WSP c. Superintendencia de Salud por exclusividad cartas certificadas

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 152/2016.

Santiago, treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS:

1. A fojas 124, el 24 de septiembre de 2015, WSP Servicios Postales S.A. (en adelante, indistintamente, “WSP” o “Demandante”) dedujo una demanda en contra de la Superintendencia de Salud (en adelante, indistintamente, “Superintendencia” o “Demandada”). En su demanda, WSP sostiene que la Superintendencia ha infringido el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211 de 1973 (en adelante, “D.L. N° 211”) al haber entregado a la Empresa Correos de Chile (en adelante, indistintamente,

“Correos de Chile”) la exclusividad del envío de las cartas certificadas que por mandato legal las Instituciones de Salud Previsional (en adelante, indistintamente, “Isapres”) deben enviar a sus afiliados, impidiendo la participación de empresas privadas.

1.1. WSP señala que es una empresa privada de distribución de correspondencia y que ofrece el servicio de distribución denominado tracking mail. Dicho servicio permite rastrear y monitorear el estado de envío de la correspondencia por el sistema de posicionamiento global (en adelante, indistintamente, “GPS”), con un alto estándar de calidad y seguridad. Señala que sus principales clientes son las empresas del retail, los bancos y las Isapres.

1.2. Expone que los servicios de distribución de correspondencia se dividen en dos segmentos, principalmente: (i) servicio de courier, expresos y paquetería, que corresponde a los envíos livianos o pesados diversos de las cartas; y, (ii) servicio postal, que corresponde al envío de correspondencia de cuentas de servicios básicos, de bancos, de tiendas de retail y de cartas que por ley deben enviarse a determinados clientes, las cuales pueden ser despachadas en forma simple (“normales”) o certificadas. Dentro de este último segmento –servicio postal– prestan servicios empresas como ChileExpress, Postal Chile, ChilePost, Correos Summus, Logexs, Correo Directo Enterprise, Servyentrega, Correos de Chile, DHL y WSP. Esta última gozaría de un 40% de participación en este segmento.

1.3. Indica que las cartas certificadas no cuentan con una definición legal, por lo que debe atenerse a lo que la práctica postal entiende como tal al interpretar algunas disposiciones. Para ello, cita el Decreto N° 394 de 22 de enero de 1957 del Ministerio del Interior (en adelante, indistintamente, “Reglamento para los Servicios de Correspondencia”) que enumera las siguientes características que debe tener la correspondencia certificada para lograr su finalidad de otorgar certeza jurídica. En primer lugar, debe incluirse en una nómina o registro en la cual conste tanto la designación del remitente como la del receptor. En segundo lugar, la empresa de distribución debe asumir la obligación o compromiso de realizar la entrega y de certificar la fecha exacta de la misma. Por último, debe entregarse al remitente un comprobante del envío.

1.4. Arguye que los requisitos indicados en dicho reglamento, como el de la inclusión en un registro, la obligación de realizar la entrega y la de entregar un comprobante del envío al remitente, pueden ser cumplidos por las empresas privadas de distribución de correspondencia.

1.5. En relación con el objeto de la demanda, señala que por ley ciertas comunicaciones deben ser enviadas por carta certificada. Así, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 y el Decreto Supremo N° 3, ambos del Ministerio de Salud, estipularían, por ejemplo, que las adecuaciones anuales a los precios bases de los planes de salud y las cartas de autorización, modificación o rechazo de licencias médicas deben enviarse por carta certificada.

1.6. En este contexto, expresa que la Superintendencia de Salud ha dispuesto que las cartas certificadas que por mandato legal deben enviar las Isapres a sus afiliados corresponde hacerlo única y exclusivamente a través de Correos de Chile. Al respecto, enuncia el Ordinario Circular N° 1730, de 24 de mayo de 1994; el Ordinario Circular N° 22, de 2 de mayo de 2000; y los Oficios Circulares N° 16 y N° 17, de agosto de 2013. Indica que en el Ordinario Circular N° 1730 la Superintendencia le otorgó a Correos de Chile el monopolio del envío de cartas certificadas y que, luego, en el Ordinario Circular N° 22, cambió de criterio, pues distinguió entre las cartas certificadas que debían ser enviadas por disposición legal de aquéllas que debían ser enviadas por instrucción suya, autorizando a las empresas privadas para realizar los despachos respecto de estas últimas, reconociendo las condiciones de seguridad y calidad que éstas brindan. Señala que, sin embargo, con dicha resolución la Superintendencia resolvió mantener la exclusividad de Correos de Chile respecto de aquella correspondencia que debe enviarse en carácter de certificada por así disponerlo la ley, lo que comprendería la mayoría de las situaciones en que las Isapres deben enviar cartas certificadas.

1.7. Agrega que en agosto de 2013, dos días después de que en Correos de Chile se iniciara una huelga legal, la Superintendencia permitió que las empresas privadas participaran en el envío de toda la correspondencia certificada (Oficio Circular N° 16 de 2013). Sin embargo, con posterioridad, dejó sin efecto la anterior autorización y ordenó a las Isapres volver a despachar por Correos de Chile la correspondencia certificada ordenada por ley, restituyéndole la exclusividad del servicio (Oficio Circular N° 17 de 2013).

1.8. Expone que este último acto administrativo, así como los que le sirven de precedente, le habrían adjudicado a Correos de Chile la exclusividad total del servicio de cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, en circunstancias que: (i) la Superintendencia tiene las facultades para permitir el envío de estas cartas a través de empresas privadas, pues no existe una prohibición legal expresa; (ii) esta facultad debe interpretarse en armonía con las demás normas que componen nuestro ordenamiento jurídico y sin violar otros bienes jurídicos tutelados por nuestra legislación, como lo son el derecho a desarrollar cualquier actividad económica y la libre competencia en los mercados; y (iii) la Superintendencia ha reconocido expresamente que las empresas privadas pueden prestar dicho servicio bajo las mismas condiciones de calidad y seguridad, al punto de haberlo permitido en el pasado.

1.9. Sostiene que el mercado relevante sería el “envío dentro del territorio nacional de correspondencia que por disposición legal las Isapres deben despachar certificadamente a sus afiliados”, atendido que no habría otro sustituto de la correspondencia certificada. Concluye que esta industria se desarrolla en un mercado competitivo sin barreras naturales de entrada o salida, pero que sí existen barreras administrativas, como la que es objeto de esta demanda y la exención de Correos de Chile al pago del impuesto al valor agregado.

1.10. Agrega que la Superintendencia habría informado, en marzo de 2015, que las empresas aseguradoras modificarían los precios base de sus planes produciendo el alza de 2.117.083 beneficiarios, correspondiéndole a las Isapres comunicar esta situación a sus afiliados por carta certificada de Correos de Chile, sin posibilidad de contar con otros oferentes.

1.11. WSP argumenta que la Superintendencia ha justificado su conducta amparándose en el artículo 2° del D.F.L. N° 171 de 1960, Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos, que concede la admisión, transporte y entrega de correspondencia al Estado. Señala que esta normativa no sólo se encontraría tácitamente derogada por la Constitución Política de la República de Chile (en adelante, indistintamente, “CPR”), sino que también debería concordarse con los preceptos del Decreto Supremo N° 203 del Ministerio de Transportes y

Telecomunicaciones (en adelante, indistintamente, “Política Nacional Postal”), en virtud de la cual el Estado debería estimular la participación de los privados en el mercado en cuestión.

1.12. Por último, expone que la exclusividad de la que goza Correos de Chile no fue obtenida por mérito propio o por la capacidad comercial de la empresa estatal.

1.13. Indica que la Superintendencia se encuentra sujeta a la observancia y cumplimiento de la normativa que regula la libre competencia, lo que habría sido recogido en la Sentencia N° 105/2010 de este Tribunal, y que la exclusividad conferida por la Superintendencia infringiría el artículo 3° letra b) del D.L. N° 211, al excluir a las empresas privadas del mercado sin que exista razón legal ni técnica que lo justifique citando, al efecto, diversos instrumentos (Sentencia N° 26/2005 y 90/2009 de este Tribunal, el Acuerdo Extrajudicial de 6 de noviembre de 2014 entre las empresas Oben Holding Group S.A.C, Bopp Chile S.A. y Pack Film Chile SpA con la Fiscalía Nacional Económica, otros acuerdos conciliatorios y la Guía sobre Restricciones Verticales de la Fiscalía Nacional Económica).

1.14. Termina exponiendo que los actos relatados han perjudicado a las empresas privadas de correspondencia, las que podrían perfectamente ingresar al mercado; a las Isapres; y al consumidor final porque con estos actos se impediría el acceso a mejores condiciones, precios y calidad.

1.15. En mérito de lo descrito, WSP solicita a este Tribunal que:

(i) Se declare que la Superintendencia de Salud ha ejecutado actos atentatorios de la libre competencia al entregar a Correos de Chile la exclusividad del envío de las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados e impedir, con ello, la participación de empresas privadas, infringiendo así el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley 211;

(ii) Se ordene el cese inmediato de las conductas anticompetitivas y se disponga su prohibición hacia futuro;

(iii) Se imponga a la demandada una multa de 4.500 Unidades Tributarias Anuales o aquella otra suma que el H. Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso; y

(iv) Se condene a la demandada al pago de las costas.

2. A fojas 184, el 2 de noviembre de 2015, la Superintendencia de Salud contestó la demanda de WSP, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

2.1. Indica que las imputaciones de WSP carecen de todo sustento, pues la ley otorgó a Correos de Chile el monopolio legal en el despacho de cartas certificadas. Por lo tanto, al dictar los oficios circulares cuestionados, sólo actuó en concordancia con el marco normativo vigente.

2.2. Expone que su objetivo es supervigilar y controlar a las Isapres, lo que implica, entre otras facultades, la de velar porque cumplan las obligaciones que les impone la ley. Entre estas obligaciones se encuentran las comunicaciones que deben enviar a sus afiliados por carta certificada (D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud), ya que sólo así se garantiza su conocimiento oportuno y efectivo por parte de los afiliados para que puedan ejercer eficazmente sus derechos y acciones.

2.3. Asimismo, expone que la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales dictó, fundadamente, el Oficio Circular N° 1730 de 1994 en el que concluyó que “cuando la ley dispone el envío de correspondencia por carta certificada, ésta debe hacerse a través de la Empresa Correos de Chile”, lo que se mantuvo vigente en el Ordinario Circular N° 22, de 2000.

2.4. Explica que en el Oficio Circular N° 16 autorizó a las Isapres a emplear empresas privadas en el despacho de cartas certificadas de manera excepcional y sólo en tanto se mantuviera la huelga de Correos de Chile. Sin embargo, dicha autorización no reconocía ni otorgaba una competencia a los funcionarios de otras empresas de despacho –distintas a Correos de Chile– para realizar el envío de cartas certificadas. Por ello se ordenó a las Isapres acreditar la remisión y la entrega de las cartas en el domicilio del destinatario. Agrega que, una vez superada la huelga, dictó el Oficio Circular N° 17, restituyendo con ello el uso de Correos de Chile en lo que la normativa vigente ha previsto. Argumenta que esta última circular no sería una innovación, sino la simple aplicación de la normativa vigente.

2.5. Continúa manifestando que Correos de Chile cuenta con un monopolio conferido por ley en el despacho de la correspondencia certificada, respecto del cual no ha operado la derogación tácita.

2.6. Señala que el monopolio legal se funda en el DS N° 5037 de 1960 del Ministerio del Interior (en adelante, indistintamente, “Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos”) que otorga el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia a Correos de Chile; el DS N° 394 de 1957 del Ministerio del Interior que estableció la posibilidad de que las cartas fueran certificadas; y el D.F.L. N° 10 de 1981 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones que establece que la empresa Correos de Chile es la sucesora del ex Servicio de Correos y Telégrafos.

2.7. Lo anterior habría sido reconocido por (i) el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante, indistintamente, “MTT”), autoridad del gobierno con la cual se relaciona Correos de Chile; (ii) la Contraloría General de la República (en adelante, indistintamente, “CGR”) a través de los dictámenes N° 14.362 de 28 de mayo de 1984 y N° 398 de 7 de enero de 1985, cuyo pronunciamiento es vinculante para la Superintendencia, según los dictámenes N° 398 y N° 61.817 de ese mismo organismo; la Sentencia Rol N° 4296-2002 de la Excma. Corte Suprema; ni la H. Comisión Preventiva Central en sus dictámenes N° 1066 de 1999 y N° 1.245 de 2003.

