Descuentos por Fidelidad

Se dice que el descuento es individualizado cuando se ofrecen distintos esquemas de reembolsos para cada comprador. Bajo tales esquemas, una empresa dominante ofrece distintos reembolsos a los clientes que alcanzan una cantidad u otro umbral. Por lo general, habrá una serie de umbrales, y cada umbral contendrá un descuento de todas las unidades. El período en el que se aplica el descuento por todas las unidades también puede variar. Por otro lado, un descuento puede ser estandarizado si se ofrece el mismo esquema a todos los compradores, por ejemplo, un descuento por cantidad con el mismo umbral objetivo para calificar para el descuento.

Otra forma de distinguir los descuentos es entre aquellos descuentos incrementales (o marginales) y los retroactivos. Un descuento incremental por volumen consiste en ofrecer descuentos o reembolsos solo por las unidades vendidas que exceden el umbral objetivo. Así, el descuento se aplica a las cantidades marginales. El descuento se puede aplicar por tramo, por ejemplo, un descuento del 1% para las unidades 1-10; 2% para las unidades 11-20; 3% Para las unidades 21-30, y así sucesivamente. Si, en cambio, una vez que se alcanza el umbral objetivo, el comprador recibe el reembolso en todas las unidades compradas dentro de un período acordado, se dice que estamos frente a un descuento retroactivo (o descuento de todas las unidades). Este última es la forma más conocida de descuentos por fidelidad, también denominados descuentos condicionales (conditional rebates).

Los descuentos por cantidad son esquemas de reembolsos que otorgan un descuento con la condición de que las compras del cliente excedan un umbral de cantidad determinado dentro de un período de tiempo determinado. Por ejemplo, el precio por las primeras 100 unidades se ofrece a $1.000 cada uno, pero si se compra más de 100 unidades, todas las unidades compradas tendrán un precio de $800. Los descuentos por participación de mercado representan otro tipo recurrente de descuentos condicionales. En este caso, el descuento se basa en la participación del proveedor en las compras totales del comprador. Aquí el descuento está condicionado a la compra de la mayor parte de los insumos requeridos. Este esquema es interesante porque el descuento está indirectamente relacionado con los niveles de compra que el consumidor hace a sus rivales.

Las prácticas de descuentos condicionales tienen un claro paralelo con los acuerdos de exclusividad. Ambos, obviamente, comparten la condicionalidad en su esencia. Más concretamente, algunos autores han dicho que los descuentos por fidelidad crean incentivos que pueden conducir a acuerdos de exclusividad de facto (Kaplow y Shapiro, 2007). En otras palabras, si bien otorgar descuentos no es una práctica de exclusividad explícita, puede tener efectos económicos equivalentes, por lo que resulta prima facie razonable considerarlas en esta categoría.

Con todo, existen también razones para considerar los descuentos como una categoría distinta a los acuerdos de exclusividad (O’Donoghue & Padilla, 2020). Y es que los dos difieren en una dimensión importante. Los acuerdos de exclusividad son contratos bilaterales a largo plazo que implican el compromiso del comprador de no comprar a proveedores alternativos durante un período de referencia determinado. Este componente de compromiso por parte del comprador no está presente en los descuentos por fidelidad, que son ofertas unilaterales en las que solo el proveedor se compromete a ofrecer diferentes términos de intercambio en función de cuánto compre el comprador. Dicho de otra manera, un comprador que celebra un contrato de exclusividad con un proveedor no puede comprar a otro proveedor, en cambio, en el caso de los descuentos por exclusividad, un comprador puede cambiar en cualquier momento a un proveedor alternativo, aunque obviamente perderá el descuento.

Los economistas han presentado una serie de argumentos procompetitivos (eficiencias) por las que las empresas, incluidas las dominantes, ofrecen descuentos por fidelidad a clientes, distribuidores y otros agentes para incrementar sus esfuerzos de ventas (O’Donoghue & Padilla, 2020; Zenger, 2012).

Eficiencia 1: Recuperación más eficiente de costos fijos. Cuando la producción acarrea altos costos fijos, los precios se fijarán por encima de los costos marginales, debiendo ser lo suficientemente altos como para recuperar los costos fijos; de lo contrario, la producción no será sostenible a largo plazo. El problema es que los precios más altos significan un volumen más bajo, lo que tiene consecuencias adversas para el bienestar del consumidor. La discriminación de precios viene a ser una solución a este problema, al permitir cobrar un precio relativamente alto por aquellas unidades donde la elasticidad de la demanda es baja (la denominada porción asegurada de ventas) y al mismo tiempo cobrar un precio pequeño por aquellas unidades para las que la demanda es más sensible.

