Hechos

De acuerdo con las facultades que le fueron conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por los numerales 62 y 63 del Decreto 4886 de 2011, el 6 de agosto de 2013, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante un escrito radicado bajo el No. 13-187064-157, comisionó a funcionarios de la entidad para realizar una visita administrativa en las instalaciones de la sociedad CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA, ubicadas en la Carrera 57 No. 68-94 de Barranquilla. El propósito de la visita fue obtener información relacionada con los procesos de contratación en los que la mencionada empresa había participado.

Según el acta firmada con ocasión de la visita administrativa, la diligencia fue atendida por EMILCE GONZÁLEZ PRADA, Directora de Contabilidad; PRISCILA BARRETO FALQUEZ, miembro de la Gerencia Administrativa; CLAUDIA INÉS ACEVEDO ACEVEDO, Gerente Jurídico; CARLOS TORO, Gerente Financiero; HOLBER CORREDOR, Gerente Técnico; y ORLANDO ANAYA, quien se identificó como Asesor Externo de CONDESA. A estas personas se les presentó la credencial de inspección y se les informó sobre el objeto de la visita.

Durante la visita administrativa, tras su inicio, los funcionarios comisionados solicitaron autorización para inspeccionar los computadores del área de contratación de CONDESA con el fin de recaudar documentos electrónicos relacionados con posibles conductas anticompetitivas. Esta solicitud generó una negativa, como se documentó en el acta correspondiente. El extracto del acta consigna que se explicó a los presentes que, debido al objeto de la visita, era necesario inspeccionar los equipos de cómputo del área de contratación, así como los libros de registro de accionistas, asamblea de accionistas y Junta Directiva.

A las 11:25 a.m., la Dra. Claudia Acevedo se presentó acompañada del Dr. Orlando Anaya, quien fue identificado con cédula de ciudadanía 72.288.810, y en calidad de asesor externo de la sociedad, expresó su presencia en la diligencia. Se solicitó que se legitimara la presencia del Dr. Anaya, y la Dra. Acevedo ratificó que su presencia respondía a su rol de asesor jurídico de CONDESA. Ambos argumentaron que no podían permitir la inspección de los equipos de cómputo por las siguientes razones:

No estaba presente el representante legal para autorizar la inspección de los equipos, ya que conforme a la estructura interna de la empresa, es el representante quien tiene la facultad para otorgar este tipo de autorizaciones.

Consideraban que la credencial presentada no aclaraba adecuadamente el objeto de la visita.

No se especificaba de manera clara qué aspectos se iban a inspeccionar.

Existía la posibilidad de que se vulneraran los derechos constitucionales a la intimidad.

Los funcionarios de la Superintendencia explicaron detalladamente el objeto de la visita, la naturaleza de sus funciones y las averiguaciones en curso. Además, ofrecieron alternativas, como realizar la inspección de los equipos en presencia de los funcionarios responsables o del director del área.

A pesar de estas explicaciones, el Dr. Anaya y la Dra. Acevedo reiteraron que consideraban necesario contar con documentos adicionales para que la visita se realizara dentro de los parámetros legales, tales como un auto que autorizara la visita y un documento de comisión formal, distinto a la credencial presentada. El Dr. Anaya señaló que el documento entregado no era más que un oficio de presentación y no cumplía con los requisitos legales para una visita administrativa formal.

Ante esta negativa a permitir el acceso a la información solicitada, los funcionarios de la Superintendencia leyeron los numerales 62 y 63 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, recordando a los presentes las facultades otorgadas por la ley a la entidad y subrayando que la información recolectada mantendría el carácter de reservada si así lo solicitaba la empresa.

Dado que persistió la renuencia a permitir la inspección de los equipos de cómputo, se hizo hincapié en las posibles consecuencias de obstruir las investigaciones, recordando las sanciones administrativas que podrían derivarse de esta conducta, conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

Durante la diligencia, tanto la Dra. Claudia Acevedo como el Dr. Orlando Anaya realizaron varias manifestaciones. La Dra. Acevedo aclaró que, debido a la ausencia del representante legal, no podía autorizar el acceso a los archivos o equipos de la empresa, y que su actuación se limitaba a atender la visita dentro de sus atribuciones. Por su parte, el Dr. Anaya argumentó que, a su juicio, la actuación administrativa no se ajustaba a lo estipulado por el Código Contencioso Administrativo, y que el oficio remisorio debía especificar con mayor claridad la documentación solicitada, en términos de tiempo, modo y lugar. Afirmó que la negativa a entregar información no respondía a un acto de resistencia por parte de los funcionarios, sino a la imposibilidad de acceder a dicha información sin la autorización del representante legal, de acuerdo con la estructura interna de la empresa.

Finalmente, se dejó claro que la negativa de los funcionarios no constituía un rechazo a colaborar con la investigación, sino una manifestación de sus limitaciones dentro de la estructura organizacional de CONDESA.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 44585 de 22 de julio de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Consultores del Desarrollo S.A. CONDESA por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En relación con los hechos ocurridos durante la visita administrativa realizada el 8 de agosto de 2013, la Superintendencia se ocupó de evaluar si CONDESA incurrió en una omisión injustificada al no cumplir adecuadamente con las solicitudes efectuadas por la entidad durante dicha diligencia de inspección administrativa. Para ello, se procedió a analizar diversos aspectos, tales como: (i) la falta de aviso previo y la ausencia de representantes legales o funcionarios con facultades para disponer de los activos de la empresa; (ii) las facultades y procedimientos internos para autorizar el acceso a los equipos informáticos solicitados; (iii) la inexistencia de una instrucción, solicitud o decreto de pruebas en el marco de la diligencia; y (iv) la obstrucción a una investigación, que no puede materializarse si la diligencia se lleva a cabo dentro de una averiguación preliminar.

En cuanto a la falta de notificación previa, la Superintendencia discrepó de la necesidad de dicho aviso. Según su criterio, lo que persigue una visita administrativa en la etapa preliminar es la recolección de cualquier tipo de información, ya sea física o digital, que permita inferir la existencia de una práctica anticompetitiva. Esta información puede ser proporcionada por cualquier persona, sin que sea requisito que esta tenga facultades de representación. La etapa preliminar es discrecional, unilateral y reservada, y su objetivo es realizar actuaciones que permitan verificar la posible existencia de hechos que puedan constituir una infracción a las normas de libre competencia, así como identificar a los presuntos responsables.

La Superintendencia, en ejercicio de sus facultades, tiene la potestad de llevar a cabo visitas de inspección a empresas y establecimientos, solicitando la información que considere relevante conforme a lo dispuesto por el Decreto 4886 de 2011. En este sentido, el Consejo de Estado señaló que la averiguación preliminar no está sujeta a formalidades, y su única finalidad es proporcionar la información necesaria para determinar si procede abrir una investigación administrativa formal. En consecuencia, esta etapa no es obligatoria ni constituye un procedimiento sancionador, sino que está orientada a reunir elementos para decidir sobre la apertura de una investigación.

