Industrias Arfel S.A.

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN 5886 DE 2008

(febrero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se objeta una integración

Ver Ficha:

5886 de 2008

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, las sociedades Industrias Arfel S.A., Primeindu SA, Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. informaron a esta Entidad, mediante escritos radicados bajo los números 07052594-0 y 07052594-4 del 25 de mayo y 8 de junio de 2007 respectivamente, la operación por medio de la cual las sociedades Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. venden el 94.8% de las acciones que poseen en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., a la sociedad Industrias Arfel S.A., matriz de las sociedades Aluminio Nacional S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Emma y Cía. S.A., Dinalsa y Grupo Unido del Aluminio S.A.

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada bajo el número 07052594-10 del 01 de agosto de 2007, las intervinientes allegaron la totalidad de la información solicitada en la Resolución N° 22195 del 25 de agosto de 2006.

TERCERO: Que en desarrollo de las facultades establecidas en los artículos 7 y 9 del Decreto 1302 de 1964, esta Entidad solicitó información a las empresas intervinientes, mediante escrito radicado bajo el número 07052594-21-22 del 04 de septiembre de 2007, al cual las intervinientes dieron respuesta mediante oficio radicado el 18 de octubre de 2007 bajo el número 07052594-43.

CUARTO: Que mediante comunicación radicada bajo el número 07052594-45 del 22 de noviembre de 2007, la Superintendencia solicitó aclaración a las intervinientes, las cuales allegaron la información con fecha 29 de noviembre de 2007.

QUINTO: Que mediante comunicaciones radicadas bajo los números 07052594-70-72-73-125 del 24 de diciembre de 2007, 15 y 17 de enero de 2008 y 13 de febrero de 2008, intervinientes ofrecen

SEXTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, procede este Despacho a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

6.1. Intervinientes

6.1.1. INDUSTRIAS ARFEL S.A. (En adelante Arfel)

Sociedad constituida mediante escritura pública N° 2783 el 29 de diciembre de 1965. El objeto social principal es la actividad inversionista. Está domiciliada en la ciudad de Medellín. La sociedad extranjera Andreas Enterprises S.A. es la accionista mayoritaria de Arfel.

Arfel es matriz de las sociedades: Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Aluminio Nacional S.A. y Valores Copacabana S.A.^[1]

6.1.2. Industrias Metalúrgicas Unidas S.A. (En adelante Imusa)

Sociedad constituida por escritura pública número 1980 del 9 de agosto de 1934. La sociedad se encuentra domiciliada en Copacabana Antioquia, y su actividad principal es la producción y venta de aluminio y de artículos para el hogar.

6.1.3. Aluminio Nacional S.A. (En adelante Alúmina)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 3671 del 10 de agosto de 1960, con domicilio principal en Yumbo, Valle. Las actividades principales que realiza son: La transformación, manufactura, producción, compra y venta de aluminio extruido y laminado.

Alúmina es matriz de las sociedades Desarrollo Industrial del Aluminio S.A. (En adelante Dinalsa) y Alunecsa S.A. (Sociedad extranjera), y es uno de los accionistas mayoritarios de la sociedad Emma y Cía. S.A.

6.1.4. Dinalsa

Es una sociedad constituida por escritura pública número 4707 del 5 de diciembre de 1997, con domicilio principal en Yumbo, Valle. Su actividad principal es la fabricación y distribución de productos terminados en aluminio.

6.1.5. Emma y Cía. S.A. (En adelante Emma)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 1357 del 10 de julio de 1985, con domicilio principal en Itagüí. La actividad principal desarrollada por esta sociedad es la fabricación y comercialización de aluminio extruido. Emma se encuentra controlada por Alúmina y Valores Copacabana.

6.1.6. Grupo Unido del Aluminio S.A. (En adelante Grupo Unido)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 1447 del 21 de abril de 2006, con domicilio principal en Yumbo Valle. Su objeto social principal es la constitución de sociedades. Esta sociedad se encuentra controlada por las sociedades Alúmina y Emma.

Las siguientes compañías distribuidoras y comercializadoras de productos de aluminio son filiales del Grupo Unido y subsidiarias de Arfel:

· Comercializadora Internacional Surtialuminios S.A. (En adelante Surtialuminios). Dedicada a la comercialización de productos, compra, producción y venta de perfiles, discos, láminas y demás accesorios de aluminio. Comercializa en las ciudades de Cali y Pereira.

· Aluminios y Tecnología A.T.L. S.A.: Dedicada a la compra y venta de perfiles de aluminio, foil, papel aluminio, materiales de construcción, accesorios para construcción. Comercializa en Medellín.

· Almetalco S.A: Dedicada a la venta y comercialización de aluminio y ferretería. Comercializa en la ciudad de Medellín.

· Distribuidora la 70: Dedicada a la producción y venta de mercancías y productos nacionales y extranjeros. Comercializa en la ciudad de Barranquilla.

La información financiera de las subordinadas de Arfel^[2] a diciembre de 2006 es la siguiente:

TABLA N° 1. Información financiera

Cuenta	Pesos
Activo
Pasivo
Patrimonio
Utilidad operacional
Ingresos operacionales

Fuente: Intervinientes. Radicación 07052594 cuad. 1-2

6.1.7. Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. (En adelante Reynolds)

Sociedad constituida mediante Escritura Pública N° 1726 del 4 de octubre de 1955, con domicilio en la ciudad de Barranquilla.

Las principales actividades realizadas por la sociedad son la fabricación, transformación, distribución y venta de toda clase de artículos de aluminio para el hogar y la industria.

La información financiera de Reynolds a diciembre 31 de 2006 es la siguiente:

TABLA N» 2. Información financiera

Cuenta	Pesos
Activo
Pasivo
Patrimonio
Utilidad operacional
Ingresos operacionales

Fuente: Intervinientes. Radicación 07052594 cuad. 1-2

A continuación se observa la composición accionaria de Reynolds:

TABLA N» 2. Información financiera

Accionistas	%
Invernac & Cía. S.C.A
Primeindu Ltda.^[4]
Wih lnc A. G. CORP^[5]
Inversiones Petroantex Ltda.^[6]
Otros accionistas
TOTAL

Fuente: Intervinientes. Radicación 07052594 cuad. 1-2

Se encuentra registrada en cámara de comercio la situación de control mediante la cual Invernac & Cía. S.C.A., sociedad matriz, es propietaria indirectamente, de más del 50% de las acciones de Reynolds y de Primeindu S.A., sociedades subordinadas.

6.2. La operación proyectada

Según se indica en el memorial de solicitud, se proyecta la compra del 94.8% de las acciones de la sociedad Reynolds por parte de Arfel, a las sociedades Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc., accionistas de Reynolds.

En el siguiente esquema se observa la operación descrita.

ESQUEMA N° 1

Como consecuencia de la operación proyectada, tendría lugar una integración económica de tipo horizontal, por cuanto Reynolds, dedicada a la producción y comercialización de aluminio, quedará bajo el control de Arfel, quien actualmente controla a las sociedades Alúmina, Emma, Dinalsa y Grupo Unido de Aluminio, empresas que también producen y comercializan aluminio, conformándose así una sola unidad económica.

6.3. Supuestos de autorización

De acuerdo con lo previsto en la Circular Única de esta Entidad en materia de integraciones, la operación descrita pertenece al régimen de información particular, por cuanto el monto de los ingresos operacionales y de los activos totales de las intervinientes, en el año fiscal inmediatamente anterior, supera los cien mil (100.000) SMMLV. En el mismo sentido la actividad económica realizada por las empresas involucradas en la operación es la producción y comercialización del aluminio.

6.4. Análisis de competencia

Con el fin de establecer si la operación proyectada tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio evalúa los siguientes aspectos:

· Definición del mercado relevante en sus dos dimensiones: Mercado de producto y mercado geográfico.

· Competidores, cuotas de participación y grado de concentración en el mercado, factores que permiten determinar las presiones que ejerce la competencia efectiva en el mercado. De igual forma en este factor se analiza la competencia potencial proveniente de importaciones o de oferentes para los cuales exista suficiente evidencia de que constituyen una verdadera alternativa de oferta en el mercado.

· Barreras a la entrada, las cuales se analizan en caso de que las cuotas de mercado de las intervinientes y el grado de concentración en el mismo causen preocupación en materia de competencia.

· Efectos de la operación sobre la competencia y conclusión sobre la existencia o no de una indebida restricción de la competencia.

· Análisis de eficiencias, cuando las empresas las presentan.

· Condicionamientos propuestos por las intervinientes, cuando sean presentados.

· Excepción de la empresa en crisis, cuando sea presentada.

· Conclusiones

A continuación se analiza cada uno de los factores descritos:

6.4.1. Mercado relevante

La definición del mercado relevante constituye un factor fundamental para establecer los efectos de una integración, al identificar los competidores reales de las empresas involucradas en la operación y precisar si éstas pueden actuar de manera independiente de los demás agentes en el mercado.

El mercado relevante, comprende dos dimensiones: El mercado producto^[7] y el mercado geográfico.^[8]

6.4.1.1. El mercado producto

Comprende todos aquellos bienes y/o servicios en los cuales las intervinientes en la operación compiten, e incluye aquellos productos considerados como sustitutos o intercambiables, hacia los cuales el consumidor desplazaría su consumo en caso de presentarse un aumento significativo en el precio, una disminución en la calidad del producto o cualquier otra alteración de las condiciones del mercado. Así las cosas, la mide a partir del consumidor o cliente ya que es él quien define o no el o desplazamiento de la demanda hacia otros bienes o servicios.^[9]

6.4.1.1.1. Sustituibilidad de la demanda

El análisis de la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda permite determinar si existen productos alternativos en términos de características, usos, precio y otras condiciones que sean importantes de considerar. En la medida que existan alternativas para el consumidor, los aumentos de precios, modificaciones de la calidad, reducciones de la oferta y otras variaciones sobre las condiciones actuales en el mercado, por parte de las intervinientes, éstas no traerán problemas al mercado, si el consumidor puede desplazar su demanda hacia productos sustitutos.

Atendiendo los criterios ya señalados, para el caso que se analiza la actividad en la cual las intervinientes coinciden y a partir de la que se define el mercado producto, es la producción y comercialización de productos de aluminio.

a. Características generales del aluminio

El aluminio en bruto presenta las siguientes características:

Es un metal no ferroso que suministra protección contra el oxígeno, la luz, la humedad y la corrosión.
De peso liviano.^[10]
Las propiedades mecánicas del aluminio permiten que se obtenga una variedad de gamas de resistencias mecánicas para diferentes usos y acabados.
Alta conductividad eléctrica que lo hace comparable con el cobre, y mucho más económico, al ser tres veces más liviano que dicho producto.
Es un buen conductor térmico, no es magnético ni tóxico al organismo humano. Se puede fundir, inyectar, maquinar, laminar, forjar, extruir, y soldar y es 100% reciclable.^[11]

Por lo tanto, estas características permiten que sea moldeado de acuerdo con el requerimiento de cada cliente, en la forma que éste lo solicita,^[12] en particular para los productos de extrusión y las láminas.

Continuando con la delimitación del mercado relevante de producto, es preciso considerar las líneas de producto en las cuales compiten efectivamente las intervinientes y las características particulares de cada una de ellas, como se observa a continuación:

TABLA N° 4. Productos coincidentes

Clases de productos	Características principales	Arfel y subordinadas^[13]	Reynolds
Productos de extrusión	Son productos que se ofrecen con base en el peso (kg). Para uso industrial incluyen modelos especiales según las necesidades de la industria, por las características propias del aluminio éste se moldea de acuerdo con cada necesidad. Para uso arquitectónico se denominan perfiles y se distribuyen en formatos prefabricados, se pueden entregar en forma cruda (sin acabados) o con acabados (pinturas y anodizado)^[14]	Alúmina Emma	Sí
Lámina gruesa	Láminas de un espesor de más de 0.2 mm. Alta resistencia a la corrosión, bajo peso y facilidad para la limpieza y propiedades mecánicas.	Alúmina	Sí
Lamina delgada	Productos de un espesor menor o igual a 0.2 mm, presentados en rollos. Ofrece una barrera efectiva a los contaminantes que puedan degradar los alimentos, puede utilizarse durante el proceso de cocción de alimentos. Se clasifica en foil industrial y papel aluminio. * Foil industrial: Para conservación, sellantes, cubiertas, empaques y recipientes para diferentes alimentos y tapas para distintos envases como lácteos, a pedido expreso de los clientes. * Papel aluminio: Uso doméstico e institucional (hoteles, restaurantes, etc.), para empacar y conservar alimentos.	Alúmina	Sí
Ollas a presión	Recipientes para la cocción rápida de alimentos	Imusa	Sí
Sartenes antiadherentes	Recipientes para la cocción de alimentos, evitan que los alimentos se peguen a la superficie del recipiente.	Imusa	Sí
Tejas^[15]	Son cubiertas en aluminio. El aluminio, ofrece características diferentes, a las del acero galvanizado (recubrimiento de zinc) y/o pintado.^[16]	Dinalsa		Sí

Fuente: Intervinientes, radicación N° 07052594-folios 16-17 del cuaderno 1

Con base en lo expuesto, se puede observar que las características y propiedades de los productos del aluminio mencionados, otorgan a cada línea de producto particularidades que las distinguen de las otras líneas. Considerando las diferencias del papel aluminio respecto del foil industrial, el primero se analizará por separado.

b. Proceso de producción

Las líneas de producto descritas anteriormente, comparten la primera etapa del proceso de elaboración, sin embargo a partir de esta y para cada uno de ellos existen diferencias en la forma como se elaboran, tal y como se pasa a exponer:

· Proceso de Fundición

Cabe anotar en primer lugar que el aluminio en bruto, materia prima del proceso de fundición, no se produce en el país, siendo necesario importarlo, particularmente de Brasil y Argentina.