2.8. Concluye que, contrariamente a lo que señala la Demandante, no habría operado la derogación tácita. En primer lugar, WSP no identificaría la norma constitucional que derogaría el artículo 2° de la LOC de Correos ni describiría por qué sería imposible aplicar simultáneamente ambas normas; en segundo lugar, no existiría norma constitucional que plantee una contradicción con dicho artículo; en tercer lugar, porque las normas constitucionales son generales, por lo que no tendrían la aptitud de provocar una contradicción con una norma especial, según lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia; y, por último, porque la derogación sólo puede operar entre normas de igual jerarquía normativa.

2.9. Agrega que el monopolio legal de Correos de Chile tampoco sería inconsistente con la Política Nacional Postal. Señala que, en primer término, la afirmación de WSP contiene una contradicción, pues primero declara que el monopolio estaría derogado para luego sostener que debiera concordarse con la Política Nacional Postal. En segundo término, sostiene que, en el evento remoto de que existiera dicha contradicción, la LOC de Correos primaría por sobre el decreto supremo, atendida su mayor jerarquía normativa. Por último, señala que ambas normas son consistente entre sí. En efecto, indica que el artículo 6 de la Política Nacional Postal dispone que Correos de Chile es el responsable de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional, dándole así el carácter de servicio público que justificó el otorgamiento de su monopolio. A continuación, reconoce que puedan existir otras entidades dedicadas al envío de correspondencia sólo en carácter de encargo y en lo que respecta a otras prestaciones postales, distintas del despacho de correspondencia. Por último, señala que refuerza lo anterior el artículo 8 del mismo cuerpo normativo que dispone que “en aquellas prestaciones postales con características monopólicas, las tasas serán fijadas por la autoridad”.

2.10. Agrega que debe cumplir y hacer cumplir a las entidades que fiscaliza el monopolio legal de Correos de Chile atendido lo dispuesto en el artículo 6°, inciso primero, de la CPR y el artículo 2° de la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo tanto, habría efectuado una interpretación administrativa, meramente declarativa, de las normas que rigen al sector, la que sería conforme a derecho, según resolvió la CGR (Dictamen N° 93.929 de 2014), y no una decisión discrecional ni constitutiva de derechos, como pretende WSP. Señala que con ello se excluiría la antijuridicidad de su actuar y, por lo tanto, mal podría reprochársele una infracción al artículo 3° del D.L. N° 211.

2.11. Asimismo, expone que el monopolio legal de Correos de Chile obedece a una lógica y racionalidad derivada de la función pública, ya que como sucesora del ex Servicio de Correos y Telégrafos debe cumplir con obligaciones derivadas de su calidad de servicio público, esto es, el servicio postal universal y el autofinanciamiento, lo que ha llevado a que Correos de Chile sea la única empresa con cobertura desde Arica a la Antártica. Añade que la potestad pública entregada a Correos de Chile permite hacer fe de la fecha de recepción, expedición y entrega de las cartas certificadas, lo que es muy relevante si se considera la alta litigiosidad en la industria de la salud, donde muchas decisiones de las Isapres son cuestionadas por los afiliados dentro de plazos que comienzan a correr desde la entrega de la carta que contiene estas decisiones.

2.12. Arguye también que no sería procedente que, por un procedimiento contencioso como el de autos, este Tribunal acoja lo solicitado por WSP exigiendo a la Superintendencia que, por vía de una interpretación administrativa, derogue el referido monopolio, citando al efecto la Sentencia de 15 de junio de 2009 de la Excma. Corte Suprema. Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un procedimiento conforme al artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211.

2.13. Respecto del mercado relevante, señala que su definición carece de importancia atendido que lo cuestionado no es su conducta como agente económico, sino que la legalidad de sus actos como autoridad sectorial. Sin perjuicio de ello e ignorando la existencia del monopolio legal de Correos de Chile, el mercado relevante se podría definir como “los servicios de entrega de comunicaciones escritas entre emisores y receptores determinados en el territorio nacional”, comprendiendo tanto el servicio prestado por medios electrónicos de comunicación como los físicos. Y dentro del servicio prestado por medios físico se podría segmentar en entrega con o sin seguimiento, en un alcance, al menos, nacional.

2.14. En subsidio de las alegaciones de fondo previamente enunciadas, opone la excepción de prescripción de los ilícitos imputados. Argumenta que si lo imputado es que la Superintendencia otorgó el monopolio del despacho de las cartas certificadas que las Isapres deben enviar por ley a sus afiliados, ello habría ocurrido desde la dictación de la Circular N° 1730, hace 21 años atrás, o bien desde la Circular N° 22, cuyo plazo de prescripción se habría cumplido el 2003, descartando la Circular N° 17, pues ésta no innovó de modo alguno en la materia. Asimismo, en subsidio de todo lo anterior, solicita que no se le imponga una multa, debido a que ha actuado en el marco del control de su legalidad.

3. A fojas 213, el 11 de noviembre de 2015, Correos de Chile se hizo parte indicando que las peticiones que contiene la demanda de WSP inciden directamente en su actividad porque buscan desconocer sus derechos como única entidad encargada del despacho de las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, impugnando el monopolio postal que tendría Correos de Chile.

3.1. Manifiesta que es una empresa del Estado regida por el D.F.L. N° 10 del MTT, cuenta con patrimonio propio y personalidad jurídica y está sujeta a la fiscalización de la CGR. Indica que tiene a su cargo el servicio postal del país, cubriendo la totalidad del territorio nacional; y que es la empresa encargada de cumplir con los acuerdos y obligaciones que emanan de los convenios de tratados postales suscritos por el Estado.

3.2. Señala que lo que al contrario de lo que sostiene la Demandante entregar la exclusividad de un mercado a Correos de Chile no configuraría un ilícito del artículo 3° del D.L. N° 211 y menos aún constituiría un abuso de posición dominante en los términos de su letra b), porque la Superintendencia no es un actor del mercado. Además, en el supuesto de no existir justificación legal –lo que sí ocurriría en la especie–, la conducta se ajustaría a lo descrito en el artículo 4° de dicho decreto y no al invocado por la Demandante.

3.3. Expresa que Correos de Chile tiene un monopolio que se justifica en (i) el artículo 4° del D.L. N° 211 que admite la existencia de monopolios creados por ley; (ii) el artículo 2 del D.F.L. N° 171 de 1960 para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia; (iii) que el envío de las cartas certificadas es una tarea que corresponde exclusivamente a Correos de Chile, pues el Decreto N° 394 de 1957 señala que los “objetos postales depositados en el Servicio [de Correos y Telégrafos, actual Correos de Chile] como certificados estarán sujetos al acondicionamiento que les corresponda de acuerdo a su clasificación”, por lo que la mera entrega por un particular que constate su recepción no constituiría un envío por carta certificada; (iv) consideraciones básicas de fe pública, pues Correos de Chile tendría un rol que podría asimilarse al de un garante o ministro de fe sujeto a normativas y procedimientos específicos que lo regulan, indicando que tal regulación no existiría en el caso de entregas realizadas por privados (Dictamen N° 84.659 de 2014), lo que se ve reforzado por la existencia de delitos específicos contemplados sólo para empleados de Correos de Chile (artículo 156 del Código Penal); y, por último, (v) la función pública de otorgar un servicio universal, según da cuenta la Política Nacional Postal y el artículo 1° del Convenio Postal Universal.

3.4. Dice que la demanda argumenta dos cuestiones separadas y contradictorias entre sí: primero, que el monopolio de Correos de Chile ha sido derogado tácitamente por la CPR de 1980; y, segundo, que las normas del D.F.L. N° 171 de 1960 –fuente legal del monopolio– deberían concordarse con las contenidas en el Decreto Supremo N° 203 de 1980.

3.5. Sobre la primera afirmación, señala que no existe norma constitucional alguna que derogue, expresa o tácitamente, el monopolio de Correos de Chile. Por el contrario, la Constitución reconoce la posibilidad de que existan monopolios. Luego, la derogación tácita sólo opera tratándose de contradicciones entre normas de un mismo rango, pero no tratándose de normas de distinta jerarquía.

3.6. Agrega que, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, se ha reconocido el monopolio legal de Correos de Chile en varias oportunidades y a través de diversos instrumentos, como la Ley N° 18.016 de 1981 (en cuya tramitación fue discutida y expresamente rechazada la derogación de dicho monopolio); el D.F.L. N° 10 de 1982; la Sentencia de la Corte Suprema en la causa Rol N° 458-97; la Sentencia de la Corte de Apelaciones en la causa Rol N° 381798; el Dictamen N° 1.245 de la Comisión Preventiva Central de 2003; la Resolución N° 104 de 1981 de la Comisión Resolutiva; y los dictámenes N° 14.362 de 1984, N° 398 de 1985, N° 55.270 de 2003 y N° 84.659 de 2014, todos de la Contraloría General de la República.

3.7. Manifiesta que el DS N° 203 de 1980, citado por la Demandante, no modifica de manera alguna el artículo 2° del D.F.L. N° 171 de 1960. Esto porque el decreto supremo constituye un acto administrativo que debe concordarse con la norma de rango legal y no al revés. Por otro lado, agrega que dicho DS dispone que el Estado es el responsable de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional y que las cartas son correspondencia. Luego, y sólo respecto de otras prestaciones postales distintas a la correspondencia, el Estado estimularía la participación del sector privado. Por consiguiente, el Estado no podría autorizar la participación del sector privado en el envío de correspondencia.

3.8. Continúa manifestando que es improcedente que un procedimiento contencioso se concluya con una recomendación de derogación o modificación normativa, citando al efecto la Sentencia de la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 1855-2009.

3.9. Arguye que sin perjuicio de los argumentos presentados anteriormente, el acto de la Superintendencia que causa agravio se encontraría prescrito pues, en los hechos, el Oficio Circular N° 17 de 2013 data del año 1994, en cuanto es un acto confirmatorio de las Circulares N° 1.730 y N° 22. Agrega que la autorización conferida en la Circular N° 16 de 2013 para que las empresas privadas enviaran cartas certificadas fue de carácter excepcional, motivada por la huelga de Correos de Chile y carente de sustento jurídico.

3.10. Respecto al mercado relevante, indica que el definido por la Demandante se encuentra artificialmente restringido y es errado, pues llevaría al absurdo que existirían tantos mercados relevantes como leyes que ordenen efectuar notificaciones por cartas certificadas. Además, hace presente que para Correos de Chile el número de cartas certificadas que deben enviar por ley las Isapres es sumamente bajo, representando tan sólo el 18% de total de las mismas.

3.11. Indica que, si se desnaturaliza la carta certificada –de la cual Correos de Chile tiene su monopolio– y se le da el carácter de despacho con seguimiento no regulado, donde la fe pública no tiene relevancia, el mercado relevante debiera incluir todas las cartas certificadas y despachos que se realicen con seguimiento y constancia de envío dentro del territorio nacional, en donde WSP sería un actor significativo de dicho mercado con un 40%, tal como ella confiesa. De este modo, la actuación de la Superintendencia no tendría siquiera la aptitud de vulnerar las normas del D.L. N° 211.

3.12. Termina reafirmando que la conducta descrita en la demanda se ajusta al artículo 4° del D.L. N° 211 y no al artículo 3° del mismo cuerpo legal. Agrega que, en este caso, resulta claro que la Superintendencia ni siquiera participa en el mercado por lo que no puede incurrir en el ilícito que se le acusa.

4. A fojas 236, el 15 de diciembre de 2015, se hizo parte Isapre Consalud S.A.

(en adelante, indistintamente, “Consalud”), señalando que las Isapres se ven afectadas porque estarían obligadas, por disposición de la autoridad, a contratar con Correos de Chile las cartas certificadas que por ley deben enviar a sus afiliados, sin posibilidad de acceder a los mejores precios o calidad de servicio que generaría la existencia de competencia entre distintas empresas de correspondencia postal.

5. Prueba documental acompañada:

5.1. Por parte de WSP: a fojas 124: (i) Oficio Circular N° 1.730 de 1994 de la Superintendencia de Salud; (ii) Circular N° 36 de 1997 de la Superintendencia de Salud; (iii) Ordinario Circular N° 22 de 2000 de la Superintendencia de Salud; (iv) Circular N° 64 de 2002 de la Superintendencia de Salud; (v) Circular IF N° 178 de 2012 de la Superintendencia de Salud; (vi) Oficio Circular IF N° 16 de 2013 de la

Superintendencia de Salud; (vii) Oficio Circular IF N° 17 de 2013 de la Superintendencia de Salud; (viii) documento “Análisis de la banda de precios del sistema Isapres; (ix) documento “Noticias Superintendencia de Salud”, y (x) guía para entidades fiscales del Servicio de Impuestos Internos. A fojas 421, Informe en Derecho de Enrique Navarro Beltrán

5.2. Por parte de la Superintendencia de Salud: a fojas 184: (i) Ordinario N° 6.188 de 2012; (ii) Resumen de Dictamen N° 14.362 de 1984; (iii) Resumen de Dictamen de N° 398 de 1985, y (iv) Dictamen N° 84.659 de 2014

5.3. Por parte de Correos de Chile: a fojas 346: (i) dos informes en derecho de de Francisco Zúñiga y (ii) informe en derecho de Olga Feliú.