En comparación con un escenario de precios uniformes, la aplicación de descuentos reduce los precios para los consumidores finales, ya que los precios marginales más bajos pasan de los distribuidores a los consumidores. De esta manera, el fabricante puede beneficiarse simultáneamente de un margen más alto en las unidades inframarginales sin perder volumen, logrando una discriminación de precios eficiente (Zenger, 2012).

Eficiencia 2: Proporcionar mejores incentivos a los minoristas. Los esquemas de descuentos por lealtad entre fabricantes y minoristas pueden tener efectos beneficiosos para los consumidores al mejorar los incentivos que enfrentan los minoristas. Esto puede resolver varios problemas de riesgo moral en una relación vertical, es decir, conflictos de intereses entre fabricantes y minoristas en cuanto a promociones, publicidad, inversión en fuerzas de venta más profesionales, etc. Por ejemplo, si los minoristas enfrentan un bajo costo marginal de insumos para un producto, tendrán buenos incentivos para promover ese producto, o para expandir las ventas de ese producto compitiendo en precio. Estos incentivos pueden ser más débiles cuando la ganancia adicional para el minorista es pequeña.

Por lo general, será difícil para un proveedor redactar un contrato eficiente que especifique el esfuerzo requerido por parte del minorista. Esto también implicaría un costo sustancial de monitorear y fiscalizar si se ha realizado el esfuerzo requerido, así como costos de ejecución en caso de una disputa entre el proveedor y el minorista. La solución más simple es que el proveedor establezca un esquema de incentivos que se alinee estrechamente con sus respectivos intereses.

Eficiencia 3: Reducir la doble marginalización. Otro efecto procompetitivo de los descuentos condicionales es que reducen los efectos adversos de la denominada doble marginación, uno de los problemas centrales en las relaciones verticales. Cuando un proveedor tiene poder de mercado, su precio al por mayor para el minorista será con mark-ups positivos. Si el minorista también tiene un grado de poder de mercado, tomará el precio al por mayor como su costo y agregará su propio margen de monopolio a ese costo. Esta es la doble marginación, que conduce a precios finales más altos.

Tanto el proveedor como el minorista podrían aumentar conjuntamente sus ganancias si se redujeran los precios minoristas. Al cobrar precios no lineales, el proveedor puede cubrir sus costos fijos y obtener ganancias mientras mitiga o elimina el problema de marginación del proveedor. Esto también aumenta el bienestar del consumidor al hacer que los precios minoristas caigan más de lo que lo harían con un esquema de precios lineales. Se ha demostrado que los descuentos retroactivos son los más efectivos para eliminar la doble marginación (Kolay, Shaffer & Ordover, 2004).

Eficiencia 4: Resuelve problemas de oportunismo (hold up). Por ejemplo, un fabricante puede ser reacio a invertir en la capacitación de la fuerza de ventas de sus minoristas porque parte del conocimiento que se les transfiere puede utilizarse para promover las ventas de los productos rivales en lugar de las propias. Este problema de subinversión puede resolverse si los minoristas pudieran comprometerse a concentrar sus compras del fabricante que capacita a su personal. Como tal compromiso es difícil de garantizar ex ante, una opción que tiene el fabricante es ofrecer un descuento por lealtad, a fin de garantizar que el minorista tenga un incentivo para concentrar sus compras en productos. Esto proporciona incentivos para inversiones complementarias por parte de proveedores y minoristas y, por lo tanto, aumenta la eficiencia.

Bajo ciertas condiciones, los descuentos por fidelidad pueden tener efectos anticompetitivos (Zenger, 2012). En particular, se sugiere que pueden surgir efectos exclusorios si un comprador aguas abajo se enfrenta a importantes sanciones de precio o a la pérdida de un descuento de la empresa dominante en otras compras que el cliente ha realizado o hará.