En el proceso de fundición el aluminio en bruto se transforma en la materia prima básica para la obtención de perfiles, láminas, ollas a presión, sartenes antiadherentes y tejas en aluminio.^[17] Las etapas que deben agotarse son las siguientes:

1. Recepción y control de las materias primas: Las materias primas del proceso son el aluminio en bruto denominado PIG; la chatarra interna, que es generada en la misma planta del productor y la chatarra que puede ser comprada en el país o en el exterior.

En promedio, Alúmina, Emma y Reynolds utilizan en el proceso de extrusión, el 42% de aluminio primario y el 58% de chatarra. En laminación, Alúmina y Reynolds utilizan en promedio el 37% de aluminio primario y el 63% de chatarra de aluminio.^[18]

Las materias primas representan en promedio el 68% del costo total. ^[19]

2. Fundición: En hornos de fundición se combinan las materias primas, de donde sale el aluminio colado para ser convertido en placas y en lingotes (billets). Las placas son cepilladas y los lingotes son despuntados.

3. Empaque del producto: Las placas o lingotes se constituyen en la materia prima de los procesos de laminación y extrusión de donde se obtienen láminas y perfiles.

En el siguiente esquema se explica el proceso descrito anteriormente.

ESQUEMA N° 2

Proceso de Fundición de Billets.

Fuente: Información aportada por las intervinientes

· Proceso de extrusión

En el proceso de extrusión, un lingote precalentado, usualmente cilíndrico, es transformado, haciéndolo pasar a presión por el orificio de una matriz a través de la cual obtiene su configuración, recibiendo el nombre de «perfil de aluminio».

El diseño de la boquilla o abertura de la matriz se realiza de acuerdo con las necesidades que sean requeridas por cada cliente en particular. La extrusión proporciona secciones transversales sólidas o huecas con dimensiones previamente establecidas, que en otros metales serían imposibles de obtener sin recurrir al ensamble de muchas piezas. Usualmente el aluminio se extruye <sic> en caliente para aumentar la plasticidad del metal y lograr menores costos.^[20]

En el siguiente esquema se observa el proceso descrito.

ESQUEMA N° 3

Proceso completo de Extrusión

Fuente: Información aportada por las intervinientes

· Proceso de fabricación de láminas

El proceso de laminación consiste en pasar una placa de aluminio «en frió», a gran presión por un juego de rodillos, que llevan a cabo la reducción de la placa de dos formas:

La primera denominada laminación en caliente efectúa la reducción de placa a rollo. El resultado del proceso de laminación en caliente es la materia prima de los procesos siguientes o laminación en frío.
La segunda es la laminación en frío consistente en procesar los rollos desde espesores de 5.8 y 7.5 mm hasta espesores finales de 0.3 mm, mediante laminaciones y pasadas sucesivas en un proceso de rollo a rollo y donde se le da al producto el calibre y temple final requerido por el cliente. En el proceso de laminación en frío se obtienen los rollos definitivos que proveen a las líneas de laminación, tejas, discos, ollas a presión y antiadherentes.^[21]
El foil doméstico, se produce a partir foil grueso, el cual se refila o corta a 30 o 40 cms de ancho para ir a la embobinadora donde se obtienen las diferentes referencias que se comercializan en las presentaciones de rollo o caja plegadiza^[22].

El proceso descrito se ilustra a continuación:

ESQUEMA N° 4

Laminación en caliente Laminación en frío

Diagrama del proceso de terminación:

Etapa 1 Etapa 2

DE PLACA A ROLLO DE ROLLO A ROLLO

Fuente: Información aportada por las Intervinientes

De acuerdo con la descripción realizada para el proceso de extrusión y laminación y según lo señalado por las sociedades intervinientes así como algunas empresas competidoras de éstas, los procesos de extrusión y laminación son diferentes, es decir, no son tecnologías sustitutas y por tanto una empresa que sólo disponga de extrusión o de laminación no podría trasladar sus equipos a la producción de la otra línea, sin incurrir en altos costos. Al respecto las intervinientes señalaron:

«(…) La laminación y la extrusión de aluminio son procesos industriales completamente distintos que se hacen con equipos y máquinas muy diferentes.”^[23]

Sobre el mismo punto señaló Alucol S.A.: «No es posible convertir o transformar un proceso de extrusión en uno de laminación, son procesos totalmente diferentes con maquinaria distinta. “^[24]

· Elaboración de ollas a presión y sartenes antiadherentes

Estos productos surgen de los procesos de laminación, y pasan por las etapas de embutido, pulida y brillada, ensamble y empaque del producto. Los discos obtenidos en la laminación son materia prima utilizada para elaboración de ollas a presión y antiadherentes.

· Elaboración de tejas

Al igual que los demás productos mencionados, comparten los procesos de fundición y laminación, que junto con los procesos de corte y troquelado dan forma al producto final.

De acuerdo con las características citadas anteriormente, se puede concluir que los producto de extrusión, lámina gruesa, lámina delgada, papel aluminio, ollas a presión, sartenes antiadherentes y tejas son mercados de producto diferentes.

Con respecto a la sustitución desde el punto de vista de las características del producto, las intervinientes argumentan que cada aplicación tiene sustitutos diferentes, señalando que el cliente puede sustituir el aluminio por otros materiales, ya que es el cliente final quien define las características de los materiales a ser empleados.^[25]

Sobre el particular, se encuentra de una parte, que el consumidor inmediato que se vería afectado con la operación de integración es el cliente, que para el caso en estudio corresponde, como se analizará, al industrial a quien se vende directamente, a los distribuidores, supermercados y tiendas, de acuerdo con cada línea de producto en particular.

En cuanto a los industriales, clientes de productos de extrusión y láminas, las intervinientes han señalado que es un comprador especializado que requiere el producto por sus propiedades, características y referencias específicas, razones por las cuales no se infiere sustitución en cuanto a características.

Con respecto al distribuidor, supermercados y tiendas, son ellos a quienes se les analiza las posibilidades de trasladarse en búsqueda de productos de similares características. Los usuarios finales, clientes de los distribuidores, supermercados o tiendas, cuyas preferencias, gustos y demás factores, los inclinen por productos de aluminio, continuarán demandando tales productos y a su vez se desplazarán, no en búsqueda de productos alternativos, sino de oferentes -distribuidores, supermercados o tiendas -alternativos, que les ofrezcan tales bienes.^[26]

c. Usos de los productos

Los usos y aplicaciones de los productos de extrusión, laminación, utensilios para el hogar y tejas son variados pues están asociados a las características generales del aluminio que fueron descritas anteriormente. En igual sentido, los productos de extrusión y laminación tienen usos específicos según la necesidad que requiera ser atendida. De acuerdo con la información aportada por las empresas intervinientes, en promedio el 89% de sus clientes está conformado por los industriales y distribuidores, éstos adquieren los productos teniendo en cuenta sus propiedades y características particulares^[27]. Por lo tanto, y como se analizará a continuación no existen sustitutos desde el punto de vista de los usos.

A continuación se resumen los principales usos y canales de distribución asociados a cada una de las líneas de producto citadas anteriormente.

TABLA N° 5 Características y usos principales

Productos	Usos principales	Canales de distribución
productos de extrusión	1. Con destino al sector industrial- tienen usos variados, dependen de las necesidades particulares del cliente. El 30% de la producción se destina a este sector.	Venta directa a la industria, en el país.
productos de extrusión (Perfiles)	2. Arquitectónicos Perfiles para vivienda, para construcción institucional, principalmente para marcos de ventanas y puertas, perfiles para arte, decoración, ornamentación transporte, uso eléctrico, conectores eléctricos, refrigeración, etc.^[28] Del total de productos de extrusión, el 70% es destinado a usos arquitectónicos (el 60% de dicho porcentaje es para el sector de la construcción, el resto es para decoración y transporte).	Venta a través de distribuidores mayoristas y minoristas en el país-representan cerca del 61% del total de ventas de perfiles y láminas de las intervinientes.
Lámina gruesa	Es utilizada primordialmente como un insumo industrial. Los usos dados a este producto son: Lámina para la industria de los alimentos (envases para bebidas), lámina para construcción, institucional, lámina para transporte, discos para utensilios domésticos, lámina para uso eléctrico, para refrigeración, etc. Según el sector el destino principal de la lámina gruesa es: Alimenticia 35% Transporte^[29] 20% Discos 15% Industria en general.^[30] 30%	Venta Directa a las industrias en el país
	1 uso en la industria: se denomina Foil industrial. Se fabrica por pedido expreso del cliente. Esta lámina se utiliza principalmente en la industria de alimentos y sirve para sellar la tapa de envases como productos lácteos y medicamentos.	Venta directa a la industria, en el país.
.	Representa el 70% de la laminación delgada
Lámina delgada	2, Foil doméstico: papel aluminio de uso en el hogar (70% del foil doméstico) y el sector institucional (hoteles, restaurantes, etc. que representan el 30% del consumo de foil doméstico.	Mayoristas, tiendas y supermercados del país.

El foil doméstico representa el 30% de la lámina delgada.
Se incluyen en esta línea los moldes de aluminio utilizados para hornear o refrigerar alimentos en el hogar y la industria.
Ollas a presión	Recipientes para la cocción rápida de alimentos.	Supermercados o distribuidores mayoristas y minoristas que venden dentro y fuera del país, al cliente final.
Sartenes antiadherentes	El cliente final de estos productos son los hogares con el 80% y el mercado institucional con el 20%
Tejas	La población objetivo es el sector de la construcción principalmente de tipo industrial y en climas cálidos y expuestos a la corrosión, las intervinientes no venden directamente a estos clientes sino, a los distribuidores.	Cadena de distribuidores del país.

Fuente: Intervinientes. Radicación N° 07052594-00, folios 18-26 cuaderno 1

Según la información anterior, existen diferencias entre los usos y finalidades a los cuales se destinan los productos de extrusión, láminas, papel aluminio, ollas a presión, sartenes antiadherentes y tejas.

En las líneas de productos de extrusión, lámina gruesa y foil industrial, el cliente industrial es quien define qué tipo de producto requiere según la necesidad concreta para la cual desee utilizarlo. En cuanto al distribuidor, éste es un cliente especializado, que demanda los productos por su conocimiento de las propiedades y usos y porque requiere mantenerlos dentro de su portafolio de venta.

Por lo anterior, desde el punto de vista de los usos y aplicaciones, cada línea de productos descrita constituye mercados relevantes de producto diferentes.

d. Precio

Respecto al análisis de precios de cada una de las líneas de producto descritas, teniendo en cuenta que las características y usos de las mismas presentan particularidades definidas, no es necesario realizar el análisis de sustitución vía precios, los cuales por demás no son comparables.

e. Conclusión del mercado producto

Sobre la existencia de productos sustitutos, se encuentran elementos para concluir que atendiendo a las características, proceso productivo, usos principales de los productos descritos y sus precios (sustituibilidad de la demanda), no se encuentran productos sustitutos disponibles para el cliente (distribuidor, industrial, supermercado, tiendas), que permitan ampliar el mercado más allá de cada una de las líneas de producto referenciadas. En cuanto a los productos lámina gruesa y lámina delgada (foil industrial) a pesar de las diferencias encontradas, para efectos de las cuotas de participación el análisis se realizará como un solo mercado, atendiendo a que el efecto sobre la competencia no varía según el nivel de agregación que se utilice.

6.4.1.2. El mercado geográfico

Como ya se indicó para definir el mercado geográfico de referencia se parte de aquella zona en la que las empresas que proyectan integrarse desarrollan sus actividades y en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, diferenciándose de otras zonas geográficas próximas, debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.

Para el caso en estudio, las intervinientes comercializan sus productos en todas las regiones del país a través de los canales de distribución descritos anteriormente. Los costos de transporte no constituyen una barrera entre regiones, pues representan en promedio el 2% del precio de venta, de acuerdo con la información suministrada por las intervinientes.^[31]

De igual forma, debe considerarse las posibilidades reales que tienen los clientes para abastecerse de productos provenientes de zonas diferentes.^[32]

Así las cosas, el ámbito espacial dentro del cual las condiciones del mercado son homogéneas y en el cual compiten los productos de las intervinientes, es el territorio nacional,^[33] sin desconocer el papel que pueda jugar la oferta proveniente de otras regiones, el cual será tenido en cuenta en el análisis de la estructura del mercado (numeral 6.4.2.).

La definición de mercado relevante anterior es consistente con las definiciones adoptadas por autoridades de competencia como la Comisión Europea.^[34]

6.4.1.3. Conclusión sobre mercado relevante

Por lo anterior, los mercados de producto relevantes para los cuales se analizará la competencia efectiva en el territorio colombiano son:

a. Productos de extrusión

b. Lámina (gruesa y delgada-foil industrial)

c. Papel aluminio doméstico

d. Ollas a presión

e. Antiadherentes

f. Tejas

6.4.2. Competidores y cuotas de participación

Con el propósito de determinar la estructura y composición de agentes en los mercados relevantes definidos y con base en la información aportada por las intervinientes en la operación,^[35] así como la de sus competidores,^[36] se realizó el cálculo de las cuotas de participación para cada mercado de producto, a partir de la capacidad de producción y del volumen de ventas.