6. A fojas 238, el 16 de diciembre de 2015, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectúo en la audiencia de 16 de marzo de 2016, según consta en el certificado que rola a fojas 528.

Y CONSIDERANDO:

Primero. Que, en su demanda de fojas 124, WSP señala que la

Superintendencia habría entregado a Correos de Chile, en forma exclusiva, el servicio de envío de cartas certificadas que, por mandato legal, las Isapres deben enviar a sus afiliados, lo cual, a su juicio, sería contrario al D.L. 211. La conducta anticompetitiva se habría materializado con la dictación, por parte de la Demandada, del Oficio Circular N° 17 de 2013 y de su precedente, el Ordinario Circular N° 22 de 2000. A decir de WSP, esta conducta habría ocasionado perjuicios a las empresas privadas que prestan servicios de correspondencia (entre las cuales se encuentra la Demandante), quienes no podrían ingresar al mercado; a las Isapres, quienes deberían soportar las condiciones y precios impuestos por Correos de Chile; y a los consumidores finales, quienes tendrían que soportar mayores costos y riesgos;

Segundo. Que, en sustento de su posición, la Demandante acompañó los siguientes documentos emanados de la Superintendencia de Salud: (i) Oficio Circular N° 1730 de 1994, que indica que Correos de Chile tiene la exclusividad en el envío de toda correspondencia certificada; (ii) Circular N° 36 de 1997, que define carta certificada como la “comunicación que remite la isapre a sus afiliados y/o empleadores, cuyo envío al domicilio de éstos puede ser acreditado por la Empresa de Correos de Chile o por una empresa privada de correo, a excepción de la carta certificada que debe remitirse en virtud del proceso de adecuación dispuesto en el artículo 38, inciso 3°, de la Ley N° 18.933, en cuyo caso ésta deberá ser remitida sólo a través de la Empresa Correos de Chile”; (iii) Ordinario Circular N° 22 de 2000, que expresamente cambia el criterio del Oficio Circular N° 1730 autorizando a las empresas privadas de correos a enviar las cartas certificadas ordenadas por la Superintendencia, sin perjuicio de mantener la exclusividad de Correos de Chile en la correspondencia certificada ordenada por ley,; (iv) Circular N° 64 de 2002, que mantiene la definición de la Circular N° 36; (v) Circular IF N° 178 de 2012, que instruye a las Isapres sobre la posibilidad de notificar a los afiliados, a través de correo electrónico, determinadas actuaciones que en ella se indican; (vi) Oficio Circular IF N° 16 de 2013, que permitió, excepcionalmente, mientras se mantenía la huelga de Correos de Chile, la participación de las empresas privadas en el envío de toda correspondencia certificada, sea de aquélla ordenada por ley o por la Superintendencia; (vii) Oficio Circular IF N° 17 de 2013, que autorizó a las empresas privadas de correos a enviar las cartas certificadas ordenadas por la Superintendencia, sin perjuicio de mantener la exclusividad de Correos de Chile en la correspondencia certificada ordenada por ley, al igual que el Oficio Circular N° 22 de 2000;

Tercero. Que, a fojas 184, la Superintendencia contestó la demanda solicitando tanto su rechazo, con costas, como que se declare que no ha infringido el D.L. N° 211, al haber actuado conforme a la normativa vigente y siguiendo los dictámenes emanados de la Contraloría General de la República. En particular, indicó que los dictámenes N° 14.362, de 28 de mayo de 1984, y N° 398, de 7 de enero de 1985, de este último organismo, habrían confirmado la vigencia del monopolio legal de Correos de Chile; siendo los dictámenes de dicho órgano vinculantes para la Superintendencia, atendido lo dispuesto en la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, y lo mandatado por ese mismo organismo mediante Dictamen N° 61.817 de 2006 y por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 4296-2002, de 18 de diciembre de 2002. En subsidio, la Demandada alega que la acción de WSP estaría prescrita, porque habría trascurrido con creces el plazo establecido en el D.L. N° 211 desde que fue dictada la primera circular que reguló este tema;

Cuarto. Que, a fojas 213, Correos de Chile se hizo parte en esta causa como tercero coadyuvante de la Superintendencia, reafirmando el monopolio legal que dicha empresa tendría en el despacho de las cartas certificadas. Por su parte, a fojas 236, Consalud se hizo parte en esta causa como tercero coadyuvante de WSP, indicando que la actuación de la Superintendencia le ha afectado, al no poder acceder a mejores condiciones y precios por parte de un número mayor de oferentes de los servicios de cartas certificadas;

Quinto. Que los hechos objeto del presente juicio –en especial, la dictación de los oficios señalados en la consideración segunda y su contenido– no fueron controvertidos por las partes, por lo que la causa no fue recibida a prueba. Por lo anterior, sólo corresponde que este Tribunal efectúe un análisis de los hechos y los califique jurídicamente, a lo cual se abocan las consideraciones siguientes;

Sexto. Que, para establecer si la conducta demandada es anticompetitiva, se debe determinar si la Superintendencia tiene la obligación legal de encargar el despacho de las cartas certificadas enviadas por las Isapres a sus afiliados en forma exclusiva a Correos de Chile o si, por el contrario, dicho envío por parte de otras entidades se encuentra amparado legalmente. Para estos efectos, se debe discernir si Correos de Chile mantiene, como alegan la Demandada y la propia empresa estatal, un monopolio legal vigente en el despacho de cartas certificadas, pues en ese caso la demandada, al respetarlo, habría actuado conforme al ordenamiento jurídico;

Séptimo. Que las partes no controvierten el monopolio de Correos de Chile para la entrega de las cartas certificadas hasta el año 1980 ni las razones subyacentes a dicha calificación. La demandante cuestiona únicamente su vigencia a partir de ese año con motivo de la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República y, en particular, del derecho a desarrollar toda actividad económica. Por ello, es necesario, en primer lugar, determinar la extensión del monopolio conferido originalmente a Correos de Chile con el fin de analizar, luego, los términos bajo los cuales aquel se encontraría o no vigente al tiempo de los hechos de la presente causa;

Octavo. Que, de acuerdo con los antecedentes allegados al proceso, la Ley Nº 4.402 de 1928 confirió un monopolio al Servicio de Correos y Telégrafos, sucedido legalmente por Empresa Correos de Chile en virtud de lo dispuesto en el D.F.L. Nº 10 de 1981, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (dado que este cambio de denominación no es relevante para resolver la contienda de autos, en lo sucesivo sólo se utilizará la expresión “Correos de Chile”). Este carácter monopólico se reiteraría posteriormente en la Ley Nº 7.392 de 1942 y en el artículo 2º del D.F.L. N° 171, de 1960. En cada uno de estos tres cuerpos legales se menciona de manera expresa que el monopolio se extiende a la correspondencia, en general, e incluye a las cartas, en particular. Así, el último de los cuerpos legales señalados lo establece en los siguientes términos: “El Estado ejercerá, por intermedio del Correo, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia”. Inmediatamente a continuación, la disposición señala que “se denominan objetos de correspondencia, las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, papeles de negocios, diarios e impresos de toda naturaleza, comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo y fono postales”;

Noveno. Que el artículo 2º del D.F.L. N° 171 de 1960 estableció una serie de excepciones al monopolio de Correos de Chile sobre la correspondencia. En primer término, precisó que “los particulares podrán hacer libremente el reparto de diarios, revistas y periódicos”. Luego, indicó que el monopolio no se aplica “a) A las cartas y demás objetos de correspondencia de un solo remitente que una persona lleve consigo para entregar directamente a otra en forma gratuita; // b) Al reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo que particulares efectúen bajo el control del Servicio de Correos y Telégrafos; // c) Al transporte de los objetos que la Dirección General no acepte o acepte condicionalmente, y // d) A los objetos con respecto a los cuales la Dirección General autorice que queden exentos del monopolio postal”. Asimismo, el artículo 5º del Decreto Supremo N° 748 del Ministerio del Interior de 1962 dispuso que “se exceptúan del monopolio postal los casos en que se trate de los siguientes objetos: a. La correspondencia que las empresas o sociedades envíen para sus empleados u organismos y que verse sobre asuntos relacionados con sus actividades, siempre que para la conducción se utilicen los medios y personal de las mismas empresas o sociedades. // b. Las que los remitentes envíen por medio de miembros de su familia o sirvientes domésticos, y // c. Las muestras de mercaderías sin valor, siempre que los envíos de un mismo remitente no excedan del peso de cinco kilogramos en conjunto”.

Décimo. Que el artículo 8º del citado D.F.L. N° 171 de 1960 encomendó a

Correos de Chile supervigilar “que se cumpla eficientemente el tráfico de comunicaciones que hagan las empresas particulares que transporten correspondencia”, pudiendo al efecto sancionar a las infractoras (artículo 81 del citado D.F.L.);

Undécimo. Que en relación con las cartas, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 748 del Ministerio del Interior de 1962 las define como “[…] todo objeto de correspondencia sellado, cosido o cerrado, de manera que no pueda ser abierto sin la ruptura o desgarramiento del embalaje, o sin el empleo de elementos auxiliares, y todos los envíos no cerrados de correspondencia escrita que contengan comunicaciones sobre asuntos de actualidad o personales y que no sean tarjetas postales”, definición similar a la contenida con anterioridad en el Decreto N° 394 de 1957. Por su parte, el artículo 15 de este último decreto define a la tarjeta postal indicando solamente que es aquella cuya dimensión no puede exceder de 15 por 10,5 centímetros ni menores a 10 por 7 centímetros;

Duodécimo. Que, con posterioridad, la Subsecretaría de Telecomunicaciones dictó el D.S. N° 208, de 1980, el que también hizo referencia a la correspondencia, circunscribiéndola ahora a una especie dentro del género que denominó “Servicio Postal”. En efecto, su artículo 2° señala que “[e]l Servicio Postal es aquel que tiene como objeto la admisión, transporte y entrega de: envío de correspondencia, encomiendas, giros postales y todas aquellas prestaciones que la legislación define como tales”, precisando, a continuación, en su artículo 3°, que “[s]e considera envío de correspondencia a los siguientes objetos: cartas, tarjetas postales, impresos, cecogramas, pequeños paquetes”; que “[s]on encomiendas aquellos paquetes que contienen cualquier tipo de producto, mercaderías u objetos permitidos que se expiden cerrados cuyo embalaje y cierre impide que se atente contra su contenido. Su peso máximo es de 10 kgs”; y que “[e]s giro postal aquel servicio monetario o financiero mediante el cual se dispone el pago entre oficinas postales de sumas de dinero a un destinatario por cuenta de terceros”. Es decir, el Servicio Postal incluye al menos tres clases de servicios: correspondencia, encomiendas y giros postales;

Decimotercero. Que, como se observa, las definiciones de correspondencia dadas tanto por el aludido D.F.L. N° 171 de 1960 como por el citado D.S. N° 208 de 1980 son similares, lo que resulta concordante con la jerarquía de ambos cuerpos normativos. Además, los dos incluyen a las cartas dentro del concepto de correspondencia;

Decimocuarto. Que la correspondencia (y, por ende, la carta) puede ser expedida en carácter de certificada o sin certificación. Esto se desprende de diversas disposiciones legales y reglamentarias donde, sin embargo, no existe una definición expresa de estas formas de expedición. En efecto, los artículos 21, 23 y 24 del Decreto 394 sólo mencionan los requisitos y procedimientos para la expedición certificada. Entre estos requisitos se encuentra el de contar con un formulario de aviso de recepción para comprobar la correcta entrega de la correspondencia, o bien, anunciar en tres oportunidades cuando lo encomendado no hubiese sido entregado a su destinatario o a las personas autorizadas;

Decimoquinto. Que, por consiguiente, desde un punto de vista normativo, el monopolio conferido a Correos de Chile por el D.F.L. N° 171 de 1960 comprende la correspondencia, dentro de la que se incluyen las cartas; las que, a su vez, pueden ser expedidas de manera certificada;

Decimosexto. Que establecido el ámbito del monopolio de Correos de Chile sobre la entrega de cartas certificadas, se debe determinar la vigencia del mismo, a partir de la Constitución de 1980 y de la dictación del Decreto Supremo N° 203 de 1980 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprobó la

Política Nacional Postal. Las partes, como se ha señalado, interpretan de distinta manera dichas normas para establecer si este monopolio de Correos continúa vigente;