Con relación al argumento sobre la presencia de un representante legal, la Superintendencia subrayó que no es indispensable que este esté presente durante la diligencia, ya que el cumplimiento de las solicitudes de la autoridad no implica la disposición de bienes sociales ni la celebración de contratos, sino simplemente la atención de una visita de inspección. Asimismo, la Superintendencia destacó que las visitas se efectúan con la persona que se encuentre presente en el domicilio social, sin requerir la presencia exclusiva de los representantes legales, quienes pueden estar ausentes por razones diversas.

En cuanto a los procedimientos internos para autorizar el acceso a los equipos informáticos, la Superintendencia señaló que los protocolos internos de las empresas no pueden prevalecer sobre las facultades constitucionales y legales de la entidad. En este caso, la negativa de CONDESA a permitir el acceso a los equipos informáticos durante la visita de inspección fue vista como un acto contrario a las facultades de la autoridad, ya que la información solicitada estaba disponible y podía ser entregada sin que los procedimientos internos fueran un obstáculo.

Respecto a la inexistencia de una instrucción, orden o decreto de pruebas, la Superintendencia rechazó este argumento, señalando que, según la normativa aplicable, los funcionarios de la entidad tienen la potestad de solicitar la información durante la diligencia de inspección y, si es necesario, obtenerla de inmediato. El Decreto 4886 de 2011 permite a los funcionarios de la Superintendencia decretar y practicar pruebas durante las visitas de inspección, lo que incluye la obtención de información en el mismo momento de la diligencia si esta se deriva de los elementos encontrados.

Finalmente, respecto a la obstrucción de la investigación, la Superintendencia recordó que el concepto de «investigación» en el ámbito de la protección de la competencia abarca tanto las etapas preliminares como las investigaciones formales. En este sentido, la obstrucción puede ser predicada tanto de la investigación formal como de la investigación preliminar, pues ambas etapas tienen como objetivo garantizar el libre ejercicio de la competencia y, por lo tanto, la protección de los bienes jurídicos relacionados con la competencia.

N/A

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 44585 DE 2014

«Por la cual se impone una sanción por la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones de esta Entidad y obstruir una investigación»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009¹ y en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012², corresponde a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62³ y 63⁴ del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la SIC está facultada para practicar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan. De igual forma, puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados⁵ que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multa a cualquier persona por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que la Entidad imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas. Así mismo, el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011⁶, estable que es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «[i]iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial». (Negrilla fuera del texto original)

CUARTO: Que de conformidad con las facultades otorgadas a la SIC a través de los numerales 62 y 63 del Decreto 4886 de 2011, el 6 de agosto de 2013 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia comisionó, por medio de escrito radicado bajo el No. 13-187064-15⁷, a funcionarios de esta Entidad para que adelantaran una visita administrativa en las instalaciones de la sociedad CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA, (en adelante CONDESA), ubicadas en la Carrera 57 No. 68-94 de Barranquilla, con el fin de obtener información relacionada con los procesos de contratación en los que ha participado dicha empresa.

QUINTO: Que como consta en el acta⁸ suscrita con ocasión de la visita administrativa antes mencionada, la diligencia fue atendida por EMILCE GONZÁLEZ PRADA, Directora de Contabilidad, PRISCILA BARRETO FALQUEZ miembro de la Gerencia Administrativa, CLAUDIA INÉS ACEVEDO ACEVEDO Gerente Jurídico, CARLOS TORO Gerente Financiero, HOLBER CORREDOR Gerente Técnico y ORLANDO ANAYA, quien señaló ser Asesor Externo de CONDESA; a quienes se les presentó la credencial de inspección de visita radicada y se les informó el objeto de la misma.

En desarrollo de la visita administrativa, y luego de iniciada la diligencia, los funcionarios comisionados solicitaron autorización para inspeccionar los computadores del área de contratación de CONDESA, con el objetivo de recaudar documentos electrónicos relacionados con la posible realización de una conducta anticompetitiva, situación que originó la negativa que nos ocupa, como consta en el siguiente extracto del acta suscrita:

«Se les explica que en virtud de la visita se requiere inspeccionar los equipos del área de contratación y licitaciones, así como también los libros de registro de accionistas, de asamblea de accionistas y de Junta Directiva.

Siendo las 11:25 a.m. se presenta la Dra Claudia Acevedo con el Dr. Orlando Anaya identificado con la cedula (sic) de Ciudadanía 72.288.810 abogado de profesión, quien por solicitud expresa de la Dra. Claudia comparece a la misma, siempre que éste se desempeña como asesor externo de la sociedad objeto de la visita.

Ante lo anterior, se solicitó que se legitimara la presencia del Dr. Anaya en esta actuación administrativa ante lo cual la Dra. Claudia Acevedo ratificó su presencia, indicando que es el asesor encargado de realizar el acompañamiento de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en materia jurídica.

Argumenta tanto el Dr. Anaya como la Dra. Claudia Acevedo que no pueden permitir la inspección a los equipos de cómputo, por cuanto:

1. No se encuentra el representante legal para que autorice la inspección a los equipos. Lo anterior teniendo en cuenta que por competencia funcional interna de la empresa, le corresponde al representante dar este tipo de autorizaciones.

2. La credencial no es clara en determinar cuál (sic) es el objeto de la visita.

3. En virtud de lo anterior no se delimita cuáles van a ser los aspectos respecto de los cuales van a realizar la recolección de información.

4. Se puede infringir los derechos constitucionales a la intimidad.

Los funcionarios de la Superintendencia, proceden a explicar ampliamente el objeto de la visita, la naturaleza de las funciones de la Superintendencia y de las averiguaciones que ésta adelanta, y la dinámica para realizar el levantamiento y recolección de información, ofreciendo alternativas tales como que la inspección a los equipos se realice junto con cada uno de los funcionarios encargados del mismo o del director del área.

Siempre que de acuerdo al criterio profesional tanto del Dr. Anaya como de la Dra. Claudia se requiere de documentos adicionales para que se pueda realizar la visita administrativa en legal forma, como lo son un auto en virtud del cual se está realizando la visita y un documento de comisión como tal, que no es necesariamente el mismo documento que presentan los funcionarios como credencial.

Manifiesta el Dr. Anaya que el documento presentado corresponde a un oficio de presentación, y no a una credencial, tanto que a criterio del Dr. Anaya se llama oficio, tal como se citan al inicio del acta.