El descuento condicional retroactivo, aplicado por la empresa dominante, permitiría utilizar la parte rígida de la demanda de cada cliente (se entiende por parte rígida de la demanda, la cantidad que compraría de todos modos dicho cliente a la dominante), como medio para disminuir el precio de la porción flexible de la demanda (se entiende por parte flexible de la demanda aquella que es contestable, que el cliente puede sustituir y para la cual existen sustitutos disponibles). En virtud de lo anterior, se lograría trasladar poder de mercado de la parte no contestable de la demanda a la parte contestable de la misma. Dada la existencia de economías de escala, ello dejaría sin posibilidad a los competidores de poder entrar al mercado o de seguir compitiendo en él en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada cliente individual, ofreciendo un precio efectivo competitivo.

Para que se produzca este efecto exclusorio es preciso que se pueda aplicar la Teoría de Leverage (o apalancamiento) (Whinston, 1990), teoría que señala las condiciones que se deben cumplir para que sea posible trasladar poder de mercado de un mercado a otro. A pesar de que en este caso se está tratando de trasladar el poder de mercado de una parte de la demanda (la parte rígida) a la otra (la parte flexible), y no a otro mercado, la Teoría de Leverage es igualmente aplicable.

En resumen, se ha sugerido que los reembolsos por fidelidad pueden crear importantes problemas de costes de cambio para los rivales de una empresa dominante. También pueden ser una forma de exclusión más barata que las estrategias como la fijación de precios predatorios, ya que la empresa dominante no necesita invertir en actividades que generen pérdidas en el caso de los reembolsos por fidelidad.

En los mercados del mundo real, el uso de reembolsos por fidelidad probablemente tenga efectos anticompetitivos solo cuando estén presentes varias características acumulativas (OCDE, 2003). El análisis realizado en las secciones anteriores puede ayudar a formular una teoría del daño.

La primera condición es que el vendedor puede confiar en la casi certeza de las ventas de la base asegurada (también llamada, “porción no contestable de la demanda”) para ofrecer precios imbatibles por las unidades incrementales que los clientes deseen comprar a sus rivales. Normalmente, esto significará que los precios de la base asegurada serán más altos que los precios de las unidades incrementales por encima del umbral relevante. El descuento disfruta entonces de una base de ventas asegurada. Se trata de ventas que el cliente se mostraría reacio a traspasar a un rival, sin incentivos de precio sustanciales para hacerlo. Sin una base asegurada de ventas con un cliente en particular, la estructura de precios ofrecida por una empresa dominante a ese cliente sería irrelevante, ya que sería contestable.

El ejercicio implica evaluar si los descuentos tienen como objetivo evitar que el rival alcance la escala (o alcance) de eficiencia mínima en el mercado o en un subconjunto de este. La existencia de una base de ventas asegurada puede ser el resultado de los costos de cambio de clientes (costos de aprendizaje, costos de transacción, etc.), compromisos contractuales a largo plazo o limitaciones de capacidad.  En la práctica, esto significa que los descuentos por fidelidad y objetivos solo funcionarán bien para empresas con marcas sólidas o que sean socios comerciales esenciales por alguna otra razón.

En segundo lugar, debe haber una fuerte ventaja del incumbente, representada por una fuerte asimetría en la disponibilidad de una infraestructura o insumo crucial, o en la base de clientes preexistente, y más generalmente, por una participación de mercado alta y persistente; esto se vería reforzado por la presencia de costes de cambio, por la infrecuencia de las compras y por las externalidades de la demanda. En consecuencia, la existencia de una posición dominante es un requisito necesario para la constatación de descuentos exclusorios, y cuanto más fuerte sea el dominio, más grave debería ser la preocupación por efectos anticompetitivos. Por el contrario, en situaciones en las que el dominio es débil, debido a que la empresa dominante se enfrenta a rivales (relativamente) fuertes, uno debería ser mucho más escéptico de que un esquema de descuentos tenga un efecto exclusorio.

En tercer lugar, la discriminación de precios con efectos exclusorios es más probable cuando la demanda está fragmentada, es decir, cuando hay muchos compradores cuya demanda individual es insuficiente para patrocinar la entrada de un nuevo competidor y que no pueden coordinar sus decisiones de compra. Por el contrario, la concentración de compradores puede aliviar significativamente las preocupaciones anticompetitivas. En ese sentido, las agencias centrales de compras, o instituciones que favorecen la comunicación entre compradores pueden ser beneficiosas al mitigar el riesgo de fallas de coordinación. Por lo tanto, es importante un análisis cuidadoso de la situación del comprador y del poder de negociación, en particular para ver hasta qué punto necesitan depender de la empresa dominante para una parte o la mayor parte de sus ventas.

En cuarto lugar, la discriminación de precios excluyentes es más probable si la competencia aguas abajo es lo suficientemente débil. Cuando la competencia aguas abajo es, por el contrario, lo suficientemente intensa, la demanda de un solo comprador puede ser lo suficientemente grande como para que el rival aguas arriba cubra el costo de entrada o, de manera más general, para que logre una escala eficiente. Entonces, el incumbente no puede aprovechar las fallas de coordinación para excluir a un rival más eficiente.

En quinto lugar, se ha dicho que los esquemas de descuentos que hacen referencia a rivales, es decir, aquellos que condicionan los términos de intercambio sobre cuánto compra el comprador al rival del operador incumbente, como los descuentos por participación de mercado, plantean mayores riesgos anticompetitivos porque limitan la cantidad de beneficios que el titular debe sacrificar para excluir. Finalmente, también se ha encontrado que los efectos exclusorios de los descuentos individualizados son más fuertes que los de los descuentos estandarizados, lo que sugiere que deben ser considerados con mayor sospecha cuando son utilizados por una empresa dominante.

En los Estados Unidos, prevalece una fuerte presunción de legalidad respecto de los descuentos por fidelidad, a menos que estos sean predatorios, donde los tribunales han seguido el estándar predatorio (predatory standard) de Brooke: el demandante debe poder demostrar que el acusado cobró precios por debajo de los costos y existen altas probabilidades de que el presunto depredador recupere la totalidad de las ganancias sacrificadas.

Descuentos por cantidad que conducen a precios superiores al costo son en general considerados legales (Kobayashi, 2005). Esta presunción en favor a los descuentos se ve reflejada en el caso Virgin Atlantic, donde el Tribunal de Apelaciones (Segundo Circuito) confirmó el fallo de un tribunal inferior según el cual los descuentos de la aerolínea British Airways a las agencias de viajes estaban dentro de la ley.

En el Caso ZF Meritor v. Eaton Corp, el Tercer Circuito confirmó el año 2012 que los descuentos por lealtad pueden ser anticompetitivos incluso si el precio con descuento no está por debajo de los costos del vendedor. Esto principalmente debido a la gran participación de mercado de Eaton en el mercado de transmisión de camiones y la arraigada demanda por parte de los fabricantes de camiones -la porción no contestable de la demanda-, ambos elementos que convertían a los productos de Eaton en “productos necesarios”. Así, ningún fabricante de camiones podría satisfacer la demanda de los clientes sin al menos algunos productos de Eaton y, por lo tanto, “ningún [fabricante] podría permitirse perder a Eaton como proveedor» (ZF Meritor LLC v. Eaton Corp, 2012). Bajo estas condiciones, el Tercer Circuito consideró que los descuentos por fidelidad tienen potencial exclusorio, independientemente de si cumple o no con la prueba de precios por debajo de los costos.

El tratamiento europeo en torno a las prácticas de descuentos es reconocidamente distinto al de Estados Unidos, donde ambas jurisdicciones han llegado a conclusiones diferentes. Por de pronto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sostenido sistemáticamente que los reembolsos condicionales «[no] constituyen un modo de ejercicio del funcionamiento normal de la competencia» (Caso British Airways v. Comisión Europea, 2003).

Sin embargo, a lo largo de los años y gradualmente, la Comisión Europea ha ido alejándose de este enfoque formalista, que castiga ciertas formas de descuentos per se (independientemente de sus efectos), incorporando consideraciones económicas en los casos (la mejor expresión oficial de este cambio tuvo lugar con la publicación de la Guía sobre prioridades en la aplicación del artículo 82 [hoy 102] del TFEU a figuras de abuso exclusorio de posición dominante del año 2009).

Pese a esto, para muchos, los principios de la aproximación más económica no se han adoptado integralmente en las decisiones de la jurisdicción europea, a la que incluso se le ha atribuido dar señales contradictorias sobre la necesidad de un análisis basado en efectos competitivos (Fumagalli, Motta & Calcagno, 2018). A un lado del espectro, hemos visto el enfoque formalista en el Caso Tomra (Tomra Systems ASA and Others v European Commission), donde la Comisión determinó que la empresa -dedicaba a la comercialización de máquinas para la recogida de envases usados de bebidas- había adoptado una política para mantener su posición dominante, impidiendo la entrada de competidores y limitando la participación de rivales existentes a través de descuentos por fidelidad. En particular, la empresa utilizo acuerdos que establecían sistemas de descuentos retroactivos individualizados, cuyos umbrales correspondían a la demanda total o casi total de los clientes (Fumagalli, Motta & Calcagno, 2018). La Comisión Europea estimó que la combinación de un sistema de descuentos retroactivos con umbrales correspondientes a las necesidades (casi) totales de los clientes representaba un incentivo importante para comprar todo o casi todo el equipamiento necesario a Tomra e incrementaba artificialmente el coste de cambiar a otro proveedor. Lo anterior, en atención a que la superación del umbral de bonificación repercutía en todas las compras realizadas por el cliente en el periodo, y no solo en el volumen de compras que supera el umbral. El Tribunal General apoyó las conclusiones generales de la Comisión, pero aclaró que la Comisión no estaba obligada a realizar el análisis basado en los efectos competitivos. Luego, el Tribunal de Justicia confirmó íntegramente la sentencia del Tribunal General, aclarando que la evaluación formalista del Tribunal General ante este sistema de descuentos ofrecido por una empresa dominante era la correcta.

La sentencia dictada el año 2017 por el TJUE en el Caso Intel, es quizás la más relevantes para esta jurisdicción, ya que representaría una potencial divergencia al enfoque más formalista hacia los descuentos por fidelidad.

En 2009, la Comisión acusó a Intel de haber abusado de su posición dominante en el mercado de microprocesadores (CPU´s) mediante el otorgamiento de descuentos por fidelidad y otras prácticas exclusorias a diversos fabricantes de computadores (Dell, HP, NEC, Acer y Lenovo). Para demostrarlo, la Comisión se basó en el denominado test del competidor igualmente eficiente (As-Efficient-Competitor Test o AEC Test). Sin embargo, en junio de 2014, si bien el Tribunal General confirmó la decisión de la Comisión en su totalidad, estableció que los descuentos de Intel pertenecían a la categoría de descuentos por exclusividad y que, como tales, son exclusorios por su propia naturaleza, por lo que no consideraron los argumentos relativos al Test AEC para establecer la legalidad del descuento.

Finalmente, en 2017, el TJUE revocó la sentencia del Tribunal General y ha remitido el asunto nuevamente para su consideración, decisión que para algunos ha sido interpretada como una predominancia del enfoque más económico en la jurisprudencia europea. El máximo tribunal europeo estableció en este caso que “balancear los efectos favorables y desfavorables sobre la competencia de la práctica en cuestión sólo puede ser realizado en la decisión de la Comisión luego de un análisis de la capacidad intrínseca de la práctica de excluir a los competidores que son al menos tan eficientes como el agente dominante” (pár. 140).

A grandes rasgos, puede decirse que el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) ha rechazado la aplicación de descuentos por fidelidad cuando han sido aplicados por actores con posición dominante de forma ampliamente extendida y sin mediar justificación económica que los sustente (Rencoret, 2020).

El Caso Fósforos es un ejemplo de este razonamiento. El 20 de junio de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso un requerimiento en contra de la Compañía Chilena de Fósforos S.A (CCF) por haber ofrecido, entre otras cosas, un sistema de incentivos y descuentos por metas de venta que carecían de justificación económica y que estaban estructurados con finalidad exclusoria. Estos descuentos eran indivisibles, retroactivos, y exigían cumplir metas de ventas al menos iguales a las de años anteriores. En este caso, el TDLC concluyó que estos descuentos producían en la práctica los mismos efectos exclusorios que los contratos de exclusividad, al dar incentivos para concentrar todas las compras en una misma empresa, CCF, y de este modo impedir el ingreso de nuevos competidores al mercado (Domper, 2015). La ausencia de economías de escala o alguna otra eficiencia que justificara este esquema de descuentos, así como la posición dominante de CCF, confirmaban que estos descuentos estaban pensados para levantar barreras a la entrada artificiales.

Los descuentos por fidelidad han sido posteriormente evaluados en una serie de requerimientos de la FNE y demandas de particulares, entre ellas, en el Caso Cervezas, Caso Bebidas, Caso Helados, y Caso Detergentes. Todos ellos terminaron con acuerdos conciliatorios en los que los demandados se obligaron a no pactar incentivos retroactivos asociados al cumplimiento de metas, al menos mientras tengan una participación de mercado superior al 50% o 60% (Rencoret, 2020).