6.4.2.1. Productos de extrusión

· Producción

Como se observa a continuación, la mayor productora de perfiles es Alúmina, quien junto con Emma, empresa del mismo grupo, poseen el % del mercado nacional de extrusión. Reynolds cuenta con el %. Como consecuencia de la integración planteada, la cuota de participación de las intervinientes, en la producción de perfiles ascendería al %. Las únicas productoras locales que compiten en este mercado son Lehner y Alucol S.A,^[37] que tienen participaciones bastante reducidas, incluso si dicho porcentaje se calculara en forma conjunta (20-25%).^[38]

GRAFICO N° 1 Cuotas de % extrusión según producción en toneladas

<sic>

Fuente. Intervinientes (Radicación 07052594-4 folio 593, 0705254-43 folio 1122-1124), cada una de las empresas competidoras (Rad. 07052594-29-31-41 folios 970, 986,995). Cálculos SIC

Ventas

En este punto del análisis se considerará el papel que juegan las importaciones de los productos ubicados en la subpartida arancelaria 7604 correspondiente a barras y perfiles,^[39] a fin de determinar si el consumidor tiene la posibilidad real de desplazar su consumo hacia dichas alternativas de oferta.

Al respecto, se encontró que C.l. Energía Solar, importó 13.102 tn, que equivalen aproximadamente al 51% del total de la subpartida.^[40] A fin de determinar si estas importaciones representan o podrían representar en un futuro inmediato, un efecto disciplinario sobre los agentes locales en este mercado, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a. C. I. Energía Solar, empresa ubicada en Barranquilla importa productos para ser utilizados en su totalidad en su proceso de elaboración de ventanales en vidrio y otros productos, diferentes a los mercados de productos relevantes definidos para este caso en particular.^[41]

b. El proveedor FISA, solamente le vendió a C.l. Energía Solar en el año 2006.

c. C.l. Energía Solar manifiesta que no está interesada en incursionar en el mercado de venta de productos de extrusión.^[42]

En igual sentido, la empresa Formaletas se pronunció indicando: » El destino final de los productos es en el 100% utilizado en el proceso productivo de la compañía. (…)

«La finalidad de nuestra empresa es la manufactura de formaletas para construcción en aluminio el cual es nuestro producto final.^[43]

Así las cosas, las empresas que no producen localmente pero que importan productos de extrusión, ofrecen el producto y compiten efectivamente con las intervinientes son Andesia Químicos Industriales S.A., C.l. Vitral e Importex, las cuales fueron tenidas en cuenta para el cálculo de cuotas de participación con respecto a las ventas de productos de extrusión, como se observa en el siguiente gráfico:

GRAFICO N° 2 Cuotas de % extrusión según ventas en toneladas

Fuente. Intervinientes (Radicación 07052594-4 folios 593, 0705254-43 folio 1122-1124), cada una de las empresas competidoras (Rad. 07052594-29-31-41 folios 970, 986,995). Cálculos SIC

Como se observa, el comportamiento de las ventas es similar al de la producción, reflejando concentración en las intervinientes, con el % del total. Andesia comercializa entre (10-20%), mientras que las ventas de Lehner representan una cuota entre el (10%-20%) y las de Alucol (<10%). De otra parte, C.l. Importex S.A. y C. I. Vitral Ltda. (En adelante Vitral) no alcanzan al 5% de participación.

· Conclusión

La estructura y composición del mercado de productos de extrusión denota un nivel reducido de competencia tanto local como proveniente de importadores como Andesia Químicos Industriales, Cl. Vitral, C.l. Importex S.A. que revenden sus productos en el mercado nacional, los cuales tienen participaciones sustancialmente reducidas frente a los altos niveles de concentración de las intervinientes.

6.4.2.2. Laminación

Atendiendo a que las intervinientes poseen cerca del 100% del mercado de laminación, el análisis de cuotas de participación se realizará de manera agregada considerando la laminación gruesa y el foil industrial. En igual sentido, sólo se señalan las cuotas de participación según el nivel de ventas, dado que no existen proveedores locales que ofrezcan tales productos en las mismas condiciones.^[44]

En el gráfico siguiente se observan dichas cuotas de mercado:

GRAFICO N° 3. Cuotas de % láminas gruesa y foil industrial según ventas en toneladas

<sic>

Fuente. Intervinientes (Radicación 07052594-4 folio 593, 0705254-43 folio 1122-1124), cada una de las empresas competidoras (Rad. 07052594-29-31-41 folios 947, 960, 995). Cálculos SIC

A raíz de la integración proyectada, estas empresas alcanzarían el % de las ventas, participación muy superior a la de Multidimensionales, empresa que participa en este mercado con una cuota entre (5%-10%). Este competidor solo ofrece tubos colapsibles (laminación gruesa)^[45] y las tapas troqueladas en foil delgado.

Ahora bien, C.L Importex S.A. quien comercializa lámina en bandas,^[46] vende cantidades mínimas comparadas con las de Alúmina y Reynolds. Por su parte, India Ltda. comercializa discos, que importa y utiliza para la elaboración de ollas, con una participación que no alcanza al

En cuanto a las importaciones, se analizaron las partidas arancelarias 7606^[47] para lámina gruesa y 7607^[48] para lámina delgada. Al respecto se pudo establecer lo siguiente:

a. Los importadores Multidimensionales, India e Importex ofrecen una alternativa real al mercado, sin embargo las cuotas de mercado son bastante reducidas como se pudo observar en el gráfico N°. 3.

b. Crown Colombiana S.A. y Tapas la Libertad, empresas que importaron cerca del 57% del total de las subpartidas analizadas, manifestaron que los productos que importan no se producen localmente y son para autoconsumo.^[49]

c. En cuanto al productor del exterior, Andesia Corp., quien suministra perfiles a Andesia, se pudo establecer que no cuenta con otros clientes en Colombia.

d. En relación con los productores del exterior^[50] que suministraron láminas a los principales importadores que utilizan el producto en su proceso productivo (Fiberglass y Alpina), se pudo establecer que no cuentan con otros clientes en Colombia.

e. Este Despacho no encontró evidencia que para los clientes industriales de menor tamaño y capacidad financiera, así como para los distribuidores, tiendas y supermercados pequeños, exista una posibilidad real de que puedan desplazar su consumo hacia el producto proveniente de importaciones.

f. Las importaciones de láminas no son realizadas por empresas competidoras de las intervinientes- salvo el caso de los importadores ya mencionados- ni por los clientes principales de las intervinientes, de manera que se reitera que no constituyen una alternativa de oferta relevante en el mercado.

· Conclusión

De acuerdo con lo anterior, la posición de las empresas intervinientes en el mercado de laminación, sin incluir papel aluminio, se vería reforzada a raíz de la integración, pues no existe competencia efectiva, ni local ni a través de importadores que revendan en producto en el mercado nacional. Igualmente es importante recalcar que los competidores de las intervinientes cuentan con una participación bastante reducida y no participan con todas las referencias de producto, ventaja que sí tienen las intervinientes.

6.4.2.3 Papel Aluminio

· Producción

Como se puede observar a continuación, Alúmina es el mayor productor de Papel aluminio para uso doméstico con el % del total de la producción. Reynolds es su inmediato competidor con el %. La participación conjunta de estas empresas, como consecuencia de la integración planteada sería de % de la producción. Multidimensionales posee entre (10%-15%) de participación, con la marca «Domingo» y Ajover tiene presencia con la marca Damel con una cuota entre (5%-10%). Al igual que en los otros mercados de producto, en papel aluminio la producción se encuentra altamente concentrada.

GRAFICO N° 4. Cuotas de % papel aluminio según producción en toneladas

<sic>

Fuente. Intervinientes (Radicación 07052594-4 folios 573,593, 0705254-43 folio 1122-1124), cada una de las empresas competidoras (Rad. 07052594-29-31-41 folios 947, 1173). Cálculos SIC

En cuanto a las ventas, la situación es similar al de la producción, las empresas representarían el % de las ventas totales, porcentaje muy superior al de su inmediato competidor Multidimensionales que posee menos del 15% y de Ajover que cuenta con una cuota inferior al 10%. Con respecto a las importaciones, al analizar la subpartida 7607 no se encuentra en la descripción de los productos, importaciones de papel aluminio. En el gráfico siguiente se observa dicha estructura.

GRAFICO N° 5. Cuotas de % papel aluminio según ventas en toneladas

<sic>

Fuente. Intervinientes (Radicación 07052594-4 folios 573,593, 0705254-43 folio 1122-1124), cada una de las empresas competidoras (Rad. 07052594-29-31-41 folios 947, 1173). Cálculos SIC

Los resultados anteriores se ratifican con el estudio de papel aluminio en el canal supermercados, elaborado por A.C. Nielsen y aportado por las intervinientes. Según el mencionado estudio, Alúmina y Reynolds tienen el 74% del mercado, mientras que las marcas de supermercados solo alcanzan un 15.3%, y otros fabricantes el 10.7%.^[51] Como se registró previamente, los supermercados son unos de los canales de venta utilizados por las intervinientes para comercializar el papel aluminio.

En cuanto a los moldes en aluminio incluidos en este mercado, no se encuentra competencia por parte de Multidimensionales o Ajover, empresas que no incluyeron este tipo de productos en su información.

· Conclusión

Como consecuencia de la integración se reforzaría la posición de las empresas intervinientes en el mercado sin que se vislumbren alternativas de oferta significativas para los consumidores (supermercados, tiendas y distribuidores).

6.4.2.4. Ollas a presión

A continuación se observan las cuotas de participación según las ventas en pesos del año 2006, para estos productos.

GRAFICO N° 6. Cuotas de % en ollas a presión-ventas en pesos

Fuente. Intervinientes (folios 570, 464) y competidores (folios 960,1150, 1361). Cálculos SIC

En la comercialización de ollas a presión, la compañía Landers y Cía. S.A. cuenta con la mayor cuota de participación con las marcas Corona y Universal entre (50-60%). Imusa empresa del grupo Arfel posee el %, mientras que Reynolds posee el % para una participación conjunta después de la integración del %. India Ltda. posee una cuota entre (15-20) % del total de las ventas en este mercado.

Con relación a las importaciones de ollas a presión correspondientes a la sub partida 76151911,^[52] el volumen de importaciones representa el % de la capacidad total de producción de Imusa y Reynolds, por lo cual se concluye que pese a incluirlas, no representan una oferta significativa en el mercado y no corresponden a marcas reconocidas en el mercado nacional.^[53]

Como se pudo observar, en el mercado de ollas a presión las intervinientes no ostentan ni alcanzarían las mayores cuotas de participación. No obstante es importante considerar el efecto que tiene la fuerte posición de Alúmina y Reynolds en los demás mercados, sobre el mercado de ollas.

En primer lugar porque el proceso productivo de las ollas se deriva del proceso de Laminación donde las intervinientes están posicionadas. En segundo lugar, porque los discos, materia prima utilizada por Landers para fabricar las ollas a presión, son suministradas precisamente por las intervinientes, ventaja que le ofrece la posibilidad a éstas<sic> empresas de incrementar el precio de los discos en detrimento de su competidor, en la medida que abastecerse de productos a través de importaciones no constituye una alternativa eficaz por las dificultades ya anotadas.^[54]

En conclusión tales circunstancias le brindan la posibilidad a las intervinientes, a pesar de no ser las líderes en la comercialización de ollas a presión, de influenciar las condiciones del mercado, en particular la oferta y el precio de los discos, materia prima para su elaboración.

· Conclusión

De acuerdo con lo anterior, existen competidores importantes como Landers e India, que proporcionan alternativas para los consumidores que podrían resultar afectados con la integración.

Cabe mencionar que el posicionamiento de las intervinientes en el mercado relevante de láminas, le brinda a éstas empresas la capacidad de influenciar las condiciones de aprovisionamiento de materia prima (discos) para empresas competidoras en el mercado de ollas a presión.

6.4.2.5 Sartenes antiadherentes

GRAFICO N° 7. Cuotas de % sartenes antiadherentes- ventas en pesos

Fuente. Intervinientes (folios 570, 464) y competidores (folios 960,1150). Cálculos SIC

Como se puede observar en la gráfica anterior, Imusa es el mayor vendedor de productos antiadherentes con el % del total de las ventas, y Reynolds posee el %. India posee menos del 5%, Landers tiene menos del 5% y Munal menos del 1%, cuotas bastantes reducidas frente a la empresa líder Imusa. Por lo anterior, se concluye que la posición de liderazgo que posee Imusa, se fortalecería luego de la integración, sin que exista competencia efectiva que permita contrarrestar las acciones que tomen las intervinientes sobre las condiciones del mercado.

· Importaciones

En la línea de antiadherentes, para la subpartida arancelaria 7615191900, se encuentran dos registros de importación durante el año 2006 correspondientes a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., cliente de Imusa y de Reynolds, con un volumen de 10.000 unidades, las cuales fueron importadas de la India, e importaciones de Industrias Skandia Ultra Gold con 1000 unidades.^[55] El volumen importado representa menos del 1% con referencia a la capacidad instalada total de las intervinientes para sartenes antiadherentes,^[56] la cual asciende a unidades.

· Conclusión

La estructura en este mercado refleja alta concentración y un nivel de competencia local y de importaciones reducido.

6.4.2.6. Tejas

Dinalsa, empresa del grupo Arfel y Reynolds poseen las mayores cuotas de mercado, con una participación conjunta a raíz de la integración del %. Cumesa y Hunter Douglas poseen una cuota entre (10-15%) y Metecno una cuota entre (5-10%). No se encontraron registros de importación para el producto tejas en la partida arancelaria 7616 (Las demás manufacturas de aluminio).

En el siguiente gráfico se observan dichas cuotas de mercado.

GRAFICO N° 8. Cuotas de % tejas de aluminio- ventas en pesos

<sic>

Fuente. Intervinientes (folios 464, 1123,), competidores (1159, 1164,1179)

· Conclusión

En el mercado de tejas, las intervinientes poseen el liderazgo, con diferencias sustanciales frente a sus competidores Metecno y Cumesa, sin que exista alternativa de oferta proveniente de importaciones, razón por la cual se puede concluir que a raíz de la integración, las intervinientes aumentarían las posibilidades de determinar las condiciones en el mercado.

6.4.2.7. Índices de Concentración

El indicador más utilizado para calcular los niveles de concentración es el HHI.^[57] A continuación se observa el HHI para cada uno de los mercados relevantes de producto:

TABLA N° 6. HHI

Como se puede observar los mercados relevantes se encuentran altamente concentrados con HHI previos a la integración, superiores a los 1800 puntos, con excepción de ollas a presión. Las variaciones post integración son superiores a los dos mil puntos,^[58] con excepción de sartenes, mercado para el cual el HHI previo a la integración es superior a los siete mil puntos.

6.4.2.8. Sustituibilidad de la oferta

Con respecto a la sustituibilidad de la oferta, no se encuentran en el expediente elementos que nos permitan incluir otros agentes del mercado que participen en mercados distintos a los definidos y que deseen desplazarse a la producción de los mercados de productos relevantes. En igual sentido, se reitera que los procesos de producción de extrusión y laminación son completamente diferentes, por lo cual los productores locales de perfiles Lehner y Alucol, tendrían que realizar inversiones cuantiosas para adaptar sus procesos productivos y dirigirlos a la producción de láminas para ejercer contrapeso a posibles acciones de las intervinientes sobre las condiciones de competencia actuales.

6.4.2.9. Conclusiones

En los mercados relevantes de producto, con excepción de ollas a presión, no existe competencia efectiva para las empresas que se integran, los niveles de concentración son altos y hay reducción sustancial de la competencia al desaparecer el segundo oferente del mercado, disminuyendo las alternativas de precios y calidad disponibles para los consumidores de las intervinientes (cliente).

6.4.3. Barretas a la entrada^[59]

Una vez establecido que en los mercados relevantes de producto definidos en la operación de integración que se analiza, con excepción de ollas a presión, las intervinientes reforzarían su poder de mercado, es preciso determinar la existencia o no de barreras a la entrada, es decir, si existen dificultades para que en un tiempo razonable, nuevos competidores puedan ofrecer sus productos en los mercados relevantes definidos. Tal ingreso debe ser oportuno, probable y suficiente.^[60]

Cuando existen barreras significativas y altos niveles de concentración en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones de competencia en el corto y mediano plazo y con independencia de los demás agentes económicos. Para el caso en estudio, las barreras a la entrada son:

6.4.3.1. Inversión inicial

De acuerdo con la información aportada por las intervinientes, el monto de la inversión y el tiempo necesario en número de días que requeriría un nuevo competidor para participar en el mercado local, con un volumen similar de productos elaborado por las empresas intervinientes, en los procesos de producción descritos anteriormente, es:

TABLA N° 7 Inversión inicial requerida

Planta	Monto de la inversión (millones de pesos)
Maquinaría y equipo	60.000
Capital de trabajo	60.000

Fuente: Intervinientes

Adicionalmente, las intervinientes señalaron que el costo aproximado de los equipos requeridos por las intervinientes, en todos los procesos de producción asciende a 96.975 millones.^[61] Así mismo indicaron que para montar una empresa con las características de las empresas intervinientes se necesitaría un año y medio.

De acuerdo con lo anterior, la inversión que tendría que realizar un potencial entrante es bastante alta y el número de días que tomaría una empresa para llevar a cabo tal inversión es superior al año. Así las cosas, el ingreso de potenciales competidores se retrasaría por los altos niveles de inversión y el tiempo que demoraría su entrada al mercado.

6.4.3.2. Exceso de capacidad instalada

La existencia de capacidad ociosa es un factor disuasivo para la entrada de un nuevo competidor.

Como se observa a continuación, las intervinientes cuentan con capacidad instalada ociosa en los mercados analizados, por lo cual tendrían la posibilidad de abastecer un eventual incremento en la demanda sin necesidad de realizar inversiones adicionales en infraestructura, razón por la cual la capacidad ociosa representa un desestimulo para potenciales entrantes, pues deja entrever, no solo que la demanda actual está siendo atendida, sino que existe capacidad para contrarrestar cualquier intento de penetración, aumentando la producción sin necesidad de invertir recursos adicionales.

TABLA N° 8. % capacidad ociosa

Fuente: Intervinientes. Radicación 07052594-4 folio 593

Las intervinientes tienen capacidad para atender aumentos en la demanda que incluso superan % para productos como ollas a presión, antiadherentes y tejas, donde se cuenta con alta capacidad ociosa.

Como se observa a continuación en el mercado de perfiles, la capacidad instalada de Lehner^[62] está al 100%, mientras que Alucol estaría en capacidad de responder con su capacidad instalada, a incrementos de precios por parte de las intervinientes en un 16% quedando el resto sin cubrir. Así las cosas, no existen competidores locales que puedan captar aquellos consumidores que no estén dispuestos a pagar posibles incrementos de precios por parte de las intervinientes.

TABLA N° 9. % capacidad para reaccionar

Fuente: Radicación 07052594-4 folio 986, cuaderno 6

Por lo expuesto, la capacidad instalada ociosa constituye una barrera a la entrada para potenciales competidores.

6.4.3.3 Baja penetración de las importaciones de producto terminado

Un factor que constituye un obstáculo a la entrada de un nuevo competidor es la logística que se requiere para importar los productos finales de extrusión y laminación.

El cliente que solicita este tipo de productos, requeriría importar un volumen alto de referencias para satisfacer su necesidad particular. Al respecto, Alfan uno de los principales importadores de lámina delgada, utilizada en sus procesos productivos, manifestó: «(…) En el exterior se deben cumplir ciertas cantidades las cuales debemos cumplir pese a que estas no sean necesarias a corto plazo».^[63]

La circunstancia anterior referida a industrias de tamaño mediano o pequeño, a distribuidores, supermercado o tiendas que no estén en capacidad de mantener stocks de inventarios ociosos, constituye un factor que impide disciplinar el comportamiento de las intervinientes y que por supuesto retrasa o limita la entrada de un nuevo entrante que tendría que asumir mayores costos para mantener tales inventarios.

Respecto a los distribuidores, éstos manifestaron que no realizan importaciones.^[64]

Así las cosas, en el corto y mediano plazo, los factores asociados a la logística de una importación, en el caso de productos de extrusión y láminas son una limitante para quien desee ingresar al mercado ofreciendo productos importados.

6.4.3.4. Limitaciones a la importación de materias primas

Insuficiencia de oferta de materias primas

La materia prima más importante para la elaboración de los productos relevantes es el aluminio en bruto, el cual representa en promedio el 68% del costo total, producto que no se produce en Colombia y que requiere ser importado.

Al respecto, los únicos productores locales que cuentan con procesos completos de producción y que compiten con las intervinientes son Lehner y Alucol, productoras de perfiles quienes se refirieron a las dificultades para obtener la materia prima (aluminio primario) para adelantar sus procesos productivos.

Al respecto, Lehner, señaló:

» Para la importación de las materias primas es necesario el pago por anticipado y el cumplimiento de cupos que exige un gran esfuerzo de flujo de caja, adicional a esto existe un riesgo país, específicamente de Venezuela, que obliga a la importación de otros países en decremento de la rentabilidad de la empresa por haberse incrementado los fletes. “^[65]

En igual sentido, Alucol manifestó que no obstante importar de Venezuela, para no tener inconvenientes con dicho aprovisionamiento debe cumplir las condiciones comerciales impuestas con el fabricante, entre ellos, el pago por anticipado.^[66]

Así mismo, Multidimensionales, empresa productora de láminas y papel aluminio doméstico, que no cuenta con el proceso de laminación y debe importar los productos semiterminados como rollos de lámina y rollos de aluminio, para los cuales no existe importación local, manifestó dificultades en la consecución de tales materias primas:

«(…)» Dificultades en cuanto a falta de disponibilidad de material por parte de algunos proveedores debido a la alta demanda existente, afectando de manera importante nuestros procesos productivos: así mismo se presentan dificultades en cuanto a términos de pago por negociaciones a muy corto plazo o pagos anticipados. “^[67] (…) No hay oferta local y a nivel regional es insuficiente, de tal forma que los proveedores no puedan garantizan(sic) el abastecimiento de materia prima.»

Por lo expuesto, la situación descrita permite concluir que para un potencial productor de los mercados relevantes descritos, se requiere no solamente una alta inversión en capital de trabajo (equipos y planta de producción) sino también capital para financiar la materia prima por anticipado, en un mercado donde las intervinientes cubren la mayor parte de la demanda.

6.4.3.5. Conclusión sobre barreras a la entrada

Existen barreras a la entrada que no permitirían un ingreso fácil y oportuno a cada uno de los mercados relevantes analizados. En efecto, las posibilidades para un potencial entrante de participar en los mercados relevantes, de forma que puedan controlar y ejercer una presión competitiva en precios, cantidades o calidades, se reducen significativamente con la operación proyectada.

6.4.4. Efectos de la operación sobre la competencia

6.4.4.1 Reducción de la competencia

Como consecuencia de la integración analizada, se reduce sustancialmente la competencia, al desaparecer del mercado el segundo competidor, disminuyendo las alternativas y variedad de precios disponibles para el consumidor.

6.4.4.2. Capacidad de influenciar los precios

Los niveles de concentración que alcanzarían las intervinientes en cada uno de los mercados relevantes de producto analizados, con excepción de las ollas a presión y la diferencia sustancial en las cuotas de mercado de las intervinientes respecto a sus inmediatos competidores, son factores que unidos a la ausencia de productos sustitutos y la existencia de barreras a la entrada le otorgan a las intervinientes capacidad para determinar las condiciones en el mercado, en particular los precios.

6.4.4.3. No contestabilidad del mercado

Las intervinientes señalan que en el mercado de aluminio es posible competir eficientemente sin contar con plantas toda vez que no existen barreras a la entrada. De la información que reposa en el expediente no es dable concluir en ese sentido.

Tal como se analizó, las importaciones no constituyen una alternativa de competencia para enfrentar a las intervinientes, es decir, a pesar de existir capacidad instalada en la región de Centro y Sur América, ésta no constituye una fuente efectiva para los clientes que demandan los productos en el país.

La capacidad de reacción de los consumidores afectados (distribuidores, industriales medianos y pequeños, los supermercados y tiendas), a aumentos de precios en los mercados de producto relevantes analizados, es insuficiente, ya que no encuentran productos ni oferentes hacia los cuales desplazar su consumo, circunstancia que podría generar aumentos de precios al consumidor (para el caso de clientes diferentes a la industria) para mantener los niveles de rentabilidad.

6.4.5. Conclusión de la operación

Por lo expuesto, el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad controlante a raíz de la integración proyectada, la diferencia sustancial con respecto a sus inmediatos competidores, la inexistencia de productos alternativos para los diferentes tipos de clientes, la presencia de agentes que no compiten efectivamente con todos los productos suministrados por las intervinientes, la existencia de barreras a la entrada, la no contestabilidad del mercado, la falta de capacidad de reacción de los consumidores (distribuidor, supermercado, tienda, industrial) y la posibilidad de alterar las condiciones de oferta, precio, calidad y otras variables, conducen a una indebida restricción de a competencia.

SEPTIMO: Que las intervinientes presentaron a consideración del Despacho condicionamientos, los cuales permitirían, a su juicio, la preservación de la libre competencia en el mercado del aluminio. A continuación se resumen los condicionamientos ofrecidos:

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Objetar la operación proyectada entre sociedades Primeindu S.A., Invernac y Cía S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda., Wih Inc. y la sociedad Industrias Arfel S.A.

ARTíCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los doctores ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, apoderado de Industrias Arfel S.A. y JORGE JAECKEL K., apoderado de Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda., y Wih Inc., entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 27 FEB. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

NOTAS DE PIE.

1. Sociedad inversionista con domicilio principal en la ciudad de Medellín.

2. Incluye información de las subsidiarias Copacabana, Imusa, Alúmina, Emma y Dinalsa.

3. Sociedad inversionista

4. Sociedad inversionista

5. Sociedad Panameña cuyo objeto social principal es la inversión. Posee el 21% de las acciones de Invernac & Cía. p.CA.

6. Sociedad inversionista. Posee el 40% de las acciones de Invernac & Cía. S.C.A.

7. «EI mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos». Definición recopilada en la Comunicación de la Comisión Europea Diario Oficial N° 372 del 9 de diciembre de 1997.

8. «El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas». Ibídem.

9. Para efectos del análisis la sustitución vía oferta será analizada posteriormente como ya se anotó, en los factores de competencia potencial en la medida que la existencia de oferentes potenciales no modifica la definición propiamente dicha del mercado producto. Al respecto ver 1992 Mergers Guidelines Antitrust.

10. El aluminio es tres veces más liviano que el acero, el cobre o el zinc, y cuatro veces más liviano que el plomo. Información tomada de la página web de Surtialuminios, distribuidor del grupo Arfel.

11. Información de Surtialuminios, distribuidor del grupo Arfel. Pág. web. www.surtialuminios.com.co.

12. Información aportada por las intervinientes. Radicación N° 07052594-00 obrante a folio 19 cuaderno 1.

13. Alúmina, Ema<sic>, Dinalsa, Imusa

14. Proceso mediante el cual se aumentan la resistencia a la intemperie y se da mejor presentación al producto.

15. Cubiertas de Aluminio para construcción.

16. Información obrante a folio 1402 cuad. 6.

17. Radicación 07052594-00 obrante a folio 27 cuaderno 1

18. Radicación 07052594-43 obrante a folio 1008, cuad. 7

19. Radicación 07052594-00 obrante a folio 590 cuaderno 3.

20. Información obtenida de Surtialuminios, distribuidor del Grupo Artel. Pág web.www.surtialuminios.com

21. Radicación 07052594-43. Comunicación de las intervinientes obrante a folio 1007 cuaderno 7.

22. Información de Reynolds. Pagina web.

23. Ibídem, folio 1011

24. Radicación 07052594-29 obrante a folio 969 cuaderno 6

25. «intervinientes. Radicación N° 07052594-00 cuaderno 1. Respecto del producto tejas, las intervinientes señalan las tejas galvanizadas elaboradas por como productos sustitutos. Sin embargo, ésta empresa manifestó diferencias entre el acero galvanizado y el aluminio: «Si bien, se trata de productos sustitutos, en cubiertas arquitectónicas, techos, cerramientos, fachadas, etc…, su utilización está especializada y dirigida a sectores diferentes, dada las características de la materia prima. El aluminio, ofrece características muy diferentes, a las del acero galvanizado (recubrimiento de zinc) y/o pintado. Los productos indicados en aluminio, no se produce<sic> en grandes volúmenes, no solo porque su costo resulta ser muy superior, sino porque es un material más frágil para la construcción, aunque sí, más resistentes a la oxidación del medio ambiente. También mas maleable, pero menos resistente para la utilización en construcción que el acero.»

26. Al respecto, Alucol, competidor de las intervinientes señala: «Nuestros productos son vendidos a distribuidores mayoristas, que corresponden en su gran mayoría a almacenes especializados en la venta de productos de aluminio, y en algunos casos a ferreterías de gran tamaño. Los distribuidores normalmente le venden el producto a almacenes minoristas, carpinteros, ventaneros, y talleres, así como directamente a constructores. Los constructores compran usualmente el producto directamente al mayorista, debido a que estos demandan producto con especificaciones puntuales que pueden ser provistas por estos distribuidores. Los constructores contratan, a su vez, la fabricación de ventanas, puertas, divisiones, etc. con los carpinteros, ventaneros y talleres (…)» Subrayado fuera del texto original. Expediente Radicación N° 07052594, cuad. 6

27. «información de las Intervinientes. Radicación 07052594-0 obrante a folio 42

28. Información de las intervinientes. Radicación 07052594-0 obrante a folio 19

29. Lámina alfajor

30. Lámina Pilfer y banda fin stock para aire acondicionado y para uso eléctrico; lámina evaporador para refrigeración

31. Radicación N° 07052594-04, obrante a folio 595 cuaderno 3

32. Figari Hugo, Gómez Hugo y Zúñiga Mario, INDECOPI. » Hacia una Metodología para la definición del Mercado Relevante y la determinación de la existencia de Posición de Dominio.». Respecto del mercado geográfico se señala: (…)» Para definir el mercado geográfico relevante es necesario evaluar no sólo las posibilidades o limitaciones que enfrentan los proveedores alternativos para atender el cliente, sino también la capacidad que tiene éste último de abastecerse de distintos proveedores (…) determinar cuál es la oferta que satisface las necesidades de los consumidores del producto relevante

33. Los precios de las diferentes regiones del país, de los productos son similares, circunstancia que permite inferir condiciones homogéneas.

34. Ver; Case No COMP/M.4605 -HINDALCO / NOVELIS Date: 08/05/2007. Case No COMP/M.4441 -EN+ / GLENCORE/SUAL/UC RUSAL 01/02/2007, Case No COMP/M.1663. Alean/Alusuisse 14/03/2000.

35. Radicación N* 070525940-4-43

36. Radicación N° 07052594-24-27-28-29-31-33-40-41-55-58-59-60-64-67

37. En el segmento arquitectónico (perfilaría) únicamente.

38. información de las empresas competidoras de las intervinientes, se muestra en intervalos por ser

información reservada.

39. subpartidas 76041020000,7604210000 y 7604292000, según Información de la DIAN, folio 1130 cuad. 7, correspondiente a importaciones efectuadas en el año 2006.

40. importadas de Fisa Ecuador.

41. Al respecto manifiestan. » (…) Nuestro objeto principal está encaminado a efectuar operaciones de comercio exterior orientando las actividades hacia la promoción y comercialización de productos colombianos en el mercado externo, principalmente la fabricación y comercialización de ventas y puertas de aluminio y vidrio (…) Cabe destacar que no somos productores ni extrusores de aluminio, nuestra actividad es el ensamblaje de piezas (fabricación) principalmente con base en vidrio y aluminio, provistas por terceros tanto de Colombia como del exterior. Radicación 07052594-33 cuad. 6 obrante a folio 976.

42. En comunicación radicada bajo el número 07052594 de fecha 12 de febrero de 2008 el Representante Legal de C.l. Energía Solar manifestó:

43. Información radicada bajo el número 07052594-111 de fecha 12 de febrero de 2008, Sobre el mismo punto Alfan señaló: » Los productos no son utilizados para la venta a terceros

44. Cabe mencionar con respecto a Multidimensionales, que ésta empresa no lleva a cabo el proceso de laminación de rollos o láminas de aluminio, ya que importa rollo de aluminio coextruido y pastillas troqueladas, para elaborar sus productos, transformarlos y ofrecerlos en el mercado. De compararse su producción con la de las intervinientes, ésta no alcanza al 6%.

45. Utilizados para empaques de cremas y productos farmacéuticos.

46. Utilizada en aplicaciones industriales

47. Chapas y tiras de aluminio de espesor superior a 0.2 mm

48. Hojas y tiras delgadas de espesor inferior o igual a 0.2 mm. Según información de Fiberglass los productos de lámina con soporte de la subpartida 76072000 no son ofrecidos localmente, por lo cual hacen parte de un mercado diferente.

49. Crown Colombia S.A. señaló: » Nuestra empresa se dedica a la fabricación y comercialización de envases de aluminio para el mercado local; Información obrante a folio 1310 cuaderno 6.

Igualmente la empresa Tapas la Libertad S.A. indicó:

“Los productos importados por la empresa, en relación con el numeral 1 de esta comunicación son ofrecidos por el proveedor nacional Reynolds, pero el aluminio fabricado por este proveedor, Información obrante a folio 1222 cuaderno 6.

50. Lamtec Corporation, de Estados Unidos proveedor de Fiberglass. Alean Packangin Selestata de Francia, proveedor de Alpina.

51. Cifras de ventas para el canal supermercados, de marzo 2006 a marzo 2007. Obrante a folios 456-459.

52. De conformidad con el Decreto 4589 del 27 de diciembre de 2006, la subpartida 76.15.19.11.00 corresponde a ollas a presión, sin embargo teniendo en cuenta que en la información de importaciones aportada por la DIAN aparecen productos diferentes a ollas a presión en la descripción del producto importado, solamente se tuvo en cuenta aquellos rubros que específicamente se refieren a ollas a presión.

53. De otra parte, el 77% del total de importaciones de ollas a presión en el año 2006 fue realizado por la firma Mazal Group S.A., provenientes de China bajo la marca Mazal. Otro importador de ollas es Lampa en Colombia o Isabel Gamez Durán quien participa con el 10% de las importaciones de ollas a presión, provenientes de la China, bajo (a marca Lampa.

54. Landers manifestó al respecto:»(…) En relación con los problemas de comercialización estos se pueden resumir así:

i) incremento de Precios de los discos de aluminio que impide ser competitivos en nuestros productos.

ii) Disminución de precios de los productos finales, ollas a presión y sartenes antiadherentes, por parte de los competidores a efectos de ampliar su cuota de mercado, iii)Demoras en el suministro de discos de aluminio necesarios para la fabricación de ollas a presión y sartenes antiadherentes. (…) Umco se presenta en el mercado con precios artificialmente bajos en ollas a presión e Imusa hace lo propio en sartenes antiadherentes dificultando nuestra comercialización, adicionalmente Alúmina y Reynolds incrementan los precios de los discos de aluminio haciendo muy difícil a LANDERS la comercialización de los productos (…)»

«Las empresas tendrían el incentivo para restringir el acceso al suministro de las materias primas o disminuir el precio de los productos finales a efectos de controlar a los competidores. (…)Adicionalmente se trata de productos que exigen un desarrollo conjunto entre el fabricante de los bienes finales y el proveedor de los discos de aluminio. Para que las ollas a presión y los sartenes antiadherentes tengan las calidades, tamaños y diseños deseados, se requiere que los discos tengan las aleaciones y tamaños requeridos por el cliente. Esto implica que el proveedor tiene acceso en tiempo real, no solo a los precios, cantidades requeridas de materias primas, tiempo de reposición de las mismas sino que también tiene acceso a las aleaciones de sus productos y ha (sic) conocer con anterioridad los nuevos productos que lanzará al mercado y las innovaciones. » (…) se debe verificar la capacidad que tiene LANDERS para tener acceso a fuentes alternativas de suministro de los discos de aluminio. Las alternativas de LANDERS son las siguientes: i) Adquirir los productos en el mercado nacional a otro proveedor ii) instalar una fábrica de producción de discos de aluminio, iii) importar los discos de aluminio. (…) La única alternativa viable es la importación de los discos de aluminio. Sin embargo ‘ésta genera las siguientes desventajas: i) Existencia de aranceles del 10%, excepto México y grupo Andino ii) La imposibilidad de tener acceso a suministros constantes y regulares de las materias primas teniendo en cuenta que los discos de aluminio tiene que tener las características acordes con los productos elaborados por LANDERS y por lo tanto los mismos son fabricados » a medida» ii) La existencia de un solo proveedor internacional que esta<sic> en capacidad de suministrar los discos sin aranceles y a un precio que le permita a Landers mantenerse en el mercado. Información obrante a folio 1357 cuaderno 6.

55. Información aportada por la Subdirección de Comercio Exterior- OIAN, obrante a folio 1129-1130 cuad. 7

56. Capacidad instalada de las intervinientes Ventas de Reynolds

57. Índice de Herfindahl-Hirschmann. Se calcula sumando los cuadrados de los segmentos de mercados individuales de todos los participantes.

58. Los mercados son catalogados como desconcentrados (HHI<1000), moderadamente concentrados <1000<HHI<1800) o altamente concentrados (1800<HHI). Merger Guidelines Comisión. Numeral 1.5.

59. AI referirse a las barreras a la entrada el Indecopi señala que «Se denomina barrera a entrada a cualquier obstáculo que debe enfrentar un entrante para lograr ingresar al mercado.» Hugo Figari y otros. Op. Cit. Pág. 182

60. «EI ingreso es tan fácil si el ingreso es oportuno, probable y suficiente en su magnitud, carácter y alcance para disuadir o contrarrestar las inquietudes de los efectos competitivos.» Ver 1992 Horizontal Merger Guidelines.

61. Anexo 21. Tamaño mínimo de planta obrante en el expediente Radicación N° 07052594

62. Información obrante a folio 987 cuaderno 6.

63. Sobre el punto Vitral señaló: «Nuestras importaciones son con base en pedidos mínimos de referencias y cantidades orientadas al esquema de distribuidores de los productos relacionados con anterioridad (Perfiles de aluminio arquitectónico e industrial)». Información obrante a folio 963 cuaderno 3.

64. «Los inconvenientes que se presentan se refieren a las cantidades mínimas de importación; un container mínimo de 25.000 kgs, pago por anticipado, el contacto de la negociación, el tiempo de entrega, el cubitaje del container por ser productos de volumen, respuesta ante problemas que se puedan presentar como la calidad, etc. (…) Se puede hacer un mix en las referencias a solicitar hasta completar el cupo, pero en el caso de laminación es más difícil por el volumen de estas laminas y bandas, teniendo en cuenta el peso. Además, en la oferta de productos importados existen inconvenientes en el peso de los rollos, son mucho más pesados. Mientras que en el mercado nacional el promedio es de 150 kg, el producto importado un rollo puede pesar entre 1500 y 2000 kgs.» Información de Mundial de Aluminios obrante a folio 1412 cuaderno 6. Industrias Tecnoalum Ltda. indicó: » Las dificultades para la importación de productos si tienen relación con el volumen mínimo exigido por el exportador, al igual que la disponibilidad, tiempo de entrega, pago por anticipado, etc. Lo que a empresas de nuestro tamaño han imposibilitado realizar importaciones y nos ha tocado ajustamos a los elevados precios acordados por las empresas colombianas. Información obrante a folio 1418 cuaderno 6. En igual sentido, Alumarket, señaló: «(…)es un proceso muy complejo, ya que el aluminio que comercializamos es de aproximadamente 700 referencias y una fabrica en el exterior para producir una referencia exige mínimo una cantidad de 2500 kilos, lo que convierte la importación en algo extremadamente difícil por la logística, pues un contenedor de 40 pies solamente podría importarse 10 o 12 referencias y no es rentable ni conveniente. (…) el tiempo de entrega del material importado oscila entre 3 y 4 meses lo que dificulta aun mas su importación» Información obrante a folio 1415.

65. Información obrante a folio 986 cuaderno 6.

66. Señala Alucol: » En nuestro caso que importamos la materia prima de Venezuela no hemos tenido inconvenientes en su aprovisionamiento siempre y cuando se cumplan con las condiciones comerciales impuestas por el fabricante. El pago anticipado de la materia prima es un costo adicional que requiere un alto y exigente capital de trabajo. Existe, igualmente un riesgo político derivado de las relaciones entre nuestros gobiernos.» Información obrante a folio 969 cuaderno 6.

67. Información obrante a folio 946 del expediente radicado bajo el N° 07052594 cuaderno 6

Decisión SIC (recurso)

RESOLUCIÓN 19729 DE 2008

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Radicación: 07-052594

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales y,

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante resolución número 05886 de febrero 27 de 2008, la Superintendencia objetó la operación de integración por medio de la cual las sociedades Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. venden el 94.8% de las acciones que poseen en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., a la sociedad Industrias Arfel S.A., matriz de las sociedades Aluminio Nacional S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Emma y Cía S.A., Dinalsa y Grupo Unido del Aluminio S.A.

SEGUNDO. Que dentro del término concedido en la resolución de objeción, los apoderados de las sociedades Industrias Arfel S.A., Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. presentaron el 10 y 14 de marzo de 2008, recursos de reposición en contra de la Resolución N° 05886 y solicitaron la práctica de pruebas.

TERCERO. Que mediante resolución número 11951 de abril 23 de 2008, se decretaron pruebas, las cuales se adicionaron mediante resolución 18436 del 5 de junio de 2008.

CUARTO. Que mediante comunicaciones radicadas bajo los números 07052594-271 y 273, de fecha 10 y 12 de junio de 2008, los apoderados de las sociedades Industrias Arfel S.A., Primeindu S.A., Invernac y Cía. S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. presentaron condicionamientos y desistieron de los puntos del recurso de reposición, incluyendo el capítulo referente a pruebas, así:

“… (…) Primera. – Que en vista de los condicionamientos que aquí se proponen, la SIC proceda a autorizar operación de concentración empresarial entre INDUSTRIAS ARFEL S.A. y sus la subordinadas y ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A.

Segunda.- Que en el evento de que se acepte la petición anterior, se entiendan desistidos los siguientes puntos de los recursos de reposición interpuestos por las empresas intervinientes, en contra de la Resolución No. 5886 del día 27 de febrero de 2008, por medio de la cual la SIC decidió objetar la operación de concentración de la referencia:

1. Del recurso presentado el día 27 de febrero de 2008 (sic) por el Dr. Alfonso Miranda Londoño en su calidad de apoderado de INDUSTRIAS ARFEL S.A., se entienden desistidos los siguientes capítulos:

El Capítulo l referente a PETICIONES, excepto la PETICIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA, en lo referente al estudio de los condicionamientos y compromisos (…) que la SIC estime necesarios, los cuales tienen por objeto brindarle a la entidad tranquilidad respecto de la preservación de la libre competencia en los mercados de productos de aluminio estudiados. En consecuencia, la PETICIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA junto con el Capítulo IV referente a OFRECIMIENTO DE CONDICIONAMIENTOS Y COMROMISOS (sic) permanecen vigentes;
El Capítulo II referente a RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO; y
El Capítulo III referente a PRUEBAS.

2. Del recurso presentado el día 14 de marzo de 2008 (sic) por el Dr. Jorge Jaeckel K. en su calidad de apoderado de PRIMEINDU S.A., INVERNAC Y CIA S.C.A., INVERSIONES PETROANTEXLTDA, WIH INC., se entienden desistidos los siguientes capítulos:

El Capítulo referente a SOLICITUDES, excepto la PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA SOLICITUD, en lo referente al estudio de los condicionamientos y compromisos; y
El Capítulo II referente a FUNDAMENTOS.» (…)

QUINTO. Que en aplicación de los principios de economía y celeridad consagrados en el artículo 3 del código Contencioso Administrativo, la práctica de las pruebas decretadas mediante la Resolución N° 18436 del 05 de junio de 2008 no resulta pertinente en la medida que el recurso fue desistido y en lugar de ello se interpusieron nuevos condicionamientos.

SEXTO. Que de acuerdo con lo anterior, este Despacho procede a resolver sobre los condicionamientos propuestos,[1]⁽¹⁾ los cuales se relacionan a continuación:

«1. CONDICIONAMIENTOS

1.1. Enajenación de maquinaria de extrusión y laminación

Las empresas solicitantes se comprometen a que dentro de los nueve (9) meses siguientes a la ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la operación de concentración informada, enajenarán equipos para extrusión y laminación que le permitirán a uno o más competidores actuales o potenciales que los adquieran, extruir <sic> dos mil ciento sesenta (2.160) toneladas de aluminio cada año y hacer laminación delgada con capacidad de mil doscientas (1.200) toneladas al año. Adicionalmente, se ofrece enajenar otros equipos que conjuntamente son aptos para producir unos tres millones de unidades al año (3’000.000/año), entre ollas y sartenes de aluminio, que le permitirán a uno o más competidores actuales o potenciales incrementar la rivalidad en esos segmentos de mercado.

Los equipos que se ofrecerán en venta son los siguientes:

Nombre e identificación del equipo.	Capacidad	Ubicación
Prensa de Extrusión Marca South ward País de Origen EUA	Aproximadamente 2.160 Toneladas al año	Barranquilla. Planta de Reynolds
Laminador para Foil (laminación Delgada) Marca Tusa	Laminador 4 Hi tipo foil con Motor principal de 200 HP y 1180 RPM. Rodillo de apoyo: 9,3/4″DíaX44″ Largo Rodillo de trabajo: 9,3/4″DíaX44″ Largo Lubricante de refrigeración: aceite soluble Kutwell 40	Barranquilla. Planta de Reynolds
Rectificadora Norton	Equipo utilizado para rectificar los rodillos del laminador anteriormente mencionado.	Barranquilla. Planta de Reynolds
Maquinaria para la producción de ollas: 1 Arenadora 1 Banda 1 Báscula 1 Bomba 1 Engrasadora 3 Esmeriles 1 Grafiladora 1 Marcadora de discos 1 Mesa de trabajo 4 Prensas 4 Pulidoras 8 Remachadoras 1 Tanque-Pulmón 6 Tornos	Es posible brindar información detallada sobre las características de cada uno de estos equipos.	Barranquilla. Planta de Reynolds

Los equipos enunciados no se encuentran instalados ni en operación, pero estarán en condiciones para entrar a operar y a producir las cantidades referidas, previa la realización de las actividades que razonablemente se requieran para trasladarlos y ponerlos en funcionamiento. En esa medida todo tipo de reparación estructural o diferente a las referidas deberá ser realizada por cuenta de las empresas solicitantes con anterioridad a la enajenación.

Las empresas solicitantes ofrecerán enajenar los equipos agrupándolos por tipo de proceso: extrusión, laminación delgada, producción de ollas y sartenes. Los paquetes de equipos agrupados por tipo de proceso podrán ser enajenados independientemente, o a un mismo adquirente. Las empresas solicitantes podrán favorecer la propuesta que se refiera a la totalidad de los equipos, sobre las propuestas parciales.

En el evento de que uno o más terceros con capacidad para participar en el mercado no expresen su intención en el sentido de adquirir los equipos ofrecidos en el término previsto para el efecto, las empresas solicitantes se comprometen, dentro de los dos (2) meses siguientes, a celebrar un negocio fiduciario irrevocable con una sociedad fiduciaria, el cual tendrá por objeto la enajenación de los activos señalados, así como la puesta en funcionamiento y administración de los mismos a partir del momento de su celebración y hasta tanto se perfeccione la enajenación correspondiente, o bien, hasta que la SIC estime que debido a la modificación en las condiciones de competencia y las participaciones de mercado de las empresas solicitantes, no es necesario seguir adelante con la venta.

En caso de requerirse su celebración, el negocio fiduciario deberá incluir las siguientes características o instrucciones:

La duración del negocio fiduciario se pactará a dos (2) años, prorrogables por términos iguales sucesivos. El negocio fiduciario se prorrogará en caso de que no se haya terminado por la venta de los activos o el desmonte del condicionamiento por orden de la SIC.
El objetivo del negocio fiduciario es promover la venta de los equipos, o la celebración de un contrato que a cualquier título jurídico (arrendamiento, usufructo, etc.) le permita a un tercero independiente de las empresas solicitantes, utilizar la capacidad productiva ofrecida. Para el efecto, ese tercero, deberá realizar las actividades que razonablemente se requieran para trasladar los equipos y ponerlos en funcionamiento, así como asumir los gastos que correspondan al capital de trabajo de la operación industrial correspondiente.
La fiduciaria podrá enajenar los equipos al tercero que los haya arrendado y los haya puesto en operación.

En todo caso las empresas solicitantes no alegarán ante la SIC el cambio en las condiciones de competencia del mercado antes de cumplido el primero de los siguientes plazos: o un año a partir de la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos, o un año desde el vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para su venta, los cuales empiezan a correr a partir de la fecha en que quede en firme la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada.

1.2 Disponibilidad de capacidad de extrusión

Las empresas solicitantes se comprometen a suministrarle al costo, a la empresa o empresas competidoras actuales o potenciales que se lo requieran, productos de extrusión, empleando para tal fin, en forma agregada, hasta el 15% de su capacidad total instalada.

Para el efecto se entiende por costo: el costo de las materias primas, más el costo variable de producción, más el costo fijo de producción, más el costo de administración directamente relacionado con la producción.

Las empresas solicitantes suministrarán los productos de extrusión mencionados, en las siguientes condiciones:

a. Para el efecto se celebrarán contratos de suministro a término no inferior a un (1) año.

b. La disponibilidad para celebrar estos contratos se anunciará en publicaciones especializadas para la industria, una vez cada seis (6) meses, por el término de duración del condicionamiento. La primera publicación se realizará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de expedición de la resolución por medio de la cual se autorice la presente operación de integración empresarial.

c. Los productos se entregarán al costo en la planta.

d. Se suministrarán productos de extrusión de todas las referencias que las empresas solicitantes produzcan o puedan producir con la capacidad instalada que posean en el momento, sin tener que incurrir en inversiones adicionales de maquinaria.

e. En el evento de que la participación de mercado de las empresas solicitantes en extrusión, disminuya respecto de su nivel actual, en esa misma proporción se reducirá la obligación de suministrar a terceros productos de extrusión.

Para este efecto las empresas solicitantes deberán demostrarle a la SIC la disminución de su participación en el mercado. En todo caso las empresas solicitantes deberán continuar cumpliendo hasta su vencimiento, los contratos que se encuentren en ejecución al momento de presentarse la modificación en las condiciones de mercado.

Las empresas solicitantes no alegarán ante la SIC el cambio en las condiciones de competencia del mercado, dentro del año siguiente a la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos, a la fecha de vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para su venta, los cuales empiezan a correr a partir del momento en que quede en firme la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada.

f. Las empresas solicitantes cumplirán con este condicionamiento durante los tres (3) años siguientes o a la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos, o al vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para su venta, los cuales empiezan a correr a partir de la fecha en que quede en firme la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada.

1.3 Disponibilidad de capacidad de Laminación

Las empresas solicitantes se comprometen a suministrarle al costo, a la empresa o empresas competidoras actuales o potenciales que se lo requieran, productos de laminación hasta por el 18% de su capacidad instalada. El ofrecimiento de suministro se hará calculando el 18% de la capacidad instalada para laminación gruesa y el 18% de la capacidad instalada para la laminación delgada.

Para el efecto se entiende por costo: el costo de las materias primas, más el costo variable de producción, más el costo fijo de producción, más el costo de administración relacionado directamente con la producción.

Las empresas solicitantes suministrarán los productos de laminación mencionados, en las siguientes condiciones:

a. Para el efecto se celebrarán contratos de suministro a término no inferior a un (1) año.

b. La disponibilidad para celebrar estos contratos se anunciará en publicaciones especializadas para la industria, una vez cada seis (6) meses, por el término de duración del condicionamiento. La primera publicación se realizará dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de expedición de la resolución por medio de la cual se autorice la presente operación de integración empresarial.

c. Los productos se entregarán al costo en la planta.

d. Se suministrarán productos de laminación tanto en frío como en caliente, de todas las referencias que las empresas produzcan, lo cual incluye el suministro de tejas.

e. Así mismo se suministrará papel de aluminio para uso doméstico, mientras que la marca Reynolds no compita en el mercado en contra de las empresas solicitantes, con una participación no inferior al cinco por ciento (5%) de dicho mercado.

f. En el evento de que la participación de mercado de las empresas solicitantes en laminación, disminuya respecto de su nivel actual, en esa misma proporción se reducirá la obligación de suministrar a terceros productos de laminación.

Para este efecto las empresas solicitantes deberán demostrarle a la SIC la disminución de su participación en el mercado. En todo caso las empresas solicitantes deberán continuar cumpliendo hasta su vencimiento, los contratos que se encuentren suscritos al momento de presentarse la modificación en las condiciones de mercado.

Las empresas solicitantes no alegarán ante la SIC el cambio en las condiciones de competencia del mercado, dentro del año siguiente a la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos, o al vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para su venta, los cuales empiezan a correr a partir de la fecha en que quede en firme la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada.

g. Las empresas solicitantes se comprometen a suministrarle materias primas al costo[2]⁽²⁾, a la empresa o persona que adquiera o utilice el Laminador para Foil (Laminación Delgada) Marca Tusa incluido en este documento, durante los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha en que comience a utilizarlo.

h. Las empresas solicitantes se comprometen a suministrarle al costo[3]⁽³⁾ a la empresa o empresas competidoras, actuales o potenciales que se lo soliciten, hasta cien toneladas (100 TM) mensuales de «Re-Roll», proveniente del proceso de laminación en caliente, para utilizar como materia prima para laminación gruesa y delgada.

i. Las empresas solicitantes cumplirán con este condicionamiento durante los tres (3) años siguientes a la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos, o al vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para su venta, los cuales empiezan a correr a partir de la fecha en que quede en firme la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada.

1.4 Cesión de personal clave

Las empresas solicitantes se comprometen a ofrecer a la persona o empresa que adquiera los equipos cuya enajenación se ofrece como condicionamiento estructural de la presente operación, la cesión de los contratos de trabajo del personal clave que se requiera para operar dichos equipos de manera eficiente.

Es evidente que la efectiva cesión del personal clave dependerá en últimas de la voluntad de dichos trabajadores de aceptar la oferta que el adquirente les haga si es que el potencial adquirente requiere del personal clave.

2. COMPROMISOS

2.1 Asistencia Técnica

En caso que la o las empresas o personas que adquieran los activos cuya enajenación se ofrece como condicionamiento estructural de esta operación lo requieran, las empresas solicitantes se comprometen a prestarle, en condiciones de mercado, asistencia técnica, a efectos de procurar el funcionamiento normal de los bienes enajenados.

Así mismo, las empresas solicitantes se comprometen a brindar asesoría técnica respecto de la fabricación de productos de aluminio a cualquier competidor que se lo solicite, en condiciones de mercado.

2.2 Tratamiento igualitario a los distribuidores

Las empresas solicitantes se comprometen a otorgarle a los distribuidores y comercializadores de productos de aluminio que no tengan un vínculo económico con ellas, condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las empresas vinculadas que pertenecen a su canal de comercialización propio, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho.

2.3 Tratamiento igualitario en el suministro de discos de aluminio[4]⁽⁴⁾

Las empresas solicitantes se comprometen a suministrarle a los competidores actuales o potenciales que se lo soliciten, discos de aluminio para la fabricación de ollas, en un volumen de hasta setenta toneladas por mes (70 TM/mes) en condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las que le otorgan a sus empresas vinculadas, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho, sin que exista la obligación de mantener un<sic> inventarios permanentes de este producto por encima de la obligación de suministro señalada.

En caso de manifestarse el interés de los competidores actuales o potenciales de adquirir cantidades superiores a las 70TM/mes, si bien no hay obligación de garantizar inventarios adicionales, el eventual suministro se hará también en condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las que le otorgan a sus empresas vinculadas, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho.

2.4 Duración de los compromisos[5]⁽⁵⁾

Las empresas solicitantes cumplirán con los compromisos contenidos en este documento, desde la ejecutoria de la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada y hasta que ocurra el primero de los siguientes eventos:

a. El vencimiento de los tres (3) años siguientes a la fecha de enajenación de los equipos ofrecidos o;

b: Tres (3) años después del vencimiento del término de nueve (9) meses iniciales previstos para la venta de los equipos.

3. AUDITOR EXTERNO

Las empresas solicitantes se comprometen, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto, a contratar un servicio de auditoría, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos y compromisos que se ofrecen por medio del presente memorial.

3.1. Calidades del Auditor Externo

El Auditor Externo será un Contador Público que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 43 de 1990 (por la cual se reglamenta la profesión de contador público) actuará de manera autónoma e independiente y presentará informes del seguimiento respecto cumplimiento de los Condicionamientos de la operación que se informa, en los términos que la SIC instruya. Los candidatos presentados deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

<sic>

b. Ser persona natural o jurídica debidamente inscritas ante la Junta Central de Contadores.

c. Acreditar una experiencia mínima de cinco (5) años en auditoria o revisoría fiscal en empresas industriales.

d. Certificar que no tiene y no ha tenido ningún tipo de relación comercial o laboral con las empresas solicitantes, su matriz o cualquiera de sus subordinadas, ni con las empresas con las que ellas tengan una relación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

No podrán ser candidatos a ser Auditores Externos:

a. Quienes se vean incursos en las causales que prevé el artículo 50 de la Ley 43 de 1990.

b. Quien hubiere tenido un vínculo económico de cualquier naturaleza con las empresas solicitantes.

3.2. Selección de Auditor Externo

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la operación informada, las empresas solicitantes radicarán en la SIC una lista de al menos tres (3) candidatos que cumplan los requisitos señalados en el punto anterior, de la cual la SIC seleccionara y elegirá el Auditor Externo que será contratado por las empresas, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos ofrecidos como condición para la no objeción de la operación de integración informada.

Los representantes legales de las empresas solicitantes radicarán ante la SIC la lista de candidatos, junto con la certificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos a los cuales hace referencia el punto 3.1 de este documento.

4. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

Las empresas solicitantes se comprometen a otorgar, individualmente y dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento o un aval bancario a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a reponer la suma asegurada o a obtener un nuevo aval en los mismos términos que la anterior, en caso de comprobarse el incumplimiento de los compromisos a que se ha hecho referencia.

La póliza de cumplimiento o el aval bancario tendrá una vigencia de un año, prorrogable de manera sucesiva por igual término, hasta que se cumpla la vigencia de los Compromisos.»

SÉPTIMO. Que teniendo en cuenta que la operación informada por las intervinientes, tal como se expresó en la decisión de objeción, tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, este Despacho encuentra necesario implementar unos condicionamientos en los mercados relevantes definidos en la Resolución que se recurre, en el entendido de que la correcta implementación del mismo y los compromisos establecidos en este considerando, permitirán solventar las preocupaciones en materia de competencia en los mercados afectados resultante de la operación bajo estudio. Las intervinientes podrán perfeccionar la operación a partir de la fecha de ejecutoria de este acto administrativo, bajo el entendido que el incumplimiento del Condicionamiento y los compromisos expuestos en este considerando, implica la objeción de la operación informada.

7.1 Definiciones

Para efectos del presente Condicionamiento, los términos que a continuación se enuncian tendrán el significado que en cada caso se específica:

7.1.1. ARFEL: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo, el término ARFEL agrupará a la sociedad Industrias Ariel S.A., a su matriz (Andreas Enterprises S.A.) y a las subordinadas de ésta[6]⁽⁶⁾, a no ser que se indique expresamente lo contrario.

7.1.2. REYNOLDS: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo, el término REYNOLDS agrupará a la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A., a sus sociedades controlantes y a las subordinadas de ésta si las hubiera, a no ser que se indique expresamente lo contrario.

7.1.3. INTERVINIENTES: Son las empresas agrupadas bajo los términos ARFEL y REYNOLDS.

7.1.4. ACTIVOS A ENAJENAR: Corresponde a los equipos que a continuación se especifican, los cuales se encuentran en la planta de REYNOLDS en la ciudad de Barranquilla y que permiten una producción estimada de 2.160 toneladas de extrusión al año, 1.200 toneladas al año de laminación delgada y tres millones de unidades al año, entre ollas y sartenes de aluminio. En el siguiente cuadro se identifican de manera precisa los mencionados activos:

Nombre e identificación del equipo	Capacidad	Ubicación
Prensa de Extrusión Marca South ward País de Origen EUA	Aproximadamente 2.160 Toneladas al año	Barranquilla. Planta de Reynolds
Laminador para Foil (laminación Delgada) Marca Tusa	Laminador 4 Hi tipo foil con Motor principal de 200 HP y 1180 RPM. Rodillo de apoyo: 9,3/4″DíaX44″ Largo Rodillo de trabajo: 9,3/4″DíaX44″ Largo Lubricante de refrigeración: aceite soluble Kutwell 40	Barranquilla. Planta de Reynolds
Rectificadora Norton	Equipo utilizado para rectificar los rodillos del laminador anteriormente mencionado.	Barranquilla. Planta de Reynolds
Maquinaria para la producción de ollas: 1 Arenadora 1 Banda 1 Báscula 1 Bomba 1 Engrasadora 3 Esmeriles 1 Grafiladora 1 Marcadora de discos 1 Mesa de trabajo 4 Prensas 4 Pulidoras 8 Remachadoras 1 Tanque-Pulmón 6 Tornos	Barranquilla. Planta de Reynolds

7.1.5. PERSONAL CLAVE: Es el personal operativo y técnico encargado de la operación de los ACTIVOS A ENAJENAR.

7.1.6. ADQUIRENTE: Persona jurídica o natural independiente de las Intervinientes que, por dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el punto 7.2.1. «Requisitos del Adquirente», adquirirá los activos a enajenar.

7.1.7. EMPRESAS COMPETIDORAS: Entiéndase las empresas productoras y comercializadoras de los productos relevantes, tal como éstos se definieron en la Resolución N° 5886 del 27 de febrero de 2008.

7.1.8. COSTO: Entiéndase como el costo de las materias primas, más el costo variable de producción, más el costo fijo de producción, más el costo de administración directamente relacionado con la producción.

7.1.9. PRODUCTOS DE EXTRUSIÓN: Comprende todas las referencias de los productos de extrusión con destino al sector industrial y arquitectónico.

7.1.10. PRODUCTOS DE LAMINACIÓN: Comprende todas las referencias de los

productos de laminación gruesa y delgada.

7.1.11. AUDITOR EXTERNO: Persona natural o jurídica independiente de las Intervinientes, que supervisará y verificará el cumplimiento del Condicionamiento y demás obligaciones inherentes al mismo, así como de los Compromisos establecidos en el presente acto y cumplirá con las calidades establecidas en el numeral 7.7.1.

7.2 Condicionamiento estructural-Enajenación de maquinaria de extrusión, laminación y producción de ollas y sartenes.

Dentro de los nueve (09) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto, las Intervinientes deberán enajenar a un Adquirente, los activos. Las Intervinientes podrán perfeccionar la operación a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, sujeta al cumplimiento del presente condicionamiento.

Las Intervinientes se comprometen a ofrecer la cesión de los contratos de trabajo del Personal Clave al Adquirente[7]⁽⁷⁾, sin embargo, el Personal Clave podrá ser excluido de la negociación a voluntad del Adquirente, de lo cual deberá quedar constancia expresa indicando los motivos del mismo.

Las empresas intervinientes ofrecerán enajenar los equipos agrupándolos por tipo de proceso: extrusión, laminación delgada, producción de ollas y sartenes. Los paquetes de equipos agrupados por tipo de proceso podrán ser enajenados independientemente, o a un mismo adquirente. Las empresas intervinientes podrán favorecer la propuesta que se refiera a la totalidad de los equipos, sobre las propuestas parciales.

7.2.1 Requisitos del Adquirente

El Adquirente de los activos deberá cumplir con los requisitos que a continuación se establecen:

7.2.1.1 Ser un tercero, respecto del cual las Intervinientes y, en general, su matriz o cualquiera de sus subordinadas, no tengan una relación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

7.2.1.2 Contar con el conocimiento de los mercados relevantes definidos en la Resolución N° 5886 del 27 de febrero de 2008 y de las actividades comerciales relacionadas con los activos a enajenar, de modo tal que permita vislumbrar que está en condiciones de competir efectivamente con las Intervinientes.

7.2.1.3. En caso que la enajenación dé lugar a una operación de integración que se encuentre bajo los presupuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la enajenación de los activos al Adquirente estará sujeta a la no objeción de la misma por parte de esta entidad.

7.2.2. Negocio fiduciario

En el evento de que en el término de 9 meses no se dé la venta de los equipos a enajenar, las empresas intervinientes deberán celebrar un negocio fiduciario irrevocable con una sociedad fiduciaria, dentro de los dos (2) meses siguientes, el cual tendrá por objeto la venta de los activos a enajenar señalados, así como la puesta en funcionamiento y administración de los mismos a partir del momento de su celebración y hasta la vigencia de los condicionamientos.

En caso de requerirse su celebración, el negocio fiduciario deberá incluir las siguientes características o instrucciones:

7.2.2.1. La duración del negocio fiduciario se pactará a dos (2) años, prorrogables por términos iguales sucesivos de no agotarse su objeto hasta la vigencia de los condicionamientos.

7.2.2.2. El objetivo del negocio fiduciario es promover la venta de los equipos, o la celebración de un contrato que a cualquier título jurídico (arrendamiento, usufructo, etc.) le permita a un tercero independiente[8]⁽⁸⁾ de las empresas intervinientes, utilizar la capacidad productiva ofrecida.

7.2.2.3. En caso dado, la fiduciaria ofrecerá en venta los activos al tercero que ostente la posesión de los mismos, independientemente de la modalidad de contrato que se haya celebrado.

7.2.3. Obligaciones relacionadas

7.2.3.1. Puesta en funcionamiento de los activos a enajenar

Hasta tanto sean enajenados los activos por las intervinientes o dado en arrendamiento, usufructo o cualquier otra modalidad jurídica por el negocio fiduciario, las intervinientes realizarán todas las actividades y reparaciones requeridas para poder trasladar[9]⁽⁹⁾ y poner los equipos en funcionamiento, garantizando que estén en condiciones para entrar a operar y a producir las cantidades referidas (2160 toneladas de extrusión al año, 1200 toneladas de laminación delgada y 3.000.000 de unidades al año entre ollas y sartenes de aluminio).

7.2.3.2. Publicidad del Condicionamiento

Las Intervinientes se obligan a informar mensualmente a través de diarios de amplia circulación nacional y regional, acerca de la oferta de la venta de los activos a enajenar incluyendo sus características y capacidad de producción, durante el término previsto para la enajenación.

7.2.3.3. Asistencia Técnica

En caso que el Adquirente o quien a cualquier título explote los activos a enajenar, no sea un competidor y el Personal Clave haya sido excluido de la negociación a su propia voluntad, las Intervinientes le prestarán, en condiciones de mercado, asistencia técnica, a efectos de procurar el funcionamiento normal de los activos a enajenar.

De todas maneras, las intervinientes deberán garantizar por cualquier medio, que en caso de requerirlo el Adquirente, el personal clave se encargue de capacitar al personal de la empresa Adquirente en el manejo y adecuada utilización de los activos a enajenar durante el tiempo que se requiera, en condiciones de mercado.

7.2.3.4. Términos de referencia

Los términos de referencia y negociación elaborados por las Intervinientes para la enajenación de los activos deben ser los mismos para cualquier potencial Adquirente.

7.3. Condicionamiento estructural disponibilidad de capacidad de extrusión

Las empresas intervinientes están obligadas a suministrar al costo, a la empresa o empresas competidoras actuales o potenciales que se lo requieran, productos de extrusión, empleando para tal fin, en forma agregada, hasta el 15% de su capacidad total instalada.

Las empresas intervinientes suministrarán los productos de extrusión mencionados, en las siguientes condiciones:

7.3.1. Ofrecerá al mercado contratar el suministro por un lapso no inferior a un (1) año.

7.3.2. La disponibilidad para celebrar estos contratos se anunciará en publicaciones especializadas para la industria, una vez cada seis (6) meses, por el término de duración del condicionamiento. La primera publicación se realizará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de expedición de la resolución por medio de la cual se autorice la presente operación de integración empresarial.

7.3.3. Los productos se entregarán al costo en la planta.

7.3.4. Se suministrarán productos de extrusión de todas las referencias que las empresas intervinientes produzcan o puedan producir con la capacidad instalada que posean en el momento, sin tener que incurrir en inversiones adicionales de maquinaria.

7.3.5. En el evento de que la participación de mercado de las empresas intervinientes en extrusión, disminuya respecto de su nivel actual, en esa misma proporción se reducirá la obligación de suministrar a terceros productos de extrusión.

Para este efecto, este Despacho verificará las alegaciones que realicen las intervinientes en lo relacionado con la disminución de su participación en el mercado. En todo caso las empresas intervinientes deberán continuar cumpliendo hasta su vencimiento, los contratos que se encuentren en ejecución al momento de terminar la vigencia de los condicionamientos.

7.4. Condicionamiento estructural disponibilidad de capacidad de laminación

Las empresas intervinientes deberán suministrar al costo, a la empresa o empresas competidoras actuales o potenciales que se lo requieran, productos de laminación hasta por el 18% de su capacidad instalada. El ofrecimiento de suministro se hará calculando el 18% de la capacidad instalada para laminación gruesa y el 18% de la capacidad instalada para la laminación delgada.

Las empresas intervinientes suministrarán los productos de laminación mencionados, en las siguientes condiciones:

7.4.1. Para el efecto se celebrarán contratos de suministro a término no inferior a un (1) año.

7.4.2. La disponibilidad para celebrar estos contratos se anunciará en publicaciones especializadas para la industria, una vez cada seis (6) meses, por el término de duración del condicionamiento. La primera publicación se realizará dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de expedición de la resolución por medio de la cual se autorice la presente operación de integración empresarial.

7.4.3. Los productos se entregarán al costo en la planta.

7.4.4. Se suministrarán productos de laminación tanto en frío como en caliente, de todas las referencias que las empresas produzcan, lo cual incluye el suministro de tejas, discos y papel aluminio doméstico.

7.4.5. Se suministrará papel de aluminio para uso doméstico, mientras que la marca Reynolds no Compita en el mercado en contra de las empresas intervinientes, con una participación no inferior al cinco por ciento (5%) de dicho mercado.

7.4.6. En el evento de que la participación de mercado de las empresas intervinientes en laminación, disminuya respecto de su nivel actual, en esa misma proporción se reducirá la obligación de suministrar a terceros productos de laminación.

7.4.7. Se suministrará materias primas al costo, a la empresa o persona que adquiera o utilice el Laminador para Foil (Laminación Delgada) Marca Tusa incluido en los activos a enajenar, durante los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha en que comience a utilizarlo.

7.4.8. Se suministrará al costo a la empresa o empresas competidoras, actuales o potenciales que se lo soliciten, hasta cien toneladas (100 TM) mensuales de «Re-Roll», proveniente del proceso de laminación en caliente, para utilizar como materia prima para laminación gruesa y delgada.

7.5. Condicionamientos de comportamiento- compromisos

7.5.1. Tratamiento igualitario a los distribuidores

Las empresas intervinientes deberán otorgarle a los distribuidores y comercializadores de productos de aluminio que no tengan un vínculo económico con ellas, condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las empresas vinculadas que pertenecen a su canal de comercialización propio, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho.

7.5.2. Tratamiento igualitario en el suministro de discos de aluminio.

Las empresas intervinientes deberán suministrar a los competidores actuales o potenciales que se lo soliciten, discos de aluminio para la fabricación de ollas, en un volumen de hasta setenta toneladas por mes (70 TM/mes) en condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las que le otorgan a sus empresas vinculadas, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho, sin que exista la obligación de mantener un inventario permanente de este producto por encima de la obligación de suministro señalada.

En caso de manifestarse el interés de los competidores actuales o potenciales en adquirir cantidades superiores a las 70 TM/mes, tal suministro también se realizará en condiciones de igualdad y no discriminación en relación con las que le otorgan a sus empresas vinculadas, en aspectos tales como calidades, cantidades de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y velocidad de despacho.

7.6. Vigencia de los condicionamientos

Las empresas intervinientes cumplirán con los condicionamientos y compromisos contenidos en este considerando, desde la ejecutoria de la decisión por medio de la cual se autorice la integración informada y hasta que ocurra cualquiera de los siguientes eventos:

a. El vencimiento de los tres (3) años siguientes a la fecha de enajenación de todos los equipos ofrecidos, ó

b. El vencimiento de los tres (3) años siguientes a la celebración del negocio fiduciario a que se refiere el numeral 7.2.2.

7.7. Cambio en las condiciones del mercado

Las empresas intervinientes no alegarán ante la Superintendencia de Industria y Comercio el cambio en las condiciones de competencia de los mercados relevantes[10]⁽¹⁰⁾, antes de que ocurra cualquiera de los siguientes eventos:

a. Un año a partir de la fecha de enajenación de todos los equipos ofrecidos si ésta se da dentro los primeros nueve (9) meses.

b. En caso de no presentarse la venta dentro de los nueve (9) meses siguientes, un año después de la celebración del negocio fiduciario a que se refiere el numeral 7.2.2.

7.7. Auditoría

Dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto, las Intervinientes contratarán un servicio de Auditoría, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos y compromisos descritos en este considerando.

Las Intervinientes deberán garantizarle al auditor externo el acceso a la información necesaria para verificar el cumplimiento de los Compromisos.

7.7.1. Calidades del Auditor Externo

El Auditor Externo será un Contador Público que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 43. de 1990 (por la cual se reglamenta la profesión de contador público) actuará de manera autónoma e independiente y presentará informes del seguimiento respecto cumplimiento de los Condicionamientos de la operación que se informa, en los términos que la SIC instruya.

Los candidatos presentados deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Ser persona natural o jurídica debidamente inscritas ante la Junta Central de Contadores.

b. Acreditar una experiencia mínima de cinco (5) años en auditoria o revisoría fiscal en empresas industriales.

c. Certificar que no tiene y no ha tenido ningún tipo de relación comercial o laboral con las empresas intervinientes, su matriz o cualquiera de sus subordinadas, ni con las empresas con las que ellas tengan una relación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

No podrán ser candidatos a Auditores Externos:

Quienes se vean incursos en las causales que prevé el artículo 50 de la Ley 43 de 1990.
Quien hubiere tenido un vínculo económico de cualquier naturaleza con las empresas intervinientes.

7.7.2. Selección de Auditor Externo

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la operación informada, las empresas intervinientes radicarán en este Despacho una lista de al menos tres (3) candidatos que cumplan los requisitos señalados en el punto anterior, de la cual la Superintendencia seleccionará y elegirá el Auditor Externo que será contratado por las empresas, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos, de acuerdo con los lineamientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

Los representantes legales de las empresas intervinientes radicarán ante la SIC la lista de candidatos, junto con la certificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos a los cuales hace referencia el punto 7.7.1 de esta resolución.

7.7.3. Reportes

El auditor externo, hasta tanto tengan vigencia los condicionamientos y compromisos señalados en el presente considerando, allegará un informe trimestral a la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre calendario (10 de enero, 10 de abril, 10 julio, 10 octubre). El reporte del Auditor deberá incluir sntre otros aspectos, lo siguiente:

7.7.3.1. Informar y certificar de manera separada y pormenorizada, el cumplimiento del condicionamiento y de los compromisos señalados en el presente acto, de acuerdo con las instrucciones que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.7.3.2. Informar y certificar los mecanismos establecidos por las Intervinientes para invitar a los potenciales Adquirentes de los activos.

7.7.3.3. Informar y certificar los términos de referencia y negociación establecidos por las Intervinientes para la enajenación de los activos.

7.7.3.4. Informar las principales características de los Adquirentes potenciales, indicando en caso de estar disponible, su intención de adquirir los activos.

7.7.3.5. Informar y certificar el cumplimiento de las demás obligaciones relacionadas por parte de las Intervinientes para la enajenación de los activos.

7.7.3.6. Allegar todos los reportes que la Superintendencia de Industria y Comercio le solicite.

7.8. Póliza de Cumplimiento

Las empresas intervinientes quedan obligadas a otorgar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento o un aval bancario a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Póliza de Cumplimiento o el aval bancario tendrán una vigencia de un año, prorrogable de manera sucesiva por igual término, hasta la vigencia de los compromisos. La Póliza de Cumplimiento o el aval bancario deberá mantenerse vigente durante el tiempo que se extiendan el condicionamiento y los Compromisos que se derivan del presente acto administrativo.

Teniendo en cuenta la obligatoriedad del cumplimiento en todo momento del condicionamiento y de los compromisos por parte de las Intervinientes, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá en cualquier momento, sin necesidad de dar previo aviso, realizar una visita a las instalaciones de las intervinientes o de un tercero, si es del caso, para revisar todo tipo de documentos, con el propósito de verificar el cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Revocar el Artículo PRIMERO de la Resolución 05886 del 27 de febrero de 2008.

ARTÍCULO 2o. No objetar la operación de integración informada sujeta al cumplimiento del condicionamiento dispuesto en el considerando SÉPTIMO del presente acto.

ARTÍCULO 3o. Ordenas a las Intervinientes el cumplimiento del condicionamiento y los compromisos descritos en el considerando SÉPTIMO del presente acto. En consecuencia, las Intervinientes deberán constituir la Póliza de Cumplimiento a que hace referencia la parte motiva del presente acto administrativo, la cual deberá enviarse a la División para la Promoción de la Competencia de esta Superintendencia dentro de los veinte (15) <sic> días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 4o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su calidad de apoderado de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A., o a quien haga sus veces, y al doctor JORGE JAECKEL K. en su calidad de apoderado de las sociedades PRIMEINDU S.A., INVERNAC Y CIA. S.C.A., INVERSIONES PETROANTEX LTDA. y WIH INC., o a quien haga sus veces, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 17 JUN. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

NOTAS AL PIE

1. Ver los apartes correspondientes a los recursos radicados el 10 y 14 de marzo de 2008 y las comunicaciones radicadas bajo los números 07052594-271-273, de fecha 10 y 12 de junio de 2008.

2. Ver la definición de costo contenida en el numeral 1.2 de este documento, la cual se aplica a este punto

3. Ver la definición de costo contenida en el numeral 1.2 de este documento, la cual se aplica a este punto.

4. El texto del punto 2.3. corresponde a la comunicación de aclaración de fecha 12 de junio de 2008.

5. El texto del punto 2.4. corresponde a la comunicación de aclaración de fecha 12 de junio de 2008.

6. Comprende a las empresas Aluminio Nacional S.A., Desarrollo Industrial de Aluminio S.A., Emma y Cía. S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Grupo Unido del Aluminio S.A. y sus filiales.

7. La efectiva cesión del personal clave dependerá de la voluntad de los trabajadores de aceptar la oferta que el adquirente les haga.

8. El cual debe cumplir los requisitos señalados en el punto 7.2.1. del presente acto.

9. Trasladarlos donde esté ubicado el comprador

10. Definidos en la Resolución N°. 5886 27 de febrero de 2008.

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