Se procede a conminar a los presentes para que acaten las solicitudes que se les está (sic) realizando y se les advierte de las sanciones de tipo administrativo que pueden tener las mismas, las cuales se encuentran contenidas en los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009, y frente a las cuales se procede a dar lectura como a continuación se indica:

(…)

Ante la negativa a permitir al Despacho el acceso a la información solicitada y a los equipos de computo (sic) requeridos por parte de los funcionarios MAURICIO ALBERTO RUIZ y LUIS ALFONSO TORRES DUEÑAS, el Despacho dio lectura a los numerales 62 y 63 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, con el fin de recordarle a estos las facultades otorgadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, y le recordó que la información recolectada mantendría el carácter de reservado si la empresa así lo solicita.

Frente a la renuencia reiterada, el Despacho hace especial énfasis en las consecuencias que acarrearía una inobservancia de instrucciones o la obstrucción de las investigaciones que la Superintendencia adelanta, dando lectura al artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

El Despacho permitió que la Dra. Claudia Acevedo y el Dr. Orlando Anaya dentro de la diligencia actuara y realizará las siguientes manifestaciones:

– Dra. Claudia Acevedo: Ante la ausencia de personas que cuenten con las facultades suficientes para conferir autorización y facilitar el acceso a los archivos de los equipos de propiedad de la empresa es imposible que la persona, que a bien tuvo atender a la visita, para suministrar los datos o información que solicitan, solo puede actuar en el marco legal de sus funciones y atribuciones, sin extralimitación alguna, aun actuando en representación de la empresa para efectos solo de atenderlos durante la visita, no obstenta (sic) la representación legal de la misma no puede acceder a las peticiones de los comisionados o de los visitantes.

– Dra. Claudia (sic) No es la negación de una persona que teniendo la facultad para hacer algo se niegue a hacerlo. Responde a la imposibilidad que tiene una persona de acceder a algo que le están solicitando.

– Dra. Claudia. (sic) La información que se está entregando es aquella de (sic) información que es pública.

– Dr. Anaya: en calidad de apoyo debo manifestar dentro de esta diligencia:

– 1. Que esta actuación administrativa a mi interpretación no está ceñida a lo que en realidad establece (sic) las normas del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, el oficio remisorio a esta empresa, no puede vulnerar derechos de la empresa como, al derecho fundamental de la entidad dentro de la documentación o archivos que contiene la misma. Con la simple lectura de ese oficio, en su texto y contexto y al tenor del decreto que nos señala, numerales 62 y 63, dando la interpretación hermenéutica adecuada, no vincula a dar toda la información que el comisionado requiera de manera verbal como en este tipo de diligencias, tendría que ser necesario, que el oficio remisorio para este tipo de visitas de inspección especificara, en circunstancias de tiempo, modo y lugar la documentación a requerir. Sabemos que dentro de las funciones del artículo 9 del decreto 4886 de 2011, dentro de las competencias del hoy delegado para la protección de la Competencia, señala funciones específicas dentro del marco legal y ustedes como funcionarios comisionados, se ciñen a la misma norma, por ende debemos estar en el marco de un debido proceso en estas actuaciones.

Debo aclarar que ninguno de los funcionarios que suscriben el acta y que atendieron esta visita, se han negado a suministrar la información requerida por los comisionados, debido que dentro de su conducta o funciones dentro de la empresa, le imposibilita acceder a dar este tipo de información sin la presencia del representante legal o autorización del mismo, conforme la estructura organizacional de la misma, es decir, colocar que hemos sido negativos a entregar una información están desnaturalizando y omitiendo la función que cada funcionario ostenta dentro de la empresa. (…)»⁹.

SEXTO: Que teniendo en cuenta los hechos descritos en el considerando anterior, y de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura para la Protección de la Competencia dio inicio¹⁰ al presente trámite por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación, solicitando a CONDESA que en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la presente actuación. Para lo anterior, la Delegatura le concedió un plazo que vencía el 26 de agosto de 2013.

OCTAVO: Que en respuesta a la solicitud de explicación mencionada, y mediante correo electrónico enviado a la cuenta contactenosasic.gov.co¹¹ del 26 de agosto de 2013 radicado con el No. 13-196079-1, CONDESA rindió las explicaciones solicitadas y requirió las pruebas que pretendía hacer valer dentro del presente trámite.

NOVENO: Que mediante la Resolución No. 59415 del 9 de octubre de 2013¹², la Delegatura ordenó la práctica de unas pruebas y negó la solicitud de otras en los siguientes términos:

«ARTÍCULO PRIMERO: DECRETAR de oficio las siguientes pruebas:

1.1. Documentales:

Tener como prueba los documentos que integran el Expediente 13-196079 con el valor que le corresponda, y que han sido aportados hasta la fecha de la expedición de la presente Resolución.

En este sentido, se acepta la solicitud de incluir como prueba en el Expediente, la solicitada por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., respecto de los documentos aportados con el escrito radicado con el número 13-196079-1 del 26 de agosto de 2013¹³.

1.2. Oficios

1.2.1. Oficiar a CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., para que remita con destino al expediente, en medio magnético no protegido, los Estados Financieros Estados Financieros completos (Balance General detallado, Estado de Ganancias y Pérdidas por años, Flujo de Caja, Estado de Costos, Estado de Cambios en el Patrimonio y Notas a los Estados Financieros) para los periodos contables de los años 2012 y parcial del año 2013, debidamente firmados y certificados según corresponda.

1.2.2. Oficiar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-para que remita, con destino al expediente copia de la Declaración de Renta presentada por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. con corte a 31 de diciembre de 2012.

ARTÍCULO SEGUNDO: NEGAR la práctica de las siguientes pruebas solicitadas por la sociedad CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., conforme a lo dispuesto en artículo 178 del C.P.C:

2.1. Testimoniales:

La solicitud de la práctica de los testimonios requeridos en el escrito radicado con el número 13-1960789-1 del 26 de agosto de 2013, y enunciados en el considerando SEXTO de la presente Resolución, ya que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, el cual enuncia:

«Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba.» (Negrita y subrayado fuera de texto)

2.2. Documentales:

El traslado de los documentos obrantes en el Expediente 13-187064, al Expediente No.13- 196079 toda vez, que dichos documentos corresponden a una Averiguación Preliminar que cursa en esta Delegatura y su carácter, dada la etapa en que se encuentra la actuación, es de reservados. Al respecto pone de presente esta Entidad lo manifestado respecto de la reserva de los documentos incorporados en expedientes y cuyo trámite administrativo se encuentra en etapa de Averiguación Preliminar:

– «(…) la restricción para ver el expediente obedece al carácter reservado de la averiguación preliminar conforme al artículo 13 de la Ley 155 de 1959 (.)»¹⁴

– «Observa la sala que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de la interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tiene carácter reservado. Conclusión a la que hay que llegar en el caso que nos ocupa. ^«15

Aunado a lo anterior, se rechaza la solicitud de esta prueba toda vez que no es pertinente, ya que el Expediente 13-187064 contiene una Averiguación Preliminar, cuyo objeto está encaminado a determinar la necesidad de abrir o no una investigación por posibles vulneraciones al régimen de Competencia, y no refieren al trámite que por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación cursa contra CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. en el Expediente No. 13-196079.»

DÉCIMO: Que el 20 de noviembre de 2013, mediante escrito radicado con el No.13-196079- 11¹⁶, CONDESA presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 59415 de 2013, a fin de que se revocara la negativa de pruebas y en su lugar se decretaran todas las pruebas solicitadas.

A su vez solicitó que se decretara: «(…) la nulidad de todo lo actuado en el expediente No. 13-196079 a partir del momento en que se dio inicio al trámite de incumplimiento de instrucciones y obstrucción a la investigación, (.)¹⁷

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 1130¹⁸ del 20 de enero de 2014, la Delegatura negó el recurso de reposición y rechazó la solicitud de nulidad planteada por CONDESA con fundamento en las siguientes razones:

«5.1. Respecto de la solicitud de nulidad del trámite por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación.

Esta Delegatura procede al rechazo de la solicitud de nulidad planteada por el recurrente, toda vez que la misma es improcedente en la medida que la solicitud propuesta por CONDESA no plantea de manera clara alguna de las causales enumeradas en el artículo 140¹⁹ del Código de Procedimiento Civil, incumpliendo lo reglado en el artículo 143 del citado Código. Vgr.:

«ARTÍCULO 143. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo.

La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada.

El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. (…).» (Subrayado fuera del texto).

Aun cuando la solicitud de nulidad es improcedente, esta Delegatura se permite poner de presente la facultad del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de iniciar e instruir los trámites por inobservancia de instrucciones y obstrucción de la investigación, contemplada en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011:

«Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(…)

12. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial. (…).»(Subrayado fuera del texto).

De la lectura de la norma citada se resaltan las conductas, o los verbos rectores, que dan lugar a iniciar el trámite en comento. Así las cosas, el «omitir» acatar las instrucciones que imparta esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, así como «obstruir» las investigaciones que la misma realiza dan lugar al inicio de actuaciones administrativas como la que se analiza.

Tampoco es acertada la interpretación que hace el recurrente del artículo en cuanto a que la obstrucción sólo se puede configurar en la etapa de investigación, dicha lectura de la norma corresponde a una interpretación literal de la norma y deja por fuera el sentido del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 en relación con el procedimiento de prácticas restrictivas de la competencia, el cual consagra:

«ARTICULO 155. PROCEDIMIENTO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:

«Articulo 52. Procedimiento.- Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. (…)» (Negrillas fuera del texto).

La referida norma indica que las etapas previas a la apertura de investigación formal, tienen como finalidad la recolección de información que permita, con cierto grado de razonabilidad, inferir la existencia de una práctica anticompetitiva.

Por lo anterior, y como puede advertirse de la norma transcrita, es posible que antes de que exista una investigación formal por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, la Superintendencia adelante de oficio, o a solicitud de parte, una averiguación previa con el fin de obtener información que le permita «determinar la necesidad de realizar una investigación».

Esta etapa, previa a la investigación tiene el carácter de discrecional, unilateral y reservada, y su finalidad es: i) adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia, y ii) obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Por lo antes dicho la palabra investigaciones no se puede interpretar referida únicamente a la etapa procesal de investigación formal, como lo pretende el recurrente, sino que por el contrario se debe entender en un sentido amplio referida a las etapas en las cuales esta Superintendencia desarrolla sus funciones tendientes a establecer si se están cumpliendo las normas sobre protección de la competencia; puesto que una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia de esta Entidad.

5.2. Respecto de la impugnación planteada en contra de la Resolución No. 59415 de 2013

Esta Superintendencia procede al estudio de los cargos planteados por el recurrente, en orden a descartar cada uno de los mismos, así:

5.2.1. En lo que respecta a la negativa de trasladar los documentos obrantes en el expediente No. 13-187064 al presente trámite.

Una lectura detenida de la norma invocada por el recurrente, artículo 21 de la Ley 57 de 1985²⁰, permite inferir que la Administración está facultada para negar el acceso a la información que tenga el carácter de reservada, siempre que se haga mediante providencia motivada e indicando las disposiciones pertinentes, tal como procedió esta Delegatura en la Resolución impugnada. Por ello, no haya razón al recurrente tal y como se analizará más adelante.

Posteriormente, afirma el recurrente que la etapa de averiguación preliminar no es objeto de reserva por cuanto el artículo 13 de la Ley 155 de 1959 alude a la etapa de investigación.

Frente a éste argumento, esta Delegatura resalta que la averiguación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural, como se explicó en el numeral anterior.

Agregando a lo anterior, y con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal, pues así lo ha entendido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca²¹:

«(…) [L]a Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter de reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (Ley 155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada.» (Paréntesis fuera del texto)

De manera tal que la reserva contemplada en el artículo 13 de la Ley 155 de 1959, es aplicable a los documentos obrantes en el expediente No. 13-187064, razón por la cual se configura la reserva de ley que sirve de excepción a los demás preceptos normativos propuestos por el recurrente, tales como los artículos 12 y 19 de la Ley 57 de 1985 en los cuales pretendía sustentar su derecho a obtener acceso a los mismos.

Analizado el cargo propuesto por CONDESA, se concluye que el mismo no prospera, en atención a la errada interpretación de las normas propuestas por el recurrente.

5.2.2. En cuanto a la negativa al decreto de las pruebas testimoniales solicitadas

Manifiesta el recurrente que el decreto de las pruebas no debió obedecer al artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicha norma no hace parte del Régimen de la Competencia, sino que en su lugar debió darse aplicación al artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se equivoca el recurrente al solicitar la aplicación del artículo 40 del CPACA, en la medida que el mismo ya fue aplicado por esta Delegatura, puesto que ante la ausencia de un procedimiento definido por norma especial respecto de los trámites por inobservancia de instrucciones y obstrucción de la investigación, se debe aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 54 del Decreto 2153 de 1992. Vgr:

«ARTICULO 54. PROCEDIMIENTOS. Sin perjuicio de las disposiciones especiales en materia de propiedad industrial y lo previsto en el presente Decreto, las actuaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se tramitarán de acuerdo con los principios y el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.»

Así pues, posterior a la comunicación de esta Superintendencia en la cual se solicitaba a CONDESA que rindiera explicaciones y aportara o solicitara pruebas, y concomitante con los descargos presentados por la misma, se procedió al decreto de las pruebas que fueran útiles, pertinentes y conducentes al presente trámite, en virtud del artículo en cuestión. La Resolución No. 59415 de 2013 «Por la cual se decretan pruebas dentro de un trámite de inobservancia de instrucciones», se fundamenta en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil para negar los testimonios solicitados por CONDESA, en razón de la remisión expresa señalada en el artículo 211 del CPACA, el cual regla:

«ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.»(Subrayado fuera de texto original).

Si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo atinente al régimen probatorio en el Capítulo IX del Título V de la Parte Segunda, dicha materia no se agota con las normas allí enmarcadas, pues el mismo haya su complemento con el régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil. Así, ante la ausencia de determinación de requisitos para decretar las pruebas testimoniales, lo pertinente y ajustado a derecho, es dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 219 del C.P.C.; de manera tal que al no indicarse el objeto de la prueba, se procedió al rechazo de la misma.

Para concluir, esta Delegatura no encuentra elementos nuevos, así como tampoco la razón en los cargos propuestos por el recurrente para revocar la negativa al decreto de las pruebas testimoniales.

De manera que, esta Superintendencia deja constancia que revisada la actuación administrativa recurrida, no halla razón al recurrente en los cargos imputados, además de encontrarla ajustada a derecho, por lo que se mantiene integra y en todas sus partes la Resolución No. 59415 de 2013.»

DÉCIMO SEGUNDO: Que en atención a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y conforme con el material probatorio acopiado en la presente actuación, esta Superintendencia determinará si mediante el actuar desplegado en la diligencia del 8 de agosto de 2013 CONDESA omitió acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones de esta Entidad, y por ende obstruyó el trámite identificado con el No. 13-187064.

12.1. De la facultad de la SIC para la práctica de la visita

El artículo 333 de la Constitución Política establece: «(…) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional (…)»

En desarrollo de este fin constitucional de protección al derecho a la libre competencia económica, el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 estableció como propósitos de las actuaciones administrativas relacionadas con la violación de las normas de protección de la competencia, la de «velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Así las cosas, y de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la SIC tiene como función, «en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales» y «[c]onocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica»

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el artículo 2 de la Ley 1340 establece que «1^.1_.10 dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.» (Subrayado y negrilla fuera del texto); todos los mercados nacionales están sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia en materia de protección de la competencia; y con ellos, lo son los agentes que participan o pueden afectar el desarrollo de estos mercados.

Ahora bien, con el fin de desarrollar las funciones descritas en el acápite anterior, es necesario resaltar que la Constitución, la ley y su respectivo desarrollo reglamentario, le han otorgado a la SIC la facultad de realizar visitas de inspección para recaudar información y pruebas que sean necesarias para el correcto ejercicio de sus funciones.

En efecto, el artículo 15 constitucional señala que en los casos de inspección, vigilancia y control, las autoridades pueden solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la Ley.

«Artículo 15. (…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.»(Negrilla fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 4886 ya citado, establece como funciones generales de la SIC, entre otras, las siguientes:

«Artículo 1. Funciones generales (…)

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.»

Por lo anterior, esta Superintendencia se encuentra facultada para realizar visitas administrativas de inspección, recaudar toda la información que considere pertinente y conducente para el ejercicio de sus funciones y solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio y demás documentos privados que se requieran para el correcto cumplimiento de sus funciones administrativas.

Estas facultades fueron puestas de presente por los funcionarios comisionados tanto en desarrollo de la visita administrativa, como en la misma credencial²² que los acreditaba para el desarrollo de la diligencia.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho procede analizar si CONDESA obstruyó la actuación e incumplió de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas en desarrollo de la visita administrativa del 8 de agosto de 2013, por cuanto no se permitió el acceso a los equipos de cómputo del área de contratación y licitaciones.

12.2. De las explicaciones rendidas por CONDESA

A través del escrito de explicaciones, CONDESA expuso de manera general los siguientes argumentos:

– La diligencia se adelantó en ausencia del Representante Legal Principal por motivos de un viaje y de la Suplente por estar en vacaciones. Por lo anterior, y atendiendo a la falta de aviso previo de la diligencia, la visita sólo pudo ser atendida por empleados de la sociedad que no ostentaban facultades de representación de la sociedad, por lo que sólo podrían actuar dentro de la órbita de sus funciones y competencias.

– Sólo el Representante Legal está facultado para atender la visita administrativa, conforme a los Estatutos de la sociedad, pues es él el llamado a conservar los archivos y activos de la sociedad para ponerlos a disposición de la autoridad. Por este motivo, son los representantes legales los facultados para permitir el acceso a los equipos de cómputo de la sociedad.

– En la credencial entregada en la visita no se establecen instrucciones u órdenes; y mucho menos se decreta prueba alguna; atendiendo a lo expresado en el numeral 6.1. literal b) de la Circular Única de la SIC, los documentos e información requerida por los funcionarios comisionados se hará por escrito al representante legal.

– No puede hablarse de obstrucción de investigación alguna, por cuanto la diligencia se adelantó en una averiguación preliminar y no de una investigación formal.

12.3. Consideraciones de la SIC frente a las explicaciones rendidas.

Expuestos los argumentos de CONDESA para justificar los hechos acaecidos en la visita administrativa del 8 de agosto de 2013, procede este Despacho a determinar si con su actuar, CONDESA incurre en una omisión injustificada de acatar en debida forma las solicitudes formuladas por esta Entidad en desarrollo de la diligencia de inspección administrativa mencionada.

Para lo anterior, este Despacho analizará los argumentos planteados respecto a: i) la falta de aviso y la ausencia del representante legal o funcionarios con facultades para disponer de los activos de la sociedad; ii) facultades y procedimientos internos para autorizar el acceso a los computadores requeridos; iii) la inexistencia de instrucción, solicitud o decreto de pruebas en la diligencia, y; iv) la obstrucción de una investigación no puede darse si la diligencia se adelanta en averiguación preliminar.

12.3.1. Sobre la necesidad de la presencia de un representante legal y la ausencia de funcionarios con facultades para disponer de los activos de la sociedad debido a la falta de aviso previo de la diligencia administrativa

En primer lugar, y respecto a la manifestación realizada por el requerido en explicaciones sobre la ausencia de notificación previa de la inspección administrativa que permitiera garantizar la asistencia del representante legal, este Despacho discrepa de la necesidad de dicho aviso. Lo que se persigue con una visita administrativa en etapa preliminar es la recolección de cualquier clase de información, física o digital, que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva. Esta información puede ser suministrada por cualquier persona, sin que sea un requisito su facultad de representación.

Esta etapa, previa a la investigación formal, tiene el carácter de discrecional, unilateral y reservada, y su finalidad se basa en: i) adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia, y; ii) obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían una infracción.

Por ello, dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le asignó a esta Superintendencia para esta clase de actuaciones administrativas, se encuentra la de adelantar visitas de inspección a empresas, fábricas, establecimientos de comercio o cualquier otro lugar que considere pertinente para los fines previstos, así como la de solicitar el suministro de todo tipo de información que para los fines de esta etapa resulten útiles y relevantes, de conformidad con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado²³ ha señalado lo siguiente:

«Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (…)»

Como puede observarse, esta actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación formal que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

Agregado a lo anterior, y con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares²⁴ hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal.

Es así como al ejecutar la visita de inspección en etapa preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, el Despacho no ha elaborado juicio de valoración alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir o delimitar los hechos a investigar, por lo mismo no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de lo requerido y se hace imprescindible acudir a las instalaciones físicas de la empresa y recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar unos indicios de posibles afectaciones a la competencia. Es posible que en el curso de la diligencia, el Despacho encuentre información útil, conducente y pertinente cuya existencia desconocía antes de la visita y por lo mismo no la hubiera podido solicitar de forma escrita.

Más aún, debe recordarse que las visitas administrativas de inspección (que ocurren en la etapa de averiguación preliminar en las actuaciones de protección de la competencia), tienen por objeto recaudar pruebas sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas de libre competencia. La razón de ser de que la autoridad se movilice al sitio en el que presuntamente se encuentran determinados documentos es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal. Verificar documentos en el sitio en que se realiza la visita de inspección o proceder a solicitar la copia de algunos de ellos para analizarlos con posterioridad a la visita, es el objeto principal de una visita de inspección. En efecto, si en los documentos que la autoridad pretende inspeccionar existe o puede existir alguna prueba que sea de relevancia para determinar, por ejemplo, que ha ocurrido un cartel para aumentar los precios de un producto, una colusión en licitaciones, o un abuso de posición de dominio, es precisamente la visita de inspección el mecanismo legal idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.

Lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se distraiga con anterioridad a que la autoridad de competencia la tenga en su poder y la asegure de acuerdo a los protocolos propios de su naturaleza.

En efecto, la SIC ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, y por consiguiente las visitas de inspección y el aseguramiento documental es de vital importancia para poder establecer la responsabilidad de un infractor. Acoger una tesis distinta implicaría, en la práctica, que casi ningún caso de violación a las normas de la competencia podría ser probado, en la medida en que la autoridad se vería privada de acceder a aquellos documentos, como los electrónicos, para determinar qué ocurrió realmente en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para la investigación.

Adicional a lo anterior, debe anotarse que no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información a las autoridades administrativas, sino que son éstas las que tienen la facultad de determinar, dependiendo del tipo de información de que se trate, el momento oportuno para allegarla.

Lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita de inspección es que allegue al momento de la visita la información solicitada (que en condiciones normales debe obrar en el domicilio social), o que, en caso de no estar la información en el lugar del domicilio, conduzca a la Autoridad al lugar en el cual la misma se encuentra y despliegue, de buena fe, todos los actos tendientes a cumplir con la instrucción proferida.

Esta no fue la conducta que CONDESA adoptó en el curso de la visita administrativa realizada por la SIC, tal y como consta en el acta que muestra lo ocurrido en la diligencia; todo lo contrario, los funcionarios que atendieron la actuación de la Autoridad se negaron a dar información solicitada por ésta al impedir el acceso de la SIC a archivos electrónicos que para la Entidad son fundamentales para el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, y, en general, para determinar la ocurrencia de una práctica tan nociva como es la colusión en licitaciones públicas. Sobre dicha negativa no existe duda, ni tampoco existen argumentos justificantes válidos para que dicha compañía no hubiese atendido en debida forma las solicitudes de la SIC.

En segundo lugar, respecto a la no necesidad de que un representante legal atienda la diligencia, cabe recordar que:

– La intervención de los representantes legales resulta necesaria en los eventos en que se requiere contraer obligaciones, celebrar contratos, disponer de bienes sociales y otros actos de disposición. La atención de las visitas administrativas no involucra la disposición de ningún derecho, sino que corresponde llanamente al cumplimento de un deber legal de atención de visitas de inspección, instrucciones y requerimientos de las autoridades administrativas que se realicen en el domicilio social.

– El deber de atención de las visitas de una autoridad administrativa no requiere cualificación de la persona que las recibe. En ningún caso la SIC exige que para atenderlas se encuentre presente, en el domicilio social, el(los) representante(s) legales. Por el contrario, lo que se requiere es que quién actúe esté dispuesto a obrar de manera diligente y sin retardos dentro del domicilio social.

– En aras de los principios de eficiencia, economía y celeridad, la Superintendencia lleva a cabo las visitas con las personas que en los lugares y fechas señalados se encuentren en las instalaciones de la sociedad. Esta posibilidad surge con ocasión de la premisa según la cual, ante la ausencia (frecuente) de los gerentes o representantes legales de la sociedad, siempre habrá otra persona que se encuentre en el domicilio social y que esté en capacidad de atender los requerimientos.

– Carece de sentido exigir, y de hecho la SIC no lo hace, que las visitas fuesen atendidas exclusivamente por representantes legales cuando, en primer lugar, y por la naturaleza propia de las labores de inspección y vigilancia, las visitas administrativas no se anuncian previamente, y lo que se requiere es que haya una persona dentro del domicilio social declarado que atienda los requerimientos y suministre la información solicitada por la autoridad. Aceptar que el representante legal es el único que puede recibir una visita administrativa de una autoridad de inspección, vigilancia y control, equivaldría a afirmar que solo el representante legal puede recibir notificaciones administrativas o judiciales, cuestión que no tiene asidero legal ni práctico.

– Este aspecto traduce la importancia de que las empresas en sus registros mercantiles señalen como domicilio el lugar donde efectivamente se encuentren sus oficinas administrativas, archivos y demás. Lo contrario, como ha ocurrido en el presente caso, se presta para que las empresas evadan los controles de las autoridades, entorpezcan y retarden las labores de inspección, designen personas que supuestamente no conocen de los negocios sociales y, finalmente, pretendan esgrimir violación a los derechos del debido proceso por realizar diligencias presuntamente sin su conocimiento.

12.3.2. Sobre facultades y procedimientos internos para autorizar el acceso.

Ahora bien, respecto a los argumentos esgrimidos por CONDESA sobre la existencia de procedimientos internos de autorización para garantizar el acceso de los funcionarios comisionados a los equipos de cómputo de la empresa, esta Entidad debe señalar que los protocolos internos de los administrados que reciben una visita administrativa no pueden imponerse a las facultades constitucionales y legales de la SIC; pues la imposibilidad para entregar información o autorizar el acceso a la misma debe ser física y no procedimental, tal y como se pretende en este caso. Como queda claro del acta de la visita, la oportunidad de permitir el acceso de los funcionarios de la SIC a la información solicitada era latente, teniendo en cuenta que los equipos se encontraban disponibles al momento de la diligencia y que había personal competente para atender dichos requerimientos.

Por lo anterior, el no permitir el acceso a los computadores de la sociedad se considera una negativa por parte de la empresa visitada, en cuanto los argumentos ofrecidos para justificar su actuar no configuran una excusa válida que pueda oponerse a las potestades de esta Entidad para obtener la información que considere pertinente, conducente y útil para el cumplimiento de sus funciones, todo, de conformidad con las normas legales y constitucionales citadas al inicio de esta Resolución.

Así mismo, desde la expedición de la Ley de comercio electrónico²⁵ la facultad de acceso de las autoridades de inspección, vigilancia y control comprende no sólo los documentos físicos tradicionales, sino aquellos de naturaleza digital que están contenidos de forma recurrente en computadores, discos duros, USB, medios ópticos y demás dispositivos contenedores. Por lo que al limitar el acceso a los computadores se restringe a la autoridad de un número significativo de documentos, teniendo en cuenta la capacidad de almacenamiento de los medios que contienen archivos de esta naturaleza,

12.3.3. Sobre la inexistencia instrucción, órdenes o decreto de pruebas, atendiendo a lo establecido en la Circular Única de la SIC.

Respecto a los argumentos planteados por el requerido en explicaciones para desvirtuar la existencia de alguna instrucción, orden o decreto o práctica de pruebas, tomando como sustento el documento presentado como credencial de inspección aportado por los funcionarios comisionados, este Despacho se permite rechazar tal justificación por los siguientes motivos:

De una revisión completa del literal b) del numeral 6.1. de la Circular Única de la SIC, citada en el escrito de explicaciones presentado, se encuentra lo siguiente:

«6.1 Visitas de inspección

Las actividades que adelanta esta Superintendencia mediante la realización de visitas de inspección, tienen como finalidad el requerimiento de información para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. En tal sentido y con el fin de facilitar el adecuado ejercicio de la facultad conferida a esta entidad por el número 11 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, se establecen las siguientes instrucciones:

(…)

b) Los documentos e información que requieran los funcionarios comisionados por esta Superintendencia, serán requeridos por escrito al representante legal de la entidad o al revisor fiscal. Tal solicitud será suscrita por un funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio y en la misma se señalará el término para atender el requerimiento correspondiente. No obstante, hay casos en que la información requerida se desprende de lo encontrado en la misma visita y la información debe ser entregada en ese momento. (…)» (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Al respecto, hay que decir dos cosas: por una parte, que la norma sobre la que se edificó dicha reglamentación se encuentra derogada por el Decreto 4886 de 2011; y Por otra parte, que el mismo literal utilizado permite que cuando la información se desprende de lo encontrado en la misma visita, la información debe ser entregada en ese mismo instante.

Así las cosas, es importante aclarar respecto a la facultad de practicar este tipo de diligencias, que el Decreto 2153 de 1992 –en su versión original– establecía que dentro de las funciones de la Superintendencia se encontraba la de «Practicar visitas de inspección con él fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adopta las medidas que correspondan, conforme a la Ley». Ahora bien, a diferencia del anterior, el Decreto 4886 agregó, a la misma facultad mencionada, la posibilidad de «Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley» (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Por lo antes dicho, con la expedición del Decreto 4886 de 2011 se expuso de forma expresa que los comisionados para la ejecución de esta facultad de la SIC están en la posibilidad de decretar y practicar pruebas, así como de recaudar toda la información la información conducentes que puedan obtener de la persona visitada.

De igual forma, e independientemente de que la norma sobre la que está basada la Circular ya no está vigente, la misma disposición previó la posibilidad de que los funcionarios comisionados encontraran, en el transcurso de una diligencia, información que resulta pertinente para el trámite bajo el cual se adelanta la visita. Para estos casos, la circular indicó que en estas circunstancias, la información debe ser entregada inmediatamente.

Por estos dos motivos, no son de recibo los argumentos expuestos por CONDESA respecto a la inexistencia de solicitudes y ordenes, pues como se desprende de la normatividad que sustenta el actuar de la SIC, así como de la narrativa de hechos expuesta en el acta, los funcionarios de la Superintendencia solicitaron legal y expresamente el acceso a los equipos de cómputo del área de contratación; en cuanto en los mismos reposaba información que guardaba relación directa con el objeto de la diligencia.

En estos términos, los funcionarios que se presentan en el domicilio de CONDESA entregaron a quienes los atendieron, la credencial que los acreditaba y facultaba para desarrollar la misión encomendada, esto es, practicar una visita administrativa de inspección como parte de la instrucción que de los trámites por prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con las órdenes del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia; quien a su vez se apoya para tal función en sus respectivos coordinadores.

12.3.4. Sobre la ausencia de obstrucción al no existir una «investigación»

Por su parte, respecto al argumento esgrimido sobre la inexistencia de una etapa de investigación que pudiera ser obstruida, este Despacho se permite recordar que el término «obstrucción de investigación» empleado por el régimen de protección de la competencia para sancionar conductas igual o más reprochables que los mismos actos de restricción de la competencia; buscan blindar funciones de esta Entidad para la protección de los bienes jurídicos que a ella han sido encomendados.

Por lo anterior, el término «investigación» debe entenderse en su sentido amplio, es decir, como el trámite administrativo que adelanta la SIC para garantizar el correcto y libre ejercicio de la competencia, lo cual incluye tanto la averiguación preliminar como la investigación formal. Una interpretación contraria haría absolutamente nugatoria la facultad, en la medida en que es precisamente en la etapa de averiguación preliminar donde se realizan las visitas de inspección y se recaudan las pruebas que permiten inferir que ha existido una conducta contraria al régimen de libre competencia.

Esta interpretación amplia de la investigación fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando atendía la misma discusión pero respecto a la procedencia de la reserva de la averiguación preliminar, para lo cual manifestó:

«(…) [L]a Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter de reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (Ley 155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada.»²⁶ (Paréntesis fuera del texto)

Así las cosas, la obstrucción de una investigación se puede predicar tanto de actuaciones bajo la investigación formal, como de la investigación previa que se surte bajo el estudio de admisibilidad de una denuncia o una averiguación preliminar.

DÉCIMO TERCERO: Que el Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la SIC podrá imponer multas de hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan por parte de esta Entidad y la obstrucción de sus investigaciones.

Bajo el anterior precepto, y con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer a CONDESA, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

En virtud de la actitud desplegada por CONDESA en la visita practicada, esa sociedad omitió su deber legal de acatar en debida forma las instrucciones impartidas por esta Entidad en desarrollo de las funciones que le han sido atribuidas. Pues como se explicó a lo largo del presente Acto Administrativo, los trámites que adelanta la SIC en averiguación preliminar constituyen en el insumo probatorio ineludible que permite a la Autoridad decidir sobre el mérito de abrir una investigación. Así las cosas, conductas como las desplegadas por CONDESA se convierten en un peligro inexorable para los bienes jurídicos tutelados que la SIC propende por proteger; incluyendo entre otros: garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Por ello, este tipo de actuaciones son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no sólo se desconoce la autoridad de la Entidad, sino que pueden convertirse en un fuerte incentivo para el desconocimiento de tales disposiciones.

13.1. De la capacidad sancionatoria de la SIC por inobservancia de instrucciones obstrucción de investigaciones

Los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 contemplan las multas que tendrán que asumir las personas jurídicas o naturales con ocasión de las violaciones que se presenten respecto de las disposiciones sobre protección de la competencia, junto a éstas, la inobservancia de instrucciones, así como la obstrucción de las investigaciones de esta Superintendencia. En el sub examine, el sujeto es un agente del mercado, razón por la cual se configura el supuesto fáctico previsto en el artículo 25 de la mencionada ley:

«Artículo 25. Monto de las multas a personas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)»(Negrillas fuera de texto)

De manera que, tal como se expuso en el numeral 12.1 de esta Resolución, es clara la

facultad de la SIC para la práctica de la visita administrativa, por lo que la desatención a la misma sin justificación alguna en derecho dará lugar al artículo referido, con la aplicación de las multas contempladas en el mismo.

13.2. Frente a la dosificación de la sanción

Inicialmente, es importante señalar que la actuación de esa sociedad al impedir la extracción de la información contenida en los equipos de cómputo requeridos por esta Entidad, afectó el adecuado desarrollo de las facultades de esta Superintendencia como autoridad de protección de la competencia. Consecuentemente, no acatar las solicitudes impartidas por la SIC configura una obstrucción de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado, la cual tiene como objetivo garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica; situación que llevó a una clara obstaculización del correcto ejercicio de las funciones de esta Entidad.

Por lo tanto, impedir que los funcionarios obtuvieran la información pertinente en la visita limitó el actuar de la Entidad para poder determinar, como se dijo en párrafos anteriores, la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia, y obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Por ello, este tipo de actuaciones resultan igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no sólo se desconoce la autoridad de la Entidad, sino que pueden convertirse en un fuerte incentivo para el desconocimiento de tales disposiciones, al impedir que la autoridad descubra, por ejemplo, colusiones en licitaciones públicas. Es así como el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, le concede al Superintendente la posibilidad de imponer multas, previa solicitud de explicaciones, en casos como el anotado.

En conclusión, es claro para esta Superintendencia que en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la competencia, le es posible realizar visitas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios. Además, en caso de que no sea atendida la visita o se impida el acceso a la información requerida, es posible sancionar a quien se rehúse a prestar la colaboración, previa solicitud de explicaciones.

Por su parte, respecto al proceso de dosificación de la multa a imponer, esta Entidad tiene en cuenta las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha, y en ningún caso esta Entidad busca con su decisión excluir al investigado del mercado o fijar una cifra exigua con relación a su responsabilidad en la afectación causada.

Ahora bien, respecto al impacto que la conducta tiene sobre el mercado, es importante recordar que la negativa se dio respecto al acceso a los equipos de cómputo; y que la visita administrativa bajo estudio se adelantó en procura de la obtención de elementos probatorios que permitiesen definir el mérito de abrir una investigación por colusión en procesos de selección pública («bid rigging»), la cual constituye una práctica en extremo nociva para el Estado, pues como lo ha manifestado la OECD²⁷ en sus «Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas»:

«El proceso competitivo puede generar menores precios o mejor calidad así como innovación sólo cuando las empresas compiten de verdad (es decir, establecen sus términos y condiciones con honestidad e independencia). La manipulación de licitaciones puede resultar especialmente dañina si afecta las adquisiciones públicas.²⁸ Este tipo de conspiraciones desvía recursos de los compradores y los contribuyentes, disminuye la confianza del público en el proceso competitivo y socava los beneficios de un mercado competitivo.»

Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado «Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia». En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.²⁹

Por lo anterior, cuando la Superintendencia adelanta actuaciones con miras a detectar y sancionar la comisión de conductas restrictivas de la competencia en procesos de selección adelantados por el estado, no sólo se protege el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad, sino también valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración. En estos términos, la colusión en procesos públicos de selección se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado.

Por lo tanto, para el presente caso se ha establecido que CONDESA, con su manera de proceder, incumplió con el deber de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta autoridad en desarrollo de sus funciones legales, cuya información oportuna interesaba al trámite administrativo que fundó la visita practicada, el cual se vio obstruido por ello.

Para la dosificación de la multa a aplicar a CONDESA, se tendrá en cuenta el grado o nivel de la omisión de acatamiento, la obstrucción a la actuación administrativa, el impacto de la conducta en el mercado en cuanto al tipo de información a la que se refería el trámite administrativo, el monto máximo permitido por la Ley y los estados financieros del infractor. En estos términos, este Despacho tendrá en cuenta para su sanción que el patrimonio del INFRACTOR, según el BALANCE GENERAL presentado, equivale a $10.848’743.241 pesos moneda corriente.³⁰

Así las cosas, al realizar un análisis de los factores de dosificación referidos, así como los criterios de proporcionalidad que cobijan las decisiones de esta Entidad, este Despacho determina que CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. –CONDESA-, será multada con MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1000 SMLMV); equivalentes a SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE PESOS ($616’000.000).

El monto impuesto corresponde al 5.68% del valor del patrimonio del sancionado a 31 de diciembre de 2012; al 11.88% de la utilidad operacional del sancionado para el 2012 y al 1% de la máxima multa que puede imponerse por este tipo de conductas.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.- CONDESA-, identificada con NIT 800.165.708-6, infringió lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.- CONDESA-, identificada con el NIT 800.165.708-6, una multa de MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1000 SMLMV), equivalentes a SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE PESOS ($616’000.000), por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir la actuación administrativa identificada con el No. 13-187064 que adelanta esta Superintendencia e incumplir las órdenes impartidas en desarrollo de una visita administrativa.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No. 062-75438-7, formato de recaudo nacional, código de referencia para pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, ubicada en el piso 1 de la misma, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta Resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO TERCERO: PUBLICAR la presente Resolución en la página web de la Entidad, una vez se encentre en firme, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.- CONDESA- la publicación de un aviso en un diario de circulación regional, una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo, en los siguientes términos, atendiendo a lo reglado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009:

«CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA- se permite informar al público en general que por medio de Resolución de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC), ha sido sancionada con una multa de MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1000 SMLMV), equivalentes a SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE PESOS ($616’000.000), por no haber acatado en debida forma las instrucciones y requerimientos impartidos por la SIC en desarrollo de una visita administrativa adelantada por esa Entidad, así como haber obstruido una averiguación preliminar con dicho actuar. Lo anterior, en razón de lo preceptuado en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.»

PARÁGRAFO: La publicación enunciada en el presente artículo deberá ser acreditada dentro de los 10 días hábiles siguientes a la firmeza del presente Acto Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA-, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a Ios 22 julio 2014

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio