 2000, el quejoso manifiesta: «… me temo que a este ritmo llegará el momento en que continuar con la investigación ya no tendrá sentido pues para ese entonces Induga habrá logrado el objetivo que se ha propuesto que no ha sido otro que el doblegar a esta empresa.

«En lo que ha transcurrido del año en curso (…) Induga continúa con sus prácticas de precios depredatorios (sic) abiertamente ilegales, vendiendo a precios a menos de la mitad de los que tiene en Medellín y en el resto del país. Esto como podrá comprender nos ha afectado sensiblemente en las ventas y estamos llegando a la necesidad de reducir empleados para continuar en operación».[55]⁽⁵⁵⁾

Así pues, también se cumple este requisito.

4.2 Diferencial injustificado empresarialmente

El número que se aplica en este caso del artículo 50 del estatuto orgánico de la Superintendencia demanda que el diferencial zonal de precios no corresponda a la estructura de la transacción.

Se estableció que el precio de venta de los productos de Induga en Barranquilla no sólo no es más alto que el de Medellín, sino que está por debajo de éste en un 50% aproximadamente.

En nuestro caso, el precio al que se vende en Barranquilla y Medellín no corresponde a la estructura de costos de la transacción. La relación costo de comercialización y precio de venta para Induga no guarda relación entre una y otra plaza, en la medida en que se está vendiendo más barato en donde resulta más onerosa la comercialización.

Induga no produce conos en Barranquilla y, por tal circunstancia, los conos que allí comercializa deben ser traídos desde Medellín, En este contexto, a Induga le resulta más costoso comercializar sus productos en la ciudad de Barranquilla que en Medellín, toda vez que se ve abocado a incurrir en un costo adicional para trasladar sus productos de Medellín a Barranquilla. De acuerdo con el estudio realizado por esta Entidad, el valor del flete para el trayecto referido representa un incremento aproximado del 10% sobre el costo unitario de comercialización.[56]⁽⁵⁶⁾

Así las cosas la diferencia en el precio en Barranquilla no está justificada en la estructura de costos de la transacción, esto es, la relación entre el costo que supone colocar el producto en el mercado respectivo y su precio de venta, en las distintas ciudades que se analizan.[57]⁽⁵⁷⁾

5. Responsabilidad de la persona natural

Según el contenido del número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, hasta 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la multa, a favor del Tesoro Nacional.

Sobre el particular, en la declaración recibida el 2 de noviembre de 2000, Álvaro Henao Cepeda respondió a las preguntas formuladas por el Despacho de la siguiente manera:

«Pregunta 21: Con base en qué criterios y quién fija el precio de los conos para helados en Induga? respondió: Induga tiene dos criterios para fijar sus precios, uno es los mercados y el precio de la competencia y en segundo término sus costos y la lista de precios la fija el gerente general con base en los dos criterios anteriores».

En el mismo sentido, en la declaración recepcionada el 16 de febrero de 2001, Álvaro Henao Cepeda respondió de la siguiente manera:

«Pregunta 8: Podría informar a este despacho cuál es la política o directrices de ventas o de precios de venta que sigue Induga para la comercialización de sus productos? respondió: Induga tiene por competencia en distintas partes del país distintas fábricas productoras de conos y en cada plaza compite con los precios que existen en la plaza, encontrando que en algunas regiones la situación varía a través de su volumen de operaciones que permite ser altamente competitivo por la tecnología que maneja y en ningún caso vende sus productos dando pérdidas.»

«Pregunta 9: De su respuesta anterior se infiere, corríjame si no es cierto, que la empresa induga vende sus productos a diferentes precios según la plaza en que encuentre y que para tal efecto nunca vende dando o reportando pérdidas. El despacho le pregunta, a través de qué mecanismo determina la empresa Induga que los precios de venta de sus productos no están por debajo de su estructura de costos? respondió: La primera parte sí es correcto. Respecto a la pregunta del despacho, nosotros en cada plaza tratamos de ser competitivos con nuestros productos frente a la competencia en cada plaza. A través de la forma como se vende, su promedio se confronta con los costos mes a mes».

«Pregunta 10: En forma concreta y precisa diga a este despacho cómo la empresa Induga determina si está vendiendo o no a pérdida en cada plaza? respondió: El sistema de costos de la fábrica hasta este año es general y nosotros tenemos un sistema que es costos fijos y costos variables, los costos variables en cualquier evento son supremamente menores que los costos fijos y dichos costos fijos se reparten en los millones de conos que se produzcan en el mes en el país».

«Pregunta 11: En su criterio las utilidades reportadas en una plaza determinada en cuanto a las ventas, bajo el esquema de contabilidad general que usted plantea en su respuesta anterior, podría en un momento determinado compensar las pérdidas o sobrecostos de las ventas de otras plazas? respondió: Las utilidades de Induga son producto de la sumatoria de las utilidades de los centros de costos de manejo, su utilidad total es producto de las operaciones de las diferentes agencias»

(.)».

«Pregunta 13: Explique al despacho cómo hace Induga para saber que no está vendiendo sus productos por debajo de los costos de transacción en alguna ciudad en particular? respondió: Induga tiene una mezcla de productos grande y tiene precios promedios por ciudad que son confrontados periódicamente, con el fin de controlar que no produzcan pérdida en el precio promedio».

(…)’.

«Pregunta 16: Puede explicar al despacho cómo Induga determina el costo del transporte de las referencias barquilla por 500 y 1000 unidades y píccolo por 500 unidades desde Medellín a Barranquilla, indicando el costo unitario? respondió: Lo que ocurre es que la cuenta de transporte de distribución de Induga se dividen a nivel nacional por todo el nivel de producción de la fábrica a nivel nacional, lo cual debe producir un costo promedio de transporte al nivel de la compañía.»

«Pregunta 17: Qué incidencia en términos porcentuales tiene el costo de transporte, en el costo final de producción para la ciudad de Barranquilla? respondió: Realmente no lo sé, ya que nosotros hacemos la operación o analizamos la operación como un todo de la compañía y no por ciudad. Por ejemplo en la medida que aumenten las ventas en la ciudad de Medellín que no tienen transporte, el costo promedio por unidad a nivel nacional debe disminuir».

6. Construcción

De conformidad con el número 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de libre competencia y prácticas comerciales restrictivas, fijando los criterios que faciliten su cumplimiento.

En ejercicio de la atribución señalada, este Despacho determina que Induga deberá:

6,1 Allegar a esta Entidad en forma semestral dentro de los primeros 15, días del año y los primeros 15 de junio y durante dos años, a partir del 2002, informes certificados por el representante legal y el revisor fiscal en los que indique el costo de producción y el precio de venta de las referencias:’ barquillo por 500 unidades; barquillo por 1000 unidades y píccolo por 500 unidades, en las distintas ciudades en que comercializa tales productos ya sea directa o indirectamente. Cada informe deberá ir acompañado de una muestra aleatoria correspondiente al 10% de la facturación de las referencias indicadas, en la que deberá constar ciudad, fecha, nombre del comprador, referencia del producto, precio, cantidad y descuento en caso que éste sea concedido.

6.2 Induga deberá mantener informado mensualmente al público a través de un periódico de amplia circulación nacional y uno local en cada ciudad en donde trabaje, los precios con que ofrece las referencias barquillo por 500 unidades; barquillo por 1000 unidades y píccolo por 500 unidades en todas las ciudades que comercializa esos productos ya sea directa o indirectamente. Esa misma información debe mantenerse accequible click en el home page en caso que Induga tenga o cree una página web.

6.3 No podrá condicionar la venta de sus productos a que éstos sean mantenidos en un lugar determinado y, por lo mismo, deberá abstenerse de restringir la venta de sus productos a quienes pretenden llevarlos a otras plazas diferentes a aquella en que se realizó la transacción.

QUINTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del mismo texto legal, el Consejo Asesor fue oído, el 21 y 27 de marzo de 2000.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por Industria de Alimentos la Galleta S.A., Induga, es ilegal, por contravenir lo previsto en el número 5 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 2o. Declarar que Álvaro Henao Cepeda autorizó, ejecutó o por lo menos toleró la conducta señalada en el artículo anterior.

ARTÍCULO 3o. Ordenar a Industria de Alimentos la Galleta S.A., Induga, que suspenda de manera inmediata la conducta que originó la presente investigación y se abstenga en el futuro de repetirla o de implementar cualquier comportamiento equivalente. Así mismo, deberá cumplir la instrucción impartida en el último número del considerando cuarto del presente proveído.

ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de $100’000.000 a Industria de Alimentos la Galleta S.A., Induga.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N° 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 5o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de $10’000.000 a Álvaro Henao Cepeda.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N° 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 6o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Luis Carlos de los Ríos Rodríguez, apoderado especial de la firma Induga S.A. y del señor Álvaro Henao Cepeda, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a los 10 MAYO 2001

El Superintendente de Industria y Comercio,

EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA