DVG Ingeniería S.A.S.

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN 73323 DE 2020

(noviembre 10)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 39055 del 23 de agosto de 2019^[3] (en adelante “Resolución No. 39055 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, DVG INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “DVG”) y PROTECO INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “PROTECO”) para determinar si incurrieron en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el curso de los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante “INVÍAS”) y del proceso No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONDO NACIONAL DEL TURISMO (en adelante “FONTUR”).

Así mismo, formuló pliego de cargos contra EDER ZABALETA ROJAS para establecer si incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado mencionados en el párrafo anterior en el marco de los procesos de selección señalados.

Finalmente, formuló pliego de cargos contra AVINCO S.A.S. (en adelante “AVINCO”) y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado señalados anteriormente en el marco de los procesos de selección Nos. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantados por el INVÍAS, así como en el proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR.

SEGUNDO: La actuación administrativa inició como consecuencia del escrito con radicado No. 17-401804-0 del 1 de diciembre de 2017^[4], en el que JUAN JOSÉ OYUELA SOLER, Director de Contratación (E) del INVÍAS, trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud del 16 de noviembre de 2017, en la que JAVIER ROA SALAZAR puso en conocimiento posibles prácticas restrictivas de la competencia que aparentemente ocurrieron en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantado por el INVÍAS.

En la solicitud en mención, JAVIER ROA SALAZAR pidió el rechazo de las propuestas que presentaron DVG y el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, integrado por PROTECO y AVINCO, en el proceso de selección publica anotado, toda vez que DVG y PROTECO “son propiedad del señor [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]” y, en consecuencia, “ambas propuestas están claramente relacionadas en contubernio para concursar en un mismo proceso con una falta total de transparencia en los procesos licitatorios”.

Con base en la queja presentada, mediante memorando interno con radicado No. 17-401804-12 del 29 de octubre de 2018^[5], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó la apertura de una averiguación preliminar, con el fin de establecer la existencia de evidencia que ameritara iniciar una investigación para determinar la presencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica en el asunto puesto en conocimiento por el INVÍAS el 1 de diciembre de 2017.

En tal virtud, y culminada la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura profirió la anteriormente mencionada Resolución No. 39055 de 2019, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO por la presunta violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber participado en diferentes procesos de selección adelantados por el INVÍAS y el FONTUR como si se tratara de verdaderos competidores cuando, en realidad, actuaron de manera coordinada.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[6], EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG)^[7], DVG^[8], AVINCO^[9], PROTECO^[10], DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)^[11] y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos)^[12] presentaron sus respetivos descargos con los cuales aportaron y solicitaron las pruebas que pretendían hacer valer en la actuación administrativa.

En comunicación con radicado No. 17-401804-65-2 del 24 de septiembre de 2019^[13], EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG presentaron un ofrecimiento de garantías en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, con el fin de dar por terminada anticipadamente la actuación administrativa. Sin embargo, por comunicación con radicado No. 17-401804-72 del 2 de octubre de 2019^[14], el Superintendente de Industria y Comercio rechazó el ofrecimiento de garantías efectuado por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG.

A su vez, mediante Resolución No. 62519 del 13 de noviembre de 2019^[15], la Delegatura decidió sobre las solicitudes de revocatoria directa y nulidades formuladas en los memoriales de descargos de los investigados, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

A través de la Resolución No. 959 del 21 de enero de 2020^[16], se resolvió un recurso de reposición interpuesto por PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)^[17] contra la decisión de negar algunas solicitudes de nulidad y rechazar la práctica de algunas pruebas.

Finalmente, la Resolución No. 3687 del 7 de febrero de 2020^[18] realizó una corrección formal de la Resolución de Apertura de Investigación, relacionada con un error de transcripción en el número de uno de los procesos de selección imputados a los investigados AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos), y se cerró la etapa probatoria.

CUARTO: Que el 21 de agosto de 2020, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[19], en el cual recomendó:

– Declarar administrativamente responsables y sancionar a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO por considerar demostrado que incurrieron en la conducta descrita como prohibición general en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar administrativamente responsables y sancionar a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos) por considerar demostrado que incurrieron en las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta anticompetitiva cometida por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

En primer lugar, se describió la relación existente entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG. Así, se dejó en evidencia que esta empresa fue constituida mediante documento privado el 29 de junio de 2013 por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, EDER ZABALETA ROJAS y JANIO CARDONA AGUIRRE. El socio mayoritario era DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, con una participación accionaria correspondiente al 98%.

Posteriormente, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y JANIO CARDONA AGUIRRE cedieron la totalidad de sus acciones en DVG a favor de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y LEYDY YINED DÍAZ GARCÍA (hija de la expareja sentimental de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ). Sin embargo, y pese a la cesión de acciones, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ siguió vinculado a DVG como Director de Obra para algunos de los contratos producto de los procesos de selección de los cuales dicha sociedad fue adjudicataria.

En segundo lugar, la Delegatura dejó en evidencia la relación existente entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y PROTECO. Al respecto, se manifestó que esta compañía es una sociedad que se dedica a las mismas actividades que desarrolla DVG. Fue constituida mediante documento privado del 2 de septiembre de 2016, por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, como único accionista. Aunque EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) afirmó no haber tenido ningún vínculo con PROTECO, la Delegatura presentó algunos elementos de prueba que demostrarían lo contrario, incluyendo evidencia de cómo se realizaban pagos a su favor por concepto de “nómina”.

En tercer lugar, se presentó el material probatorio que permitió concluir a la Delegatura que DVG y PROTECO estaban sujetas al control común de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y que, de hecho, fueron dos vehículos constituidos por su controlante para participar, aparentando independencia, en diferentes procesos de contratación pública. Como prueba del control ejercido por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre las dos compañías, la Delegatura resaltó los siguientes elementos:

– Respecto a PROTECO, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ era su único accionista y ejercía total control sobre su desarrollo en el mercado.

– Respecto de DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), con posterioridad a la cesión de sus acciones en dicha compañía: (i) seguía disponiendo de sus recursos; (ii) ejercía control disciplinario sobre sus empleados; (iii) mantenía una oficina física en las instalaciones de DVG; (iv) DVG y PROTECO funcionaban como una unidad económica, pues compartían personal de trabajo, hacían seguimiento conjunto de los procesos de selección, se apalancaban para el desarrollo de sus actividades y EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) recibía pagos por parte de PROTECO; y (v) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ decidía sobre los procesos de selección a los que DVG y PROTECO se presentarían.

En cuarto lugar, la Delegatura acreditó la coordinación entre DVG y PROTECO en todas las etapas relevantes de los procesos de selección analizados. Lo anterior fue respaldado por elementos de prueba que, según el Informe Motivado, dieron cuenta de (i) la realización conjunta de gestiones para conformar estructuras plurales que permitieron la participación de PROTECO en los procesos; (ii) la elección conjunta de los procesos a los que se presentarían; (iii) la determinación conjunta de la forma en que participarían -de manera individual o través de estructuras plurales-; (iii) la gestión común de requisitos habilitantes; (iv) la elaboración coordinada de las ofertas económicas; (v) la subsanación de ofertas de manera conjunta; (vi) el intercambio de información sensible en las propuestas, esto es, la forma en que presentarían oferta -de manera individual o través de estructuras plurales- y (vii) la ejecución coordinada de los contratos.

El Informe Motivado resaltó que en cinco (5) de los seis (6) procesos de selección investigados las sociedades controladas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) participaron mediante la conformación de un consorcio con AVINCO. En cuatro (4) de esos procesos el consorcio fue conformado por PROTECO. En el quinto de esos procesos el proponente consorciado fue DVG. Dichos consorcios hacían parte de la coordinación entre los involucrados.

El Informe Motivado sostuvo que el comportamiento investigado consistió en que agentes sometidos a un control competitivo común concurrieron a procesos de selección en aparente competencia aunque, en realidad, actuaron coordinadamente para incrementar su probabilidad de resultar adjudicatarios. Ese comportamiento para la Delegatura resultó idóneo para limitar la libre competencia y, por lo tanto, configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En quinto lugar, el Informe Motivado describió que la estrategia adelantada por los investigados consistió en la utilización de propuestas complementarias con el fin de que DVG y PROTECO incrementaran su probabilidad de obtener el mayor puntaje de calificación en 3 de los 4 métodos de evaluación de las propuestas de conformidad con las reglas establecidas para los procesos de selección investigados. La implementación de esa estrategia fue posible porque los investigados contaban con elementos de juicio que les permitían determinar, con un razonable grado de aproximación, ciertos aspectos fundamentales acerca de la dinámica de competencia en los procesos. Sobre esa base, desarrollaban hipótesis para identificar la oferta más favorable a sus intereses

Finalmente, para la Delegatura, se encontró corroborada la circunstancia consistente en que AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos) conocieron la coordinación anticompetitiva entre las empresas controladas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y contribuyeron a esa dinámica, participando como miembros de diferentes consorcios con PROTECO y DVG en algunos de los procesos de selección investigados.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo, y cuyos argumentos se resumen a continuación^[20]:

5.1. Observaciones comunes presentadas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y PROTECO

– El recaudo de pruebas practicado por la Delegatura en la etapa de averiguación preliminar conllevó a una grave afectación del derecho de inviolabilidad de la correspondencia, establecido en el artículo 15 de la Constitución Política. Lo anterior, pues la diligencia en donde se interceptaron, registraron e inspeccionaron computadores y teléfonos móviles que almacenaban información personal, no estuvo precedida de autorización judicial.

– No es cierto, como lo manifestó la Delegatura, que las solicitudes de nulidad de las pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar estuvieran basadas en supuestos. Por el contrario, dichas solicitudes se basaron en causales taxativas de nulidad (artículo 133 de Código general del Proceso) y que gozan de fundamento constitucional.

– Además de ilegales, por recaudarse sin apego a la ley, las pruebas obtenidas en la visita administrativa en los domicilios sociales de DVG y PROTECO no guardaban la pertinencia y la conducencia requeridas para demostrar los hechos analizados por esta Entidad.

– La información obtenida de los computadores de los investigados, con relación a los procesos contractuales con el Estado, era información que podía ser obtenida por cualquier persona ingresando a la página del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (en adelante “SECOP”).

– DVG y PROTECO son empresas legalmente constituidas, con el derecho de participar en los procesos de contratación convocados por las entidades estatales, y no fueron creadas para ser manejadas y/o direccionadas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO).

– DVG fue constituida por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), con el objetivo de beneficiarla con su experiencia en el sector de la construcción por un término de tres años, de acuerdo al Decreto 1082 de 2015. Posteriormente cedió su participación social, “sin que interese para los efectos de este proceso” a quién ni a qué título se realizó dicha cesión.

– Posterior a su salida de DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) constituyó PROTECO, empresa a la cual también beneficia con su experiencia personal en obras de ingeniería civil.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) continuó su labor profesional como Director de Obras civiles en diferentes empresas, entre ellas DVG y PROTECO, manteniendo siempre relaciones de amistad y cuasi parentesco con el personal de más de diez (10) empresas del sector, a quienes les suministra asesoría, información, colaboración y muchas veces dinero en mutuo, vínculos que son legales, a pesar del reproche de la Superintendencia de Industria y Comercio.

– Contrario a lo afirmado por la Delegatura, la coordinación de propuestas en los procesos de selección analizados era imposible, pues existía un procedimiento para definir el método de evaluación de las ofertas económicas, basado en la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) vigente para el día de la adjudicación del contrato, que correspondía a un componente aleatorio que impedía que los proponentes, así fueran controlados y coordinados por una sola persona, direccionaran o manejaran el proceso de selección.

– En los procesos de selección analizados por esta Entidad podían tener interés, no solo PROTECO y DVG, sino cualquier otra empresa asesorada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), quien sería contratado inmediatamente como director de obras del respectivo contrato si alguna de esas empresas resultaba adjudicataria.

– En Colombia hay más de diez (10) empresas de ingeniería que actualmente tienen relaciones contractuales con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), existiendo lazos de amistad y hasta de parentesco entre ellos.

– El hecho que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) utilizara las oficinas de empresas conocidas en diferentes ciudades del país, quienes temporalmente le cedían espacios, equipos, personal, vehículos, le pagaban pasajes aéreos, honorarios profesionales, le prestaban dinero, etc., no implica que todas estas estén controladas por él o que coordinen su participación en procesos contractuales.

– “En correos electrónicos y mensajes de WhatsApp es corriente que entre amigos se traten de “senador” o de “esclavo” o de “patrón”, sin que deba entenderse en el sentido literal de los términos como lo entendió la Delegatura” pues “es correspondencia privada entre “parceros””.

– El procedimiento de evaluación de las propuestas económicas vigente en el INVÍAS para el momento de los hechos impedía el manejo de los procesos contractuales, toda vez que la evaluación de las ofertas económicas se hacía al azar y “nadie, absolutamente nadie, puede predecirlo a fin de manejarlo”.

– La Delegatura rechazó las pruebas solicitadas por los investigados que permitían evidenciar la imposibilidad de coordinar el comportamiento y predecir el resultado de los procesos, tales como la solicitud de oficios al INVÍAS para que aportara las copias de los pliegos de condiciones de los procesos objeto de investigación, así como la práctica de los testimonios de quienes integraron los comités de evaluación de las propuestas allegadas a tales procesos.

5.2. Observaciones comunes presentadas por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG

– El Informe Motivado no hizo referencia a los elementos de tasación de la multa que la Delegatura recomendó imponer a los investigados, lo que representó un defecto de dicho documento. Esto toda vez que el mismo debió brindar al Superintendente de Industria y Comercio la totalidad de los elementos para la toma de su decisión final.

– Al no haberse hecho mención a las pruebas que podían ser utilizadas por el Superintendente de Industria y Comercio para tasar la multa a imponer, este último estaría impedido para llevar a cabo dicho ejercicio, so pena de incurrir en una violación al principio de legalidad y vulnerar el derecho de defensa y contradicción de los investigados.

– El Informe Motivado agotó de manera rápida y superficial los argumentos expuestos con relación a la ilegalidad de las pruebas obtenidas durante las visitas administrativas. No se tuvo en cuenta que en el presente caso era necesario la existencia de una orden judicial previa, máxime cuando los equipos y correos electrónicos solicitados, aunque tenían en parte información relacionada con la actividad económica de los investigados, eran de naturaleza personal.

– Las actas de las visitas administrativas adelantadas en la presente actuación evidenciaron la amenaza, disfrazada de advertencia, hecha a los investigados de que la negativa a permitir el acceso a sus equipos y correos electrónicos personales acarrearían una excesiva sanción económica.

– La Corte Constitucional en sentencia C-165 de 2019 condicionó las visitas administrativas a la necesidad de contar con sentencia judicial previa.

– El Superintendente de Industria y Comercio, al momento de tomar la decisión en el presente caso, no puede tener en cuenta los elementos de prueba que fueron recabados de manera ilegal.

– Nunca se probó la relación real de control entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG, ni los supuestos acuerdos u órdenes que se dieron en virtud de dicha situación de control.

– La conclusión de esta Entidad respecto a la existencia de conductas complejas y objetivas, se basó en indicios, sospechas, conclusiones silogísticas, reglas de la sana crítica, y en general, en el criterio subjetivo del ente investigador.

– Lo que se probó en el presente caso fueron circunstancias que no constituyen una conducta que se subsuma en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ni en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, tales como: (i) la relación comercial, personal y de amistad existente entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG); (ii) la relación comercial entre DVG y PROTECO; y (iii) la relación profesional entre DVG y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO).

– La Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta la existencia de múltiples mercados diferentes en el marco de las contrataciones públicas. Así, el análisis de la contratación pública de bienes de características uniformes debe ser diferente al de procesos de obras públicas, por lo que se requiere de un análisis específico para las condiciones particulares de cada mercado.

– Las relaciones y tratativas precontractuales reprochadas constituían el normal actuar en un mercado en que los competidores son bastantes limitados.

– Es normal que los participantes busquen maximizar utilidades presentándose de manera independiente a los procesos de selección. Sin embargo, en los casos en que no cumplen con los requisitos, es igualmente común que celebren acuerdos de colaboración (consorcios y uniones temporales) con otras empresas.

– Los precios de las ofertas de DVG o de los proponentes plurales de los que participó, emanaron de los estudios previos de la entidad contratante, y no de la coordinación o la orden recibida por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO).

– El método de calificación que otorgaba el puntaje a las propuestas económicas en los procesos investigados era totalmente aleatorio e impredecible, por lo que no era posible considerar como prueba de una conducta anticompetitiva la existencia de una hoja de cálculo realizada por los investigados.

– Se presentó un evidente error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas realizada por el Informe Motivado.

– El hecho de que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) estuviera presente en las instalaciones de PROTECO durante la visita administrativa a dicha empresa y respondiera algunas preguntas de los funcionarios que la practicaron, no es prueba de que dicho investigado tuviera un vínculo con la compañía en cuestión.

– Las respuestas dadas por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio durante la visita administrativa a PROTECO fueron consecuencia de la relación comercial y personal de dicho investigado con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO).

– Las pruebas de que el revisor fiscal de DVG enviaba a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) los Estados Financieros de PROTECO, evidenciaron una situación normal en los procesos de conformación de consorcios para la presentación de propuestas económicas.

– La Superintendencia de Industria y Comercio insistió en la existencia de un vínculo entre EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y PROTECO, por la simple presencia de un mensaje de texto enviado de manera automática por una entidad financiera, sin tener en cuenta que existieron diferentes elementos de prueba (libros de contabilidad y testimonios) que demostraron que en realidad no existía dicho vínculo laboral.

– Nunca se negó la estrecha relación entre PROTECO, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO). Sin embargo, la existencia de un nivel de confianza entre los investigados en lo relativo a las obligaciones dinerarias no podía ser un indicio de control y mucho menos de una conducta anticompetitiva.

– No es cierto que la situación de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en DVG no haya cambiado con posterioridad a la cesión de sus acciones en dicha compañía.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), como Directo de Obra para algunos proyectos puntuales de DVG, podía realizar solicitudes e impartir instrucciones al personal de la empresa, tanto de obra como administrativo.

– El Director de Obra era el encargado de que las obras se cumplieran a cabalidad, por lo que las actuaciones de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) respecto de la notificación de que el personal adscrito a la obra (técnico o administrativo) no estuviese haciendo bien su trabajo, resultaban normales.

– De conocerse el mercado, se habría podido evidenciar que un Director de Obra nunca está 100% en el sitio de la obra, lo que quiere decir que es común que el mismo cuente con un espacio de trabajo en las oficinas de la empresa a la cual le presta el servicio para desarrollar sus funciones.

– El reprochar que una contadora trabaje para dos empresas evidencia la parcialidad con que la Superintendencia de Industria y Comercio valoró las pruebas dentro del Expediente. Además, quedó probado que la información manejada por esta funcionaria era información común en procesos de selección como los investigados.

– El Informe Motivado basó su conclusión en “sospechas” de la Delegatura, sin tener en cuenta que esto se presenta como una falta clara de motivación.

– Los préstamos entre las empresas investigadas se realizaron en el marco de relaciones de confianza, lo cual es legal a la luz del ordenamiento nacional.

– La Delegatura nunca probó la participación coordinada de varios agentes, así como tampoco el supuesto control que aduce, y se basó exclusivamente en conjeturas y conceptos subjetivos.

– El conocimiento que tenían los investigados del mercado les permitía hacer, como máximo, estimaciones o adivinanzas razonables, con fundamento en las cuales estructuraban sus propuestas económicas. Sin embargo, esto no constituyó una ventaja competitiva, pues las empresas investigadas no contaban con más información ni estaban en mejor posición que otros competidores.

– No se tuvo en cuenta que las hipótesis y ejercicios de predicción hechos por los investigados fueron la única manera de tomar decisiones razonables respecto de las propuestas económicas a presentar en los procesos de selección investigados.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 21 de octubre de 2020 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[21], el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo al artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[22] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De la lectura de las normas antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. Así, la Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[23]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos^[24].

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica^[25]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso per cápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[26].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[27]. Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US$35 billones de dólares extra debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado^[28].

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido^[29]. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo^[30].

Al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[31], las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[32]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[33]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad las mismas hacen parte de una conducta coordinada entre los proponentes, encaminada a falsear la libre competencia dentro del proceso de selección. En este último esquema, por lo general, hay dos o más ofertas que, a pesar de ser presentadas por oferentes que se hacen pasar por competidores autónomos e independientes, en realidad no compiten entre ellas, pues su elaboración y presentación obedecen a una táctica acordada y coordinada previamente, la cual resulta favorecida, en muchas ocasiones, por la existencia de un mismo grupo de interés económico, existencia de situaciones de subordinación entre los oferentes o la existencia de vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasará a analizar el caso concreto con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas, en el siguiente orden: primero, habrá un examen de los elementos de hecho y de las pruebas recaudadas tendientes a demostrar si existió la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y acto seguido se procederá a analizar la eventual infracción al numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para tal fin, esta Superintendencia a lo largo de la presente Resolución se apoyará en los medios probatorios obtenidos y aportados por los investigados durante las diferentes etapas de la actuación administrativa, incluyendo las recopiladas durante las visitas administrativas practicadas por la Delegatura con fundamento en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, este último en concordancia con el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales confieren a esta Superintendencia la función de practicar pruebas de inspección, testimonios y exhibición de libros y papeles del comerciante, así como la función de iniciar e instruir averiguaciones preliminares e investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

7.3. Marco normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En tanto que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

7.4. De la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Esta Entidad^[34] y la propia Corte Constitucional –en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959– han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura de Investigación corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece”, constituido por el régimen general de la competencia y, también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos.

Bajo este contexto, a continuación se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada.

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado, que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que implementaron una práctica anticompetitiva en una serie de procesos de selección adelantados por el INVÍAS y FONTUR, en los que participaron aparentando ser competidores independientes y autónomos, cuando en realidad sus actuaciones estuvieron coordinadas en cada una de sus etapas. Dicha coordinación pudo materializarse dada la existencia de un número de circunstancias que facilitaron esta práctica anticompetitiva, a saber: la existencia de vínculos de amistad entre los investigados, que estos últimos se encontraban sujetos a una misma situación de control desde el punto de vista competitivo, entre otras.

Para llegar a la anterior conclusión, este Despacho estructuró el análisis de la conducta de la siguiente manera: Primero, se enfocó en hacer un estudio y delimitación de los mercados afectados por la conducta reprochada. Segundo, estableció la existencia de vínculos pre-existentes de amistad y cercanía entre los investigados. Tercero, se estudiaron las evidencias respecto a la presencia de un control competitivo ejercido por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre de DVG y PROTECO. Cuarto, se analizó un número de elementos probatorios que dieron cuenta de la existencia de conductas adicionales que facilitaron aún más la política de coordinación que los investigados aplicaron en el mercado. Quinto, se estudiaron las pruebas respecto a la coordinación que tuvo lugar puntualmente en los seis (6) procesos de selección investigados. Y, finalmente, se estudió la idoneidad de la conducta para restringir la libre competencia económica y su impacto en el mercado.

7.4.1. Sobre la definición del mercado

La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición del mercado en los casos de prácticas comerciales restrictivas ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública. Al respecto, ha indicado que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas y que no hacen parte de un sistema anticompetitivo, el mercado es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

En este sentido, el mercado que surge en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos (2) condiciones: (i) ser temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante; y (ii) ser excluyente por cuanto una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no “competencia en el mercado”.

Al respecto, este Despacho ya ha señalado en anteriores ocasiones^[35] que el mercado en casos que involucran licitaciones públicas corresponde a cada proceso licitatorio analizado. Lo anterior, toda vez que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado, sean personas naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. A modo de ejemplo, en la Resolución No. 40875 de 2013, esta Superintendencia indició:

“Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección”.

Adicionalmente, en la Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017, esta Superintendencia señaló:

“(…) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes”^[36].

Esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la Autoridad de Libre Competencia en Colombia, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel mundial. Así, en decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud”^[37] (Traducción libre. Subraya y negrilla fuera de texto original).

En el mismo sentido se refirió el Tribunal De Defensa De La Libre Competencia de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(…) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada de éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (…). Dadas las características del proceso de licitación especificada anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(…)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicas (OCDE) (…) en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto”^[38] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De esta forma, y de acuerdo con lo indicado anteriormente, este Despacho concluye que en el presente caso los mercados afectados por la práctica anticompetitiva desplegada son seis (6), que corresponden a los procesos de selección bajo investigación. Cinco (5) de ellos realizados por parte del INVÍAS y uno por parte del FONTUR. A continuación se presentará una descripción de cada uno de ellos, incluyendo su objeto, el mecanismo de selección, el presupuesto oficial de la entidad contratante, entre otras características.

7.4.1.1. Licitación pública No. LP-DO-SMF-028-2017^[39]

El proceso de Licitación Pública No. LP-DO-SMF-028-2017 del INVÍAS tenía como objeto el “mantenimiento del río Truandó. Cuenca del Río Atrato en el municipio de Riosucio. Departamento del Chocó”. El plazo del contrato era de cuatro (4) meses y el valor del presupuesto oficial era $1.610.331.715.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto en el SECOP el 7 de abril de 2017 con un cronograma de actividades hasta el 14 de junio de 2017, fecha en la cual se surtió la audiencia de adjudicación.

Los criterios de ponderación en la licitación en mención incluían 800 puntos por valor de la propuesta, 100 puntos por apoyo a la industria nacional, 80 puntos por factor de calidad y 20 puntos por implementación del programa “vinculación madres cabeza de familia y/o víctimas”, para un total de 1.000 puntos. Por su parte, el mecanismo de evaluación para asignación de puntajes a la oferta económica correspondió a la media aritmética, teniendo en cuenta la TRM del día de la realización de la audiencia^[40].

Once (11) proponentes participaron en la licitación, de los cuales ocho (8) fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, el CONSORCIO FLUVIAL, conformado por PROTECO y AVINCO, y representado legalmente por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), obtuvo el mayor puntaje, resultando adjudicatario por un valor total de $1.541.044.178, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 4635 del 22 de junio de 2017. Por su parte, DVG obtuvo el puesto número 3 en la evaluación de las propuestas.

7.4.1.2. Selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-021-2017^[41]

El proceso de Selección Abreviada No. SA-MC-DO-SMF-021-2017 del INVÍAS tenía como objeto el “mantenimiento y rehabilitación de los muelles de carga y de pasajeros de San José del Guaviare, departamento de Guaviare”. El plazo del contrato era de tres (3) meses y el valor del presupuesto oficial era $483.278.443.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto en el SECOP el 11 de julio de 2017 con un cronograma de actividades hasta el 6 de septiembre de 2017, fecha en la cual se surtió la audiencia de adjudicación.

Los criterios de ponderación incluían 800 puntos por valor de la propuesta, 100 puntos por apoyo a la industria nacional, 80 puntos por factor de calidad y 20 puntos por implementación del programa “vinculación madres cabeza de familia y/o víctimas” para un total de 1.000 puntos. Por su parte, el mecanismo de evaluación para asignación de puntajes a la oferta económica correspondió a la media aritmética alta, teniendo en cuenta la TRM del día de la realización de la audiencia^[42].

Nueve (9) proponentes participaron en la convocatoria, de los cuales cinco (5) fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, DVG obtuvo el mayor puntaje, resultando adjudicatario por un valor total de $464.786.073, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 7065 del 13 de septiembre de 2017.

Por su parte, el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, conformado por PROTECO y AVINCO, y representado legalmente por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) obtuvo el puesto número 3 en la evaluación de las propuestas.

7.4.1.3. Selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-027-2017^[43]

El proceso de Selección Abreviada No. SA-MC-DO-SMF-027-2017 del INVÍAS tenía como objeto el “mantenimiento, administración, organización y operación del muelle de Victoria Regia Leticia, Amazonas”. El plazo del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2017 y el valor del presupuesto oficial era $328.570.957.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto en el SECOP el 28 de septiembre de 2017 con un cronograma de actividades hasta el 21 de noviembre de 2017, fecha en la cual se surtió la audiencia de adjudicación.

Siete (7) proponentes participaron en la convocatoria, de los cuales cinco (5) fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, DVG obtuvo el mayor puntaje, resultando adjudicatario por un valor total de $322.800.031, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 9186 del 27 de noviembre de 2017.

Por su parte, el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, conformado por PROTECO y AVINCO, y representado legalmente por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) obtuvo el puesto número 4 en la evaluación de las propuestas.

7.4.1.4. Selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-007-2018^[45]

El proceso de Selección Abreviada No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS tenía como objeto la “construcción del muelle fluvial de Piñuña Negro, Departamento de Putumayo”. El plazo del contrato era de tres (3) meses y el valor del presupuesto oficial era $655.767.137.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto en el SECOP el 14 de marzo de 2018 con un cronograma de actividades hasta el 16 de mayo de 2018, fecha en la cual se surtió la audiencia de adjudicación.

Los criterios de ponderación incluían 800 puntos por valor de la propuesta, 100 puntos por apoyo a la industria nacional y 100 puntos por factor de calidad, para un total de 1.000 puntos. Por su parte, el mecanismo de evaluación para asignación de puntajes a la oferta económica correspondió al menor valor, teniendo en cuenta la TRM del día de la realización de la audiencia^[46].

Cinco (5) proponentes participaron en la convocatoria, de los cuales todos fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, PROTECO obtuvo el mayor puntaje, resultando adjudicatario por un valor total de $620.131.496, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 3135 del 21 de mayo de 2018.

Por su parte, DVG obtuvo el puesto número 5 en la evaluación de las propuestas.

7.4.1.5. Licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018^[47]

El proceso de Licitación Pública No. LP-DO-SMF-027-2018 del INVÍAS tenía como objeto la “construcción del muelle de pie de Pató, municipio de Alto Baudó, Departamento del Chocó”. El pazo del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2018 y el valor del presupuesto oficial era $862.630.212.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto en el SECOP el 11 de julio de 2018 con un cronograma de actividades hasta el 21 de septiembre de 2018, fecha en la cual se surtió la audiencia de adjudicación.

Los criterios de ponderación en la licitación en mención incluían 800 puntos por valor de la propuesta, 100 puntos por apoyo a la industria nacional, 90 puntos por factor de calidad e implementación del Programa Gerencia Proyectos y 10 puntos por vinculación de trabajadores con discapacidad en la planta de personal, para un total de 1.000 puntos. Por su parte, el mecanismo de evaluación para asignación de puntajes a la oferta económica correspondió a la media aritmética, teniendo en cuenta la TRM del día de la realización de la audiencia^[48].

Seis (6) proponentes participaron en la licitación, de los cuales la totalidad fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, el CONSORCIO FLUVIAL, conformado por PROTECO y AVINCO, y representado legalmente por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), obtuvo el mayor puntaje, resultando adjudicatario por un valor total de $783.159.325, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 6261 del 1 de octubre de 2018.

Por su parte, DVG obtuvo el puesto número 5 en la evaluación de las propuestas.

7.4.1.6. Proceso de selección de contratista No. FNTIA-043-2018^[49]

El Proceso de selección de contratista No. FNTIA-043-2018 del FONTUR tenía como objeto la “construcción de un embarcadero turístico en el área de La Salvajina, vereda San Martín, municipio de Morales, Departamento del Cauca”. El valor del presupuesto oficial era $829.157.577 y el plazo de ejecución era de nueve (9) meses.

El Aviso de Convocatoria Pública fue dispuesto al público el 11 de septiembre de 2018 con un cronograma de actividades hasta el 30 de octubre de 2018, fecha en la cual se seleccionó el contratista.

Los criterios de ponderación incluían 800 puntos por valor de la propuesta, 100 puntos por apoyo a la industria nacional, 80 puntos por factor de calidad y 20 puntos por implementación del programa “vinculación madres cabeza de familia y/o víctimas” para un total de 1.000 puntos. Por su parte, el mecanismo de evaluación para asignación de puntajes a la oferta económica correspondió a la media aritmética, teniendo en cuenta la TRM del día de la realización de la audiencia^[50].

Trece (13) proponentes participaron en la convocatoria, de los cuales cinco (5) fueron habilitados y evaluadas sus propuestas económicas. Uno de ellos fue rechazado en la revisión de la oferta económica pues la misma incurrió en causal de rechazo establecida en el numeral 4.2 del pliego de condiciones definitivo.

De los agentes investigados en la presente actuación administrativa, DVG, mediante un consorcio conformado con AVINCO llamado CONSORCIO EMBARCADERO, y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), de forma independiente como persona natural, enviaron propuestas. En ambos casos, estas resultaron rechazadas por verificación financiera y capacidad residual de contratación. Adicionalmente, el CONSORCIO EMBARCADERO tampoco cumplió con la verificación técnica.

Finalmente, LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS resultó seleccionado para la ejecución del contrato por un valor de $809.547.959.

En conclusión, en el presente caso, los mercados que se vieron afectados por la conducta investigada corresponden a los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017, LP-DO-SMF-027-2018 y SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INVÍAS y el proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR.

7.4.2. De las relaciones existentes entre los agentes de mercado investigados

Este Despacho dio cuenta de múltiples elementos de prueba, obrantes en el Expediente que muestran la existencia de una relación previa entre los agentes de mercado investigados. Como se expondrá a continuación, se encontró suficiente soporte probatorio de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) fue el accionista fundador de PROTECO y DVG y que, a pesar de haber cedido su participación accionaria en esta última, mantuvo una estrecha relación con sus nuevos accionistas.

Debe aclararse que si bien dichas relaciones previas no son censurables per se en virtud del régimen de libre competencia en Colombia, en el presente caso ostentan una gran relevancia, pues se encontró que las mismas fueron un elemento facilitador y fundamental para la coordinación de los investigados en los diferentes procesos de selección investigados, conducta que sí se advierte violatoria de las normas de libre competencia. Lo anterior, en el entendido que el comportamiento de dos empresas que participan por separado en el marco de un proceso de selección, debe ser el de competidores independientes, que actúan en el mercado en cumplimiento de los principios que promueve el régimen de libre competencia en Colombia^[51].

Por este motivo, a continuación se presentan los hallazgos de esta Superintendencia respecto a las relaciones pre-existentes entre los investigados.

7.4.2.1. De la constitución de DVG por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y la posterior cesión de sus acciones

DVG INGENIERÍA S.A.S. es una sociedad constituida a través de documento privado del 29 de junio de 2013, inscrita el 10 de octubre del mismo año^[52] ante la Cámara de Comercio del Amazonas. Por decisión unánime de la Asamblea de Accionistas del 27 de septiembre de 2017, la cual consta en el Acta No. 9 de dicho órgano corporativo^[53], se aprobó el cambio de domicilio social a la ciudad de Bogotá.

De acuerdo al documento de constitución^[54], el objeto social de la compañía incluía, entre otros:

“1. Ejecutar obras relacionadas con el campo de la arquitectura, la ingeniería civil, las comunicaciones, tales como: la construcción y/o remodelación de edificaciones, unidades de vivienda, obras urbanísticas, restauración arquitectónica, obras hidráulicas, obras sanitarias, pilotajes, vías, obras de espacio público, obras de control de emergencias, reforzamiento estructural, obras de geotecnia, obras de estabilización y similares; construcción y/o mantenimiento de puentes peatonales, vehiculares y férreos, construcción de acueductos, alcantarillados, plantas de tratamiento, sistemas sépticos y todas las obras y actividades relacionadas con la conducción, canalización de aguas lluvia, negras y potable, en general cualquier clase de obra civil (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Dicho objeto social se mantenía en los mismos términos para el año 2019^[55]. Adicionalmente, la composición accionaria de la sociedad DVG se dividía, al momento de su constitución, de la siguiente manera:

Tabla No. 1. Composición accionaria inicial DVG

NOMBRE DEL SOCIO	CUOTA	CAPITAL	PORCENTAJE
DANIEL VELASCO GONZALEZ	9.800,00	$98.000.000,00	98,00%
EDER ZABALETA ROJAS	100,00	$1.000.000,00	1,00%
JANIO CARDONA AGUIRRE	100,00	$1.000.000,00	1,00%

Fuente: Copia exacta del documento de constitución de DVG. Folio 192 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente.

Debe mencionarse que, no obstante haber sido constituida por 3 accionistas, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) era el controlante de la sociedad, pues contaba con el 98% de las acciones que componían el capital social^[56]. De hecho, de lo manifestado por el investigado ante esta Entidad en su declaración del 5 de diciembre de 2019, puede constatarse que la creación de la mencionada empresa fue decisión de él, con el fin de proteger la experiencia que había adquirido en el campo de la construcción a través del tiempo.

“Delegatura: Ingeniero. Pues nos contaba usted que ¿desde cuándo se dedica a contratar con entidades públicas?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Con entidades públicas estoy contratando desde el año 2002.

Delegatura: ¿Y cómo lo ha venido haciendo desde esa época?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Hasta el 2014 lo venía haciendo como persona natural.

Delegatura: ¿Y luego del 2014?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Eh, creé una empresa que se llama DVG INGENIERIA S.A.S. amparado en el Decreto 1082, dónde podía cederle mi experiencia por tres años a una nueva empresa SAS.

Delegatura: ¿Fue usted fundador de la sociedad DVG?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Sí señora, como lo acabo de manifestar, fui fundador de la sociedad DVG INGENIERIA S.A.S.

Delegatura: ¿Y nos puede comentar qué lo motivo a fundar esa sociedad?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Eh, en primera instancia tuve un profesor, un ingeniero que ya falleció, que él me decía muy coloquialmente que si yo llegara a fallecer, por x o y motivo, porque yo mantengo en la selva ejecutando las obras, que la experiencia que yo había adquirido durante 19 años se perdería. Que lo mejor era crear una empresa para después, si yo llego a fallecer, la experiencia quede en ella”^[57].

Por su parte, la participación de los otros dos accionistas correspondió a la necesidad de contar, por un lado, con un accionista capitalista, y por el otro, con una persona que se encargara de adelantar los trámites documentales de las propuestas para los procesos de selección en la ciudad de Bogotá, mientras DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) adelantaba sus funciones en otras regiones del país. En palabras del mismo DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, JANIO CARDONA AGUIRRE, titular del 1% de las acciones, “era un socio capitalista”^[58]. Por su parte, respecto a las funciones de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), DANIEL VELASCO GONZÁLEZ manifestó:

“Delegatura: Bueno, entonces ya constituyeron DVG, está usted con el 98%, [EDER ZABALETA ROJAS] con el 1 y JANIO con el 1. Nos dice que JANIO era el socio capitalista y que no conocía de obras de ingeniería ¿es cierto esto?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Correcto, sí señora.

Delegatura: ¿y cuál es la función de [EDER ZABALETA ROJAS] en esta sociedad?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Como les informé anteriormente, yo mantengo viajando, mantengo en la selva, entonces había asuntos que atender acá en la ciudad de Bogotá ¿sí? Y él era el encargado de atender esos asuntos.

Delegatura: Ingeniero Velasco puede indicarle por favor, de forma más puntual, ¿a qué asuntos hace referencia de los cuales estaba encargada [EDER ZABALETA ROJAS] mientras usted ejercía su labor en un sitio diferente a la ciudad capital?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Sí señor, como no. Los asuntos era elaborar propuestas, presentarlas ¿sí? A veces por teléfono inclusive las armábamos, es decir, yo estaba en la selva o un sitio alejado, Putumayo, Chocó, eh, debido a mi experiencia casi todas las obras que he ejecutado han sido en las selvas de Colombia. Caucana, Chocoana, Nariñense, Putumayo, Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía. Como yo mantengo por allá por esos sitios todo el tiempo, aún todavía, entonces en esa época, en la época de DVG salió una licitación, entonces hablábamos por teléfono “no, hay que hacer así, presentarnos así” y él la presentaba, porque obviamente yo no podía venir.

Delegatura: Señor Velasco volviendo al punto anterior, vamos a ser un poco más puntual en las funciones del señor [EDER ZABALETA ROJAS]. Usted nos indica que él armaba propuestas. Puede indicarnos puntualmente ¿cuál era la labor de él a la hora de elaborar una propuesta para presentarse a un proceso de licitación pública?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Es decir, elaborar los formatos que las entidades públicas presentan en los pliegos de condiciones. Elaborábamos juntos, como te digo por teléfono, el presupuesto y se presentaba.

Delegatura: Usted dice, ‘elaborábamos juntos el presupuesto por teléfono’ ¿Era usted el que daba las instrucciones respecto a cuál es el presupuesto que iba a presentar DVG en las propuestas?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Como ustedes saben, [EDER ZABALETA ROJAS] no es ingeniero civil ¿sí? El ingeniero civil soy yo. Entonces como les manifesté anteriormente, yo estaba en la selva, entonces por ejemplo me decía ‘ve, hay que…este es el presupuesto’, entonces lo mirábamos ‘no, hay que bajarle a este precio, a este precio también hay que bajarle, a este no mucho’. Esa era la forma en que, en esa época, se elaboraban las propuestas de DVG.

Delegatura: Señor Velasco, para tener mayor claridad respecto de la respuesta que usted acaba de dar y teniendo en cuenta que usted nos indica que el señor [EDER ZABALETA ROJAS] no es ingeniero, ¿la persona que daba las directrices de ‘hay que bajarle a este ítem, hay que subirle o a estos costos’, era directamente usted?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Sí señor, le estoy diciendo, en la época de DVG, cuando se conformó, sí señor”^[59].

Nótese entonces que las labores de los accionistas fundadores de DVG estuvieron divididas desde un inicio de la siguiente manera: (i) DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) era el accionista mayoritario, titular del 98% de las acciones, quien contaba con la experiencia para presentarse a los procesos de selección de las diferentes entidades públicas y quien, a pesar de estar constantemente viajando por diferentes regiones, era el que tomaba la decisión sobre el contenido de las ofertas económicas a presentar en cada proceso; (ii) EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), cuya participación se centraba en ser una colaboración para DANIEL VELASCO GONZÁLEZ en la elaboración de las propuestas, específicamente en diligenciar los formatos y presentar las ofertas; y (iii) JANIO CARDONA AGUIRRE quien era un accionista netamente capitalista.

Ahora bien, consta en el Expediente que, tres años después de la constitución de la sociedad, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) decidió ceder su participación accionaria en DVG. Como puede evidenciarse en el Acta No. 7 de la reunión de la Asamblea de Accionistas de la compañía^[60], de fecha 23 de noviembre de 2016, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ cedió la totalidad de sus acciones en favor de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y LEYDI YINED DIAZ GARCÍA. De igual forma, JANIO CARDONA AGUIRRE cedió la totalidad de sus acciones en favor de EDER ZABALETA ROJAS. En este sentido, la composición accionaria de DVG quedó conformada de la siguiente manera:

Tabla No. 2. Composición accionaria DVG posterior a la cesión de acciones

NOMBRE DEL SOCIO	CUOTA	VALOR CUOTA	CAPITAL	PORCENTAJE
EDER ZABALETA ROJAS	30.000	$10.000,00	$300.000.000,00	50%
LEYDI YINED DIAZ GARCIA	30.000	$10.000,00	$300.000.000,00	50%
TOTALES	60.000	$600.000.000,00		100%

Fuente: Copia exacta del Libro de Actas de DVG, Acta No. 7. Folio 320 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. REMISION ACTA 7 DVG INGENIERIA.

De lo anterior, dos puntos llaman la atención de este Despacho por encontrarse relevantes para el análisis que posteriormente se hará sobre el comportamiento de los investigados en los procesos que conforman el mercado afectado, según lo dicho anteriormente. En primer lugar, que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) tomó la decisión de ceder su participación en DVG en favor de personas con quienes mantenía relaciones personales y familiares de tiempo atrás. Así, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) es una persona con la que tenía una relación de amistad desde el año 2000. Lo anterior fue precisado en los siguientes términos en la declaración del 5 de diciembre de 2019 que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ rindió ante esta Entidad:

“DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Inicialmente DVG INGENERIA S.A.S. fue conformada, como te digo, debido a mi experiencia como persona natural en un 98% por [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ], un 1% por JANIO CARDONA AGUIRRE y otro 1% por [EDER ZABALETA ROJAS].

Delegatura: ¿Y por qué usted decidió conformar DVG con ellos? ¿Quiénes son ellos?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Don JANIO CARDONA AGUIRRE es una persona, un socio mío, con el que yo trabajaba en el Valle del Cauca, y era un socio capitalista. Con [EDER ZABALETA ROJAS], es una persona con la cual yo tengo contacto, relación, desde el año 2000, y la idea era, pues, presentarnos a procesos, conformar la empresa para presentarnos a procesos. Y ese fue el motivo^[61]”.

(…)

“Delegatura: Me decía usted que conocía al señor [EDER ZABALETA ROJAS] desde el año 2000. ¿Por qué lo conoce desde esa época?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Desde el año 2000 lo conozco porque él trabajaba con una empresa, una fundación, a la cual yo le hacía interventoría cuando trabajaba en el Amazonas.

Delegatura: Y antes de constituir la sociedad ¿Usted trabajaba con el señor [EDER ZABALETA ROJAS]?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: De…Muchísimo tiempo después de conocernos…estamos hablando de cerca de 13 años ¿sí?…hemos estado, siempre hemos estado en constante comunicación ¿sí? Desafortunadamente nunca pudimos trabajar, porque no se prestaba la…no había oportunidades en ese momento”^[62].

Al respecto, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) manifestó lo siguiente en su declaración del 5 de diciembre de 2019:

“Delegatura: Señor Zabaleta, indíqueme por favor si tenía usted algún tipo de relación con los socios fundadores de DVG previo a la creación de esta sociedad. Ya sea laboral, familiar…en general.

EDER ZABALETA ROJAS: Bueno, sí existió, o existe, una relación de una amistad de hace mucho tiempo con el Ingeniero [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]. Nos conocíamos de hace mucho tiempo. Y entonces él necesitaba pues los temas que, el casi permanecía viajando en la ejecución de las obras cuando el desarrollaba sus actividades como persona natural, él está por fuera entonces conmigo hay una total confianza para poder desarrollar esas actividades y en ese orden de ideas fue que decidimos organizarnos como socios en DVG”^[63].

A su vez, el apoderado de PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en el marco de la presente actuación administrativa, manifestó lo siguiente en la audiencia del 21 de febrero de 2020, la cual se llevó a cabo según lo definido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012:

“Apoderado PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: (…) Entonces, se le dice en los cargos que [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] y PROTECO presuntamente incurrieron en prácticas restrictivas, no hubo ninguna práctica restrictiva, el hecho de que se colaboren, repito, son amigos…es más… [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] le permitió una transfusión de su propia sangre al aquí presente [EDER ZABALETA ROJAS] en un momento de angustia por problemas de salud. Le ha dado hasta sangre. Cómo no le va a permitir su trabajador que le lleve y le radique cartas, o la radique una propuesta, mensajería. O cómo no le va a permitir una oficina en sus oficinas. O cómo no le va a permitir un computador, si lo ha sentado en la mesa con su familia a desayunar, ha permanecido en la costa porque el aquí presente [EDER ZABALETA ROJAS], que por cierto le dice a [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] ‘compadre’ por ser costeño, y lo ha sentado en su mesa con su familia en piyama inclusive, ha viajado al exterior en vacaciones con ellos. Son amigos (…)”^[64].

Como puede observarse de las anteriores declaraciones, no fue casualidad que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) hubiera decidido constituir la sociedad DVG en compañía de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), ni mucho menos que al momento de vender sus acciones en dicha empresa hubiera decidido cederle un gran porcentaje de las mismas. Por el contrario, esto se debió a la estrecha relación de amistad existente entre estas personas por más de una década.

Por su parte, con relación a LEYDI YINED DIAZ GARCIA, se encuentra probado que las acciones en DVG que le fueron cedidas correspondió únicamente a que era la hija de la ex pareja de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), quien decidió tener un gesto de amabilidad con ella. Así lo manifestó este último ante esta Entidad:

“Delegatura: ¿Y por qué entra LEYDI YINED a la cesión de acciones?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: LEYDI YINED es la hija de la persona que me dio dos hijos durante 18 años ¿sí? Yo quería dejarle a ella algo…Ella está estudiando ingeniería ambiental ¿sí? Yo quería dejarle algo a ella para que ella más adelante pueda ejercer su carrera ¿sí? Motivo por el cual yo le cedí a ella, a título gratuito, mis acciones”^[65].

En segundo lugar, llama la atención que con posterioridad a la cesión de la totalidad de sus acciones, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) siguió vinculado con DVG. Por un lado, cómo lo manifestaron algunos de los investigados, siguió ejerciendo como Director de Obra en diferentes oportunidades.

“Delegatura: ¿Y en la actualidad entonces cuál es su vinculación con DVG?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: Debido a mi experiencia, que muy pocas personas en el país la tienen, en la construcción de muelles, de obras de dragado, obras de protección y túneles, yo me desempeño para DVG como Director de Obra, Director de Operación y Mantenimiento en los túneles que estamos en este momento, o que está DVG en este momento ejecutando y que ha ejecutado”^[66].

Lo anterior fue igualmente ratificado por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG):

“Delegatura: Correcto. ¿Posterior, señor Zabaleta, a que usted adquiriera el 50% de las acciones, igual que la señora LEYDI YINED, el Ingeniero [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] tuvo algún tipo de vínculo con la sociedad DVG?

EDER ZABALETA ROJAS: Posterior a la cesión, sí efectivamente él ha sido el Director, como lo he manifestado siempre, ha sido el Director en algunos proyectos en dónde la zona de influencia, digamos, están por fuera del, digamos, de las cercanías aquí a Bogotá. Son zonas, digamos, complejas, entonces partimos de que sigamos utilizando la experiencia como tal que él tiene en la zona, pues cumple como Director de Obra y simplemente le establecemos esa directriz”^[67].

Por otro lado, se encontraron elementos de prueba, que serán desarrollados posteriormente en la presente Resolución, que dan cuenta de que a pesar de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) cedió la totalidad de sus acciones en DVG, seguía ejerciendo una fuerte influencia en el desarrollo competitivo de la misma en los diferentes mercados.

En este orden de ideas, encuentra probado este Despacho que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) mantiene una estrecha relación de tiempo atrás con DVG, pues no solo fue el accionista fundador y controlante de dicha empresa por un lapso de tres años, sino que con posterioridad a su retiro de la misma siguió vinculado, ejerciendo labores de Director de Obra y, como será desarrollado más adelante, influyendo directamente en el comportamiento competitivo de la empresa.

7.4.2.2. De la constitución de PROTECO por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y su relación con funcionarios de DVG

Paralelamente a la cesión de sus acciones en DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) constituyó, por medio de documento privado del 2 de septiembre de 2016, inscrito el 9 de septiembre del mismo año ante la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad PROTECO^[68]. Dicha compañía, de acuerdo a su certificado de existencia y representación legal^[69], registró como su actividad principal la “Construcción de carreteras y vías de ferrocarriles”, actividades similares a las desarrolladas por DVG.

Tal y como consta en el certificado de composición accionaria allegado por PROTECO en el curso de la licitación pública No. LP-DO-SMF-028-2017 del INVÍAS, como parte de la propuesta económica presentada por el CONSORCIO FLUVIAL, dicha empresa contaba con un único accionista, esto es, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO):

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No.1. Certificado participación accionaria PROTECO

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\LP-DO-SMF-028-2017\DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_32814275

Sobre la constitución de PROTECO, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) manifestó lo siguiente a esta Entidad:

“Delegatura: Bueno, Ingeniero Daniel, ¿y en PROTECO cuáles son sus funciones?

DANIEL VELASCO GONZÁLEZ: PROTECO, tiempo después de haber salido de DVG, eh, se creó PROTECO. Con las mismas condiciones, es decir, yo tenía, tengo, el 100% de las acciones de PROTECO, le suministré mi experiencia, amparado en el Decreto 1082, y mis funciones también son, en las obras que se ha ganado PROTECO, en algunas no en todas, ejecutar las acciones, las actividades de Director de Obra de los proyectos. Casi todos los proyectos de PROTECO están enmarcados en obras fluviales”^[70].

Respecto a la representación legal de esta sociedad para la época de los hechos, de acuerdo al certificado de existencia y representación legal obrante en el Expediente, la misma era ejercida por DIEGO FERNANDO GIL MURCIA (Gerente de PROTECO para la época de los hechos) y LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ (Suplente del Gerente de PROTECO para la época de los hechos).

No obstante, este Despacho encuentra importante mencionar que se encontraron diferentes elementos probatorios que dan cuenta de que existía una relación entre PROTECO y algunos funcionarios de DVG, puntualmente con EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), persona que como ya quedó evidenciado, mantenía una estrecha relación de amistad con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y a quien este último le había cedido gran parte de sus acciones en DVG.

Esta situación, que será desarrollada con mayor detenimiento a lo largo del presente acto administrativo, fue fundamental para materializar la coordinación con la que los agentes de mercado investigados actuaban para presentar propuestas en los diferentes procesos de selección para la adjudicación de contratos públicos.

Como prueba del vínculo existente entre PROTECO y funcionarios de DVG, específicamente EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), se encontró el hecho que durante la visita administrativa realizada a PROTECO el 30 de octubre de 2018 por miembros de esta Superintendencia, la misma fue atendida por EDER ZABALETA ROJAS, quien a pesar de identificarse como representante legal de otra compañía, la atendió y respondió de forma detallada algunas de las preguntas hechas por los miembros de la Delegautra. Lo anterior puede observarse en el Acta de visita administrativa obrante en el Expediente:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 2. Acta de visita administrativa PROTECO 30 de octubre de 2018

Fuente: Folios 228 a 231 del cuaderno público No. 2 del Expediente (recuadro rojo fuera de texto original).

Nótese que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), a pesar de ser informado que la visita administrativa estaba dirigida a obtener información de una empresa con la que, en principio, no tenía ningún tipo de vínculo laboral o contractual, no tuvo inconveniente en atenderla, informando además respecto a la identificación y ubicación de los representantes legales de PROTECO.

Pero más llamativo aún es que ese mismo día, miembros de la Delegatura se encontraban adelantando una visita administrativa en las instalaciones de DVG, empresa de la cual EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) no solo era representante legal suplente, sino accionista. Sin embargo, y como consta en el Acta de dicha visita, al momento de ser solicitada su presencia, de manera telefónica EDER ZABALETA ROJAS manifestó que se encontraba atendiendo una diligencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en las instalaciones de otra compañía, que como ya quedó dicho se trataba de PROTECO, como puede verse a continuación:

Imagen No. 3. Acta de visita administrativa a DVG el 30 de octubre de 2018

Fuente: Folio 22 del cuaderno público No. 1 del Expediente (recuadro rojo fuera de texto original).

Para este Despacho no existe una explicación razonable, distinta a la existencia de una relación estrecha entre PROTECO y EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), que dé cuenta del por qué este último desatendió sus deberes como administrador de DVG, de hacer presencia inmediata en el marco de una visita administrativa a la empresa de la cual fungía como accionista y representante legal suplente, argumentando estar atendiendo una diligencia dirigida contra una empresa con la cual, por el contrario, no tenía vínculo laboral aparentemente.

Adicionalmente, se encontraron pruebas de otras circunstancias que darían cuenta de la existencia de dicha relación entre PROTECO y EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), a pesar de que este último se desempeñaba como administrador y accionista de DVG. Al respecto, obran en el Expediente algunos medios de prueba que mostrarían que EDER ZABALETA ROJAS contaba con información relacionada con PROTECO, incluyendo estados financieros de dicha compañía. Incluso, contaba con acceso a correos electrónicos de propiedad de PROTECO.

Por ejemplo, el 10 de octubre de 2016, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), mediante correo electrónico enviado a DVG, comunicó una dirección de correo electrónico de PROTECO y, más llamativo aún, su clave de acceso. Igualmente, en los archivos adjuntos remitió un número de documentos, entre los cuales se encontraba el balance inicial de PROTECO con corte a septiembre de 2016, el cual tiene carácter de reservado.

Imagen No. 4. Correo electrónico EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) a DVG 10 de octubre de 2016

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. 02-WEBEDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\02-WEBEDER_VELASCO\DATOS/dvgingenieriasas@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/PROTECO.

Adicionalmente, se encontró en el Expediente prueba de consignaciones que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) recibía por parte de PROTECO. Lo anterior se puede observar, por ejemplo, en el mensaje de texto del 21 de septiembre de 2018 en el que se informa el “Pago de Nómina” de PROTECO en favor de EDER ZABALETA ROJAS a su cuenta de ahorros, como se ve a continuación.

Imagen No. 5. Mensaje de Texto enviado al teléfono celular de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) informando un pago a su favor por parte de PROTECO

Fuente: Folios 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. \\App2505\k\uploads\2017401804_PN_VS_INVÍAS_6c81393b-d780-4cc4-9b74-51cb4a7c1729\05-CEL_EDERVELASCO_7a3cc105-6a15-4e88-8cd1-c2f34c5824c8.ufdr.

En sus observaciones al Informe Motivado, y a lo largo de la actuación administrativa, los investigados han argumentado que dicho pago, a pesar de que fue registrado como pago de “nómina”, en realidad correspondía a alguna labor específica elaborada por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), quien en ningún momento estuvo vinculado laboralmente a PROTECO.

Sin embargo, lo que este Despacho encuentra es que dichos pagos, independientemente de su concepto y analizados de manera conjunta con los demás elementos de prueba, dan cuenta es de la estrecha relación que existía entre PROTECO y EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), a pesar de que este último era accionista y administrador de una empresa competidora en el mercado.

De esta forma, está probada la relación entre PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, pues este último fue su accionista fundador y controlante. Pero además, quedó probada la existencia de una estrecha relación entre PROTECO y el accionista y representante legal suplente de DVG, EDER ZABALETA ROJAS, situación que si bien en principio no debería ser reprochada, como se verá a lo largo del presente acto administrativo, fue fundamental para la materialización de la coordinación existente entre los investigados en el marco de los diferentes procesos de selección en los que participaban.

7.4.3. Del control competitivo ejercido por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre PROTECO y DVG

Ahora bien, este Despacho encuentra probado que, como fue sostenido desde la Resolución de Apertura de Investigación, además de existir una estrecha relación entre los gentes de mercado investigados, existió un control desde el punto de vista competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre PROTECO y DVG para la época de los hechos. Lo anterior será desarrollado en el presente capítulo, no sin antes, para mayor claridad, describir la noción de control competitivo dispuesta por el régimen de la libre competencia económica en Colombia y que ha sido desarrollada por esta Superintendencia en diferentes oportunidades^[71].

De esta forma, se recuerda que el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control competitivo en los siguientes términos:

“Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

(…)” (Subraya fuera de texto original).

Tal y como se ha expuesto en varias oportunidades por esta Superintendencia^[72], y de conformidad con la norma anteriormente citada, el control competitivo hace referencia a la posibilidad de influir en las decisiones de otro agente económico, que estén relacionadas con la forma en que este último se comporta en el mercado. Ejemplos de lo anterior incluyen, pero no se limitan a, las decisiones que versen sobre: (i) la política empresarial; (ii) la iniciación o terminación de la actividad empresarial; (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa en cuestión; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

Así, la posibilidad de influenciar las anteriores decisiones, entre otras, permite que un agente de mercado pueda controlar el desempeño competitivo de otro. Por este motivo, este Despacho ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro^[73].

Ahora bien, lo anterior debe analizarse caso a caso, y dicho análisis debe estar enfocado a la determinación de la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos.

De igual forma, la posibilidad de influenciar debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las cuales recaiga el estudio. Así, por ejemplo, en caso de tratarse de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control.

Por otra parte, y de acuerdo a la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa se haya materializado en el pasado, ni que se materializará en un futuro próximo. Por el contrario, la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es suficiente para que exista control competitivo, de acuerdo a las normas del derecho de la competencia en Colombia.

Con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha desarrollado el alcance del concepto de control competitivo en diferentes oportunidades, concluyendo que se adquiere control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una ‘influencia material’ sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado”^[74].

Asimismo, y como complemento de lo anterior, este Despacho ha señalado con anterioridad que la capacidad de “afectar o modificar la manera en que una empresa compite en el mercado” hace referencia a la “la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado”^[75].

De esta forma, debe tenerse en cuenta que, en el marco del régimen vigente de protección de la libre competencia económica en Colombia, el concepto de control competitivo debe entenderse, en términos generales, como la posibilidad de influir en las decisiones de una empresa, que se encuentren relacionadas con la forma en que ésta se comporta en el mercado. En ese sentido, el análisis de control debe tener un enfoque que permita determinar la relación real entre controlante y controlada, con independencia del vínculo jurídico o económico que exista entre ellos^[76].

Lo anterior, adicionalmente, se encuentra en línea con las posturas internacionales en la materia. Así, el Reglamento del Consejo (CE) de la Unión Europea No. 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Comunitario de Concentraciones”), establece en su artículo 3 (2) lo siguiente:

“El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”^[77] (Subraya fuera de texto original).

Ahora bien, este Despacho considera pertinente delimitar la diferencia y la relación existente entre la definición de control en el derecho societario colombiano y en el régimen de libre competencia nacional. Lo anterior dado que, como se ha manifestado en diferentes oportunidades^[78], si bien dichos conceptos en ocasiones pueden coincidir, en realidad son independientes entre sí.

Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, contiene la definición de control propia del derecho de sociedades. Según este artículo, para que se configure una situación de control societario, es necesario que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria.

De igual forma, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, estableció tres (3) escenarios en donde se presume la existencia de control o subordinación societarios.

Ahora bien, este Despacho advierte que la definición de control en el marco del derecho de la competencia en Colombia es independiente de la definición de control societario descrito anteriormente, a tal punto que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 trae una definición propia, aplicable al régimen de protección de la competencia.

En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

Por lo anterior, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de la competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto bajo el entendido que una empresa puede no tener el control societario de otra, en los términos mencionados de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, más sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, obteniendo así control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

Por este motivo, se reitera lo ya manifestado en anteriores ocasiones por parte de esta Superintendencia^[79], respecto a que el control societario es, en la mayoría de los casos, suficiente para concluir la existencia de control competitivo sobre una empresa. Sin embargo, considerando las diferencias conceptuales y legales existentes entre el régimen societario y el de competencia en Colombia, este Despacho reitera que pueden presentarse situaciones en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio verifique la existencia de control competitivo, sin que tal situación haya sido declarada previamente por las empresas involucradas, ni por la Superintendencia de Sociedades^[80].

Finalmente, es también importante mencionar que la existencia de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no siempre genera los efectos propios de la subordinación en el derecho societario, como la inscripción de tal situación en el registro mercantil, consolidación de estados financieros, responsabilidad de la matriz en ciertas obligaciones de sus subordinadas, entre otros^[81].

En conclusión, el control en el derecho de la competencia se verificará, según la ley, en los casos en que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos en que, bajo las normas del derecho societario, se configura una situación de control.

Visto lo anterior, este Despacho pasará a presentar los elementos probatorios que reposan en el Expediente y permiten concluir, contrario a lo afirmado por los investigados, que para la época de los hechos sí existía un control competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre PROTECO y DVG.

Así las cosas, con relación a PROTECO, dos situaciones evidencian el control competitivo que existía en cabeza de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO). El primero, que esté último era el accionista único de la sociedad, titular del 100% de las acciones que conformaban el capital social de dicha empresa y que le otorgaban los derechos de voto correspondientes para la toma de decisiones dentro de la compañía. Como se mencionó anteriormente, la titularidad de la totalidad de las acciones que componen el capital social de una persona jurídica permite presumir el control en términos societarios^[82], lo que normalmente resulta suficiente para establecer la existencia igualmente de un control competitivo. No obstante, se presenta un segundo elemento, según el cual, como fue manifestado por algunos de los declarantes en el marco de la presente actuación administrativa, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ tomaba todas las decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de DVG en el mercado, incluyendo la búsqueda de procesos de selección a presentarse, armar las ofertas económicas, decidir el valor de las mismas, etc. Al respecto, se presenta lo manifestado por LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ (Suplente del Gerente de PROTECO para la época de los hechos) el 6 de diciembre de 2019 ante esta Entidad en representación de PROTECO:

“Delegatura: ¿Se dedica PROTECO a contratar con entidades públicas?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Sí.

Delegatura: ¿Desde qué año está PROTECO en eso?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: PROTECO tiene existencia desde el año 2016.

Delegatura: ¿Y desde ese año se dedica a contratar con entidades públicas?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Correcto.

Delegatura: ¿Y quiénes son los competidores habituales de PROTECO en esos procesos de selección ante entidades públicas?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Bueno, la verdad yo no podría darle mayor información respecto a eso, porque en cuanto al tema de las licitaciones el encargado es el Ingeniero Daniel Velasco, entonces como tal en temas de la competencia directa no, no tengo.

Delegatura: O sea, usted hoy viene hablando en nombre de PROTECO ¿O sea, PROTECO no sabe quiénes son sus competidores directos?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Es que no le puedo decir porque yo no soy la encargada de las licitaciones como tal.

(…)

Delegatura: ¿Entonces qué capacidad decisoria tiene usted en los temas de licitaciones públicas en los que se presenta PROTECO?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Yo no soy la persona que toma las decisiones en cuanto las licitaciones, sino el socio, que es el Ingeniero Daniel Velasco.

Delegatura: Bueno, y entonces ¿cuáles son las funciones de Daniel Velasco en PROTECO? Por favor detállemelas numeraditas.

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Bueno, el Ingeniero Daniel es la persona que se encarga de buscar los procesos licitatorios, arma las licitaciones, bueno todo lo que tiene que ver, las propuestas económicas en cuanto a las licitaciones. Y además es la persona encargada del área operativa para la ejecución de los contratos.

Delegatura: ¿Cómo así el área operativa?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: El área operativa es la que se encarga como tal de la ejecución de las obras ya una vez que han sido asignadas por las entidades”^[83].

Como puede evidenciarse, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) no solo fungía como accionista único de PROTECO, sino que era la persona encargada de decidir respecto a la forma de participación de dicha empresa en los diferentes procesos de selección. Teniendo en cuenta que esta era la actividad principal de la compañía, no hay dudas que existía un control competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre PROTECO.

Ahora bien, respecto a DVG, este Despacho concuerda con la Delegatura en relación a la existencia de múltiples elementos de prueba que dan cuenta de que esta empresa igualmente se encontraba bajo el control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO). En especial, y como se desarrollará a continuación, existen pruebas de que este último (i) decidía respecto de los procesos de selección a los que DVG se presentaría; (ii) tenía poder disciplinario sobre los empleados de DVG; (iii) disponía unilateralmente de los recursos de la compañía; y (iv) conservaba una oficina permanente en dicha empresa.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ decidía respecto de los procesos de selección a los que DVG se presentaría y la estrategia a seguir

Se encontraron diferentes elementos de prueba que dan cuenta de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, a pesar de no tener ninguna relación con DVG y haber cedido la totalidad de sus acciones en dicha compañía, decidía respecto de los procesos de selección a los que esta empresa se presentaría, la estrategia a seguir y la forma como se comportaría. Esta situación es una clara evidencia de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ influenciaba el desempeño competitivo de DVG en el mercado, elemento principal para establecer la existencia de control a la luz del régimen de libre competencia en Colombia.

Así las cosas, se encontró un correo electrónico en el cual DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) daba instrucciones precisamente a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) con relación al proceso de selección No. LP-DO-SMF-027-2018, haciendo énfasis en que DVG se presentaría como parte de la estrategia pensada para obtener la adjudicación del contrato. Dicho correo se presenta a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 6. Correo electrónico DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) con relación al proceso de selección No. LP-DO-SMF-027-2018

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEBEDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Destacados/PILAS PUES (recuadros rojos fuera de texto original).

Del anterior medio de prueba debe resaltarse, por un lado, la existencia de expresiones que denotan una clara orden por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG). Así, el asunto del correo electrónico era “pilas pues” y finaliza el mismo con la frase “Urgente Por Favor”. Lo anterior da cuenta de que el correo electrónico en cuestión no se trataba de una sugerencia o propuesta, sino de una clara instrucción al representante legal suplente y accionista de una empresa competidora, lo cual indica la influencia que ostentaba DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre DVG aún después de haber cedido la totalidad de sus acciones en la misma.

Igualmente, el cuerpo del correo electrónico no deja lugar a dudas que se trató de un lineamiento dado por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) de la forma como se presentaría DVG en el proceso de selección en cuestión, de manera coordinada con otros proponentes. Así, la afirmación “Vamos con tres propuestas” no se puede entender de ninguna otra forma distinta a que ya se había tomado la decisión de que DVG presentaría propuesta económica en el proceso de licitación pública, y que dicha decisión había sido tomada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), quien se encontraba simplemente notificando a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG).

Como se dijo anteriormente, el control sobre una empresa, desde el punto de vista del derecho de la competencia, se establece de acuerdo a la capacidad de influencia que se tiene sobre el desempeño competitivo en el mercado de la misma. De igual forma, se afirmó que la posibilidad de influenciar dicho comportamiento competitivo debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas involucradas, y que, puntualmente, en casos de procesos de contratación pública, dicha influencia puede medirse, entre otros, con la capacidad de decidir sobre la participación o no en los respectivos procesos de selección. En este orden de ideas, el hecho que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) decidiera, como quedó probado, respecto a los procesos de selección en los que participaría DVG, pone en evidencia su capacidad de influenciar el comportamiento de dicha empresa en el mercado, manteniendo un control competitivo sobre la misma.

Otro elemento de prueba que da cuenta de la capacidad de influencia que seguía manteniendo DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre DVG, aún después de su salida como accionista de dicha compañía, es un correo electrónico del 8 de agosto de 2017, en el que HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (Coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) informaba a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ respecto a los procesos de selección que serían convocados por el INVÍAS, para que decidiera a cuál presentarse.

Imagen No. 7. Correo electrónico de HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (Coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) el 8 de agosto de 2017

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. 02-WEBEDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\02-WEBEDER_VELASCO\DATOS/dvgingenieriasas@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/PROCESOS PENDIENTES DE APERTURA.

Como puede evidenciarse, el correo era enviado por un empleado de DVG a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) informando sobre las “Licitaciones pendientes de apertura”, con el claro propósito de que este último tomara la decisión sobre cuáles serían una buena opción para presentar oferta. De hecho, a continuación se presenta una imagen del archivo adjunto a este correo electrónico, en el cual se detallaba cada uno de los procesos que podrían ser de interés del controlante de las empresas investigadas.

Imagen No. 8. Excel “Procesos Pendientes” enviado por HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (Coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) el 8 de agosto de 2017

Como se observa, el cuadro adjunto al correo enviado por funcionarios de DVG a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) discriminaba de manera muy detallada diferentes procesos de selección que serían iniciados por el INVÍAS, poniéndole en conocimiento sobre (i) el número, (ii) el estado, (iii) el objeto, (iv) el lugar de ejecución; (v) la cuantía y (vi) la fecha de apertura del proceso de selección, todos estos elementos necesarios para evaluar la posibilidad de presentarse o no. Para este Despacho, aunque es cierto que mucha de esta información podría ser pública y estar disponible en las diferentes plataformas de contratación pública del Estado, el hecho que funcionarios de DVG estuvieran compartiendo directamente esta información con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, analizado en conjunto con los demás elementos de prueba, evidencia que se buscaba que este último contara con la información necesaria para decidir si participar o no en los procesos.

Es importante recalcar que los elementos de prueba que obran en el Expediente no deben ser analizados de manera aislada, sino que, por el contrario, de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento nacional^[84], los mismos deben ser estudiados y analizados de manera conjunta. Por esta razón, al haber evidenciado inicialmente que existen pruebas de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) ordenaba a los altos funcionarios de DVG sobre qué procesos de selección participar, hace razonable concluir que cuando empleados de esta última compañía ponían en conocimiento de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ información sobre procesos futuros de las diferentes entidades, lo hacían con el propósito de que éste decidiera sobre la viabilidad o no de presentar ofertas económicas. Hecho este que denota claramente la existencia de una influencia, y por tanto un control sobre el comportamiento competitivo de la compañía en los términos del régimen de libre competencia.

Incluso, en las declaraciones rendidas por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 30 de octubre de 2018, este último manifestó que consultaba directamente con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ los valores de las propuestas económicas que presentaría en los procesos de selección. Situación que ratifica el hecho de que este último mantenía una fuerte influencia sobre la participación de DVG en el mercado y las variables que podían afectar su comportamiento en el mismo. A continuación se transcribe lo afirmado por EDER ZABALETA ROJAS ante miembros de la Delegatura:

“Delegatura: Cuando usted tiene dudas, en precios de ítems, o en el valor específico en propuesta económica para participar, teniendo en cuenta la experiencia de [DANIEL VELASCO GONZÁLES] y la cercanía que hay con DVG ¿Usted directamente consulta con él ese tipo de cosas?

EDER ZABALETA ROJAS: Claro que sí. Claro. Absolutamente. Eso es, digamos dentro del marco de la confianza, es decirle hombre yo, él puede…yo le puedo preguntar incluso a él ‘venga, tú te vas a presentar’ me dijo ‘Sí, yo no sé, déjame mirarlo’ yo le digo ‘no, yo todavía no lo he definido porque los precios no me están dando’. Eso sí….

Delegatura: O sea ¿usted sabe cuándo se va a presentar [DANIEL VELASCO GONZÁLES]?

EDER ZABALETA ROJAS: Sí. Claro, porque yo tengo que preguntarle. O sea, tengo que preguntarle en el sentido es que ‘ven, hay este proceso ¿cumplimos? ¿tú cumples sólo?’ me dice sí. O yo estoy cumpliendo sólo, o ninguno de los dos está cumpliendo, unámonos porque aquí no estamos cumpliendo, pero vamos”^[85].

Dichas declaraciones del accionista y representante legal suplente de DVG, dan cuenta de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) era consultado constantemente, y tenía una gran influencia sobre la decisión de a qué procesos se presentaría dicha compañía, cuál estrategia seguiría dentro del proceso, si se presentaría de manera independiente o en conjunto con otros proponentes a través de figuras como el consorcio o la unión temporal y, finalmente, sobre el valor de la oferta a presentar.

Vale la pena mencionar que los investigados han buscado justificar esta situación por la relación de confianza existente entre los proponentes. No obstante, debe dejarse claro que independientemente del contexto en el que dicha influencia exista, lo cierto es que a la luz del régimen de la libre competencia, el simple hecho que las decisiones competitivas de una persona puedan ser influenciadas por otra, determina la existencia de un control competitivo. Incluso, como ya fue reiterado al inicio de este capítulo, no es necesario que esa influencia se materialice en todas las circunstancias. Por esta razón, incluso si en algunos procesos de selección DVG no consultó a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre los precios o la forma de participación, de ninguna manera se desmentiría la existencia de un control por parte de este último. Esto toda vez que, como ha quedado ampliamente probado hasta este punto, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sí tenía la capacidad de influenciar en cualquier momento el comportamiento competitivo de DVG dentro del mercado, al tener la capacidad de determinar a qué procesos de selección se presentaría y la forma de hacerlo.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ tenía poder disciplinario sobre los empleados de DVG

Se encontraron diferentes medios de prueba que dan cuenta de que, con posterioridad a la cesión de sus acciones en DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ seguía manteniendo poder disciplinario sobre los empleados de esta compañía. Esta situación refuerza la conclusión de la existencia de una gran influencia en el comportamiento de la empresa.

Como prueba de lo anterior, se presentó una comunicación a través de correo electrónico, que tuvo lugar el 12 de marzo de 2018, en la que MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) dio respuesta a una solicitud realizada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ consistente en la elaboración de un memorando interno para hacer un llamado de atención al personal administrativo de DVG por incumplimiento del horario laboral. A continuación se presenta el correo electrónico mencionado y el documento adjunto al mismo:

Imagen No. 9. Correo electrónico enviado por MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. 03-WEBEDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Imap]/MEMORANDO PERSONAL

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 10. Documento adjunto al correo electrónico enviado por MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)

Puede observarse que el documento presentado como un llamado de atención a cumplir una obligación de “todo el personal que labora en la empresa”, y no solamente de los empleados vinculados a las obras de las cuales DANIEL VELASCO GONZÁLEZ fungía como Director de Obra, como erróneamente lo han manifestado los investigados. Esta situación deja en evidencia que este último tenía una fuerte influencia en el manejo administrativo de la compañía de la cual no era accionista ni administrador desde un tiempo atrás, pues nótese que dicha instrucción fue dada en el 2018, es decir, 2 años después a la cesión de las acciones de DVG en favor de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG).

Lo anterior, analizado en conjunto con los demás elementos de prueba que fueron presentados anteriormente sobre la capacidad que seguía manteniendo DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre la participación de DVG en los procesos de selección, deja aún menos dudas de que esta última seguía respondiendo a un control competitivo por parte del primero.

Un segundo elemento de prueba que fue resaltado en la presente actuación administrativa hace referencia a un correo electrónico del 13 de marzo de 2018 en el cuál MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG) solicitó a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) y a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) permiso para ausentarse de su trabajo. A continuación se presenta el mencionado correo:

Imagen No. 11. Correo electrónico enviado por MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) solicitando autorización

Nótese que, 2 años después de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) dejara de ser accionista de DVG, los empleados de esta compañía seguían informándole y solicitándole autorizaciones para ausentarse temporalmente de su puesto de trabajo. Esta situación, analizada en conjunto con los demás elementos de prueba, de nuevo reitera la fuerte influencia que existía por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre DVG.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ disponía unilateralmente de los recursos de DVG

Una de las situaciones que más llamó la atención de esta Superintendencia y que da cuenta del control ejercido por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre DVG, fue que este, a pesar de no ser accionista ni administrador de la mencionada empresa, disponía unilateralmente de sus recursos y realizaba gastos de carácter personal con el dinero de la compañía. Esta capacidad de influenciar y decidir sobre la forma como se disponen los recursos sociales, indiscutiblemente tuvo implicaciones en la forma como DVG se comportaba en el mercado.

Como prueba de lo anterior, en primer lugar se encuentra la declaración rendida ante esta Entidad por MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos) el 30 de octubre de 2018, en la cual manifestó que en el marco de un ejercicio de auditoría realizado a DVG, evidenció ciertas irregularidades respecto a la legalización de gastos que esta empresa hacía en favor de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ. En palabras de la declarante:

“Delegatura: Doctora a mi si me gustaría que, digamos, dentro de la revisión que usted ha hecho, correspondiente al año 2018, con el tema de las legalizaciones pues nos diera como un ejemplo puntual de los gastos que a usted de pronto no le han parecido dentro de la legalización normal.

MARISOL CORTÉS ROZO: ¿De [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]? ¿O en general?

Delegatura: De [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]…en general, o sea algo que usted diga esto no…

MARISOL CORTÉS ROZO: En general, lo que se está diciendo ahorita. Mercados. Mercados grandes dónde, digamos, a mí, pues, por lógica digo por más buena que sea la empresa no me va a dar para pagar desodorantes, shampoos, bueno…una cantidad de cosas que yo digo ‘No’. Me dan mi comida, puede que sí, me den mi comida acá, pero ya mis cosas personales no me van a decir ‘sí claro, llévate…’ y pues obviamente uno mira los valores y dice ‘No, no me digas eso, no me digas eso, que tú les vas realmente a dar un shampoo de treinta mil pesos’ porque eso no cabe dentro de la lógica. Entonces por ejemplo eso. Ese es ese tema de la lista, yo le llamo la lista del mercado, porque de verdad es una lista de mercado. Entonces digo, no debería ser prudente. Eh…digamos que están los muchos almuerzos y muchas cenas que yo digo ‘pero a todo momento cenas y almuerzos no’. Puede que yo tenga uno, sí, porque yo puedo reunirme con el regional, con alguien de la comunidad y es algo normal, el problemas es que si yo veo seguido, seguido, seguido, ya…

Delegatura: Y, digamos, esos almuerzos que son especiales pues deben tener una autorización especial, digamos, voy a tener una cena especial porque es con x persona pues….

MARISOL CORTÉS ROZO: Sí, por ejemplo que la gerencia dijera ‘Sí, yo lo firmo y yo digo que sí, que eso es una verdad’.

Delegatura: Pero esos no…

MARISOL CORTÉS ROZO: No los he visto los vistos buenos, digamos, como tal. Entonces, digamos, ya uno ve y dice ‘uy’ pues son restaurantes…porque si uno ve la tirilla a veces uno dice ‘sí, pues es el almuerzo normal’, o es que le cobraron el almuerzo de la semana todos los 7 días, y eso sí, bien, es un restaurante pequeñito de pueblito, es verdad. Pero cuando uno ve de repente una factura de cosas que uno dice cómo no, esto es un restaurante ya de categoría. Entonces un dice no, pero si se ve seguido eso, uno dice no y les digo eso no es descontable. Eso no se lo van a asumir nunca. Entonces por ejemplo como ese tema. O como por ejemplo el tema de lo que les decía de pronto detalles de cosas como decir ‘me compré un par de zapatos de 500 mil pesos’ y yo digo que pena. Yo no le voy a dar dotación de 500 pesos a una persona. Con 500 pesos le compro dotación por le menos a 10 personas….

Delegatura: Y en el caso puntual. Ejemplo…por ejemplo ¿quién? ¿En dónde ha visto eso? ¿Con legalización de qué gastos?

MARISOL CORTÉS ROZO: Con la legalización, por ejemplo, de [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]. Digamos que es donde más se ve, así, ese tipo de cosas. En el caso de los otros ingenieros, lo que uno ve es eso, que a veces digo bueno, pero digamos que están dentro de lo…”^[86].

Efectivamente, se encontró que lo manifestado por la declarante quedó expresamente establecido en el informe de auditoría que presentó a DVG, el cual obra en el Expediente y del que se transcribe a continuación el extracto relevante relacionado con los hallazgos por conceptos de legalizaciones:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 12. Informe de auditoría financiera DVG en febrero de 2018 por parte de MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos)

Fuente: Folio 239 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. CD IND Y CIO/AUDITORIA DVG2017/Informe de Auditoría Independiente 2018.P3

De igual forma, se encontró en el Expediente el documento “Auditoría Contabilidad”, elaborado por MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos), en el que esta última reitera sus preocupaciones respecto a gastos presentados por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) para legalizar, pero que hacían referencia a conceptos que en nada se relacionaban con el desarrollo económico de la compañía, sino a gastos personales como mercados, bebidas alcohólicas y prendas femeninas:

Imagen No. 13. Documento “Auditoria Contabilidad” realizado por MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos)

Fuente: Folio 239 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente.: \CD IND Y CIO. AUDITORIA DVG2017. Archivo AUDITORIA CONTABILIDAD (1) Hoja en Excel denominada “legalizaciones”.

Precisamente, en la visita administrativa adelantada por miembros de la Delegatura a las instalaciones de DVG, el 30 de octubre de 2018, se encontraron una serie de documentos, archivados en carpetas denominadas “Ing Daniel”, con facturas para legalización a nombre de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ.

Imagen No. 14. “AZ” con facturas a legalizar de los años 2015 a 2018 por parte de DVG en favor de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)

Fuente: Folios 177 y 181 del cuaderno público No. 1 del Expediente

Como se verá a continuación, algunas de las facturas para legalizar que se encontraban en estas carpetas correspondían a compras por concepto de mercado, prendas de vestir masculinas y femeninas y hasta pagos a conjuntos vallenatos que coinciden con lo manifestado por MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos). Incluso, muchas de las facturas a legalizar hacen referencia a compras realizadas por SANDRA MARCELA CORTÉS BOLIVAR, pareja sentimental de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y quien no tenía relación alguna con DVG^[87].

Imagen No. 15. Facturas presentadas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) para legalización por DVG

Fuente: Folios 178 a 190 del cuaderno público No. 1 del Expediente y 103 a 132 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente.

Por último, obran en el Expediente documentos denominados “auxiliares de contabilidad” de DVG^[88]. Estos documentos contables corroboran lo manifestado anteriormente respecto a que los recursos de la compañía se empleaban en ocasiones para asumir gastos personales de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) que no guardaban relación alguna con el objeto social de DVG. Como ejemplo de lo anterior, se evidencian rubros de la contabilidad denominados “53055002 – Otros costos y gastos no deducibles Ing Daniel”. Dentro de estos, se encuentran, a modo de referencia, el pago de un plan vacacional a Punta Cana para DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, el cual se registró el 15 de diciembre de 2016 por concepto “PLAN PUNTA CANA” pagado a la agencia de viajes “PISTA TOURS LIMITADA”. Igualmente, se evidencia el pago de la póliza de la moto de propiedad de SANDRA MARCELA CORTÉS BOLIVAR, pareja sentimental de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ.

De esta forma, este Despacho encuentra plenamente probado que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, a pesar de no ser accionista, administrador, ni tener ningún tipo de relación laboral con DVG, hacía uso unilateralmente de los recursos de dicha compañía, ejerciendo influencia directa en la disponibilidad de unos de los elementos cruciales para el desempeño competitivo de la compañía en el mercado.

– DANIEL VELASCO GONZÁLEZ mantenía una oficina permanente en las instalaciones de DVG

Por último, no puede pasarse por alto que se encontró evidencia que da cuenta de que aún después de haber cedido la totalidad de sus acciones en DVG, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ siguió teniendo una oficina permanente en las instalaciones de la compañía. Así lo afirmó EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) en sus declaraciones del 30 de octubre de 2018:

“Delegatura: Yo tengo una duda. Cuando estábamos haciendo la inspección ocular, nos estaba mostrando que la oficina que está acá al fondo, la de la ventana, esa oficina es de [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ].

EDER ZABALETA ROJAS: Sí, correcto.

Delegatura: ¿Sí? ¿Por qué [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] está ubicado acá?

EDER ZABALETA ROJAS: Porque él, de hecho, el que, lo, lo, porque digamos como la…la oficina está cerca aquí del INVÍAS, entonces él prefiere que le, que le, que le rentemos un espacio aquí o que le cedamos un espacio aquí.

Delegatura: ¿Y ustedes le ceden acá el espacio?

EDER ZABALETA ROJAS: Sí, Claro. Claro, claro que sí. Es que PROTECO como está un poco más allá, entonces siempre le es un poco más complejo.

(…)

Delegatura: Él tiene acá esa oficina y usted me dice que le ceden el espacio.

EDER ZABALETA ROJAS: Sí.

Delegatura: ¿A título de que le ceden el espacio? ¿Él tiene un contrato de arrendamiento o algo así?

EDER ZABALETA ROJAS: No. No existe nada de eso.

Delegatura: ¿Simplemente le prestaron el espacio?

EDER ZABALETA ROJAS: Sí, sí le prestó el espacio, sí. Es que ni siquiera está aquí, él viene aquí el día que hay comités, porque de resto está por fuera”^[89].

Esta situación, analizada de manera conjunta con los demás elementos probatorios, es una prueba más para este Despacho de que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) mantenía un influencia directa sobre DVG, pues a pesar de no ser accionista ni administrador de dicha compañía, no solo tomaba decisiones respecto a los procesos de selección en lo que la misma iba a participar, tenía poder disciplinario sobre sus empleados, hacía usos de sus recursos unilateralmente, sino que además, contaba con una oficina permanente en sus instalaciones.

De esta forma, y según lo establecido hasta este punto, no le cabe duda al Despacho que además de los vínculos previos existentes entre los investigados, existía entre ellos una relación de subordinación desde el punto de vista competitivo, pues como quedó ampliamente probado, DVG y PROTECO respondían a un control competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, quien mantenía una influencia directa sobre el comportamiento de las mismas en el mercado. Esta situación, como se verá más adelante, fue fundamental para la materialización de la coordinación entre los agentes de mercado investigados en el marco de los diferentes procesos de selección en los que participaban.

7.4.4. De la existencia de conductas que facilitaron la coordinación de los investigados para la presentación de ofertas en procesos de selección y la ejecución de contratos estatales

En este capítulo, y previo a analizar de manera puntual el comportamiento de los imputados en los seis (6) procesos de selección objeto de investigación, se presentarán una serie de conductas que fueron evidenciadas a lo largo de la investigación administrativa, y que, en criterio de este Despacho, facilitaron aún más la coordinación entre los investigados en el marco de los diferentes procesos de selección en los que participaron y que fueron objeto de análisis por parte de esta Entidad.

En efecto, se encontró probado que: (i) ambas empresas compartían personal de trabajo a la hora de elaborar sus propuestas y/o de ejecutar los contratos en los que resultaban adjudicatarios; (ii) funcionarios de DVG y PROTECO hacían seguimiento conjunto a los procesos de selección en los que resultaban seleccionados; y (iii) se apalancaban financieramente para el desarrollo de sus actividades. Todos estas circunstancias, que evidentemente guardan relación con la existencia de una relación previa de amistad y cercanía entre los accionistas y administradores de DVG y PROTECO, así como con el hecho que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ejercía una influencia sobre el comportamiento competitivo de DVG y PROTECO, decidiendo, por ejemplo, sobre los procesos de contratación en los que participarían ambas compañías, facilitaron la coordinación que llevaron a cabo en los diferentes procesos de selección en los que participaron.

– Los agentes de mercado investigados compartían personal de trabajo

Uno de los elementos que se encontró probado y que evidentemente facilitaba la coordinación entre los investigados en su participación en los diferentes procesos de selección y la ejecución de los contratos adjudicados, está relacionado con que se valían del trabajo de un mismo número de personas que los asistían en labores operativas, financieras, contables y administrativas. Como se verá a continuación, se trataba de funcionarios que tenían alta injerencia en el desarrollo de las actividades tanto en DVG como en PROTECO, lo cual, facilitaba la coordinación entre los mismos. A continuación se presenta la lista de las personas que prestaban servicios en ambas empresas.

ESPACIO EN BLANCO

Tabla No. 3. Lista de personas que prestan servicios a DVG y PROTECO

Empleado	Cargo/función desempeñada en DVG	Cargo/función desempañada en PROTECO
Adalberto Javier Gámez Vera	Ejecución de obras como “Residente de Obra”^[90].	Ingeniero encargado de la ejecución de obras en el Contrato No. 976 del 24 de julio de 2018 del INVÍAS^[91].
Carlos Hernando Oramas Leudo	Consultor especialista naval^[92].	Consultor especialista naval^[ 93].
Aldrín Arias Rodríguez	Revisor Fiscal de enero de 2016 a octubre de 2018^[94].	Presta su colaboración en la elaboración de Estados Financieros para renovación de registro mercantil en Cámara de Comercio^[95].
Diego César Balanta Riascos	Contador público para los años 2014 a 2017^[96].	Contador público 2017^[97].
Marisol Cortés Rozo	Contadora pública en la actualidad^[98].	Contadora pública en la actualidad^[99].
Heriberto Antonio Zabaleta Menco	Coordinador de licitaciones^[100].	Colabora en trámites administrativo, como la suscripción y presentación de documentos para la renovación de matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio^[101].
Eliana Marcela Hurtado Sánchez	Empleada de la compañía^[102].	Colabora en ocasiones con la presentación de las ofertas económicas. Presentó la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO en la licitación pública No. LP-DO-SNF-028-2017 adelantada por el INVÍAS^[103].

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Como puede evidenciarse, existe un considerable número de personas que prestaban sus servicios de manera conjunta tanto a PROTECO como a DVG en lo relacionado con la elaboración y presentación de las propuestas económicas, la ejecución de los contratos, e, incluso, en aspectos netamente administrativos de ambas empresas.

Dada la naturaleza de las actividades desarrolladas por las personas anteriormente mencionadas, las cuales, se repite, están relacionadas con la elaboración de las propuestas y ejecución de los contratos adjudicados, es posible concluir que se trataba de uno de los elementos principales que facilitaron la coordinación entre los investigados en su desarrollo competitivo en los diferentes mercados.

De hecho, es importante resaltar lo mencionado por la Delegatura en el Informe Motivado respecto a que se encontró probado que, incluso, los altos dirigentes de las compañías prestaban labores para ambas empresas. Así, se encontraron correos electrónicos que dan cuenta de ocasiones en las que altos funcionarios de DVG solicitaban la expedición de pólizas de seriedad de la oferta para la participación de PROTECO y de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en procesos de contratación en los que DVG participaría igualmente como proponente. A modo de ejemplo, a continuación se presenta un correo electrónico del 4 de abril de 2017, en el cual EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) remite documentación de PROTECO para la obtención de la póliza:

Imagen No. 16. Correo electrónico 4 de abril de 2017 en el que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) solicita la expedición de pólizas de seriedad de la oferta en favor de PROTECO

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG1 del Expediente. 02-WEBEDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\02-WEBEDER_VELASCO\DATOS/dvgingenieriasas@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/SOLICITUD POLIZA DE SERIEDAD

El anterior correo electrónico evidencia que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), a pesar de haber afirmado a lo largo de la actuación administrativa no tener ningún vínculo laboral con PROTECO, adelantaba conductas que propiciaban la coordinación con dicha empresa en la obtención de los documentos que esta última requería para su participación en los procesos de selección.

Igualmente, se encontró evidencia de que funcionarios de DVG colaboraban a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ para que obtuviera una póliza de seriedad de la oferta para su participación como persona natural, en un proceso de selección en el cual DVG también presentaría oferta, lo cual evidentemente facilitaba la coordinación entre dos agentes de mercado que participarían como competidores en un proceso de selección.

Imagen No. 17. Respuesta dada por HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) a ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO (funcionaria del intermediario de seguros)

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. 02-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\02-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/dvgingenieriasas@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: GARANTÍA DE SERIEDAD FN TIA-043-2018

Lo anterior deja en evidencia que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO se valían del trabajo de un mismo número de personas que elaboraban sus propuestas para participar en los diferentes procesos de selección y ejecutaban los contratos adjudicados, situación que se presenta como idónea para la implementación de una estrategia de coordinación entre estos agentes. De hecho, en el Expediente se encuentra prueba de que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) en ocasiones recibía pagos por parte de PROTECO. Esto se acredita con un mensaje de texto en el cual consta una transferencia [INFORMACIÓN RESERVADA] por concepto de “pago de nómina”:

Imagen No. 18. Mensaje de Texto enviado al teléfono celular de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) informando un pago a su favor por parte de PROTECO

Como lo manifestó la Delegatura en su Informe Motivado, más allá de la imprecisión que pudiera presentar o no dicho mensaje respecto al concepto del pago (pues los investigados alegaron a lo largo de la actuación administrativa que el mismo no correspondía a un pago por concepto de nómina), lo relevante es que el mismo demuestra una conducta facilitadora para la existencia de una coordinación entre DVG y PROTECO.

Lo expuesto hasta este punto se presenta como prueba de la presencia de una situación que facilitaba la coordinación entre los agentes de mercado investigados en el desarrollo y comportamiento de los mismos en el mercado.

– Funcionarios de DVG y PROTECO hacían seguimiento conjunto a los procesos de selección en los que resultaban adjudicatarios

Por otro lado, se encontraron elementos de prueba que darían cuenta de que empleados de DVG y PROTECO hacían un seguimiento conjunto a los procesos de selección en los que resultaban adjudicatarios, lo cual se muestra como otro elemento facilitador para la coordinación de las empresas investigadas en su participación en el mercado.

Como ejemplo de lo anterior, se encontró información recaudada en el marco de la actuación administrativa en el computador de MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos) que da cuenta del seguimiento conjunto que dicha funcionaria realizaba sobre los contratos vigentes suscritos por DVG y PROTECO.

Imagen No. 19. Cuadro de seguimiento contratos vigentes DVG y PROTECO

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. 01-PC_MARISOL-CORTES.ad1/Usuario:C:\Users\Usuario/Downloads/CONTRATOS VIGENTES 2018 (1).xlsx (recuadro rojo fuera de texto original)

Por su parte, se encontró en el informe de auditoría presentado por MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos) y que obra en el Expediente, una relación de los consorcios en los cuales participaba DVG con el fin de hacerles seguimiento. No obstante, lo que resulta llamativo es que en el mismo documento se incluyó el seguimiento a la ejecución del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO, que resultó adjudicatario de la licitación LP-DO-SMF-028-2017 adelantada por el INVÍAS. En el documento se relacionaron los siguientes aspectos del consorcio en cuestión: (i) duración del contrato; (ii) monto inicial de contrato; (iii) amortización del anticipo; (iv) ampliaciones del contrato; (v) entidad financiera utilizada para el manejo del anticipo; (vi) las facturas elaboradas; (vii) participación en el consorcio –en el cual DVG no participa y, por el contrario, la participación mayoritaria fue de PROTECO–, y (viii) el seguimiento en cuanto a la resolución de facturación. A continuación, una imagen que da cuenta del seguimiento al que se hace alusión.

Imagen No. 20. Cuadro de seguimiento de seguimiento CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO

Fuente: Folio 239 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente \CD IND Y CIO. AUDITORIA DVG2017. Archivo “AUDITORIA CONTABILIDAD (1)” Hoja en Excel denominada “consorcios”.

Como puede observarse, MARISOL CORTÉS ROZO (contadora de PROTECO y DVG para la época de los hechos), una de las personas que prestaba sus servicios tanto a DVG como a PROTECO, hacía seguimiento a la vez, en un mismo documento con el nombre “DVG INGENIERIA S.A.S. Revisión Consorcios”, a los contratos adjudicados a ambas compañías. De este hecho se advierte la coordinación entre ambas empresas en su comportamiento en el mercado.

– DVG y PROTECO se apalancaban financieramente para el desarrollo de sus actividades

Otro elemento adicional que se presenta como facilitador de un actuar coordinado entre DVG y PROTECO en el marco de los diferentes procesos de selección en los que participan radica en que, según las pruebas que obran en el Expediente, ambas empresas se apalancaban financieramente a la hora de ejecutar los contratos adjudicados. Esta situación evidencia vínculos de cercanía entre ambas empresas que pueden ser idóneos para estructurar una conducta coordinada entre dos agentes económicos competidores en los diferentes mercados en los que participan.

Como prueba de lo anterior, se encontraron, por un lado, los registros de un número de préstamos que fueron otorgados por DVG a PROTECO para los años 2017 y 2018, los cuales fueron utilizados para cubrir gastos propios de la ejecución de contratos adjudicados a PROTECO. Lo anterior se observó en el documento “DVG INGENIERIA S.A.S. Libro auxiliar entre 01/01/2018 y el 30/10/2018”, en el cual se registraron préstamos a favor de PROTECO con el fin que esta empresa pudiera cubrir los siguientes gastos: (i) pago de nómina (sueldos, seguridad social, viáticos, primas, cesantías); (ii) pagos de pólizas; (iii) gastos de licitaciones; (iv) anticipos para desarrollo de obras; (v) pago de impuestos y seguros (renta y SOAT); (vi) préstamos a empleados vinculados a PROTECO; (vii) anticipo para vehículos, y (viii) gastos de caja menor^[104].

Por otro lado, se encontró que PROTECO igualmente realizaba “préstamos” en favor de DVG^[105]. Esto fue confirmado por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), quien en declaraciones rendidas ante funcionarios de esta Superintendencia, sostuvo que entre ambas compañías efectivamente se realizaban préstamos mutuos para “fortalecerse”, como se evidencia a continuación:

“Delegatura: ¿Se les debe dinero a PROTECO o ellos le deben dinero a…?

EDER ZABALETA ROJAS: Bueno, a ver, como en algunas ocasiones se…buscamos, digamos manera de, de, de fortalecernos, eh, a veces hay momentos aquí de iliquidez, y nosotros les prestamos el dinero, como también ocurre en la parte contraria. DVG tiene inconvenientes de iliquidez y ellos nos prestan. Porque nosotros hasta este año, perdóname que te interrumpa, hasta este año pudimos obtener nuestro primer crédito con una entidad financiera. Porque no teníamos experiencia crediticia, porque éramos una S.A.S., porque los socios no tenían la suficiente fortaleza como para amparar una operación, entonces hasta ese año pudimos (…).

Delegatura: Pero haber, o sea, generalmente ¿DVG le presta a PROTECO o viceversa?

EDER ZABALETA ROJAS: Viceversa.

Delegatura: ¿Y qué rentabilidad o qué intereses o cómo pactan esos préstamos?

EDER ZABALETA ROJAS: Como son mutuo, haber, como son mutuo, nosotros no tenemos ningún inconveniente, simplemente como, a veces eh…de hecho en estos momentos el INVÍAS se tardó, lleva ya casi 90 días sin pagarnos, entonces PROTECO tiene, digamos, le preguntamos si tiene algún remanente (…) yo le digo présteme esto para cubrir una obligación y yo hago eso (…)”^[106].

Obsérvese que los préstamos entre PROTECO y DVG se hacían en el marco de la relación de cercanía y amistad entre competidores que fue probada por esta Superintendencia, que permitirían facilitar una coordinación ilegal entre estos, al punto que incluso los préstamos que se realizaban eran acordados sin ningún tipo de intereses o beneficios para el prestamista. De hecho, y como lo resaltó la Delegatura en su Informe Motivado, se pudo establecer que los pagos realizados por PROTECO a DVG para el año 2017 superaban el valor realmente adeudado^[107].

Adicionalmente, LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ (suplente del Gerente de PROTECO para la época de los hechos) declaró que entre DVG y PROTECO existía un “apalancamiento financiero” que incluso se materializaba en la realización de préstamos “interbancarios” para poder ejecutar las obras, tal y como se observa a continuación:

“(…)

Delegatura: Bueno, pero, exactamente ¿cuáles son las empresas o terceros de los que estamos hablando?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Eh bueno, puede ser… DVG puede ser una de las empresas con las que hacemos apalancamiento financiero porque igual entre empresas se hacen préstamos, se hacen las devoluciones, eh sí, la verdad es que es como la que tengo más presente, por decirlo así.

Delegatura: ¿A qué se refiere cuando habla de “apalancamiento financiero”?

LOURDES MARIA SALCEDO JIMENEZ: Bueno, no es eh extraño que para el tema de la ejecución de las obras siempre a veces el tema de los anticipos no alcanza o las obras tienen necesidades extras, entonces lo que se pueden hacer es préstamos interbancarios eh entre las empresas, que luego se legalizan contablemente, o se hacen la devolución a las empresas que nos hagan los préstamos”^[108].

Finalmente, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), al rendir declaración durante la etapa preliminar, admitió que PROTECO y DVG se apoyan en la ejecución de los contratos derivados de los procesos de los cuales han resultado adjudicatarias.

“Delegatura: Una duda ¿PROTECO ha sido subcontratado por DVG o DVG por PROTECO?

EDER ZABALETA ROJAS: En ambos sentidos, sí claro.

Delegatura: Los dos se subcontratan

EDER ZABALETA ROJAS: Sí, sí nos hemos subcontratado

Delegatura: ¿Y para qué se subcontratan?

EDER ZABALETA ROJAS: A ver. Hay cosas que nosotros no tenemos presencia en la zona o no conocemos la zona. El Ingeniero [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] las tiene. Lo contrato como Director o hago un acuerdo con él y él, con la experiencia que tiene PROTECO… digamos, no es ni siquiera como un tipo de subcontratación, es que yo le digo ‘mira, yo asumo esto, usted es mi Director, funge como Director, y yo le voy a girar la plata’ Entonces pueda ser que le digo ‘venga, eh, hágame aquí este tramo de vía’ por decir alguna cosa. Entonces me ejecuta una parte”^[109].

Es importante recalcar el hecho que, según las declaraciones de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), DVG presentaba ofertas económicas en procesos de selección para la adjudicación de contratos, en cuyo lugar de ejecución dicha empresa no tenía ninguna experiencia. No obstante, se desprende de la declaración previamente transcrita, que a pesar de esto DVG se presentaba a dichos procesos, pues de resultar adjudicatario solicitaría colaboración de PROTECO en la ejecución de la obra en el marco de la relación de coordinación existente entre estas compañías.

En conclusión, para este Despacho no queda duda de que como consecuencia de la existencia de una relación previa entre los investigados, y que los mismos se encontraban vinculados por una situación de control común desde el punto de vista competitivo, se presentaron un número de circunstancias que facilitaron la existencia de una estrategia de coordinación inaceptable entre agentes de mercado que actúan en calidad de competidores en los diferentes procesos de selección.

Ahora bien, como se explicará en el siguiente capítulo, no solo se logró demostrar la existencia de elementos facilitadores de un actuar coordinado entre los investigados, sino que efectivamente dicha coordinación se materializó de manera puntual en los procesos de selección objeto de investigación por parte de esta Superintendencia.

7.4.5. De la coordinación entre los investigados para la presentación de ofertas económicas en cinco (5) procesos de selección del INVÍAS y uno (1) del FONTUR

De manera preliminar, debe reiterarse que para la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de relaciones previas entre empresas competidoras, así como el hecho que dos agentes económicos que participen en un mismo mercado o proceso de selección estén sujetos a una misma situación de control competitivo, son situaciones que no son sancionables por sí mismas. Por el contrario, lo que es reprochable es que dichas empresas participen en el mercado o proceso de selección de manera coordinada, eliminando la competencia entre sí y reemplazándola por una conducta colusoria, afectando los principios de la libre competencia económica.

En este orden de ideas, nótese que no existiría impedimento alguno en que dos empresas sujetas a una misma situación de control competitivo participen simultáneamente en un proceso de selección y presenten ofertas económicas independientes con el objetivo de resultar adjudicatarias de un contrato. Sin embargo, de ser así, su comportamiento deberá ser el de dos competidores, sancionable bajo el régimen de libre competencia en caso de encontrarse que correspondió a una conducta que tenía por objeto o efecto la coordinación o colusión en el marco del proceso de selección.

En otras palabras, se espera que cuando dos o más empresas participan por separado en procesos de selección para la adjudicación de un contrato estatal, su comportamiento sea el de dos competidores independientes, pues, se reitera, el hecho que respondan a un mismo controlante, no excluye, per se, la posibilidad y obligación de que actúen con independencia y mantengan confidencialidad en la toma de sus decisiones respecto a su comportamiento en el mercado.

Esta situación ha sido reconocida a nivel internacional, como puede observarse en la sentencia del 19 de mayo de 2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso C-538 de 2007, la cual estableció que:

“31. Procede señalar, a este respecto, que los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes, y no excluyen necesariamente que las empresas controladas gocen de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en licitaciones públicas. Por lo demás, según ha manifestado la Comisión en sus observaciones escritas, las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, por ejemplo de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación.

32. En este contexto, la cuestión de si la relación de control controvertida ha influido en el contenido respectivo de las ofertas presentadas por las empresas de que se trata en el marco de un mismo procedimiento de adjudicación pública exige un examen y una apreciación de los hechos que corresponde efectuar a las entidades adjudicadoras. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del procedimiento en cuestión. Por el contrario, la mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento, no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a dichas empresas del procedimiento de adjudicación de contratos”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, lo reprochable a la luz del régimen de la libre competencia es que dos o más empresas, estén o no sujetas a una misma situación de control, concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores, cuando en realidad su participación se encuentra coordinada. Esta situación, abiertamente contraria a los principios de libre concurrencia que gobiernan los mercados, y en especial los relacionados con la contratación estatal, debe ser sancionada por esta Superintendencia pues en el momento en que las empresas deciden participar en un proceso competitivo para la adjudicación de un contrato, adquieren inmediatamente el carácter de competidores, debiendo actuar como tales, por lo que cualquier comportamiento coordinado, encaminado a suprimir la competencia que debe existir entre ellos, se presenta como idóneo para afectar el bien jurídico tutelado por la norma, y por tanto debe ser sancionado.

Esta posición ha encontrado eco en diferentes autoridades a nivel internacional. Es el caso de Tribunal Administrativo Especializado de México, quien al momento de resolver un “Recurso de Amparo” promovido en el marco de un proceso por posibles conductas anticompetitivas manifestó:

“Así, este Tribunal Colegiado considera que en ese caso de licitaciones en las cuales conforme a la ley no existe prohibición de presentar posturas por separado de empresas que forman parte de un mismo grupo de interés económico y ello acontezca, no debe atenderse al concepto de grupo de interés económico para determinar si se está en los supuesto del artículo 9, fracción IV, de la abrogada Ley Federal de Competencia Económica, sino que debe atenderse con independencia de ese concepto, a las conductas desplegadas y a la corroboración de la existencia de pactos colusorios entre los agentes para entender vulnerado los principios de la licitación (…).

Con base en lo anterior, en la hipótesis de que la legislación no prohíba que partes de un grupo de interés económico presenten posturas por separado en un procedimiento de licitación, lo relevante no es si forman parte de ese grupo, ya que evidentemente, en principio al pertenecer a éste no son competidores entre sí; no obstante, para el efecto de las licitaciones conforme al marco normativo, debe atenderse sólo a si esa relación influye en el resultado de la misma, acorde con los principios que deben regir esos procedimientos (…).

En efecto, al presentar posturas por separado, significa que deben tener un comportamiento para efectos de la licitación de forma individual, acatando los principios que rigen las licitaciones, con independencia de si buscan un objetivo común”^[110] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En igual sentido, la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE), afirmó lo siguiente al momento de resolver sobre el mismo proceso:

“(…) Desde el punto de vista del proceso licitatorio y de la autoridad convocante, el hecho de que dos agentes económicos presenten posturas por separado, implica que éstas son independientes y si no lo son derivadas de que existe una coordinación en la determinación de las posturas, dicho hecho es contrario a los principios de la licitación y, en su cado de la legislación de competencia (…)”^[111](Subraya y negrilla fuera de texto original).

Por su parte, la Comisión de Competencia de India (Competition Commission of India), en una decisión del año 2017 sostuvo:

“129. Por lo tanto, el argumento de la existencia un mismo agente económico, como el presentado por GIL y ABCIL, no es procedente y el mismo es rechazado. La Comisión da cuenta que dichas empresas son entidades independientes que participaron individualmente y de manera separada en los procesos de selección. Cuando dos o más empresas de un mismo grupo deciden presentar de manera separada ofertas en un mismo proceso de selección, han decidido, conscientemente, mostrarse ante la entidad contratante como tomadores de decisiones diferentes y opciones idependientes dentro el proceso. Ellas tendrán, bajo estas circunstancias, que cumplir con lo establecido en la ley, en letra y en espíritu. Cualquier argumento de dichas empresas encaminado a que decidieron presentar ofertas de manera separada pero cuyos valores económicos fueron decididos por una misma persona, lo que es desconocido para la entidad contratante, no puede ser usado para escapar de lo establecido en la ley (…)”^[112] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así, la existencia de relaciones previas o de una situación de control, solo deben ser analizados para identificar si los mismos propiciaron o facilitaron la coordinación entre los agentes involucrados, sin perder nunca de vista que es esto último lo reprochable a la luz del ordenamiento nacional, y no la mera existencia de vínculos económicos, labores, corporativos, personales, o de cualquier otra índole, entre los involucrados.

Lo anterior ha sido igualmente manifestado en anteriores oportunidades por esta Superintendencia, quien ha insistido en que lo sancionable desde el punto de vista del derecho de la competencia es la existencia de un comportamiento sistemáticamente coordinado y mancomunado entre los participantes a un proceso de selección, el cual debe ser considerado como una práctica restrictiva de la competencia. Así, en la Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017 de la Superintendencia de Industria y Comercio se afirmó que:

“Es oportuno aclarar en este punto que lo que configura la conducta restrictiva no es el solo hecho de que la estructura de las empresas como parte de un mismo grupo se haya mantenido oculto, -que en todo caso es un hecho indicador de la consciencia de ilegalidad de la conducta- sino que su comportamiento haya sido sistemáticamente coordinado y mancomunado y que su participación en cada uno de los procesos contractuales haya sido concebido para simular competencia, con el objetivo de generar ventajas competitivas, cuando en realidad el móvil de su participación era el mismo. En efecto, y en gracia de discusión, aun en el evento en que la existencia del grupo y del control estuviera formalmente registrada y publicitada, ello no sería suficiente para desestimar la configuración de la conducta, pues incluso en esa hipótesis la actuación coordinada y dependiente constituiría una práctica restrictiva de la competencia” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En el caso concreto, y como ha sido desarrollado hasta este punto en la presente Resolución, este Despacho dio cuenta que entre los agentes de mercado investigados existían ciertas situaciones particulares, como la existencia de relaciones previas, una situación de subordinación competitiva y la presencia de otros elementos adicionales, que se presentaron como idóneos para facilitar la existencia de un actuar coordinado. En esta línea, a continuación se presentarán las pruebas que evidenciaron que, en el marco de lo anterior, los investigados efectivamente coordinaron su participación en un número de procesos de selección en los que participaron como competidores.

Así, a continuación este Despacho presenta las pruebas que dan cuenta de que en cinco (5) procesos de selección específicos adelantados por el INVÍAS y uno (1) del FONTUR, los investigados actuaron de manera coordinada con el objeto de falsear la competencia, en desmedro de los intereses de los demás competidores, pero especialmente de la Entidad contratante.

Como quedó establecido en el Informe Motivado, lo anterior se evidenció gracias a la presencia de pruebas directas sobre dicha coordinación, así como con el análisis de otra serie de elementos probatorios que, de conformidad con el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio^[113], se presentan como indicios suficientes que demuestran el comportamiento coordinado entre proponentes en el marco de procesos de selección.

Como se verá a continuación, quedó acreditado que la coordinación entre los investigados tuvo lugar en todas las etapas relevantes de los procesos de selección analizados. Es decir, la misma se concretó desde las gestiones previas para la elección de los procesos a los que se presentarían, determinar la forma de participación y conformar estructuras plurales que permitieran la presentación de los investigados en los procesos, la gestión común de requisitos habilitantes, hasta la elaboración coordinada de las ofertas económicas, la subsanación de ofertas de manera conjunta y la ejecución coordinada de los contratos adjudicados.

Sin embargo, previo a analizar de manera puntual cada uno de los seis (6) procesos de contratación investigados, este Despacho pondrá de presente una situación que tuvo lugar de manera común en cuatro (4) de ellos, y que es una prueba de la coordinación que existió entre los investigados en cada uno de los procesos de selección en los que participaron. Esto se refiere al hecho que PROTECO se presentó en los mencionados procesos a través de consorcios que eran conformados junto con la empresa AVINCO, pero cuya estructuración era gestionada, en cualquier caso, por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), a pesar de que DVG participaría de manera independiente en los mismos procesos. De manera ilustrativa, se presenta a continuación una tabla con los procesos mencionados:

Tabla No. 4. Procesos de selección en los que PROTECO participó a través de consorcios conformados con AVINCO

ENTIDAD CONTRATANTE	PROCESO DE SELECCIÓN	INVESTIGADOS QUE PRESENTARON OFERTA
INVÍAS	LP-DO-SMF-028-2017	CONSORCIO FLUVIAL integrado por PROTECO y AVINCO (PROTECO 95%- AVINCO 5%).	DVG
INVÍAS	SA-MC-DO-SMF-021-2017	CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, integrado por PROTECO y AVINCO (PROTECO 95%- AVINCO 5%).	DVG
INVÍAS	SA-MC-DO-SMF-027-2017	CONSORCIO FLUVIAL LETICIA integrado por PROTECO y AVINCO (PROTECO 95%- AVINCO 5%).	DVG
INVÍAS	LP-DO-SMF-027-2018	CONSORCIO FLUVIAL integrado por PROTECO y AVINCO (PROTECO 80%- AVINCO 20%).	DVG

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Como se pasará a evidenciar, la estructuración de los consorcios por medio de los cuales PROTECO participó en los procesos de selección mencionados, se enmarcó en la estrategia de coordinación entre los investigados. Así, obran elementos probatorios en el Expediente que dan cuenta cómo, a pesar de que los consorcios en cuatro (4) procesos fueron conformados por PROTECO y AVINCO, fue EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) la persona encargada de adelantar las gestiones para su conformación. Esto, a pesar de que en dichos procesos DVG presentó propuesta como oferente independiente.

Al respecto, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) confesó en sus declaraciones ante esta Superintendencia que prestaba su colaboración a PROTECO para conseguir un aliado con quien pudiera conformar un consorcio y participar en un determinado proceso de selección. Vale la pena reiterar que en dicho proceso también se presentaría DVG como competidor. Así, en declaración del 5 de diciembre de 2019 manifestó:

“Delegatura: Cuando ustedes se refieren, en el escrito de descargos, que la colaboración que ustedes se prestan entre DVG y PROTECO tiene como fin ‘facilitar la participación de las sociedades DVG y PROTECO en procesos de contratación pública’ ¿A qué hacen referencia a ese tema de facilitación?

EDER ZABALETA ROJAS: A ver, como podría decir…no, no, no te sabría explicar puntualmente, pero digamos facilitar la participación es que si yo eh…digamos, tengo…eh, cumplo solo, pues yo me voy como estoy. Si de pronto él me dice ‘venga yo no estoy cumpliendo’ y le digo ‘ven, yo tengo un amigo que tiene la experiencia’ y le digo ‘mire, por favor preséntate con él, o mira a ver, evalúa si sus indicadores te sirven para lo que tu estas buscando’. No sé.

Delegatura: Bueno, acaba de decir «ven, yo te presento a alguien que puede tener…». Hablemos de AVINCO. ¿Quién es AVINCO?

EDER ZABALETA ROJAS: Bueno, AVINCO es la empresa, bueno para cuando yo los conocí, eh…es la empresa de eh…un gran amigo, o de bueno, de dos conocidos, dos amigos, y uno de ellos es ORLANDO POVEDA. Cuando…eh…yo lo conocí, hace como más de diez años, muchísimo más, y digamos lo conocí y para efectos de varios procesos en los cuales, digamos yo cumplo solo y no tengo, eh, no tengo ninguna necesidad de un tercero, pero de pronto dentro de eso, eh, en el caso PROTECO, puntualmente, me ha dicho [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ] me dice ‘venga hermano, estoy buscando porque no cumplo solo y quiero participar’ entonces uno de los casos eso fue AVINCO que es un amigo, cercano, en el cual yo le dije ‘mire, hay una opción de…por favor…’ y lo presenté con el Ingeniero [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ]. Eso ha sido uno de los, digamos, de las opciones que hemos manejado”^[114].

Nótese que el declarante afirmó inequívocamente que en su calidad de accionista y representante legal suplente de DVG, le prestaba colaboración activa a PROTECO para la consecución de terceros con los cuales este último pudiera conformar consorcios para participar en procesos de selección. Esta actuación es abiertamente contraria al régimen de libre competencia, pues no es aceptable que dos empresas que serán competidoras en un determinado proceso de selección, se presten colaboración mutua para facilitar su participación en dicho proceso como competidores. Por el contrario, esta situación deja en evidencia la forma en que coordinaban su comportamiento en el mercado desde las primeras etapas.

Esta Superintendencia reitera que la participación de una empresa como proponente en un determinado proceso de selección debe ser el resultado de una decisión autónoma e independiente, la cual debe ser tomada previo análisis interno de las condiciones técnicas y económicas exigidas por la Entidad contratante, y la capacidad del posible proponente de cumplirlas. En este sentido, cada oferente, como competidor independiente, es el encargado de adelantar sus propias gestiones para, por ejemplo, estructurar las posibles figuras asociativas que le permitan cumplir las condiciones de cada proceso. Así, no puede ser de ninguna manera aceptable que dos futuros o actuales competidores se colaboren en la estructuración de sus ofertas y en la definición de la estrategia que utilizará cada uno para presentarlas, aparentando independencia pero en realidad poniendo en marcha una coordinación contraria a los principios de la libre competencia.

Las declaraciones de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), que se presentan como una prueba directa de la existencia de coordinación entre los investigados, fueron confirmadas por JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos), quien en declaración del 6 de diciembre de 2019 afirmó que AVINCO se presentó en consorcio con PROTECO en diferentes procesos de selección toda vez que EDER ZABALETA ROJAS se lo había solicitado:

“Delegatura: ¿Usted con quién constituyó esos procesos en los que se presentó al INVÍAS?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: Eh, el consorcio de la…y pues que está aquí en la referencia se constituyó con PROTECO.

Delegatura: ¿Y quién es PROTECO? ¿Por qué usted lo eligió como su socio para irse en consorcio?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: A ver, a mí me llamaron, me dijeron que necesitaban un apalancamiento…

Delegatura: ¿Quién lo llamó?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: [EDER ZABALETA ROJAS], que necesitaba…que había una empresa que necesitaba un apalancamiento financiero que AVINCO lo tenía, pues nosotros estábamos en una situación ahí como crítica financiera en ese momento, entonces pues él lo sabía y nos tuvo en cuenta para presentarnos en esa licitación. Que si podíamos colaborar en el porcentaje que ellos necesitaban de apalancamiento financiero para completar la propuesta.

Delegatura: O sea ¿[EDER ZABALETA ROJAS] puso en contacto a AVINCO y a PROTECO?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: Sí señora.

Delegatura: ¿Y [EDER ZABALETA ROJAS] de dónde conocía a PROTECO? ¿Por qué los puso en contacto?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: Se supone que, como es amigo mío, él es amigo de [DANIEL VELASCO GONZÁLEZ], ¿sí? Son amigos.

Delegatura: Entonces [EDER ZABALETA ROJAS] le presentó a PROTECO y ¿cómo decide finalmente usted conformar el consorcio con ellos?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: Pues dijimos sí, presentémonos. Y ya.

Delegatura: O sea ¿sin conocer a la empresa? ¿Porque estaba [EDER ZABALETA ROJAS] de por medio?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: Sí, porque [EDER ZABALETA ROJAS], digamos que es la persona que yo confío en él. O sea, es de confianza, es de mucha confianza, entre nosotros con [EDER ZABALETA ROJAS]. Entonces, ‘¿usted lo conoce a él?’ ‘sí, es mi amigo’, a listo entonces presentémonos. Ya.

Delegatura: Señor José Orlando, usted acabó de mencionar un tema de un apalancamiento. ¿Cuál era la empresa que necesitaba el apalancamiento? ¿AVINCO o PROTECO?

JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS: PROTECO le faltaba una partecita de parte financiera”^[115].

Como se observa, JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos) reiteró que la conformación de los consorcios por medio de los cuales PROTECO y AVINCO participaron en cuatro (4) de los seis (6) procesos de selección investigados en la presente actuación administrativa, fue gestionada por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), quien en el marco de la coordinación que mantenían las empresas investigadas, le ayudó a buscar un tercero con el que pudiera cumplir los requisitos financieros de los respectivos pliegos de condiciones.

De hecho, existen pruebas en el Expediente que dan cuenta de que la colaboración que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) prestaba a PROTECO no se limitaba simplemente a ponerlo en contacto con AVINCO, sino que tenía una participación activa en la estructuración y formación de los consorcios que serían constituidos para la presentación de ofertas. Como ejemplo de lo anterior, se encuentra el correo electrónico que remitió DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS el 22 de julio de 2017, en el cual le informaba los porcentajes de participación de las sociedades que integrarían el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE:

Imagen No. 21. Correo electrónico de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 22 de julio de 2017

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/SOLICITUD DE CALCULO DE CAPACIDAD RESIDUAL

Como se observa, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) compartía información confidencial con EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) de la forma como estaría conformado el consorcio que PROTECO constituiría con AVINCO, con el objetivo de que EDER ZABALETA ROJAS colaborara con el cálculo de la capacidad residual necesaria para presentar la oferta. Dado que dicho ejercicio debe ser realizado de manera previa a tomar la decisión de participar en un proceso de selección, no cabe duda que EDER ZABALETA ROJAS prestaba una colaboración activa en la estructuración inicial del consorcio y en el análisis de su capacidad para participar en el respectivo proceso de selección, lo cuál iba más allá de poner en contacto a sus futuros competidores.

De igual forma, existe evidencia de que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) gestionaba los documentos que eran necesarios para la conformación de los consorcios entre PROTECO y AVINCO. Al respecto, se encontró el correo electrónico del 27 de abril de 2017, en el cual EDER ZABALETA ROJAS recibía de parte de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (asistente de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, representante legal de AVINCO para la época de los hechos)^[116] el acta de la junta de socios de AVINCO por la cual se autorizó la conformación del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO, así como otros documentos necesarios para la presentación de la propuesta. Como quedó visto, estos documentos fueron enviados a EDER ZABALETA ROJAS porque fue la persona que gestionó la conformación del consorcio entre AVINCO y PROTECO:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 22. Correo electrónico de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (asistente de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, representante legal de AVINCO para la época de los hechos) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 27 de abril de 2017

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: DOCUMENTOS AVINCO (recuadro y subrayas rojo fuera de texto original).

De esta forma, queda en evidencia que los investigados, en virtud de sus relaciones de cercanía existentes y que fue ampliamente expuesta en el presente acto administrativo, se coordinaban desde las primeras etapas de los procesos de selección, al punto que el representante de DVG gestionaba todo lo necesario para que su futuro competidor, PROTECO, pudiera participar en los mismos.

Dicho comportamiento, lejos de ser el esperado entre dos competidores en el mercado, evidencia una clara estrategia de coordinación en la adjudicación del contrato. Lo anterior para este Despacho es una muestra inicial de cómo en cuatro (4) de los seis (6) procesos investigados en la presente actuación administrativa, los investigados coordinaban su comportamiento. No obstante, a continuación se presentarán pruebas adicionales para la totalidad de los procesos de selección investigados, que reforzarán la posición de esta Superintendencia respecto a la comisión de conductas anticompetitivas en los mismos.

– Licitación pública No. LP-DO-SMF-028-2017 adelantada por el INVÍAS

El proceso de selección referido^[117] tenía como objeto el “mantenimiento del Río Truandó. Cuenca del Río Atrato en el municipio de Riosucio. 10 departamento del Chocó”. Su presupuesto oficial ascendía a $1.610.331.715.

De las pruebas que obran en el Expediente se desprende el comportamiento coordinado entre DVG y PROTECO, facilitado por los elementos anteriormente mencionados, desde el momento en que se estaban estructurando las propuestas que presentaron estas empresas como aparentes competidores e incluso hasta después de la adjudicación del contrato correspondiente.

Así, se evidenció que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) solicitó una póliza de cumplimiento de la oferta en favor de DVG, su competidor, con el fin de que esta compañía pudiera participar en el proceso. De hecho, llama la atención que la solicitud analizada se realizó mediante una cuenta de correo institucional de DVG, a pesar de ser firmada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ.

El correo electrónico analizado tuvo lugar tiempo después de la cesión de las acciones de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ en DVG, por lo que el hecho que aún hiciera uso de un correo institucional de esta compañía para la solicitud de documentos en favor de PROTECO evidencia la constante coordinación que se mantenía entre estas dos compañías en el desarrollo de sus funciones, así como el ya mencionado control competitivo que seguía manteniendo DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre ambas empresas y que se encontraba ejerciendo con el fin de materializar la coordinación entre los investigados.

Imagen No. 23. Correo electrónico de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) solicitando póliza en favor de DVG

En el mismo sentido, el 27 de abril de 2017, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) recibió un correo electrónico de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (asistente de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, representante legal de AVINCO para la época de los hechos)^[118]. En ese correo electrónico se anexó el acta de la junta de socios de AVINCO por la cual se autorizó la conformación del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO, así como otros documentos necesarios para la presentación de la propuesta. Como quedó visto anteriormente, estos documentos fueron enviados a EDER ZABALETA ROJAS porque fue la persona que gestionó la conformación del consorcio entre AVINCO y PROTECO, a pesar de ser el accionista y representante legal suplente de una empresa que competiría con dicho consorcio por la obtención del contrato a adjudicar.

Imagen No. 24. Correo electrónico de DIANA ROCÍO GUARNIZO ORJUELA (asistente de JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, representante legal de AVINCO para la época de los hechos) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 27 de abril de 2017

Los anteriores elementos de prueba dan cuenta de que los investigados que participarían como competidores en el mencionado proceso de selección, en el marco de sus relaciones de cercanía y de subordinación competitiva, se colaboraron mutuamente para la obtención de documentos que los habilitarían para la presentación de ofertas, lo cual culminó con un comportamiento coordinado en el proceso de selección objeto de estudio.

Adicionalmente, se demostró que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) gestionó para este proceso la obtención de la póliza de seriedad de la oferta para el CONSORCIO FLUVIAL, del que hacía parte PROTECO. Sin embargo, lo que llama la atención es que esta gestión la realizó mediante el correo electrónico de 10 de mayo de 2017, en el cual copió a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), además de que en el texto del documento indicó que la solicitud se presentaba “DE PARTE DEL DOCTOR EDER ZABALETA”.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 25. Correo electrónico de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) solicitando póliza de seriedad de la oferta de CONSORCIO FLUVIAL, enviado con copia a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG)

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/SOLICITUD DE GARANTIA SERIEDAD OFERTA (recuadros rojos fuera de texto original).

Ahora bien, de manera coherente con el esquema de coordinación analizado, se encontró probado que fue ELIANA MARCELA HURTADO SÁNCHEZ, quien para la fecha de los hechos estaba vinculada laboralmente con DVG^[119], la encargada de entregar la propuesta del CONSORCIO FLUVIAL, conformado por PROTECO y AVINCO. Así se acredita mediante el acta de entrega correspondiente.

Imagen No. 26. Acta de entrega de propuestas en el proceso de licitación pública No. LP-DO-SMF-028-2017 del INVÍAS

Fuente: Folios 341 del cuaderno público No.2 del Expediente:\Inspección al SECOP\LP-DO-SMF-028-2017\DA_PROCESO_17-1-171760_124002002_28790430 (recuadros rojos fuera de texto original).

Incluso, se demostró que la coordinación entre las empresas investigadas se extendió a la ejecución del contrato derivado del proceso de selección objeto de estudio, pues, entre agosto de 2017 y abril de 2018 –el período durante el cual CONSORCIO FLUVIAL ejecutó el contrato adjudicado–, DVG realizó una serie de préstamos al consorcio enunciado con el fin de cubrir gastos operacionales como pagos de nómina, viáticos, compra de tiquetes aéreos, pólizas, caja menor, costos por ejecución de obra, entre otros^[120].

En conclusión, DVG y PROTECO, esta última mediante CONSORCIO FLUVIAL, concurrieron al proceso de selección estudiado simulando competencia, cuando en realidad su participación fue coordinada a lo largo del proceso e incluso después de la adjudicación del contrato. Como quedó demostrado, las dos empresas investigadas se apoyaron mutuamente para cumplir los requisitos habilitantes y, de esa manera, promover su participación concurrente. También gestionaron conjuntamente la elaboración y entrega de las propuestas y, una vez obtenida la adjudicación, actuaron de manera coordinada para efectos de ejecutar el contrato correspondiente.

Adicionalmente, quedó en evidencia que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ ejerció su capacidad de influencia sobre las empresas bajo su control competitivo, con el objetivo de materializar así la coordinación entre las mismas en el presente proceso de selección.

Para este Despacho, no hay dudas que ese tipo de conductas responden a un claro escenario de coordinación entre agentes de mercado, el cual se presenta como idóneo para vulnerar los principios de libre competencia y concurrencia que rigen los mercados nacionales, especialmente los relacionados con la contratación estatal.

– Selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantada por el INVÍAS

El proceso de selección referido^[121] tenía como objeto el “mantenimiento y rehabilitación de los muelles de carga y de pasajeros de San José del Guaviare, departamento de Guaviare” y su presupuesto oficial ascendía a $483.278.443. Como puede apreciarse en la imagen a continuación, en este proceso participaron como proponentes independientes DVG y el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, integrado por PROTECO y AVINCO.

Imagen No. 27. Participantes en el proceso de selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-021-2017 adelantada por el INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-021-2017\DA_PROCESO_17-11-6797600_124002002_31990539 (recuadros rojos fuera de texto original).

Sin embargo, también quedó acreditado el comportamiento coordinado entre los investigados, de acuerdo a los elementos probatorios que se pasan a detallar.

En efecto, se encontró el correo electrónico del 22 de julio de 2017, por medio del cual PROTECO remitió a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), tan solo tres días después de la publicación del pliego de condiciones definitivo y antes de la fecha en que se había programado la entrega de las propuestas, una comunicación en la cual se indicó al representante legal suplente y accionista de DVG las características financieras con las que se conformaría el CONSORCIO FLUVIAL GUAVIARE, integrado por PROTECO y AVINCO, con el objetivo de que prestara su colaboración con el cálculo de la capacidad residual necesaria para presentar oferta.

Imagen No. 28. Correo electrónico de PROTECO a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 22 de julio de 2017

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADA DVG No. 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/SOLICITUD DE CALCULO DE CAPACIDAD RESIDUAL

Como puede apreciarse en el asunto del correo exhibido, el propósito de la remisión del mensaje era que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) realizara los cálculos para verificar si la estructura plural con la cual iba a presentarse PROTECO, su supuesta competidora, cumplía con los requisitos habilitantes indicados en el pliego de condiciones. El correo electrónico contenía como adjuntó un documento en Excel con un ejercicio matemático para la verificación de los requisitos habilitantes exigidos dentro del pliego de condiciones: experiencia general y específica, capacidad financiera y capacidad residual para la contratación de obras.

Debe llamarse la atención que lo anterior da cuenta del intercambio de información que tuvo lugar entre supuestos competidores, así como la colaboración para que DVG determinara si PROTECO podía presentarse en un consorcio con AVINCO. Para este Despacho no hay duda que se trata de comportamientos que solo hallan explicación en un contexto de coordinación ilegítimo entre empresas que participan como competidores en un mismo proceso de selección.

Adicionalmente, debe reiterarse que, como fue expuesto anteriormente en la presente Resolución, EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) fue el encargado de coordinar y gestionar la conformación del consorcio por medio del cual PROTECO y AVINCO participarían en este proceso, a pesar de que DVG también presentaría oferta con el ánimo de resultar adjudicatario. Elemento este que reitera la coordinación entre empresas competidoras en el marco de un proceso de selección, con el ánimo de burlar los principios de la libre competencia.

– Selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantada por el INVÍAS

Este proceso de selección^[122] tenía como objeto el “mantenimiento, administración, organización y operación del muelle de Victoria Regia Leticia, Amazonas” y su presupuesto oficial era de $328.570.957. En esta ocasión también participaron como aparentes competidores DVG y un consorcio integrado por PROTECO y AVINCO.

Imagen No. 29. Participantes en el proceso de selección abreviada No. SA-MC-DO-SMF-027-2017 adelantada por el INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente.: \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-027-2017\DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_34962821 (recuadros rojos fuera de texto original).

Una vez más, en este proceso quedó acreditado el comportamiento coordinado entre los agentes de mercado investigados, esto es DVG, PROTECO y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, como se evidencia a continuación.

En efecto, el 20 de noviembre de 2017 a las 12:48 a.m., esto es, muy pocas horas después de que el INVÍAS publicara en el SECOP la respuesta del Comité Evaluador a las observaciones presentadas al informe de evaluación^[123], EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) recibió un mensaje desde la cuenta de correo electrónico, la cual siguió siendo utilizada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) incluso después de haber cedido su participación en la compañía. En dicha comunicación, cuyo objeto era “pilas con esto”, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) informó lo siguiente: “MIRA LA CAGADA QUE COMETIÓ ANTONIO [HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos)], PIENSA QUÉ PODEMOS HACER”.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 30. Correo electrónico de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 20 de noviembre de 2017

Ahora bien, el anterior mensaje venía acompañado de unos adjuntos que dan cuenta del error enunciado en el cuerpo del correo electrónico y que correspondían a un documento encaminado a subsanar un requerimiento hecho al CONSORCIO FLUVIAL LETICIA en el proceso de selección en cuestión, en el cual se pidió presentar la constancia de que el representante legal de AVINCO estaba autorizado para obligar a la compañía en el marco del proceso de selección, y el cual había sido radicado ante el INVÍAS el 1 de noviembre de 2017.

Sin embargo, el error al que se hacía referencia por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) consistía en que el documento de subsanación fue firmado por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) como “representante legal de DVG”, empresa que ni siquiera hacía parte del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, y que por el contrario, actuaba dentro del proceso de selección como un competidor independiente. A continuación, se observa la equivocación en comento en el siguiente documento:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 31. Documento suscrito por EDER ZABALETA ROJAS como “representante legal de DVG” para subsanar requerimiento hecho al CONSORCIO FLUVIAL LETICIA

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No.2 del Expediente.:\Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-027-2017\DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_35244349 (recuadro rojo fuera de texto original).

Como lo mencionó la Delegatura en su Informe Motivado, las pruebas exhibidas hasta este punto acreditan de manera clara y directa la coordinación entre los investigados en el marco del proceso de selección analizado. De un lado, la comunicación por correo electrónico evidencia el trabajo colaborativo entre las dos compañías y su controlante, con el fin de que las mismas participaran en el proceso de manera coordinada. Del otro, el hecho que funcionarios de alguna de las empresas que conformaba el CONSORCIO FLUVIAL LETICIA hubiera incluido, al final del documento para subsanar un requerimiento de la entidad contratante, la firma del representante legal de una empresa competidora en el mismo proceso, da cuenta de la existencia de una coordinación entre los involucrados inaceptable a la luz del régimen de libre competencia.

De hecho, lo anterior se presentó como una prueba tan evidente de la coordinación entre los investigados, que incluso un tercer proponente en el proceso de selección bajo investigación solicitó el rechazo de las propuestas presentadas por DVG y CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, con fundamento en el numeral 6.5 del pliego de condiciones^[124]. Para sustentar su solicitud, argumentó que “están concursando simultánea y conjuntamente el Consorcio Fluvial Leticia (…) como proponente No. 2 y DVG Ingeniería SAS, como proponente No. 6, en la cual el representante legal de DVG Ingeniería SAS, está firmando por el Consorcio Fluvial Leticia”. A continuación se presenta la observación referida.

Imagen No. 32. Observación presentada por un tercer proponente solicitando el rechazó de las ofertas de DVG y CONSORCIO FLUVIAL LETICIA

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-027-2017\DA_PROCESO_17-11-7111268_124002002_35993470

Dado que la solicitud de rechazo presentada no fue acogida y DVG^[125] resultó adjudicataria de este proceso de selección, el 23 de noviembre de 2017 un proponente solicitó al INVÍAS “la revocatoria del acto de adjudicación del proceso No. SA-MC-DO-SMF-027-2017”^[126]. El fundamento fue que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) era propietario de PROTECO y de DVG. Esa solicitud, como lo resaltó la Delegatura, fue desestimada por el INVÍAS mediante oficio del 6 de diciembre de 2017, pues la entidad consideró que la solicitud no estaba adecuadamente sustentada y que no era posible encuadrar el comportamiento cuestionado por el proponente en alguna de las causales de rechazo de las propuestas, contenidas en el numeral 6.5 del pliego de condiciones^[127].

Sin embargo, este Despacho reitera que lo relevante de este aspecto, desde el punto de vista del derecho de la competencia, es que la coordinación entre los investigados en relación a su comportamiento en el proceso de selección bajo investigación fue tan evidente, que los mismos proponentes y participantes del proceso buscaron por diferentes medios que las propuestas presentadas por DVG y PROTECO, este último a través del CONSORCIO FLUVIAL LETICIA, fueran rechazadas.

– Selección Abreviada No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantada por el INVÍAS

El proceso tenía como objeto la “[c]onstrucción del muelle fluvial de Piñuña Negro, departamento de Putumayo” y su presupuesto oficial ascendía a $655.767.137^[128]. En este proceso participaron como aparentes competidores DVG y PROTECO. El material probatorio que acredita el comportamiento coordinado entre estas empresas se presenta a continuación.

El 9 de abril de 2018, un día antes del cierre de la convocatoria del proceso de selección analizado, desde la cuenta de correo electrónico consorciovialjunin01@gmail.com se envió un correo electrónico a HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) y a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG). Mediante ese mensaje se solicitó a los funcionarios de DVG revisar las propuestas económicas que estaban adjuntas al correo, las cuales según el objeto del mensaje correspondían a las propuestas de DVG y PROTECO, e indicar si el valor allí establecido debía incrementarse o reducirse.

Imagen No. 33. Correo enviado desde CONSORCIO VIAL JUNIN a funcionarios de DVG para revisar propuestas económicas de DVG y PROTECO

Fuente: Folio 202 del cuaderno RESERVADO DVG 1 del Expediente. 03-WEB-EDER_VELASCO.ad1/DATOS:C:\Users\c.jncuellar\AppData\Local\Microsoft\Outlook\2017-401804\DVG_INGENIERA_SAS\03-WEB-EDER_VELASCO\DATOS/ederzabalet@gmail.com.ost/[root]/Raíz-Buzón/IPM_SUBTREE/Bandeja de entrada/PRESUPUESTOS DVG INGENIERIA SAS Y PROTECO INGENIERIA SAS

Como lo expresó el Informe Motivado, si bien en el texto de los documentos adjuntos al correo electrónico en cuestión se refirió un proceso de selección diferente, identificado con el No. SA-DO-SMF-008-2018, es evidente que se trató de un error de transcripción, pues una comparación entre el presupuesto oficial y la descripción de los ítems, unidad y cantidad incluidos en los documentos adjuntos, con los valores y cantidades referidas en el pliego de condiciones del proceso SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS, evidencia una coincidencia exacta en todos los aspectos. Por lo tanto, para este Despacho tampoco caben dudas de que los proyectos de propuesta económica adjuntos en el correo presentado como prueba correspondían al objeto establecido para el proceso de selección analizado, esto es, la “construcción del muelle fluvial de Piñuña Negro, departamento de Putumayo”.

En este orden de ideas, el hecho que se hubieran mandado a los funcionarios de DVG las propuestas que serían presentadas por esta compañía y por PROTECO en el proceso de selección bajo investigación, es una clara evidencia de que estas dos empresas coordinaban su comportamiento, desde las primeras etapas del proceso.

Por otro lado, se evidenció que el 10 de abril de 2018, un día después de la remisión de los documentos denominados “propuesta económica Proteco Ingeniería SAS.xlsx” y “propuesta económica DVG Ingeniería SAS.xlsx” al correo de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), DVG y PROTECO se presentaron como proponentes aparentemente independientes en el proceso analizado, tal y como se evidencia a continuación:

Imagen No. 34. Acta de entrega de propuestas en el proceso de licitación pública No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente.: \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-007-2018\ACTA DE CIERRE SA-MC-DO-SMF-007-2018 (Subraya rojo fuera de texto original).

Se pudo evidenciar que las propuestas económicas que DVG y PROTECO presentaron contenían el mismo error de digitalización en la identificación del proceso, pues en ambas se referenció el No. SA-DO-SMF-008-2018, como se observa a continuación:

Imagen No. 35. Propuesta 1C, presentada por DVG en el proceso de licitación pública No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-007-2018\PROPUESTAS ECONOMICAS SA-MC-DO-SMF-007-2018 (recuadro rojo fuera de texto original).

Imagen No. 36. Propuesta 5C, presentada por PROTECO en el proceso de licitación pública No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-007-2018\PROPUESTAS ECONOMICAS SA-MC-DO-SMF-007-2018 (recuadro rojo fuera de texto original).

Nótese además que tal error de transcripción se encontraba desde los documentos Excel que fueron remitidos a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) para su revisión a través del correo electrónico enviado desde la cuenta consorciovialjunin01@gmail.com.

Debe mencionarse que si bien el formato que el INVÍAS subió al SECOP II para la presentación de la oferta económica contenía el error referido, de las cinco (5) propuestas económicas presentadas, solo las de DVG y PROTECO lo reprodujeron. En consecuencia, los otros tres (3) proponentes advirtieron el error en el formato de la entidad contratante y lo corrigieron, como puede observarse en las siguientes imágenes:

Imagen No. 37. Propuestas 2C, 3C y 4C, presentada por PILOTAJES Y CONSTRUCCIONES DEL PACIFICO PILCO LTDA., CONSORCIO MUELLES CAS y CONSORCIO PIÑUÑA respectivamente en el proceso de licitación pública No. SA-MC-DO-SMF-007-2018 del INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\SA-MC-DO-SMF-007-2018\PROPUESTAS ECONOMICAS SA-MC-DO-SMF-007-2018 (recuadro rojo fuera de texto original).

Estas similitudes en los errores de transcripción en dos o más propuestas presentadas por distintos oferentes en un mismo proceso de selección, han sido catalogadas por esta Superintendencia^[129], y por entidades internacionales como la misma Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”)^[130], como señales de advertencia que, de presentarse, sirven para detectar una posible conducta colusoria^[131]. En este sentido, dichas similitudes configuran pruebas indiciarias^[132], que analizadas a luz de los demás elementos probatorios obrantes en el Expediente, permiten dar cuenta la existencia de un comportamiento coordinado entre los proponentes.

En definitiva, los elementos de prueba expuestos dan cuenta de que DVG y PROTECO coordinaron su comportamiento, incluso para la elaboración de sus propuestas económicas, que fueron confiadas a la revisión de las mismas personas. Este comportamiento, por supuesto, es inconsistente con un escenario de verdadera competencia, pues corresponde con una dinámica de coordinación entre competidores, sancionable a la luz del régimen de libre competencia en Colombia.

– Licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018 adelantada por el INVÍAS

El proceso de selección tenía como objeto la “construcción del muelle de pie de Pató, municipio de Alto Baudó, Departamento del Chocó” y su presupuesto oficial ascendía a $862.630.212^[133]. En relación con este proceso existen pruebas que acreditan directamente la participación coordinada de los investigados, como se verá a continuación.

El 15 de agosto de 2018 a las 12:53 a.m., DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) remitió a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) un mensaje por correo electrónico en el que expresamente le indicó que “VAMOS CON TRES PROPUESTAS”, evidentemente haciendo referencia a la forma como se presentarían coordinadamente en el proceso de licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018 adelantado por el INVÍAS. Así, las propuestas que serían presentadas coordinadamente, según el correo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, serían las del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO, DVG y el CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS.

Imagen No. 38. Correo electrónico enviado por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) el 15 de agosto de 2018

El mensaje recién presentado incluía una instrucción para que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) adelantara ciertas gestiones necesarias para promover la participación concurrente y coordinada de los investigados. Expresiones como “TENEMOS HASTA LAS 9 AM” y “VAMOS CON TRES PROPUESTAS” no dejan dudas de la forma como los investigados se encontraban coordinando su participación en el proceso de selección analizado desde antes de la presentación de las ofertas.

En especial, lo anterior deja en evidencia que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) se encontraba ejerciendo efectivamente su capacidad de influencia sobre las empresas controladas, con el fin de materializar la coordinación entre ellas en el marco de un proceso de selección.

Adicionalmente, se demostró, con fundamento en el listado de recepción de propuestas económicas que efectivamente los investigados se presentaron en el proceso de licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018 del INVÍAS de la forma como había sido indicada por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG).

Imagen No. 39. Listado de recepción de propuestas en el proceso de licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018 del INVÍAS

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\LP-DO-SMF-027-2018\image2018-08-21-085157 (recuadro rojo fuera de texto original).

Puede observarse además que las propuestas del CONSORCIO FLUVIAL, integrado por PROTECO y AVINCO, y del CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS fueron entregadas por personal vinculado a DVG, en particular por LAURA NATALIA MORALES CÁRDENAS (asistente contable de DVG para la época de los hechos) y MARYOLI LORENA SÁNCHEZ GARZÓN (secretaria administrativa de DVG para la época de los hechos)^[134]. Adicionalmente, se demostró que las tres propuestas referidas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (fundador de DVG y único accionista de PROTECO) en su correo electrónico del 15 de agosto de 2018 fueron entregadas consecutivamente con un minuto de diferencia cada una: DVG a las 8:45, CONSORCIO FLUVIAL a las 8:46 y CONSORCIO OBRAS HIDRÁULICAS a las 8:47^[135].

Así las cosas, los anteriores elementos de prueba, valorados de manera conjunta con las demás pruebas que obran en el Expediente, dan cuenta de que en el proceso de licitación pública No. LP-DO-SMF-027-2018 del INVÍAS, DVG y PROTECO materializaron una vez más su comportamiento coordinado de manera contraria a los principios y las normas de libre competencia en Colombia.

– Proceso de selección de contratista No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR

Este proceso de selección tenía como objeto la “construcción de un embarcadero turístico en el área de la salvajina, vereda San Martín, municipio de Morales, Departamento del Cauca” y su presupuesto oficial era de $829.157.577^[136]. Participaron DVG, como miembro del CONSORCIO EMBARCADERO, y DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) como persona natural. Así se acredita mediante el link en SECOP del proceso.

Imagen No. 40. Listado de proponentes en el proceso No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR

Fuente: Folio 341 del cuaderno público No. 2 del Expediente. \Inspección al SECOP\FNTIA-043-2018\DP_PROCESO_18-4-8435716_101101025_49272183 (recuadro rojo fuera de texto original).

Las pruebas que acreditan el comportamiento coordinado de los investigados se presentan a continuación.

El 24 de septiembre de 2018, HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) solicitó la póliza de seriedad de la oferta del CONSORCIO EMBARCADERO, conformado por DVG y AVINCO, para su participación en el proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR.

Imagen No. 41. Correo electrónico de HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) solicitando la póliza de seriedad de la oferta del CONSORCIO EMBARCADERO, conformado por DVG y AVINCO, para su participación en el proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR

Sin embargo, lo que llama la atención es que como respuesta al correo anterior, la funcionaria del intermediario de seguros, ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO, le preguntó al coordinador de licitaciones de DVG respecto de la participación de “Daniel” en ese proceso de selección. La funcionaria evidentemente se refería a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), poniendo de presente que la constante coordinación que se mantenía entre este último y DVG era de conocimiento incluso de terceros. De hecho, del correo que se presenta a continuación, puede evidenciarse cómo para la funcionaria de la empresa de seguros, el hecho que DVG presentara oferta podía significar que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) ya no se presentaría como persona natural, poniendo de presente que conocía que entre ambos agentes de mercado existía una relación y una política de coordinación de tiempo atrás.

Imagen No. 42. Respuesta dada por ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO (funcionaria del intermediario de seguros) al correo electrónico de HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) del 24 de septiembre de 2018

No obstante, HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) dio respuesta al interrogante referido e indicó que “el Ing. Daniel Velasco se va a presentar también como persona natural ya le solicité lo que me pediste apenas lo tenga te lo envío pero van las dos propuestas”. Las dos propuestas son las del CONSORCIO EMBARCADERO, del cual hacía parte DVG, y la de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) como persona natural. Esta respuesta reveló que el funcionario de DVG estaba enterado de la estrategia de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y que, además, mantenía comunicación con él y desarrollaba gestiones en beneficio de ese supuesto competidor. Actitud que evidencia la clara coordinación existente entre los dos agentes de mercado y que ha sido ampliamente detallada en el presente acto administrativo.

Imagen No. 43. Respuesta dada por HERIBERTO ANTONIO ZABALETA MENCO (coordinador de licitaciones de DVG para la época de los hechos) a ANGÉLICA SANABRIA OVIEDO (funcionaria del intermediario de seguros)

Como puede observarse, queda en evidencia la colaboración del funcionario de DVG para que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), un supuesto competidor, pudiera participar en el proceso, lo cual es coherente con la dinámica coordinada con la que actuaban las empresas investigadas, de acuerdo a los diferentes elementos de prueba que fueron detallados en la presente Resolución.

Estas pruebas, sin lugar a dudas, evidencian la coordinación para el cumplimiento de los requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección que existía entre los agentes de mercado investigados, así como la constante comunicación y coordinación entre ellos. Ese comportamiento, como lo resaltó la Delegatura en su Informe Motivado, de ninguna manera se presenta como coherente con un escenario de competencia, pues es una manifestación clara de una coordinación anticompetitiva, que presenta una potencialidad de reducir las presiones competitivas de los agentes vinculados.

7.4.6. Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

En el 2019, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 1.061 billones de pesos, de los cuales 163.8 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior, en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

En 2017, la Comisión Económica Para América Latina y el Caribe (CEPAL)^[137] destacó que las compras realizadas por el Estado, en el cumplimiento de sus funciones, comprenden una serie de beneficios agrupados en las siguientes categorías: (i) utilidad pública; (ii) de carácter administrativo; y (iii) de tipo económico, las cuales deben converger hacia un fin último y es el de satisfacer necesidades sociales. Por su parte, de acuerdo con la OCDE (2017)^[138], el principal objetivo de una política efectiva de compras por parte del Estado es “el fomento de la eficiencia y el alcance de la mejor relación entre calidad y precio”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de práctica o conducta coordinada que tenga el efecto, o la potencialidad, para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Además, debe reiterarse que el régimen de libre competencia económica, en el contexto de la contratación estatal, tiene como uno de sus propósitos el que todas las personas que deseen participar de un proceso de selección (proponentes) puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado.

En línea con lo anterior, los comportamientos encaminados a simular autonomía, individualidad y real competencia en el marco procesos de contratación, cuando en realidad lo que existe es un comportamiento coordinado entre los proponentes, constituyen una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Lo anterior, debido a que un comportamiento de esa naturaleza resulta idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que sean parte en dicho proceso.

Comportamientos como el que aquí se analiza podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado. Esto, por cuanto el comportamiento coordinado de los proponentes conduce, en la práctica, a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus posibilidades de ser seleccionadas, en últimas, provocando condiciones menos favorables para la entidad contratante.

En el presente caso, se encontró probado que los investigados vulneraron el régimen de libre competencia económica, al presentar sus ofertas de manera coordinada, beneficiándose en desmedro de sus competidores y de las respectivas entidades Estatales. Lo anterior fue posible gracias a los diferentes elementos que fueron descritos en la presente Resolución, como la existencia de relaciones previas, la presencia de una situación de subordinación desde el punto de vista competitivo y demás elementos mencionados por este Despacho. Adicionalmente, como se mostrará a continuación, se encontraron algunos elementos que permitieron a los investigados anticipar condiciones de competencia fundamentales en los procesos para, así, presentar ofertas económicas coordinadas.

Si bien este Despacho reconoce la existencia en los procesos de selección analizados de algunos factores como el criterio final de evaluación, que no podían ser conocidos por los proponentes con certeza al momento de realizar sus ofertas económicas, también se evidenció la presencia de situaciones que permitieron la conducta que aquí se reprocha, según la cual, independientemente de dicha incertidumbre, desplegaron una estrategia coordinada desde un inicio que tenía la potencialidad de causar un daño en el mercado, lo cual es suficiente para establecer la violación al régimen de libre competencia. En todo caso, se demostró que la conducta sancionada sí alteró la probabilidad con la cual estos obtendrían la adjudicación, sobre todo en comparación con las probabilidades de éxito de los competidores que actuaron de manera independiente.

Lo anterior en la medida en que pese a la existencia de elementos de incertidumbre, los investigados podían contar con ciertos elementos de juicio que les permitía aproximarse a la dinámica de competencia de los procesos de selección en los que participaron. Así, tenían la capacidad de recrear posibles escenarios con el fin de establecer las ofertas más favorables para sus intereses.

En primer lugar, los mismos investigados indicaron a esta Superintendencia que en aquellos procesos de contratación relacionados con la ejecución de obras fluviales, como los analizados en el presente caso, podía anticiparse quiénes eran los proponentes porque, en palabras de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), “casi todos nos presentamos los mismos (…) son digamos, son más o menos unos 10, unos 10 oferentes que siempre, algunos cumplen en todo, otros no, pero siempre estamos los mismos”^[139]. Del anterior testimonio puede destacarse, como lo confirmó DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), que la experiencia jugaba un papel relevante. Este último afirmó que “como resulta que la experiencia es bastante específica, ¿sí?, somos los mismos, se los puedo hasta nombrar, somos los mismos 10 de siempre. (…) Es más, de hecho entre ellos, entre nosotros, inclusive entre nosotros nos presentamos en consorcios a veces para fortalecernos”^[140].

En este sentido, puede concluirse la existencia de dos elementos fundamentales: (i) la existencia de diez (10) posibles proponentes en procesos de ejecución de obras fluviales, y (ii) el conocimiento de la experiencia de cada uno de los posibles proponentes que tienen sus competidores. De estos dos elementos, más los requisitos habilitantes establecidos en cada uno de los procesos de selección, era posible establecer, con alto grado de confiabilidad, quiénes serían los competidores para cada uno de dichos procesos. Un ejemplo de lo anterior lo constituye el mensaje enviado por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), en el marco del proceso de contratación No. LP-DO-SMF-027-2018, en el que determinó quiénes serían los competidores de DGV y PROTECO “por la complejidad de la experiencia”.

Un segundo elemento relevante lo constituye la similitud en los procesos de contratación que han sido objeto de análisis en la presente actuación administrativa. Que los diferentes procesos de contratación tengan como factor de evaluación de las propuestas los mismos métodos estadísticos, a saber, media aritmética, media aritmética alta, media geométrica con presupuesto oficial y menor valor, permite a los investigados adquirir conocimiento y experiencia sobre cómo presentar las ofertas más favorables posibles a sus intereses, sin necesidad de conocer de manera específica el método que sería escogido.

En particular, tal y como lo demostró la Delegatura, las ofertas de los investigados, que fueron complementarias entre sí, resultaban más propensas a ganar al menos en 3 de los 4 métodos posibles de calificación de las mismas (aquellos relacionados con valores medios, es decir, el único que no se alteraba con sus ofertas era el de menor valor). Así, es evidente que el comportamiento de los agentes investigados impidió el desarrollo de los procesos bajo principios de igualdad de oportunidades y selección objetiva.

Por último, también fue posible establecer que los investigados podían aproximarse a cómo sería el comportamiento de sus competidores en cada uno de los procesos. Lo anterior, pues en palabras de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), podían observar los comportamientos desplegados en procesos anteriores y similares y el resultado de los mismos, así como las tendencias dependiendo del factor de evaluación que había sido usado^[141].

Por los tres elementos anteriormente descritos, los investigados desarrollaron estrategias para determinar las ofertas complementarias más favorables posibles, que les permitieron en todos los casos aumentar sus probabilidades de éxito.

Ahora bien, lo anterior, lejos de ser una teoría económica exclusivamente presentada por esta Superintendencia, tiene fuerte sustento en los ejercicios de simulación de los procesos de selección realizados por los mismos investigados al momento de establecer sus ofertas económicas. La siguiente imagen corresponde a un cuadro de Excel encontrado como adjunto en uno de los correos electrónicos enviados por EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en el marco de un proceso de selección de 2018.

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 44. Simulación para propuesta “FERRYS 2018”

La imagen anterior evidencia cómo los investigados sí realizaban ejercicios de simulación para determinar sus probabilidades de éxito, de acuerdo con diferentes valores posibles de propuesta económica, tomando en consideración competidores que estimaban se presentarían al proceso, así como suponiendo los comportamientos que estos mismos tendrían en el proceso simulado. Lo anterior evidencia el uso de los tres elementos arriba descritos: (i) el número e identidad de los competidores; (ii) los factores de evaluación de las propuestas económicas previstos en los pliegos de condiciones; y (iii) el posible comportamiento de sus competidores para la ubicación de sus propuestas económicas.

Si bien en los procesos de contratación objeto de análisis no se encontró la simulación realizada por los investigados, lo cierto es que confluyeron diferentes elementos y comportamientos que permiten establecer que sus ofertas económicas son consistentes con el uso de dicha información para fijar las ofertas más convenientes posibles. Lo anterior, sumado a la coordinación probada con suficiencia en líneas anteriores, lleva a concluir que, en efecto, el comportamiento de los investigados alteró de forma artificial y significativa sus probabilidades de éxito. Dichos elementos son:

– Las propuestas de los investigados siempre estuvieron en un rango de entre 90 y 100% del presupuesto oficial, teniendo en cuenta que no existía en los procesos un límite inferior que restringiera el comportamiento de los proponentes.

– La diferencia entre las propuestas de los investigados fue de entre 0,4 a 6 puntos porcentuales.

– La propuesta de DVG resultaba ser mayor que la de PROTECO.

– Las ofertas presentadas les permitían obtener el mayor puntaje de calificación en 3 de los 4 métodos de evaluación de las propuestas, particularmente los relacionados con valores medios que podían ser alterados con la presentación de propuestas complementarias.

En conclusión, lo anterior es ilustrativo de que la estrategia coordinada de los investigados tuvo, además, como efecto un aumento en la probabilidad de éxito de estos, que de manera artificial les permitió competir con mayor ventaja en desmedro de los demás proponentes, estrategia que resultó exitosa en cinco (5) de los seis (6) procesos analizados en los que efectivamente resultaron adjudicados.

Se reitera que los procesos de selección afectados por la conducta anticompetitiva de los investigados estaban relacionados con la construcción y mantenimiento de diferentes obras fluviales en los departamentos de Chocó, Putumayo, Amazonas y Guaviare, particularmente sobre la operación de ríos y muelles que resultan parte fundamental del desarrollo y la competitividad de las regiones.

A manera de ejemplo, el mantenimiento del río Atrato, así como de los ríos cercanos a este como el Truandó, resulta de gran relevancia toda vez que el primero es el tercero más navegable del país y por su recorrido a lo largo del departamento del Chocó constituye uno de los más importantes medios de transporte de la región. Lo anterior sumado a que desde 2016, la Corte Constitucional lo reconoció como una entidad sujeta de derechos de protección, conservación y mantenimiento a cargo del Estado^[142].

Ahora bien, sobre la construcción de muelles en departamentos como Amazonas y Putumayo, debe destacarse que dichas obras también tienen como objetivo mejorar las condiciones de navegabilidad y transporte comercial en los ríos que estos cruzan, como el Amazonas, para promover e impulsar la navegación fluvial de los mismos durante un mayor periodo en el año, así como para integrar la red de infraestructura de transporte del país^[143].

Es así como las diferentes obras fluviales afectadas por la conducta de los investigados se encontraban relacionadas con mejoras en la infraestructura de transporte comercial del país, especialmente en zonas históricamente apartadas, que buscan precisamente aportar una mayor competitividad e impulsar el desarrollo de las mismas, lo cual repercute en el desarrollo del país.

7.4.7. Conclusiones sobre la conducta investigada

En el presente caso hay suficientes elementos de prueba que permiten señalar que entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO se configuró una práctica tendiente a limitar la libre competencia, la cual se puso en práctica en cinco (5) procesos de selección adelantados por el INVÍAS y un (1) proceso de selección adelantado por el FONTUR, en los cuales los agentes de mercado mencionados participaron aparentando ser competidores independientes, cuando en realidad coordinaron su comportamiento desde las primeras etapas de los respectivos procesos, defraudando de esta manera el régimen de libre competencia.

Este Despacho llegó a la anterior conclusión luego de tener en cuenta lo siguiente:

– Entre DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO existía una relación previa, de cercanía y amistad. Así, se encontró probado que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ fue el accionista fundador de ambas empresas, y a pesar de haber cedido su participación accionaria en DVG, mantuvo una relación de cercanía con esta compañía.

– Además de existir una estrecha relación entre los gentes de mercado investigados, existió un control desde el punto de visto competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre PROTECO y DVG, quien, tal y como fue probado en el presente acto administrativo, tiene la capacidad de influenciar de manera directa el comportamiento de ambas empresas en el mercado.

– Respecto a PROTECO, el control competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) quedó probado toda vez que era su único accionista y era la persona encargada de tomar las decisiones respecto a su participación en los diferentes procesos de selección para la adjudicación de un contrato estatal. Por su parte, respecto a DVG, a pesar de haber cedido la totalidad de sus acciones en dicha compañía, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (i) decidía respecto de los procesos de selección a los que se presentaría; (ii) tenía poder disciplinario sobre sus empleados; (iii) disponía unilateralmente de los recursos de la compañía; y (iv) conservaba una oficina permanente en dicha empresa.

– Se demostró la existencia de otro número de situaciones que se presentaron como idóneas para facilitar una coordinación entre los investigados, tales como que: (i) estos últimos compartían personal de trabajo; (ii) funcionarios de DVG y PROTECO hacían seguimiento conjunto a los procesos de selección en los que resultaban adjudicatarios; y (iii) las empresas se apalancaban financieramente para el desarrollo de sus actividades.

– Las relaciones previas, la existencia de un control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre PROTECO y DVG, y las demás conductas previamente analizadas, facilitaron que entre dichos agentes de mercado se creara una estrategia de coordinación en los diferentes mercados, esto es, en la participación en procesos de selección para la adjudicación de contratos estatales

– Así, se demostró que efectivamente, en cinco (5) procesos de selección adelantados por el INVÍAS y uno (1) del FONTUR, los investigados actuaron de manera coordinada con el objeto de falsear la competencia, en desmedro de los intereses de los demás competidores, pero especialmente de la Entidad contratante. En dichos procesos se encontró prueba suficiente de que los investigados, de manera conjunta, realizaban las gestiones para obtener los documentos necesarios, discutían el valor de las ofertas económicas y se coordinaban incluso para la ejecución de los contratos adjudicados.

– Se probó que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), en el marco de las relaciones de cercanía y de subordinación competitiva en cabeza de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), era la persona encargada de gestionar los trámites necesarios para la constitución de los consorcios por medio de los cuales PROTECO, empresa competidora de DVG en los procesos de selección, pudiera participar y presentar ofertas para la adjudicación de contratos estatales. Igualmente, colaboraba activamente en la obtención de la documentación necesaria para habilitar la presentación de DVG y PROTECO en los distintos procesos de selección.

– Finalmente, el Despacho encontró probado que la conducta adelantada por las investigadas era efectivamente idónea para falsear la libre competencia. Incluso, del mismo análisis hecho por esta Superintendencia se logró demostrar que además de ser una conducta con la potencialidad de causar un daño, en realidad dicho impacto negativo sí se causó en los mercados, lo cual ahonda la ilicitud de la conducta.

De esta forma, el Despacho hace énfasis en que lo reprochable desde el punto de vista de las normas de la libre competencia es que los agentes que participan en un proceso de selección como proponentes independientes (cualquiera que sea su naturaleza e independientemente de los vínculos que los puedan unir) coordinen su comportamiento, defraudando tanto los intereses del Estado en optimizar sus recursos limitados para obtener bienes y servicios producto de la libre competencia, como las expectativas legítimas de los demás proponentes que participan de manera autónoma y transparente en el proceso.

Por lo anterior, este Despacho concluye que la conducta de los agentes de mercado investigados en el presente caso resulta anticompetitiva y debe ser sancionada por ser contraria al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

OCTAVO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

A continuación, este Despacho dará respuesta a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados que no hayan sido abordadas en acápites anteriores.

8.1. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a la supuesta ilegalidad de las pruebas recaudadas durante las visitas administrativas

En criterio de todos los investigados, el recaudo de pruebas practicado por la Delegatura en la etapa de averiguación preliminar conllevó a una grave afectación del derecho de inviolabilidad de la correspondencia, establecido en el artículo 15 de la Constitución Política. Lo anterior, argumentaron, toda vez que la diligencia en donde se “interceptaron, registraron e inspeccionaron computadores y teléfonos móviles que almacenaban información personal” no estuvo precedida de autorización judicial, como lo obliga la sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional.

Afirmaron que el Informe Motivado no se detuvo en este aspecto fundamental, y como consecuencia de lo anterior, este Despacho no debía tener en cuenta las pruebas recaudadas a lo largo de las visitas administrativas, toda vez que las mismas son ilegales, además de que, según los investigados, las mismas no guardan la pertinencia y la conducencia requeridas para demostrar los hechos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación.

Para dar respuesta a los argumentos presentados por los investigados, es importante anotar que dentro del sistema jurídico colombiano existe un subsistema normativo que conforma el régimen de protección de la libre competencia económica (conformado, entre otros, por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011). De esta forma, esta Superintendencia está facultada para iniciar una actuación de oficio o por solicitud de un tercero, y de considerarlo necesario adelantar averiguaciones preliminares para obtener mayor información que le permita concluir la existencia o no de mérito para iniciar una investigación por violación del régimen de libre competencia. Tales facultades se encuentran previstas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, así:

“Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En tal medida, y según la norma de referencia, a la etapa de averiguación preliminar le antecede una actuación inicial cuya finalidad es determinar la admisibilidad y prioridad de cada caso. Una vez verificadas estas características, la Superintendencia de Industria y Comercio determinará si se requiere proceder con una averiguación preliminar, decisión que dependerá de si la autoridad considera tener o no suficientes elementos de prueba que le permitan concluir la necesidad de iniciar una investigación por medio de un acto de apertura y formulación de pliego de cargos, con el fin de determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Así las cosas, las etapas previas al inicio de una investigación materializan las facultades de inspección en cabeza de esta Entidad. Dichas etapas, de carácter reservado, no están sujetas a formalidad alguna y tienen como finalidad recaudar las evidencias que permitan establecer la necesidad o no de iniciar una investigación formal. El elemento de reserva tiene mucha importancia en las funciones de inspección de esta Superintendencia por cuanto su intervención en estas etapas busca demostrar, sumariamente, la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia en el mercado. Con lo anterior, esta Autoridad propende por causar el menor impacto posible con sus actuaciones preliminares, con la firme intención de no interferir con el dinamismo propio de los mercados hasta no tener algún grado de conocimiento que amerite su intrusión.

En similar sentido, lo reconoció el Consejo de Estado al referirse al procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en los siguientes términos^[144]:

“(…) Según se puede leer en la norma [art. 52], la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, la relevancia de las etapas previas al inicio de una investigación, incluyendo la posibilidad de adelantar una averiguación preliminar, en donde esta Entidad concreta sus funciones de inspección, radica en que tienen como finalidad obtener la información necesaria para verificar la existencia de mérito de iniciar una investigación en dónde se buscara determinar la ocurrencia de unos hechos, identificar a los posibles autores de una conducta y determinar una posible infracción a las normas sobre protección de la competencia.

En tal sentido, se resalta que la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información o el incumplimiento a los requerimientos formulados por esta Superintendencia en dichas etapas previas y, así mismo, la obstrucción de sus actuaciones, revisten la misma gravedad de las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la autoridad de esta Entidad y representan instrumentos idóneos para entorpecer el acceso a diversas pruebas que pudieran dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que afectan al mercado en general y a los consumidores en particular. Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2º, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4º, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta (…)”^[145] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En ese contexto, es importante llamar la atención en el hecho que esta Superintendencia, en las etapas previas a la formulación de pliego de cargos, se encuentra investida de sendas facultades constitucionales y legales tanto para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control con la finalidad de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, realizar el acopio de probanzas y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley, como también para reprochar el hecho de que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, omita acatar en debida forma las solicitudes de información, desatienda sus requerimientos o incluso obstruya sus actuaciones.

De esta forma, resulta pertinente comenzar por evidenciar que, justamente, es el mismo artículo 15 de la Constitución Política^[146] citado por los investigados la norma superior que autoriza a las autoridades con funciones de inspección, vigilancia y control, el acceso a documentos privados en los términos que señale la ley. Al respecto, recientemente la Corte Constitucional^[147] ha señalado que:

“Las visitas administrativas de inspección son diligencias probatorias encaminadas a que las superintendencias ejerzan las facultades administrativas que por ley les corresponden y soliciten los documentos privados que requieren para el debido cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por ello, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y Tribunales Superiores del Distrito han señalado que la realización de visitas de inspección encuentra fundamento constitucional en el inciso 4º del artículo 15 de la Constitución.” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En desarrollo de lo anterior, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, prevén que:

“Artículo 1. Funciones Generales. (…) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (…)” (Subraya fuera de texto original).

Así mismo, la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal, en su artículo 202, establece que esta Superintendencia ejerce permanentemente funciones especializadas de policía judicial en el ámbito de su competencia y en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, en armonía con esto, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[e]l carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De lo anterior se concluye que, contrario a lo afirmado por los investigados, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

Por este motivo, no se encuentra razón alguna en las afirmaciones de los investigados en sus observaciones al Informe Motivado respecto a que la información y los equipos institucionales que fueron requeridos durante las visitas administrativas adelantadas en el marco de las actuaciones que precedieron a la Resolución de Apertura de Investigación fueron recaudados contrariando la ley. Por el contrario, el propio Consejo de Estado^[149] ha sido enfático en indicar que las competencias ordinarias que fueron asignadas a esta Entidad en el Decreto 2153 de 1992 la autorizan para requerir a cualquier persona natural o jurídica la información que requiera para el correcto ejercicio de sus funciones.

Precisamente por este motivo, el ordenamiento jurídico incluyó la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes, requerimientos e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y se obstruyan sus actuaciones administrativas. En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

A partir de lo analizado es posible establecer que el legislador prevé como una modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia “(…) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones (…)”, entre otras conductas.

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos o acuerdos anticompetitivos o abusos de posición dominante, sino también omitir acatar en debida forma las solicitudes de información o requerimientos e incumplir las ordenes o instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio u obstruir sus actuaciones.

En virtud de lo expuesto, el adecuado ejercicio de las funciones de inspección con que constitucional y legalmente ha sido investida esta Superintendencia, y la existencia de potenciales multas que per se tienen efectos disuasorios como cualquier tipo de sanción, no constituye una excusa para que una persona natural o jurídica pueda alegar válidamente una intimidación para el suministro de la información que le fue requerida, máxime cuando no existe ningún fundamento probatorio que soporte la supuesta coacción alegada por los investigados.

Por el contrario, este Despacho, lejos de encontrar algún vicio en las actuaciones desplegadas en las etapas previas al inicio de la investigación, puede verificar su completo apego a la Constitución y la normatividad que regula la materia, incluso a lo dispuesto en la Sentencia C-165 de 2019 en que precisamente la Corte Constitucional, contrario a lo afirmado por los investigados, señaló que “(…) las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Por este motivo, no encuentra sustento alguno en el argumento presentado por los investigados con relación a la ilegalidad de las pruebas recaudadas en el marco de las visitas administrativas.

Finalmente, sobre el argumento de los investigados respecto a que las pruebas recaudadas por la Delegatura en las actuaciones previas a la Resolución de Apertura de Investigación no guardan la pertinencia y la conducencia requeridas para demostrar los hechos que les fueron imputados, debe mencionarse que a través de la Sentencia C-165 de 2019, la Corte Constitucional manifestó que:

“(…) Una vez iniciada la investigación administrativa los investigados podrán contradecir todas las pruebas y podrán alegar, por ejemplo, que los documentos que fueron recaudados durante las visitas de inspección carecen de pertinencia, utilidad y conducencia y por tanto deben ser rechazados, situación que debe ser analizada en cada caso concreto por el juez competente”.

En este sentido, el momento procesal para que los investigados expresaran sus argumentos en contra de las pruebas recaudadas durante las etapas previas a la apertura de la investigación correspondía precisamente al momento de presentación de los descargos en contra de la Resolución de Apertura de Investigación.

Ahora bien, este Despacho encuentra que efectivamente varios de los investigados presentaron solicitudes de nulidad frente a los elementos probatorios recaudados durante las visitas administrativas adelantas en el marco de la presente actuación, las cuales fueron resueltas por la Delegatura a través de la Resolución No. 62519 del 13 de noviembre de 2019^[150], encontrando infundadas dichas solicitudes. Por tal motivo, en esta misma decisión se decretaron como pruebas los documentos que fueron recaudados durante las visitas administrativas y que para ese momento integraban el Expediente. Incluso, los investigados DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y PROTECO presentaron recurso de reposición en contra de dicha decisión, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 959 del 21 de enero de 2020^[151], confirmando la decisión inicial.

En este orden de ideas, encuentra este Despacho que en la presente actuación administrativa efectivamente tuvo lugar la oportunidad procesal para que los investigados se pronunciaran sobre las pruebas recaudadas por esta Superintendencia en el marco de las diferentes etapas previas a la apertura de investigación, garantizando de esta forma el efectivo derecho de defensa y el debido proceso de los involucrados, motivo por el cual no encuentra procedente volver a abrir dicho debate en esta etapa de la actuación.

De hecho, debe recordarse que el artículo 21 de la Ley 1340 establece que los vicios e irregularidades de la actuación deberán ser alegadas antes del inicio del traslado del Informe Motivado a los investigados, so pena de entenderse por saneados:

“Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa”.

En conclusión, encuentra el Despacho que en la presente actuación administrativa, no solo se recolectaron los diferentes medios de prueba con pleno apego a la ley, sino que se otorgaron a los investigados todas las garantías para que expresaran sus inconformidades sobre las mismas, quedando resuelto cualquier debate sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas.

No obstante lo anterior, y a pesar de que actualmente se encuentra resuelto cualquier debate sobre la legalidad de las pruebas recaudas por esta Superintendencia en el marco de las actuaciones previas a la apertura de investigación, este Despacho debe manifestar que, contrario a lo afirmado por los investigados, las mismas se presentan como conducentes, pertinentes y útiles con respecto a los hechos investigados.

Al respecto, debe reiterarse que tanto en las etapas preliminares como en la investigación administrativa, esta Superintendencia se encontraba investigando la posible infracción a las normas de la libre competencia por parte de los investigados en el marco de diferentes procesos de selección. En este orden de ideas, los elementos probatorios recaudados correspondieron a testimonios, documentos y equipos de las compañías, que contenían información respecto a la forma como las empresas elaboraron sus propuestas, se comportaron en los procesos y ejecutaron los contratos adjudicados, siendo evidente la conducencia, pertinencia y utilidad de los diferentes medios de prueba que fueron recaudados.

Por todo lo anterior, no serán de recibo los argumentos presentados por los investigados sobre este asunto.

8.2. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a la supuesta violación al principio de legalidad debido a que el Informe Motivado no hizo referencia a los elementos de tasación de la multa

Para los investigados, el Informe Motivado no hizo referencia a los elementos de tasación de la multa que la Delegatura recomendó imponer, lo que representó un defecto de dicho documento. Esto toda vez que, en su criterio, la Delegatura debió brindar al Superintendente de Industria y Comercio la totalidad de los elementos para la toma de su decisión final.

Por este motivo, afirman los investigados, al no haberse hecho mención alguna a las pruebas que podían ser utilizadas por el Superintendente de Industria y Comercio para tasar la multa a imponer, este último estaría impedido para llevar a cabo dicho ejercicio, so pena de incurrir en una violación al principio de legalidad y al derecho de defensa de los investigados.

Par dar respuesta a los argumentos planteados por los investigados, debe iniciarse reiterando que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Para este propósito, el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 estableció en cabeza de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio la función de “tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia”.

Igualmente, el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 estableció que una vez instruida la etapa de investigación por posibles prácticas restrictivas de la competencia, es función de la Delegatura para la Protección de la Competencia “presentar al Superintendente de Industria y Comercio (…) informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal”.

Lo anterior fue recogido por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, el cual estableció que en el marco de la actuación administrativa en cabeza de esta Entidad por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, una vez “instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción”.

En este sentido, se desprende fácilmente de la lectura de las normas presentadas que la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio es la encargada de adelantar las averiguaciones preliminares y de instruir las correspondientes investigaciones por posibles violaciones al régimen de libre competencia, para finalmente emitir un informe motivado en el cual establecerá únicamente su posición sobre si ha existido o no una infracción al régimen de libre competencia en Colombia y sobre la necesidad de declarar o no administrativamente responsables a los investigados.

Sin embargo, y contrario a lo afirmado por los investigados, no es cierto que la ley establezca la obligación en cabeza de la Delegatura de adelantar un análisis respecto a la tasación de la multa a imponer en caso de encontrarse una violación a las normas de competencia, pues como quedó visto dicha facultad no se encuentra en cabeza de la Delegatura. De hacerlo, estaría extralimitando sus funciones, las cuales se limitan a establecer si, en su criterio, hubo o no una infracción a la ley.

Adicionalmente la normatividad vigente establece, precisamente, que es función del Superintendente de Industria y Comercio, y no de la Delegatura, el imponer las multas correspondientes y graduarlas de acuerdo a los criterios establecidos en la ley.

Así, y conforme con los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y graduar la multa de acuerdo a los criterios establecidos en la ley.

Por todo lo anterior, no es de recibo el argumento de los investigados respecto a que el Informe Motivado presentó un defecto al no hacer mención a los criterios de graduación de la multa, pues como quedó explicado, este ejercicio corresponde únicamente al Superintendente de Industria y Comercio, una vez haya determinado, con base en las pruebas obrantes en el expediente, si efectivamente se cometió una infracción a la ley o no.

8.3. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a la falta de pruebas directas y la utilización exclusivamente de pruebas indiciarias

Para EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG la conclusión del Informe Motivado respecto a la existencia de conductas complejas y objetivas, se basó en indicios, sospechas, conclusiones silogísticas, reglas de la sana crítica, y en general, en el criterio subjetivo del ente investigador.

Para este Despacho, no existe mérito en la afirmación de los investigados. En primer lugar, porque no es cierto que la recomendación dada por la Delegatura en su Informe Motivado se haya basado exclusivamente en elementos indiciarios. Por el contrario, y como fue puesto de presente en esta Resolución, existen en el Expediente pruebas directas que dan cuenta de la coordinación entre los agentes de mercado con relación a su participación en los diferentes procesos de selección en los que participaban para obtener la adjudicación de un contrato estatal.

Dichas pruebas directas consistieron en correos electrónicos, documentos, mensajes de texto y hasta en las declaraciones de los mismos investigados, quienes reiteradamente confesaron la existencia una política y cultura de coordinación entre ellos. Por este motivo, no es cierto que en la presente actuación administrativa solo existen elementos indiciarios para concluir la responsabilidad de los investigados.

No obstante lo anterior, este Despacho considera relevante mencionar que aún si fuera cierto que no existieran pruebas directas que demostraran la comisión de la conducta, lo cual se repite, no es cierto, se ha entendido en el ámbito local e internacional, que para determinar la existencia de una de las prácticas consideradas como restrictivas de la libre competencia en los términos de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, y demás, no es necesario contar con prueba directa que dé cuenta de un acuerdo formal, escrito y suscrito por las partes investigadas.

Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de conductas contrarias a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarias o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar prácticas comerciales restrictivas de la competencia^[152].

En efecto, se ha entendido que, por ejemplo, en los casos de colusión en licitaciones públicas, precisamente la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental. Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como lo podrían ser acuerdos escritos entre las partes. Es así como, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

“…Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados –no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; …hay que resaltar –continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda”. Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia”^[153] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En igual sentido, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha afirmado sobre la prueba indiciaria lo siguiente:

“(…) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta. En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia”^[154].

Por su parte, en Estados Unidos las diferentes Cortes han entendido que la prueba directa no es un requisito sine qua non, y que por el contrario, la evidencia circunstancial permite establecer la existencia de acuerdos anticompetitivos^[155]. Como señala el profesor William Kovacic “en casos de derecho de la competencia, las cortes permiten que la existencia de un acuerdo sea establecida por evidencia circunstancial”^[156], lo cual es manifestado de igual forma por el juez Richard Posner, quien señaló que “la mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstancial”^[157].

Finalmente, según la OCDE, cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia^[158], por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaria.

Ahora bien, en el ámbito local, esta Superintendencia se ha referido en diferentes ocasiones al respecto^[159], afirmando que:

“(…) en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregulares en la presentación de las ofertas. En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta. Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrar la existencia de este tipo de conductas anticompetitivas.

Más aún, (…), internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en que el conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal”^[160] (Subraya fuera de texto original).

Incluso, y contrario a lo manifestado por los investigados, el Consejo de Estado ha avalado el uso de los indicios como medios de prueba para detectar la existencia de acuerdos anticompetitivos. De esta forma, en decisión del 21 de junio de 2018 este Tribunal manifestó lo siguiente:

“Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia”^[161] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De lo anterior puede evidenciarse que el máximo Tribunal en materia administrativa en el país no solo acepta el uso de los indicios como medio de prueba, sino que reconoce explícitamente su utilidad y necesidad en procesos en los que se busca establecer la existencia de prácticas restrictivas del régimen de libre competencia.

Por lo anterior, para este Despacho queda demostrado que los argumentos de los investigados respecto a este punto son completamente infundados.

8.4. Consideraciones del Despacho sobre los argumentos respecto a la conformación de figuras asociativas para la participación en procesos de selección

Para EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) y DVG es normal que los participantes en un proceso de selección busquen maximizar utilidades presentándose de manera unilateral, pero en los casos en que los posibles oferentes no cumplen con los requisitos de manera individual, es igualmente común que celebren acuerdos de colaboración (consorcios y uniones temporales) con otras empresas, los cuales no pueden ser reprochados por esta Superintendencia.

Al respecto, este Despacho debe manifestar que contrario a lo afirmado por los investigados, en ningún momento se ha pretendido censurar o reprochar el uso de figuras asociativas para la presentación de ofertas en el marco de los procesos de selección para la adjudicación de un contrato por parte de una entidad estatal.

Esto, toda vez que dichas figuras, como los consorcios y las uniones temporales, son legítimas dentro del ordenamiento nacional, y cumplen una función primordial en el régimen de las contrataciones públicas. Sin embargo, lo que sí debe encontrarse como reprochable es el hecho que dos empresas se presenten como competidores a un proceso de selección, y de manera ilegítima coordinen su comportamiento dentro del proceso, burlando las expectativas de los demás participantes y de la entidad contratante de elegir la mejor oferta en el marco de un proceso competitivo.

Por este motivo, y dado que este Despacho encontró plenamente acreditado que entre los agentes de mercado investigados existía una política de coordinación, la cual se materializó de manera puntual en el marco de seis procesos de selección que fueron objeto de estudio por parte de esta Superintendencia, lo que se está sancionando en el presente acto administrativo es precisamente el comportamiento coordinado entre diferentes oferentes que participaron en los procesos aparentando ser competidores, cuando en realidad no lo eran.

Por este motivo, no se encuentra sustento en los argumentos de los investigados encaminados a manifestar que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra sancionando la participación en procesos de selección por medio de figuras asociativas establecidas en la ley.

NOVENO: Que este Despacho observa que en la Resolución de Apertura de Investigación, por medio de la cual se dio inicio a la presente actuación, la Delegatura imputó cargos a AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos), por aparentemente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber presuntamente colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva analizada en la presente Resolución.

Sin embargo, se advierte que, de acuerdo a diferentes precedentes de esta Superintendencia en casos similares^[162], no puede entenderse que AVINCO ostentara la calidad de facilitador de la conducta anticompetitiva, pues al haber participado como miembro de consorcios conformados con los demás investigados ostenta la calidad de agente de mercado. Por este motivo, su posible participación en los hechos debió haberse estudiado a la luz del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y no del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por este motivo, y en aras de garantizar el debido proceso, el principio de tipicidad y el derecho a la defensa de los investigados, este Despacho archivará la investigación en favor de AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos) por una indebida imputación, sin pronunciarse de manera alguna respecto a su conducta y/o posible responsabilidad en la comisión de los hechos analizados.

En el mismo sentido, y por sustracción de materia, las observaciones al Informe Motivado presentadas por AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS (representante legal de AVINCO para la época de los hechos) no fueron objeto de pronunciamiento en el presente acto administrativo.

Sin embargo, se compulsarán copias de la presente decisión, una vez en firme, a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia para que evalúe si existe mérito para iniciar una investigación preliminar contra AVINCO y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS por haber presuntamente participado en las conductas que se analizaron en el presente acto administrativo.

DÉCIMO: Responsabilidad individual de los investigados

Que una vez acreditada la infracción imputada, este Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

10.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

10.1.1. Responsabilidad de DVG y PROTECO

Con fundamento en lo expuesto en el presente acto administrativo, el Despacho encuentra que PROTECO y DVG, en el marco de una extensa relación previa y de la existencia de un control competitivo ejercido por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) sobre las dos compañías, coordinaron su comportamiento en el desarrollo de los diferentes procesos de selección en los que participaron y que fueron objeto de estudio por parte de esta Superintendencia, así como en la ejecución de algunos de los contratos de los que resultaron siendo adjudicatarios.

Así, quedó plenamente probado que (i) DVG y PROTECO fueron constituidas por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, quien fue el accionista fundador y controlante de ambas empresas, y a pesar de haber cedido su participación accionaria en DVG, mantuvo una relación de cercanía con esta compañía; y (ii) existía un control desde el punto de vista competitivo por parte de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre PROTECO y DVG, pues contaba con la capacidad de influenciar de manera directa el comportamiento de ambas empresas en el mercado.

Adicionalmente, se pudo constatar la existencia de un número adicional de circunstancias que ocurrieron entre las empresas investigadas, que facilitaron el actuar coordinado de las mismas en los diferentes mercados en que participaron. Al respecto, a través de múltiples medios de pruebas testimoniales y documentales, quedó probado que las empresas investigadas (i) compartían personal de trabajo; (ii) contaban con funcionarios que hacían seguimiento conjunto a los procesos de selección en los que resultaban adjudicatarios; y (iii) se apalancaban financieramente para el desarrollo de sus actividades.

Por último, se evidenció que DVG y PROTECO se coordinaron en los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-021-2017, SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INVÍAS, aparentando ser competidores cuando en realidad actuaron de manera coordinada. De hecho, diferentes correos electrónicos y documentos recabados durante la actuación administrativa, dieron cuenta como la elaboración de las propuestas a presentar por DVG y PROTECO en los mencionados procesos fue coordinada por los altos directivos de ambas compañías y dirigido por el poder controlante que ejercía DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre ambas compañías.

Por este motivo, y según el amplio material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que DVG y PROTECO incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INVÍAS.

Igualmente, se encontró probado que DVG incurrió en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco del proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR, en el cual coordinó su comportamiento con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO). Teniendo en cuenta que este Despacho no encontró pruebas respecto a la participación de PROTECO en el mencionado proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR, archivará la investigación en su favor por la posible infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en ese proceso en específico.

10.1.2. Responsabilidad de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO)

Con fundamento en lo expuesto en el presente acto administrativo, el Despacho encuentra que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), en su calidad de fundador de DVG y PROTECO, y en virtud de la existencia de un control competitivo ejercido sobre ambas compañías, coordinaba su comportamiento con dichas empresas en el desarrollo de los diferentes procesos de selección en los que participaban como aparentes competidores.

Así, este Despacho encontró probado que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ fue el accionista fundador de DVG y PROTECO y controlante de ambas empresas. Igualmente, se evidenció que a pesar de haber cedido su participación accionaria en DVG, mantuvo una relación de control con esta compañía desde el punto de vista competitivo por su parte, pues contaba con la capacidad de influenciar de manera directa el comportamiento de DVG y PROTECO en el mercado.

De hecho, se pudo constatar que el control competitivo de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ sobre PROTECO y DVG, fue utilizado para que dichos agentes de mercado coordinaran su participación en procesos de selección para la adjudicación de contratos estatales. Puntualmente, se acreditó que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, ejerció su control competitivo sobre DVG y PROTECO con el fin de coordinar el comportamiento de dichas empresas en los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INVÍAS.

Por su parte, en el marco del proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR, en el cual DANIEL VELASCO GONZÁLEZ actuó directamente como participante, coordinó su comportamiento con DVG, quien también participó del mismo proceso, aparentado competencia.

Por este motivo, y según el amplio material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encontró probado que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ incurrió, junto con DVG y PROTECO, en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, LP-DO-SMF-027-2018, SA-MC-DO-SMF-021-2017 y SA-MC-DO-SMF-007-2018 adelantados por el INVÍAS y el proceso de selección FNTIA-043-2018 adelantado por el FONTUR.

Por este motivo, el Despacho encuentra mérito para declarar la responsabilidad de DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Responsabilidad de EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) como facilitador de la conducta anticompetitiva

Con base en el material probatorio expuesto en el presente documento y su correspondiente valoración, este Despacho encuentra probado que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) prestó una importante colaboración en la estructuración de la conducta restrictiva de la libre competencia económica implementada por DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO), DVG y PROTECO en los procesos de selección analizados en la presente actuación administrativa.

En primer lugar, quedó acreditada su relación de amistad con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, la cual llevó a que este último le cediera la totalidad de sus acciones en DVG al momento en que decidió retirarse de dicha compañía. Igualmente, se evidenció que en el marco de dicha amistad, EDER ZABALETA ROJAS adelantó conductas para colaborar con DANIEL VELASCO GONZÁLEZ y materializar así el comportamiento coordinado que tendrían DVG y PROTECO en los diferentes procesos de selección en los que participaban.

Igualmente, quedó establecido que en su calidad de accionista y representante legal suplente de DVG, EDER ZABALETA ROJAS ejecutó la conducta anticompetitiva acá sancionada al tener una participación activa en la obtención de los requisitos habilitantes para que PROTECO pudiera participar en los diferentes procesos de selección como aparente competidor de DVG, al igual que revisaba las propuestas económicas de ambas compañías. Comportamientos estos que indiscutiblemente permitían a EDER ZABALETA ROJAS tener acceso a información confidencial de su competidor y de la estrategia que este seguiría en el mercado. Por este motivo, para este Despacho no hay explicación diferente a la existencia de una conducta colusoria en el hecho que el representante legal de una empresa adelante acciones para permitir la participación de sus competidores en el mismo proceso de selección. Adicionalmente, dicha conducta deja en evidencia el conocimiento del accionista de DVG de la existencia de una estrategia de coordinación entre esta última y PROTECO con respecto a su participación y comportamiento en los diferentes procesos de selección en los que participaban como competidores.

Igualmente, se encontró probado que EDER ZABALETA ROJAS, en su calidad de accionista y representante legal suplente de DVG, prestaba colaboración directa a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ (accionista único de PROTECO) en el desarrollo de los procesos y la posterior ejecución de los contratos adjudicados. Así, hay pruebas directas, tales como diferentes testimonios, que dan cuenta que en los casos en que PROTECO resultaba adjudicatario de contratos de obra, EDER ZABALETA ROJAS autorizaba el préstamo de dineros que eran utilizados para el pago de nóminas y equipos necesarios para la ejecución de obras. Esta situación de nuevo, no encuentra explicación distinta a la existencia de una conducta colusoria entre los investigados, la cual era de conocimiento de EDER ZABALETA ROJAS, quien conscientemente colaboraba con su competidor en las diferentes etapas de los procesos en los que participaban.

De esta manera, es posible concluir que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado y colaborado la conducta anticompetitiva analizada y sancionada en la presente Resolución.

DÉCIMO PRIMERO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte de entidades del gobierno, que resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto del gobierno representa cerca del 15% del gasto total de la economía^[163] y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Por consiguiente, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, se estableció que:

“ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

Y que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, “DIAN”) fijó, mediante Resolución No. 84 del 28 de noviembre de 2019, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2020 en TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.607.oo), las sanciones a imponer serán expresadas en UVT

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

11.1. Agentes de mercado

11.1.1. Sanción a pagar por PROTECO

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a PROTECO, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado por parte de PROTECO generó efectos perjudiciales, pues vició cinco (5) procesos de contratación adelantados por INVÍAS que tenían como objeto diferentes obras de construcción, mantenimiento y operación de ríos y muelles en los departamentos de Chocó, Putumayo, Amazonas y Guaviare. Lo anterior es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó construcciones fundamentales para el desarrollo de los Departamentos a los que pertenecen.

Sumado a lo anterior, es reprochable que dos (2) o más proponentes realicen cualquier tipo de práctica o conducta coordinada para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el gobierno, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas se reconocen internacionalmente como bid rigging o collusive tendering y son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales PROTECO participó pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que en cinco (5) de los seis (6) procesos analizados al menos una de las investigadas resultó adjudicataria del contrato. Para el caso particular de PROTECO, la empresa fue adjudicataria en tres (3) de los contratos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que PROTECO tuvo una participación activa y protagónica en cinco (5) de los (6) procesos analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de PROTECO. Así, el criterio será considerado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a PROTECO, se le impondrá una multa de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($137.443.020.oo) equivalentes a TRES MIL OCHOCIENTAS SESENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (3.860 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio líquido de 2019 y al 4,9% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,16% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.2. Sanción a pagar por DVG

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a DVG, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado por parte de DVG generó efectos perjudiciales, pues vició seis (6) procesos de contratación adelantados por INVÍAS y FONTUR que tenían como objeto diferentes obras de construcción, mantenimiento y operación de ríos y muelles en los departamentos de Chocó, Putumayo, Amazonas y Guaviare, así como un embarcadero turístico en el Departamento del Cauca. Lo anterior es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó construcciones fundamentales para el desarrollo de los Departamentos a los que pertenecen.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales DVG participó pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que en cinco (5) de los seis (6) procesos analizados al menos una de las investigadas resultó adjudicataria del contrato. Para el caso particular de DVG, la empresa fue adjudicataria en dos (2) de los contratos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que DVG tuvo una participación activa y protagónica en todos procesos analizados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de DVG. Así, el criterio será considerado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a DVG, se le impondrá una multa de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($287.170.455.oo) equivalentes a OCHO MIL SESENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (8.065 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Esta sanción equivale al 12% aprox. de su patrimonio líquido de 2019 y al 5,3% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,33% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.1.3. Sanción a pagar por DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO)

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones a imponer a DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO), de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado por parte de DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO), en su calidad de agente de mercado y controlante de DVG y PROTECO generó efectos perjudiciales, viciando seis (6) procesos de contratación adelantados por el INVÍAS y FONTUR que tenían como objeto diferentes obras de construcción, mantenimiento y operación de ríos y muelles en los departamentos de Chocó, Putumayo, Amazonas y Guaviare, así como un embarcadero turístico en el Departamento del Cauca. Lo anterior es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó construcciones fundamentales para el desarrollo de los Departamentos a los que pertenecen.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los que participó DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO) como controlante de DVG y PROTECO, o como oferente directo, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO) tuvo una participación activa y protagónica en todos procesos analizados, como agente controlante de las empresas investigadas y, para el caso del proceso No. FNTIA-043-2018 del FONTUR, como proponente a través del CONSORCIO EMBARCADERO.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO). Así, el criterio será considerado de forma neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO), se le impondrá una multa de CIEN MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($100.055.670.oo) equivalentes a DOS MIL OCHOCIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (2.810 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,11% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

11.2. Personas naturales facilitadoras de la conducta

11.2.1. Sanción a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG)

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) participó en la estructuración de la conducta restrictiva de la competencia implementada durante la totalidad de los procesos de selección analizados en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho reitera lo señalado en la dosificación de la sanción de DVG, empresa a la cual se encuentra vinculado.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de DANIEL EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG). Así, el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada a DVG, a su vez que colaboró, bajo la dirección de DANIEL VELASCO GONZALEZ (accionista único de PROTECO), con el desarrollo de la misma, al participar activamente en la elaboración conjunta de las propuestas de los procesos de selección objeto de análisis.

Se tiene entonces que a EDER ZABALETA ROJAS (accionista y representante legal suplente de DVG) se le impondrá una multa de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.735.290.oo) equivalentes a CUATROCIENTAS SETENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (470 UVT).

La anterior sanción equivale al 0,95% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.647.528 y DVG INGENIERÍA S.A.S, identificada con NIT 900.666.120-9 violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, en los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-007-2018, LP-DO-SMF-027-2018 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS– y FNTIA-043-2018 adelantado por el FONDO NACIONAL DEL TURISMO –FONTUR–.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que PROTECO INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT 901.007.373-2 violó la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, en los procesos de selección No. LP-DO-SMF-028-2017, SA-MC-DO-SMF-021-2017, SA-MC-DO-SMF-027-2017, SA-MC-DO-SMF-007-2018, LP-DO-SMF-027-2018 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS–.

ARTÍCULO TERCERO: ARCHIVAR en favor de PROTECO INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT 901.007.373-2 la investigación por haber supuestamente incurrido en violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el proceso de selección No. FNTIA-043-2018 adelantado por el FONDO NACIONAL DEL TURISMO –FONTUR–.

ARTÍCULO CUARTO: IMPONER a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.647.528, DVG INGENIERÍA S.A.S, identificada con NIT 900.666.120-9 y PROTECO INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT 901.007.373-2, por la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en los términos de la presente Resolución, las siguientes sanciones:

4.1. A DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.647.528 una multa de CIEN MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($100.055.670.oo) equivalentes a DOS MIL OCHOCIENTAS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (2.810 UVT).

4.2. A DVG INGENIERÍA S.A.S, identificada con NIT 900.666.120-9 una multa de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($287.170.455.oo) equivalentes a OCHO MIL SESENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (8.065 UVT).

4.3. A PROTECO INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT 901.007.373-2 una multa de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($137.443.020.oo) equivalentes a TRES MIL OCHOCIENTAS SESENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (3.860 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que EDER ZABALETA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.236.747, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto colaboró y ejecutó la infracción a lo dispuesto en artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO: IMPONER a EDER ZABALETA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.236.747, responsable de ejecutar y colaborar con la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, una multa de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.735.290.oo) equivalentes a CUATROCIENTAS SETENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIAS VIGENTES EN 2020 (470 UVT).

ARTÍCULO SÉPTIMO: ARCHIVAR en favor de AVINCO S.A.S. identificada con NIT 800.210.894-0 y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.243.023, la investigación por haber supuestamente incurrido en violación a lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO: ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, DVG INGENIERÍA S.A.S, PROTECO INGENIERÍA S.A.S. y EDER ZABALETA ROJAS informan que:

Mediante Resolución No. 73323 de 2020 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, DVG INGENIERÍA S.A.S y PROTECO INGENIERÍA S.A.S., por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como EDER ZABALETA ROJAS, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado y ejecutado las infracción a lo dispuesto en artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO NOVENO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a DANIEL VELASCO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.647.528, DVG INGENIERÍA S.A.S, identificada con NIT 900.666.120-9, PROTECO INGENIERÍA S.A.S. identificada con NIT 901.007.373-2, EDER ZABALETA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.236.747, AVINCO S.A.S. identificada con NIT 800.210.894-0 y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.243.023, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO: COMUNICAR el contenido de la presente Resolución, una vez en firme, al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS– y al FONDO NACIONAL DE TURISMO –FONTUR–, con el fin de que dichas entidades adviertan la dinámica anticompetitiva aquí descrita, la cual está afectando las contrataciones públicas, y tomen las medidas que estimen necesarias para contrarrestar las mismas.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Una vez en firme la presente decisión, COMPULSAR copias de la misma a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚLBICA, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para los fines de sus competencias.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Una vez en firme la presente decisión, COMPULSAR copias de la misma a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia con el fin de que evalúe si existe mérito para iniciar una averiguación preliminar contra AVINCO S.A.S. identificada con NIT 800.210.894-0 y JOSÉ ORLANDO POVEDA ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.243.023, por haber presuntamente incurrido en las infracciones que se sancionan en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Decisión recurso

Contenido decisión íntegra.

Contencioso

DVG Ingeniería S.A.S.

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Decisión recurso

Newsletter

Contencioso

DVG Ingeniería S.A.S.

DVG Ingeniería S.A.S.

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

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