Decimoséptimo. Que, según WSP, el artículo 2° del D.F.L. N° 171 de 1960 estaría tácitamente derogado por la dictación de la Constitución Política de la República de 1980. Para sustentar su afirmación sobre este punto acompañó, a fojas 424, un informe en derecho de acuerdo al cual esta normativa se encontraría derogada por la Constitución Política “por cuanto se opone a los valores y principios que ha consagrado nuestra Constitución Política de la República; lesiona, asimismo, el derecho a competir […]; y desconoce el bien jurídico que debe cautelar la libre competencia […], cuya misión es, principalmente, brindarle la protección respectiva a este importante valor jurídico social y, a su turno, a la garantía constitucional de la libertad de empresa o actividad económica” (citas de fojas 355 y 357). Luego, como segunda argumentación relativa a la vigencia del monopolio de Correos de Chile, la demandante afirma también que la citada disposición legal de 1960 debería concordarse con los preceptos del Decreto Supremo N° 203, que establece que el Estado debe promover la participación del sector privado en el envío de la correspondencia, por lo que sería insostenible la mantención de aquél;

Decimoctavo. Que la Superintendencia y Correos de Chile controvirtieron ambas argumentaciones. Respecto de la primera, indicaron que el monopolio de Correos de Chile se encuentra plenamente vigente, pues la Constitución Política de la República no lo habría derogado, ni expresa ni tácitamente. Explican que la derogación tácita se daría entre normas de igual jerarquía y que, a lo sumo, podría existir una inconstitucionalidad sobrevenida, la que no sería posible de ser declarada en este tipo de procedimiento. Enseguida, respecto de la segunda argumentación, sostienen que no existiría ninguna contradicción entre el artículo 2 del D.F.L. 171 de 1960 y la Política Nacional Postal, y que, en todo caso, es esta última la que debería ser concordada con la ley y no a la inversa, atendida la menor jerarquía del cuerpo normativo que la contiene;

Decimonoveno. Que atendidas las posiciones de ambas partes, para resolver el primer argumento resulta necesario determinar, primero, qué es la derogación tácita; luego, establecer si esa es la figura jurídica aplicable al caso concreto o corresponde aplicar otra (como la inconstitucionalidad sobrevenida); y, finalmente, hacer aplicación concreta de la figura que corresponda;

Vigésimo. Que la derogación tácita se encuentra regulada en los artículos 52 y 53 del Código Civil. Mientras el primero dispone, en su parte pertinente, que la derogación “[e]s tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de una ley anterior”, el segundo precisa que la derogación tácita es siempre parcial, pues “[…] deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Lo que subyace a esta figura jurídica es una pregunta por la aplicabilidad temporal de una norma a un caso concreto, bajo el supuesto de que se ha producido una antinomia (de primer grado), esto es, un conflicto entre ella y otra en principio aplicable a un mismo caso (A. Bascuñán, “Sobre la distinción entre derogación expresa y derogación tácita”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 2000, pp. 227-261);

Vigésimo primero. Que, sin embargo, existe controversia en torno a la aplicación de la derogación tácita tratándose de normas de distinta jerarquía, la cual se expresa tanto a nivel doctrinario (véase, por ejemplo, J.C. Rojas, La Derogación Tácita de Preceptos Preconstitucionales por la Jurisdicción Ordinaria: Análisis Jurisprudencial después de la Reforma Constitucional de 2005, Editorial

Metropolitana, 2013; y L.A. Silva, “La derogación tácita por inconstitucionalidad. Comentario a la sentencia de casación dictada por la Corte Suprema, Sociedad Establecimiento Comercial Comarrico Ltda. con Héctor Enrique Alvear Villalobos, de 28 de septiembre de 2010, rol 1018-09”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 Nº1, 2011, pp. 307-315), como a nivel jurisprudencial (por ejemplo, véase la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 991-07, de 29 de enero de 2009; y la sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 6252-09, de 29 de abril de 2011). Mientras para algunos la derogación tácita no tendría cabida para resolver una supuesta incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de rango legal preconstitucional, pues en este caso no se trataría de un problema de temporalidad normativa, sino de simple jerarquía, para otros sería una institución plenamente aplicable que operaría en un plano diferente a la inconstitucionalidad;

Vigésimo segundo. Que sin perjuicio de la existencia y valor de esta discusión, lo cierto es que la eventual aplicación de una u otra figura legal supone la existencia previa de una antinomia que debe ser solucionada judicialmente. En este sentido –y sin siquiera discurrir en torno a la aplicabilidad directa de la Constitución Política de la República para solucionar conflictos en sede de libre competencia–, el presupuesto necesario para configurar y constituir en sede judicial una derogación táctica o una inconstitucionalidad sobrevenida es una contradicción normativa entre dos preceptos; de igual jerarquía, en el primer caso, y de distinta jerarquía, en el último;

Vigésimo tercero. Que en el presente caso, sin embargo, no se evidencia tal conflicto. No existe contradicción entre las dos disposiciones normativas invocadas –la constitucional posterior y la legal preconstitucional–, pues no puede entenderse que la Constitución Política de la República haya puesto fin a la vigencia del monopolio de Correos de Chile. En efecto, su artículo 19 N° 21 establece expresamente que el ejercicio de la garantía constitucional denominada “libertad de empresa” debe respetar las normas legales que la regulen, dentro de las cuales pueden estar, por cierto, aquellas que confieren monopolios. En este sentido, si bien es cierto que por regla general las actividades económicas pueden ser desarrolladas en un régimen de libre y sana competencia, existen algunas respecto de las que el legislador, por diversas razones de política pública, puede optar porque su ejercicio sea realizado por un solo agente económico, sea éste público o privado;

Vigésimo cuarto. Que, a mayor abundamiento, no existe en ninguna otra parte del texto constitucional norma alguna que permita sustentar una interpretación contraria. Por el contrario, la propia Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 24, declara como no concesionables a los hidrocarburos líquidos y gaseosos, y establece sobre ellos un dominio estatal absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible; monopolio que, como es sabido, es ejercido por la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), empresa del Estado creada por la Ley N° 9.618, de fecha 19 de junio de 1950. Mal podría concluirse, entonces, que la Carta Fundamental rechaza los monopolios como una cuestión de principios o de reglas;

Vigésimo quinto. Que la interpretación de la Constitución Política de la República como compatible con la existencia de monopolios es, además, coherente con el propio sistema de libre competencia. Primero, es compatible con lo dispuesto en el artículo 4º del D.L. N° 211, cuyo texto actual fue aprobado en el año 2003, con ocasión de la dictación de la Ley N° 19.911; el cual, a mayor abundamiento, no ha sido objeto de cuestionamiento de inconstitucionalidad alguno. De acuerdo a esta disposición “no podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”. Como se aprecia, la única condición que establece la normativa de libre competencia para la prestación de una actividad económica en condiciones monopólicas es que ella haya sido autorizada por una ley. En segundo término, este mismo Tribunal se ha pronunciado acerca de la conveniencia de mantener monopolios vigentes con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República, siguiendo el procedimiento del artículo 18 Nº 4 del D.L. 211, precisamente bajo la premisa implícita de que tales monopolios gozan de validez con posterioridad a la vigencia de la Constitución (véase, por ejemplo, la Resolución de término ERN Rol Nº 17-2013);

Vigésimo sexto. Que, a mayor abundamiento, con posterioridad a la dictación de la Constitución de 1980 han existido diversos reconocimientos del monopolio legal de Correos de Chile. Primero, la historia fidedigna de la Ley N° 18.016, de 1981, y del D.F.L. N° 10, de 1982, muestra que la derogación de dicho monopolio fue discutida y expresamente rechazada. Segundo, los tribunales superiores de justicia lo han ratificado (véanse Sentencia de la Corte Suprema Rol 458-97, de 1997, y Sentencia de la Corte de Apelaciones Rol N° 3817-98, de 1998). En tercer término, las propias autoridades de libre competencia también han reconocido dicho monopolio, por ejemplo en los Dictámenes N° 1.066 de 1999 y N° 1.245 de 2003 de la Comisión Preventiva Central y en la Resolución N° 104 de 1981 de la Comisión Resolutiva. Es más, en esta última resolución la Comisión requirió su derogación por ley, no siendo finalmente aceptada. Por último, la Contraloría General de la República también ha reconocido en múltiples ocasiones este monopolio (por ejemplo a través de sus Dictámenes N° 14.362, de 1984, N° 398, de 1985, N° 10.729, de 1985, N° 4.706 y 4.707, de 1986, y N° 55.270 de 2003);

Vigésimo séptimo. Que, atendidos los razonamientos precedentes, la vigencia del monopolio de Correos de Chile para la “admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia […]”, autorizado por el artículo 2 del D.F.L. N° 171 de 1960, no puede ser cuestionada desde el punto de vista constitucional. Por esto, el primer argumento relativo presentado por WSP debe ser desechado;

Vigésimo octavo. Que, por su parte, tampoco se puede entender que ha sido derogado el monopolio de Correos de Chile producto de la sola dictación del D.S. N° 203, que aprobó la Política Nacional Postal, pues no corresponde que un precepto de mayor jerarquía, como es la Ley Orgánica de Correos de Chile, deba adecuarse interpretativamente a un criterio establecido en una norma de menor jerarquía, como lo es el mencionado decreto supremo. Por esto, el segundo argumento relativo a la vigencia actual del monopolio de Correos de Chile presentado por WSP debe también ser desechado;

Vigésimo noveno. Que además del argumento de inconstitucionalidad, durante los alegatos en audiencia pública de la presente causa WSP presentó una segunda línea argumentativa de naturaleza diversa, que implica afirmar que una actuación práctica puede, desde la perspectiva de la competencia, ser valorada con independencia de su estricta sujeción a la legalidad, pues son los efectos “reales” del acto los que resultan anticompetitivos;

Trigésimo. Que, en efecto, WSP –y en términos similares Consalud– sostuvo que la Superintendencia habría contravenido sus actos propios, pues en diversas oportunidades habría reconocido que las cartas certificadas pueden ser enviadas por las empresas de correo privados. Para estos efectos, citó las Circulares N° 36 de 1997 y N° 64 de 2002 de la Superintendencia (acompañadas a fojas 3 y 38, respectivamente), que establecieron que el envío de las cartas certificadas que las Isapres remiten al domicilio de sus afiliados y empleadores “puede ser acreditado por la Empresa de Correos de Chile o por una empresa privada de correo, a excepción de la carta certificada que debe remitirse en virtud del proceso de adecuación dispuesto en el artículo 38, inciso 3°, de la Ley N° 18.933, en cuyo caso ésta deberá ser remitida sólo a través de la Empresa Correos de Chile”. Dicho criterio habría sido reiterado en la Circular N° 178 de 2012. Por último, el Ordinario N° 22 de 2000 y el Oficio Circular N° 16 de la misma Superintendencia habrían permitido que las empresas privadas envíen cartas certificadas, señalando en el primero de ellos que en su experiencia fiscalizadora se “ha puesto en evidencia la eficacia del servicio que prestan empresas de correos privados para el cumplimiento de la finalidad de certeza jurídica que persigue la utilización de correspondencia certificada”. Estas actuaciones no fueron controvertidas por la Superintendencia;

Trigésimo primero. Que, en la misma línea, WSP señaló en estrados que en los hechos, además de Correos de Chile, existen en el mercado diversas empresas privadas que ofrecen servicios de correspondencia y, en particular, de entrega de cartas certificadas. En su alegato afirmó que existiría un reconocimiento por parte de los propios tribunales de justicia de notificaciones efectuadas mediante cartas certificadas despachadas por empresas privadas, como las notificaciones de cartas de despido y algunas notificaciones de resoluciones judiciales, acompañando ad effectum videndi diversos documentos;

Trigésimo segundo. Que, sin embargo –y obviando por ahora el hecho evidente que los actos administrativos de un organismo fiscalizador (como las circulares citadas en la consideración segunda) no pueden derogar lo señalado en una ley– la excepcionalidad de la autorización dada por la Superintendencia, explicitada en el respectivo acto y reconocida por la propia Demandante, permite desvirtuar el argumento de WSP. En efecto, como se observa de la sola lectura de los actos indicados, sólo en el Oficio Circular N° 16 de agosto de 2013 se permitió a la Isapres, de manera excepcional, encargar a empresas privadas de correo el despacho de la correspondencia certificada ordenada por ley. Tal como fue reconocido por la propia demandante en su demanda, tal oficio circular fue emitido por la autoridad en una situación de emergencia como lo fue la huelga de Correos de Chile. Por consiguiente, de este hecho no puede desprenderse una conducta permanente de la demandada que contravenga sus propios actos.

Trigésimo tercero. Que, por todo lo anterior, y sin perjuicio de la opinión que pueda tenerse respecto de la conveniencia para la libre competencia de la existencia de empresas privadas de correos que también presten servicios de correspondencia, lo cierto es que los hechos descritos en el presente caso no permiten sostener que el monopolio que tiene Correos de Chile para la entrega de cartas certificadas no se encuentra vigente, no establecen una excepción al mismo, ni mucho menos permiten a la Superintendencia actuar en contravención a la ley. Del mismo modo, tampoco puede entenderse derogado dicho monopolio incluso si se atribuyera una eventual falta de fiscalización a Correos de Chile, como alega WSP;

Trigésimo cuarto. Que, en consecuencia, se rechazará la demanda de WSP en todas sus partes, no siendo necesario que este Tribunal se pronuncie respecto de la excepción de prescripción opuesta por la Superintendencia en forma subsidiaria a sus alegaciones de fondo;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1°, inciso segundo; 2°; 3°, inciso primero y letra b); 4; 18° N° 1); 22°; 26° y 29° del Decreto Ley N° 211, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE:

1) RECHAZAR la demanda de fojas 124 interpuesta por WSP Servicios Postales S.A.;

2) NO CONDENAR en costas a la demandante por haber tenido motivo plausible para litigar.

Se previene que la ministra Domper y el Sr. Menchaca, si bien concurren a la decisión, consideran que la existencia de empresas privadas que ofrecen servicios de correspondencia, y el hecho que la propia Superintendencia haya autorizado el envío por dichas empresas de aquellas cartas con constancia de recepción por el destinatario cuya remisión por carta certificada no es ordenada por ley, es positivo desde el punto de vista de la libre competencia.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 297-15

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 79° del Código Orgánico de Tribunales y 169° del Código de Procedimiento Civil, el Sr. Tomás Menchaca Olivares. Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, cuatro de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Nº 47.555-2016, se trajeron los autos en relación para conocer de las reclamaciones interpuestas por la empresa WSP Servicios Postales S.A. e Isapre Consalud S.A., en contra de la sentencia de treinta de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que desestimó la demanda interpuesta por WSP Servicios Postales S.A., sin costas.

Estos autos se iniciaron por la demanda que dedujo la empresa WSP Servicios Postales S.A. en contra de la Superintendencia de Salud, por haber incurrido esta entidad en infracción del artículo 3° inciso primero y letra b) del Decreto Ley N° 211, y ello, mediante la dictación de una serie de actos administrativos a través de los cuales dispuso que las cartas certificadas que por mandato legal corresponde que las Isapres envíen a sus afiliados, deben ser remitidas única y exclusivamente a través de la Empresa de Correos de Chile, instrucciones que – según lo expresa – constituyen atentados en contra de la libre competencia.

Se señala en la demanda que WSP Servicios Postales S.A. (en adelante “WSP”) es una empresa privada de distribución de correspondencia, la única en Chile que ofrece el servicio denominado “tracking mail”, sistema de distribución con certificación en línea, que asegura despachos con la máxima seguridad y permite a los clientes conocer el estado de sus envíos. A ello se une el uso que cada uno de sus repartidores hace de un dispositivo GPS, que permite monitorear en tiempo real el estado de la correspondencia.

Los atentados a la libre competencia que reprocha se relacionan primordialmente con lo establecido por el artículo 197 inciso tercero del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005, del Ministerio de Salud, de acuerdo al cual las adecuaciones de los precios de los planes de salud, propuestas por las Isapres, deben ser comunicadas a los afiliados a través de carta certificada, y esto, sin perjuicio que, igual instrucción emana de lo preceptuado por el Decreto Supremo N°3 del año 1984 del mismo Ministerio, en relación a las cartas de autorización, modificación o rechazo de licencias médicas. Asevera que la

Superintendencia de Salud (en adelante “la

Superintendencia”) a través del Ordinario Circular N°1730, de 24 de mayo de 1994, indicó que según la normativa vigente, el único medio a través del cual debe efectuarse el envío de la correspondencia certificada es la Empresa de Correos de Chile (en adelante “Correos).

Con posterioridad, la demandada emite el Ordinario Circular N°22 de 2 de mayo del año 2000, en el que formula una distinción, tornando imperativa la utilización de Correos solamente para aquellas cartas cuya expedición esté ordenada por ley y, permitiendo en cambio, que cuando se trate de una misiva cuya remisión no constituya una obligación legal sino que emane de una instrucción de la Superintendencia, se pueda también utilizar los servicios de una empresa privada del mismo giro.

Durante el año 2013 los funcionarios de Correos iniciaron una huelga legal, motivo por el que la demandada dictó el Oficio Circular Nº16, de 9 de agosto de 2013, y a través de éste autorizó de manera excepcional el uso de correo privado para las cartas certificadas cuyo envío es ordenado por ley. Tal decisión es dejada sin efecto con posterioridad, por medio del Oficio Circular Nº17 del día 30 del mismo mes y año, ante el término de la referida huelga, restableciendo las instrucciones anteriores, a partir del 2 de septiembre.

De lo expuesto desprende la demandante que la Superintendencia entregó a Correos la exclusividad para el envío de cartas que por disposición legal deben ser certificadas, a pesar de haber reconocido que las empresas privadas también se encuentran habilitadas para desarrollar dicha función. De esta forma la aludida autoridad estableció una barrera de entrada para las entidades privadas en tanto les impide ingresar al mercado de envío de misivas certificadas ordenadas por disposición legal, no obstante que el concepto de carta certificada que puede obtenerse de las disposiciones que regulan la materia, no entrega a Correos la exclusividad de su envío. Añade que la Superintendencia tiene facultades para permitir el envío en la forma que pretende la actora, prerrogativa que cabe interpretar en armonía con otros bienes jurídicos tutelados, como el derecho a desarrollar cualquier actividad económica y la libre competencia, habiendo reconocido la Superintendencia que las empresas privadas pueden prestar esos servicios bajo las mismas condiciones de calidad y seguridad.

Explica la demandante que el mercado relevante sería el envío dentro del territorio nacional de correspondencia que por disposición legal las Isapres deben despachar certificadamente a sus afiliados.

Asevera que la Superintendencia justifica su conducta amparándose en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 171 de 1960, que contiene la Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos, que concede la admisión, transporte y entrega de correspondencia al Estado. Sin embargo, expone la demandante que esta normativa no sólo se encuentra tácitamente derogada por la Constitución Política de la República, sino que también debería concordarse con los preceptos del Decreto Supremo N° 203 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (que contiene la Política Nacional Postal), en virtud del cual el Estado debe estimular la participación de los privados en el mercado en cuestión.

Expresa que estando sujeta la demandada a la normativa que regula la libre competencia ella infringió, con la exclusividad otorgada, el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N°211 y, luego, abusando de una posición dominante, la letra b) de la misma disposición. En consecuencia, reprocha que la exclusividad conferida por la Superintendencia perjudica a las empresas privadas de correspondencia, a las Isapres y al consumidor final al que se priva de acceder a mejores condiciones de precios y calidad.

En razón de lo antes expuesto solicita se declare:

(i) Que la Superintendencia de Salud ha ejecutado actos atentatorios de la libre competencia al entregar a Correos de Chile la exclusividad del envío de las cartas certificadas que por ley las Isapres deben remitir a sus afiliados, impidiendo con ello, la participación de empresas privadas, conducta que infringe el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley 211.

(ii) Ordenar el cese inmediato de las conductas anticompetitivas y se disponga su prohibición hacia futuro. iii) Imponer a la demandada una multa por la suma de 4.500 Unidades Tributarias Anuales, o aquella otra suma que el Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso; y iv) Todo lo anterior, con expresa condena en costas.

A fojas 184 contesta la Superintendencia de Salud, solicitando el rechazo, con costas, de la demanda. Expresa que no ha sido el órgano administrativo el que ha entregado a Correos el monopolio en el despacho de las cartas certificadas, puesto que tal monopolio fue creado por ley y lo que se ha hecho es actuar conforme al marco normativo. En este orden de ideas, mediante el Oficio Circular N° 16 se autorizó a las Isapres a emplear empresas privadas en el despacho de cartas certificadas, de manera excepcional, y sólo en tanto se mantuviera la huelga de Correos de Chile. Sin embargo, esa autorización no reconocía ni otorgaba competencia permanente a los funcionarios de otras empresas de despacho para realizar el envío de cartas certificadas, sino que se trató de una situación especial, por lo que, subsanado el problema, se restituyó el uso de Correos de Chile para el envío de las cartas certificadas dispuestas despachar por ley, todo ello, mediante el Oficio Circular N°17.

Manifiesta la Superintendencia que Correos de Chile cuenta con un monopolio conferido por Ley para el despacho de correspondencia certificada, a cuyo respecto no ha operado derogación tácita alguna. Este monopolio se funda en el Decreto Supremo N°5037 de 1960 del Ministerio del Interior que aprobó el texto definitivo del Decreto con

Fuerza de Ley N°1 de 1960 (en adelante, indistintamente “Ley Orgánica del Ex Servicio de Correos y Telégrafos) que otorga el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia, a Correos de Chile. Está además el Decreto Supremo N°394 de 1957 del Ministerio del Interior que contempla el Reglamento para el Servicio de Correspondencia, que establece la posibilidad de que las cartas se expidan en forma de certificadas, y, por último, el Decreto con Fuerza de Ley N°10 de 1981 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que estableció que la empresa de Correos de Chile es la sucesora del ex Servicio de Correos y Telégrafos, circunstancias todas éstas reconocidas por altas autoridades del país que han debido pronunciarse sobre la materia, incluidos diversos Dictámenes de la Contraloría General de la República, que le son vinculantes. Niega que haya operado derogación tácita de la norma del artículo 2° de la Ley Orgánica de Correos por la Constitución Política de la República, alegación genérica que no da cuenta de una real contradicción ni especifica el texto que produciría tal derogación. Asevera además que no existe contradicción o inconsistencia entre el monopolio legal de Correos de Chile y la Política Nacional Postal (Decreto Supremo N°203 de 1980) ya que ambas normas son consistentes entre sí. A estos efectos, explica que el artículo 6° de la normativa que contiene la Política Nacional Postal dispone que Correos de Chile es el responsable de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional, dándole así el carácter de servicio público que justificó el otorgamiento del monopolio en referencia.

Explica el ente demandado que es su deber cumplir y hacer cumplir a las entidades que fiscaliza, el monopolio legal de Correos de Chile, en atención a lo prescrito por el artículo 6° inciso 1° de la Constitución Política de la República y 2° de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo tanto, efectuó una interpretación administrativa, meramente declarativa de las normas que rigen el sector, que resulta ser conforme a derecho como lo resolvió la Contraloría General de la República, entre otros, en el Dictamen N°93.929 de 2014 y, por ende, no es obra de una decisión discrecional ni constitutiva de derechos, como lo pretende la actora, de tal manera que mal puede reprochársele haber infraccionado el artículo 3° del Decreto Ley N°211. Hace presente, además, que el monopolio legal de Correos de Chile obedece a la lógica de la función pública desde que, en cuanto sucesora del Servicio de Correos y Telégrafos, debe cumplir con obligaciones derivadas de la calidad de servicio público, esto es, el servicio postal universal y el autofinanciamiento, lo que ha derivado en que Correos de Chile es la única empresa con cobertura desde Arica a la

Antártica. Tal potestad pública entregada a Correos de Chile permite hacer fe de la fecha de recepción, expedición y entrega de las cartas certificadas, labor de suyo relevante si se considera la alta litigiosidad en la industria de la salud y que los plazos para los

cuestionamientos y reclamos de los afectados corren desde la entrega de la carta certificada.

Por otra parte, señala que no es procedente que en un procedimiento contencioso el tribunal acoja la pretensión de WSP, exigiendo a la Superintendencia que, por la vía de una interpretación administrativa, derogue un monopolio de origen legal, sin perjuicio de que se pueda hacer uso – de ser procedente – de la prerrogativa prevista por el artículo 18 N° 4 del Decreto Ley 211.

En lo que toca al mercado relevante expone que tal definición no es determinante en tanto no se cuestiona la conducta de la Superintendencia como agente económico, sino la legalidad de sus actos en su calidad de autoridad sectorial. Sin perjuicio de lo dicho y, aun soslayando e ignorando la existencia de un monopolio legal, podría definirse el mercado relevante como “los servicios de entrega de comunicaciones escritas entre emisores y receptores determinados en el territorio nacional”, comprendiendo tanto el servicio prestado por medios electrónicos como físicos, y dentro de este último rubro, es posible distinguir una entrega con y sin seguimiento, en un alcance, a lo menos, nacional.

En subsidio de lo anterior, opone la excepción de prescripción de la acción en relación a los ilícitos atribuidos, toda vez que el acusado otorgamiento de monopolio a la empresa de Correos habría ocurrido con la dictación de la Circular N° 1730, hace 21 años atrás, o bien, desde la Circular N° 22, cuyo plazo de prescripción se habría cumplido el 2003, ya que después de esta última, no se innovó en modo alguno en la materia.

En subsidio de todo lo anterior, solicita que no le sea impuesta multa por haber obrado en el marco de su deber del control de legalidad.

A fojas 213 de estos autos, se hace parte la Empresa de Correos de Chile en calidad de tercero coadyuvante de la demandada, por tener interés actual en los resultados del juicio, toda vez que las peticiones de la demanda inciden directamente en su actividad, en tanto se impugna su calidad de única entidad encargada del despacho de cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados.

Señala que es una empresa del Estado regida por el

Decreto con Fuerza de Ley N°10, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, cuenta con patrimonio propio y personalidad jurídica, estando sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

En cuanto ente encargado del servicio postal del país, tiene también a su cargo el cumplir con los acuerdos y obligaciones que emanan de los Convenios y Tratados Postales suscritos por el Estado de Chile.

Esgrime que, aun para el evento de no existir justificación y sustento legal – que sí lo hay – en todo caso la entrega exclusiva de la función de que trata esta causa a Correos de Chile no configura en modo alguno el ilícito del artículo 3° del Decreto Ley N°211 y menos aún traduce el efecto de abuso de posición dominante a que se refiere la letra b) del mismo texto, todo ello, por la sola razón de no tener la Superintendencia demandada la calidad de actor del mercado. Añade que la mantención de la atribución exclusiva del envío de las cartas en referencia a través de la empresa de Correos sería, en todo caso, más susceptible de ser impugnada en atención a lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto Ley 211 y no por la vía del texto que invoca la demandante.

Explica que nuestro ordenamiento jurídico permite la existencia de monopolios como lo evidencia la propia Constitución Política de la República, así como también los que han sido establecidos por normas de rango legal, según lo dispone el artículo 4° del Decreto Ley N°211 y, el que se discute en esta causa, ha sido reconocido luego de la vigencia de la Constitución Política de la República de 1980 como se constató en el proceso de formación de la Ley N°18.016, en cuya discusión fue rechazada su derogación. De esta forma, el monopolio de Correos se encuentra actualmente vigente y contenido en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960, de manera que la Superintendencia sólo se limitó a reproducir lo que ya se encontraba en la señalada norma. Asevera que carece de consistencia la alegación de derogación tácita por la Constitución Política del monopolio de Correos que se acusa en la demanda, sin que se haya hecho referencia específica a norma alguna derogatoria sobre el punto. Aduce que lo expuesto tampoco se ve modificado por el Decreto Supremo N°203, norma administrativa que ha debido ajustarse a lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley N°171, que tiene rango legal.

Expresa también que este monopolio encuentra su fundamento en consideraciones de fe pública, toda vez que las cartas certificadas se rigen por una normativa y procedimiento específicos, de manera que Correos ejerce un rol que podría asimilarse al de un ministro de fe, respondiendo los dependientes incluso penalmente, puesto que se cumple una función pública. Tal regulación no existe en el caso de las entregas realizadas por privados, cuya industria es absolutamente desregulada.

Finalmente, alega la prescripción de la acción – aun cuando esgrime que lo antes señalado es suficiente para desestimar la demanda – toda vez que el Oficio Circular N°17 del año 2013 es meramente confirmatorio de las

Circulares N°1.730 y N°22. En este sentido, el acto realmente atacado es el Oficio Circular N°1730 del año 1994, respecto del cual ya transcurrió el plazo de prescripción, misma situación que ocurre con el Oficio Circular N°22 del año 2000.

En consecuencia, estima que no se configuran los ilícitos acusados por la demandante, motivo por el cual solicita el rechazo de la demanda.

Por último, a fojas 236 se hace parte Isapre Consalud S.A. en calidad de coadyuvante de la demandante, exponiendo que su interés en el presente juicio se manifiesta en que la actuación de la demandada afecta, entre otras, a las Instituciones de Salud Previsional, y por ende, a su parte, en tanto las obliga a contratar con Correos de Chile, sin la posibilidad de acceder a los mejores precios, o calidad del servicio que sí generaría la existencia de competencia entre las distintas empresas de correspondencia postal.

Mediante sentencia de fojas 532 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desestimó la demanda haciendo presente, en primer lugar, que los hechos objeto del presente juicio, en especial, la dictación de los oficios N°1730 de 1994, N°22 de 2000 y N°16 y 17 de 2013 no fueron objeto de controversia por las partes.

Señala que para establecer si la conducta demandada es anticompetitiva, corresponde determinar si la Superintendencia tiene la obligación legal de encargar el despacho de las cartas certificadas enviadas por las Isapres a sus afiliados, en forma exclusiva por Correos de Chile, o si, por el contrario, dicho envío por parte de otras entidades se encuentra amparado legalmente. Para estos efectos, se debe discernir si Correos de Chile mantiene un monopolio legal vigente en el despacho de cartas certificadas, pues en ese caso la demandada, al respetarlo, habría actuado conforme al ordenamiento jurídico.

Afirman los sentenciadores que las partes no controvierten la existencia del señalado monopolio para la entrega de las cartas certificadas hasta el año 1980, ni las razones subyacentes a esa determinación, motivo por el que no se recibió la causa a prueba. En este orden de ideas, el fallo parte del supuesto que la demandante cuestiona medularmente la vigencia del monopolio a partir de ese año, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República, y en particular, en relación con el derecho a desarrollar una actividad económica.

De acuerdo con los antecedentes allegados al proceso, y análisis de la normativa atingente explica que la Ley Nº4.402 de 1928 confirió un monopolio al Servicio de Correos y Telégrafos, sucedido legalmente por la empresa de Correos de Chile conforme a lo dispuesto por el Decreto con

Fuerza de Ley N° 10 de 1981 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, aspecto éste que considera no relevante, razón por la que el fallo sólo hace referencia genérica en su desarrollo a Correos de Chile. Ese monopolio –explica – se reitera en la Ley N°7.392 de 1942, y finalmente en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960 (Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos). Este último texto dispone que: “El Estado ejercerá por intermedio del Correo, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia”, y añade a continuación que: “se denominan objetos de correspondencia las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, papeles de negocios, diarios e impresos de toda naturaleza, comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo y fono postales”. Esta nueva norma estableció una serie de excepciones al monopolio descrito y enumeró diversas situaciones a las que expresamente no se aplica. En concordancia con esto, el fallo destaca que el artículo 8° del Decreto con Fuerza de Ley citado encomendó a Correos de Chile supervigilar que se cumpla eficazmente el tráfico de comunicaciones que hagan las empresas particulares que transporten correspondencia.

Los jueces concordaron además el texto del Decreto con Fuerza de Ley N°171 citado, con el Decreto Supremo N°208, de 1980 de la Subsecretaria de Telecomunicaciones, que circunscribió la correspondencia a una especie dentro del género “Servicios Postales”, en términos de acotar que este último comprende en general tres tipos de servicios: correspondencia, encomiendas y giros postales. Determina luego que el término correspondencia incluye las cartas, las que a su vez pueden ser expedidas de manera certificada sin que esta última modalidad haya sido definida, regulándose sólo sus requisitos y formalidades.

Acotado lo anterior y establecido que el monopolio otorgado por ley a Correos de Chile dice relación con la correspondencia – concepto en el que se incluyen para los efectos del presente conflicto, las cartas certificadas -, los jueces discurren a continuación sobre la vigencia del monopolio en referencia, a partir de la Constitución Política de la República de 1980 y de la dictación del Decreto Supremo N°203 de 1980 (sobre Política Nacional Postal).

Partiendo de la discusión que sostienen las partes en torno a que si la Constitución Política de la República de 1980 derogó o no el monopolio en referencia y si la norma del artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°171 contradice o no el texto del Decreto Supremo N°203 de 1980, considera indispensable el tribunal definir el concepto de derogación tácita, aludiendo para ello a los artículos 52 y 53 del Código Civil y al hecho que la nueva ley contenga disposiciones que no se concilian con la anterior. Enuncian también los jueces la controversia relativa a si la derogación tácita aplica respecto de normas de distinta jerarquía. No obstante que se valora la discusión sobre el punto, concluye el tribunal que tal derogación no ha podido operar por estar ausente un elemento que es de la esencia de la figura en comento, puesto que no se evidencia conflicto ni contraposición alguna entre las normas inicialmente citadas y el texto del artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, que establece el derecho a la libertad económica, pero en el entendido que se respeten las normas que regulan esa actividad, que en la especie se traduce en el respeto al texto legal que establece el monopolio. En tal sentido alude a que ese tribunal se ha pronunciado acerca de la conveniencia de mantener monopolios vigentes con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de la República, siguiendo el procedimiento del artículo 18 N°4 del Decreto Ley N°211. Sobre tales supuestos, consideran los sentenciadores que corresponde desestimar la alegación formulada en relación a la derogación tácita que ha sido planteada. Agrega el fallo que, con posterioridad a la Constitución Política de la República de 1980, ha habido diversos reconocimientos de orden jurídico al monopolio de Correos de Chile, como lo evidencian los ejemplos que cita, incluyendo Dictámenes de la Contraloría General de la República, al margen de considerar que la propia Constitución Política de la República en su artículo 19 N°24 declaró no concesionables los hidrocarburos líquidos y gaseosos y establece al efecto un dominio estatal absoluto, monopolio ejercido por ENAP. En ese contexto, la existencia de un monopolio es compatible con el sistema de libre competencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Ley N°211. Aduce la decisión que tampoco corresponde contraponer la normativa del Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960 con el Decreto Supremo N°203 sobre Política Nacional Postal, en tanto no puede pretenderse que un precepto de mayor jerarquía, como lo es la Ley Orgánica de Correos de Chile, deba adecuarse a un texto de menor rango como es en la especie, un Decreto Supremo.

Hace referencia luego a lo que el tribunal considera una segunda línea argumentativa de la demandante, desarrollada en estrados, en orden a que una actuación práctica puede, desde la perspectiva de la competencia, ser valorada al margen de su estricto apego a la legalidad, toda vez que son los efectos reales que se ocasionan, aquellos que resultan ser anticompetitivos.

En torno a las alegaciones formuladas tanto por la parte actora, cuanto por Consalud S.A. en orden a que la demandada contraviene sus propios actos – toda vez que, como consta de las Circulares que cita, así como por otros medios, ha permitido expresamente el envío de cartas certificadas por empresas privadas, habiendo reconocido la eficiencia y certeza jurídica que evidencia el servicio que estas últimas prestan, calidad ésta reconocida por los tribunales de justicia en tanto determinadas notificaciones practicadas en esta sede se verifican a través de cartas certificadas que expiden empresas privadas -, el fallo asienta que tales actos administrativos, y entre ellos el Oficio Circular N° 16 de 9 de agosto de 2013, que reguló una situación excepcional, no pueden tener la virtud de derogar lo señalado por la ley y que, de esa excepción, reconocida como tal por la propia demandante, no es posible desprender una conducta permanente que contradiga actos propios de la demandada, razón por la que se desestima también ese nudo argumental.

De todo lo anterior, los jueces concluyen que no es posible sostener que haya dejado de tener vigencia el monopolio que la ley ha otorgado a Correos de Chile para la entrega de cartas certificadas, en los casos en que la propia normativa ha dispuesto ese medio de comunicación, razones por las que deciden rechazar la demanda de WSP, en todas sus partes.

En concordancia con la decisión ya asentada, no se emitió pronunciamiento en el fallo en relación a la excepción de prescripción opuesta por la Superintendencia, en forma subsidiaria a la petición principal de esa defensa.

A fojas 560 la demandante WSP Servicios Postales S.A. dedujo recurso de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Señala, en primer término, que el fallo incurre en un severo error al entender y decidir el conflicto en base a esta comprensión: que el monopolio que la ley ha otorgado a Correos de Chile es exclusivo y excluyente, supuesto que en modo alguno corresponde a la realidad. Expresa que más allá de no prohibir el texto que norma el monopolio en comento, la participación de empresas privadas en el envío de cartas certificadas, ha permitido la actividad de las mismas en la expedición de correspondencia, sin distinción alguna. Esgrime que el fallo impugnado soslayó la alegación primordial de la demanda que requería del análisis circunstanciado del artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960 y, en cambio, se acotó el conflicto a la determinación de encontrase o no vigente el monopolio en estudio y/o, si por el contrario aquél había sido derogado por norma posterior. En este contexto se decidió que, atendida la actual vigencia de la figura objeto de este análisis – toda vez que no operó derogación alguna -, procedía desestimar la demanda incoada.

Añade la reclamante que el falló dejó de ponderar y armonizar el texto antes citado con lo dispuesto por el Decreto Supremo N°203 de 1980, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Política Nacional Postal) que complementa esa norma ya aludida, confirmando que las empresas privadas pueden participar en el mercado sub lite.

Agrega que ninguna de las citadas disposiciones contiene distinción entre cartas certificadas y las que no lo son, así como tampoco distingue entre las certificadas que sean o no expedidas de ese modo, por disposición legal.

Explica que todo lo anterior hace serie además con la jurisprudencia y decisiones adoptadas sobre el particular, especialmente por la Comisión Preventiva Central, así como también con los Dictámenes que cita, en los que se expresa que el monopolio de Correos no entorpece ni restringe la acción de correos privados ni impone barreras de entrada a la acción de empresas privadas que prestan servicios postales. Destaca, además, de modo especial la propia conducta de la Superintendencia, a través de Circulares como la N°22 de 2 de mayo de 2000, que puso en evidencia la eficacia del servicio privado, así como la Circular N°16 de 9 de agosto de 2013, actos por los que la entidad aludida ha reconocido la capacidad y eficiencia de las empresas privadas para el envío de cartas certificadas, y en el último caso citado – Circular N°16 – aun tratándose de cartas certificadas ordenadas por ley, no obstante la excepcionalidad de la situación en que ello aconteció. Hace alusión también la reclamante a la validación de las cartas certificadas expedidas por privados, por parte de los tribunales de justicia.

Señala por otra parte la actora que el fallo impugnado no contiene razones de eficacia, certeza jurídica y/o de libre competencia que justifiquen excluir a las empresas privadas de participar en el mercado ya referido, convalidando, al decidir cómo se hizo, el actuar anticompetitivo de la Superintendencia de Salud.

Reitera sus alegaciones anteriores indicando que, aun si se considerase que el monopolio de Correos de Chile es total y absoluto – lo que su parte ha perseguido desvirtuar como alegación principal -, aduce, nuevamente en el marco de argumentación complementaria, que en tal evento el monopolio en referencia se encontraría tácitamente derogado por la Constitución Política de la República, por ser contrario a esta normativa superior que garantiza, en el artículo 19 N°21, el libre ejercicio de cualquier actividad económica, aseveración ésta que se encuentra confirmada con lo expresado en el informe en derecho del profesor Enrique Navarro Beltrán, aparejado a los autos. Argumenta también que en general los monopolios deben interpretarse restrictivamente, correspondiendo distinguir situaciones de suyo excepcionales de monopolios excluyentes que han debido ser justificados razonablemente, cuya no es la situación de la especie, en que no existen razones técnicas, de eficiencia, de libre competencia ni de certeza jurídica que justifiquen la exclusión de la que se reclama.

Además de lo anterior, expresa que el Decreto con Fuerza de Ley N°171 establece el monopolio sobre lo que se denomina “correspondencia”, de tal forma que, si se estimara que el mismo es del todo absoluto, querría decir que las empresas que hoy envían cartas certificadas de diversas índole, estarían incurriendo en ilegalidad, lo que en definitiva afectaría incluso a los pronunciamientos de los tribunales de justicia.

Expone finalmente que la excepción de prescripción opuesta por la Superintendencia es improcedente toda vez que, si bien la resolución inicial se remonta al año 1994, lo cierto es que el acto impugnado es el Oficio Circular IF/N°17, de 30 de agosto de 2013, que restituyó la exclusividad de Correos de Chile, dejando sin efecto la autorización que previamente había otorgado para que correos privados despacharan las cartas certificadas materia de estos autos. Añade que, aun cuando se estimase que transcurrió el plazo de prescripción, ello sólo afectaría a la aplicación de la sanción de multa pero en modo alguno a la potestad de la Corte Suprema para adoptar medidas preventivas, prohibitivas y/o correctivas respecto de los actos denunciados.

Por lo expuesto pide revocar la sentencia definitiva dictada en estos autos y acoger en todas sus partes la demanda interpuesta.

A fojas 591 Isapre Consalud S.A., en su calidad de tercero coadyuvante de la parte actora dedujo también recurso de reclamación en contra de la sentencia del TDLC. Reprocha como grave error del fallo, tal como se plasmó en la reclamación antes enunciada, el no haber razonado ni considerado la principal línea argumentativa de la demanda en orden a que el monopolio legal de Correo de que trata esta causa no es absoluto ni excluyente de la participación de empresas privadas en el mercado postal, sino que la decisión fue sustentada únicamente en la conclusión de encontrase vigente la norma legal que confiere el monopolio a la hoy día denominada empresa de Correos de Chile y en que no ha operado la derogación tácita de la norma que lo consagra, por la Constitución Política de la República de 1980, aspecto este último que fue planteado en términos diversos al desarrollado por los jueces. Explica que nada expresó el fallo en relación a la eventual convivencia en el mercado aludido, de la empresa de Correos con las empresas privadas, ni se refirió a la manera en que una solución en estos términos resultaba más armónica con la normativa general sobre la materia, así como con la jurisprudencia de las Honorables Comisiones Preventiva y Resolutiva, Dictámenes de la Contraloría General de la República y, particularmente, con el Decreto Supremo N°203 de 1980 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que estableció la Política Nacional Postal. Añade que la Superintendencia tiene facultades para interpretar adecuadamente la normativa atingente al caso y que en modo alguno se le exige que proceda a la derogación administrativa de una norma legal, por la vía interpretativa. De lo que se trata es que tal

interpretación cubra el amplio espectro del ordenamiento jurídico en el que se inserta la materia debatida, especio en el que se sitúa el deber de salvaguardar los principios de la libre competencia en los mercados, que imponía concebir el monopolio legal de Correos en términos restrictivos y, de esta forma, cumplir el imperativo del Decreto Supremo N°203 en orden a incentivar y fomentar la participación de empresas privadas en el mercado postal. Hace hincapié en que la Superintendencia de Salud hizo uso de esta facultad interpretativa al expedir primero el Oficio Circular N°1730, de 24 de mayo de 1994, en el que se indicó que toda correspondencia certificada debía ser expedida por Correos de Chile, para posteriormente variar el sentido de la instrucción en el Oficio Circular N°22, de 2 de mayo de 2000 en que se determinó permitir a las empresas privadas la expedición de cartas certificadas en que el envío por esta modalidad no fuera dispuesto por la ley, reservándose a Correos de Chile la remisión por disposición legal. Añade que los términos del Oficio Circular recién citado, cuanto la actual interpretación que mantiene la reclamada, resultan ser del todo arbitrarios al incorporar distinciones entre las cartas certificadas – según sean o no dispuestas por la ley -lo que carece de sustento legal y de razonabilidad. De acuerdo a lo que expresa la reclamante, el sentido correcto de la interpretación debió privilegiar la libre competencia y restringir el ámbito del monopolio a aquellos casos en que la propia ley ha limitado el envío de cartas certificadas sólo por la vía de Correos de Chile, como ocurre en la situación que regula el artículo 46 de la Ley N°19.880.

Se expresa además en el reclamo que, ni en los actos administrativos que impugna, ni en el fallo dictado, se contienen razones de eficacia, de certeza jurídica o de libre competencia que justifiquen la exclusión de las empresas privadas del mercado de que se trata, siendo de advertir que tal mercado relevante, ha de corresponder en la especie al envío dentro del territorio nacional de cartas certificadas que la ley ordena despachar a las Isapres para sus afiliados. Agrega que, habiéndose reconocido por la Superintendencia la eficacia de las empresas privadas en el envío de estas cartas certificadas y, que el bien jurídico protegido está ligado a la seguridad y certeza jurídica, se ha pretendido sin embargo variar ese cometido incorporando el elemento relativo a la fe pública.

Esgrime finalmente que, de mantenerse el esquema de interpretación, en términos absolutos del monopolio de Correos, se estaría contrariando y contraviniendo la Constitución Política de la República, evento en el que correspondería entender tácitamente derogada la norma que lo contempla, desconociendo los perniciosos efectos que una figura tal irroga a la libre competencia, circunstancia que significa además, desconocer los enormes beneficios que a los efectos de la sana competencia en el mercado acarrea, en cambio, la concepción de una convivencia de las empresas privadas y de Correos de Chile en el mercado postal. Solicita en consecuencia hacer lugar a la reclamación y declarar: (1) Que la Superintendencia de Salud ha ejecutado actos contrarios a la libre competencia al impedir la participación de empresas privadas en el envío de cartas certificadas que las Isapres deben enviar en virtud de lo dispuesto en el DFL N° 1 o la Ley de Isapres, infringiendo el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley 211; (2) Ordene que la Superintendencia de Salud cese de inmediato en las conductas anticompetitivas denunciadas y disponga que esas conductas sean prohibidas en el futuro por atentar en contra del artículo 3 inciso primero del DL 211; (3) Imponga a la Superintendencia de Salud la multa que estime pertinente; y (4) Condene en costas a la Superintendencia de Salud.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que cabe considerar que sendas reclamaciones objeto de esta sentencia han sido planteadas en términos similares, de acuerdo al tenor de lo que se sintetizó en lo expositivo, de tal forma que las consideraciones que siguen cubren las argumentaciones de impugnación formuladas contra la sentencia, por parte de WSP Servicios Postales S.A. y de Isapre Consalud S.A.

Segundo: Que para fundar sus pretensiones, la demandante WSP Servicios Postales S.A. menciona dos ejemplos de las normas en torno a las cuales gira la discusión, esto es, disposiciones legales que ordenan el envío de cartas certificadas. La primera de ellas es el artículo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005, del Ministerio de Salud, que regula los contratos celebrados por las Isapres con sus afiliados, entrega a la institución la facultad de revisarlos anualmente, pudiendo modificar el precio base de los planes, con las

limitaciones que la misma disposición establece. Agrega el inciso tercero: “La adecuación propuesta deberá ser comunicada al afectado mediante carta certificada expedida con, a lo menos, tres meses de anticipación al vencimiento del periodo”.

También se menciona en el reclamo lo dispuesto en

el inciso segundo del artículo 36 del Decreto N°3 de 1984 del Ministerio de Salud, de acuerdo al cual, de la autorización, modificación o rechazo de licencias médicas “deberá enviarse copia timbrada, por correo certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su empleador, o sólo al registrado por el trabajador independiente, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la resolución original”.

Tercero: Que, al tenor de estas disposiciones, se plantea como núcleo central del reclamo, el error de interpretación en que ha incurrido la Superintendencia demandada al entender – y sobre esta base decidir – que cada vez que un cuerpo legal ordena la remisión de una carta certificada por parte de una Isapre a sus afiliados, en concordancia con la atribución en la expedición de correspondencia al ex Servicio de Correos y Telégrafos que se contiene en el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960, tal redacción normativa excluye

absolutamente de participar en ese mercado a las empresas privadas que, en los hechos, ya operan en el rubro cuando la misiva no está ordenada por ley, infringiendo con ello el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N°211, al restringir e impedir la libre competencia en este ámbito.

Por tanto, importante resulta destacar que la competencia de esta Corte queda delimitada a la

verificación de si es posible observar en la interpretación que la Superintendencia de Salud hace de la expresión normativa “carta certificada” o “correo certificado”, al estimar que ella se remite a un monopolio de la empresa Correos de Chile para su expedición, efectos contrarios a la libre competencia. En otras palabras, escapa al alcance de esta decisión el establecimiento de si Correos goza o no de un monopolio legal para el envío general de objetos de correspondencia certificados, en los términos en que la institución lo esgrime, puesto que toca a esta judicatura únicamente dilucidar si la demandada, a través de sus actos, infringe o no las disposiciones del Decreto Ley N°211, limitándose la denuncia a las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados y a la posibilidad de que en este mercado relevante exista competencia, atendida la entrada de actores privados.

Cuarto: Que la controversia radica, por lo tanto, en determinar si la exclusividad que la Superintendencia de Salud ha atribuido a Correos de Chile para el envío de aquellas cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, se erige en un impedimento injustificado para que en este mercado puedan competir, de igual manera, empresas de correo privado y, en este entendido, produce efectos contrarios a la libre

competencia, susceptibles de corregir por esta vía.

Quinto: Que la respuesta a la anterior interrogante implica necesariamente el establecimiento del mercado relevante dentro del cual se desarrolla el presente litigio, que está conformado, como ya se dijo, por la expedición de la correspondencia certificada que, por disposición legal, las Isapres deben despachar a sus afiliados.

Geográficamente, este mercado se extiende a todo el territorio nacional.

Se trata, tal como lo destaca la Superintendencia de Salud en su contestación, de un mercado estrecho y restringido puesto que, a diferencia de aquello que argumenta el órgano administrativo, no es posible incluir en él a otras instituciones que se rijan por normas que dispongan el envío de distinto tipo de cartas, en tanto la controversia está constreñida a aquellas misivas que deben enviar las Instituciones de Salud Previsional. Bien es sabido el gran volumen que estas comunicaciones representan, especialmente aquellas que notifican a los afiliados del aumento del precio base de sus planes de salud, de modo que, si bien efectivamente se trata de un mercado relevante acotado, las operaciones que en él se verifican no son menores en su número.

Por otro lado, tampoco puede incluirse en este mercado relevante consideraciones a otro tipo de cartas. La carta certificada, atendidas sus particulares características – que se analizarán más adelante – no tiene un producto sustituto, puesto que la certificación ha sido ordenada expresamente por ley atendida la necesidad de certeza en su recepción, justificada en la importancia de los hechos que ella comunica.

Finalmente, no puede la definición de este mercado relevante contemplar a otras cartas certificadas que no sean aquellas que por ley se ordena a las Isapres expedir, puesto que, según la misma reclamante acreditó en autos y al tenor de los propios actos reclamados, en ese mercado relativo a otras misivas y encargos, las empresas de correo privado ya participan, y en torno a lo cual no existe instrucción sobre la exclusividad de la empresa de Correos de Chile dispuesta por la autoridad, que sea objeto del presente reclamo.

Sexto: Que, sin duda, la interpretación de la Superintendencia de Salud establece, en los hechos, una barrera de entrada al mercado relevante que ha sido delimitado en el motivo precedente, puesto que dispone que las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, sólo pueden ser expedidas por Correos de Chile, limitando así el ingreso de otros competidores que, en las mismas condiciones, puedan expedir misivas con el grado de certeza que exige la certificación. Justifica esta decisión, en síntesis, en un monopolio legal por parte de Correos de Chile y en la fe pública que iría envuelta en el carácter “certificado” de la comunicación que debe enviarse.

Corresponde, por tanto, analizar ambas afirmaciones.

Séptimo: Que, de manera previa, resulta pertinente señalar que en nuestro ordenamiento no tiene cabida aquello que las reclamantes denominan “monopolio no excluyente”. En efecto, el monopolio consiste “en una situación de mercado en que un solo comerciante – en sentido lato – ejercita en exclusiva la oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia de sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede, por regla general, determinar a voluntad precio, cantidad, calidad, condiciones

contractuales y/u otra variable de mercado relativa a ese producto ofertado o demandado, según corresponda. Este poder de naturaleza económica se denomina poder monopólico” (Domingo Valdés Prieto. Libre Competencia y Monopolio. Editorial Jurídica de Chile. Año 2006, página 44). En consecuencia, el monopolio refiere un concepto absoluto y su esencia no admite, por lo tanto, la entrada de nuevos – en este caso – oferentes. Distinto resulta afirmar que la normativa que entrega a Correos atribuciones para la expedición y entrega de cartas certificadas no excluye que otras empresas privadas se dediquen a la misma actividad y puedan cumplir con las exigencias contenidas en la normativa pertinente para estimar que un envío se encuentra certificado. Tal confusión se evidencia en los escritos presentados por la parte demandante, en tanto el libelo pretensor afirma que el monopolio postal de Correos de Chile no existe, por encontrarse derogado con la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República de 1980 que consagra el derecho fundamental de la libertad económica, para luego en su recurso de reclamación reconocer la actora que existe un monopolio, pero afirmar que este sería “no excluyente”.

Ambas afirmaciones, en todo caso, implican controvertir que la posición de Correos en la entrega de correspondencia certificada dispuesta por ley sea monopólica.

Octavo: Que en este punto del análisis es necesario anotar que el monopolio que sustenta la decisión de la Superintendencia tiene antecedentes de suyo remotos, a los que resulta útil acudir, a lo menos a partir de la Ley N°4.402 de 8 de octubre de 1928 que fija la organización de los servicios de Correos y Telégrafos, en cuyo artículo 1° se dispone: “Los Correos y Telégrafos del Estado, constituyen una repartición nacional encargada de los siguientes servicios: a) Admisión, transmisión y entrega de cartas, objetos postales y telegramas, u otras formas de comunicaciones que se establezcan”. A continuación, su artículo 2° estatuye: “El Estado se reserva el monopolio de estos servicios para las cartas y demás comunicaciones con carácter de correspondencia, sin perjuicio de que, bajo el control de la Dirección General de Correos y Telégrafos, pueda hacerse por particulares el servicio de mensajeros, o el reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo”.

Con posterioridad, referencias a este monopolio se aprecian en la Ley N°7392 de 31 de diciembre de 1942, Orgánica de los Servicios de Correos y Telégrafos del Estado, que en su artículo 2º inciso primero estableció: “El Estado ejerce, por intermedio del Correo, el monopolio para las cartas y demás objetos de correspondencia, sin perjuicio de que bajo el control de la Dirección General de Correos y Telégrafos pueda hacerse por particulares el servicio de mensajeros o el reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo.” Y el mismo texto legal agregó en su artículo 3°: “El monopolio postal no comprende el transporte de las cartas y demás objetos de correspondencia de un solo remitente que una persona lleve consigo para entregar directamente a otra, en forma gratuita, ni el de los objetos que la Dirección General de Correos y

Telégrafos autorice, no acepte o acepte condicionalmente.”

La precitada legislación fue derogada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº171 de 18 de marzo de 1960 del Ministerio de Hacienda – que es la base medular de esta contienda – que fija el texto de la Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos (cuyo texto refundido se contiene en el Decreto Nº 5037 de 6 de octubre de 1960), normativa que en su artículo 2º dispuso: “El Estado ejercerá, por intermedio del Correo, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia. Se denominan objetos de correspondencia, las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, papeles de negocios, diarios e impresos de toda naturaleza, comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo y fono postales.

Sin perjuicio de lo anterior, los particulares podrán hacer libremente el reparto de diarios, revistas y periódicos.

El monopolio postal no se aplicará:

a) A las cartas y demás objetos de correspondencia de un solo remitente que una persona lleve consigo para entregar directamente a otra en forma gratuita;

b) Al reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo que particulares efectúen bajo el control del Servicio de Correos y Telégrafos;

c) Al transporte de los objetos que la Dirección General no acepte o acepte condicionalmente, y

d) A los objetos con respecto a los cuales la Dirección General autorice que queden exentos del monopolio postal”.

Noveno: Que siguiendo el orden cronológico de los hitos normativos que inciden en el problema planteado, la Constitución Política de la República de 1980 dispuso en su artículo 19 N° 21 que se asegura a todas las personas: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

El mismo año 1980 se dictó el Decreto Supremo N°203, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba la Política Nacional Postal y en su artículo 6 letra a) se dispuso: “El Estado es responsable de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional. No obstante, pueden existir otras entidades dedicadas a esta misma prestación a disposición de los usuarios, con carácter de encargo, cuya modalidad y precios se regirán por acuerdo entre las partes”. Luego, en la letra b) del texto se señala: “En lo que respecta a otras prestaciones postales, el Estado estimula la participación del sector privado. Estas se regirán en cuanto a su modalidad y precio por convenio entre las partes, sin responsabilidad del Estado”.

Con posterioridad se dictó la Ley N°18.016, de 22

de julio de 1981, en cuya virtud se “Autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales relacionadas con prestaciones telegráficas, y faculta al Presidente de la Republica para transformar el servicio de correos y telégrafos en una entidad de la naturaleza que indica”.

En el ejercicio de la facultad delegatoria conferida por la indicada ley, se procedió a la dictación del Decreto con Fuerza de Ley N°10 de 24 de diciembre de 1981, que “Crea la Empresa de Correos de Chile, dispone la constitución de Télex Chile Comunicaciones Telegráficas S.A. y pone término a la existencia legal del Servicio de Correos y Telégrafos”.

Este texto legal, a diferencia de los estatutos anteriores referidos a la actividad postal, no incluyó la alusión al monopolio postal dentro de su articulado.

Finalmente, en lo que concierne a ese punto, es necesario precisar que el Decreto Ley N°211, Ley de Defensa de La Libre Competencia estatuye en su artículo 4°: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.

De esta última disposición es posible colegir que en general no es posible otorgar o conceder monopolios para ejercer actividades económicas, a menos que la ley expresamente lo autorice, de tal forma que la figura monopólica resulta ser del todo excepcional.

Décimo: Que este análisis tiene matices cuando se trata de dilucidar si esa actividad monopólica puede ser desarrollada por una empresa del Estado – carácter de que, según no se ha discutido, ostenta la Empresa de Correos de Chile – puesto que el examen debe construirse a la luz de un pilar fundamental del orden público económico, como es el principio de subsidiariedad.

Siguiendo una línea doctrinaria se afirma que:

“el principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano político, económico y social es el de la suplencia. Por aplicación de esta regla fundamental, el Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son inherentes en virtud de la soberanía que traduce el bien común mediante ellas perseguido, a la par que presta servicios públicos o realiza actividades, en caso de insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento de ésta” (Eduardo Niño Parada. La Vigencia del Principio de Subsidiariedad en la Actividad Empresarial del Estado. Editorial Lexis Nexis. Año 2007, página 37).

En consecuencia, tratándose de la actividad económica de cargo del Estado, corresponde tener presente que no le está prohibido desarrollar actividades empresariales y resulta fundado que junto a los particulares que las ejecuten o, de manera complementaria a éstos, exista autorización expresa de una ley que así lo consagre, puesto que es el legislador el que decide lo anterior. Cobra, en la situación expuesta, igual eficacia el principio de igualdad ante la ley en materia económica, de manera que, en resguardo de la actividad de los particulares, el Estado ha de respetar las normas aplicables a la misma, sin que tenga el carácter de un competidor privilegiado. Lo expresado es sin perjuicio de otras actividades económicas que, atendida su entidad y carácter, corresponde que sean asumidas por el Estado.

Así lo ha resuelto también el Tribunal Constitucional, señalando que “el principio de subsidiariedad se consagra en el artículo 1º de la Carta Fundamental y es ‘uno de los principios rectores del orden social’ (STC rol 352/02). De acuerdo a éste, ‘al Estado no le corresponde absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado. Eso explica el reconocimiento y amparo que el artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución presta a los grupos intermedios’ (STC rol 352/02). Este principio ayuda a comprender el rol del Estado, pues implica ‘alternativamente, en un sentido, que el Estado no tome a su cargo lo que puedan en buenas condiciones realizar las personas y los entes colectivos y, a la inversa, la obligación del Estado de proveer a la satisfacción de las necesidades colectivas, cuando los particulares no estén en posibilidad de lograrlo’ (Silva Bascuñán, Alejandro; Tratado de Derecho 45 Constitucional; T. IV; Edit.

Jurídica, Santiago, 1997, pág. 51-52).

Este principio tiene dos dimensiones. En su dimensión negativa, el Estado ‘no debe intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su actividad y fines real y eficazmente dentro del bien común;…’. Por su parte, su dimensión positiva ‘…implica una protección de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los mayores, como asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades intermedias no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas atenten contra el bien común. En tal caso, el Estado debe suplir su tarea, removiendo los obstáculos y restableciendo, una vez superados estos últimos, la autonomía de las sociedades intermedias afectadas’ (Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio, y Nogueira, Humberto; T.

I; Editorial Jurídica; Santiago, 1994; pág. 112)” (Tribunal Constitucional, Rol 1.295-2008 INA, considerando 58°).

El aspecto relacionado con la existencia de una determinación legislativa que regula la actividad empresarial del Estado, en este caso, de la empresa de Correos de Chile, en el mercado relevante de las cartas certificadas que emiten las Isapres queda resuelto, por tanto, de manera afirmativa.

Undécimo: Que, establecido lo anterior, corresponde volver a la distinción que efectúa la Superintendencia, entre cartas certificadas que las Isapres deben expedir por disposición administrativa, de aquéllas que la ley ordena remitir bajo esa modalidad, puesto que el monopolio que el órgano administrativo atribuye a Correos de Chile en la expedición de estas últimas, se funda también en

consideraciones de fe pública que, en su concepto, estarían envueltas en el concepto de “certificación”.

Duodécimo: Que no cabe duda, como tampoco fue discutido, que en las ocasiones en que la ley dispone el envío por Correos de Chile, ha de ser éste el medio de envío. Lo mismo cabe concluir cuando se define el medio como “el Servicio de Correos”, “Correos” o “el Correo”, esto es, con letra mayúscula, por hacer alusión a un nombre propio, esto es, a un sujeto, en este caso, a una persona jurídica determinada.

Así por ejemplo, el artículo 22 de la Ley N° 18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles dispone: “Las notificaciones que practique la Superintendencia se harán personalmente o por carta certificada. En este último caso, los plazos a que ellas se refieran empezarán a correr tres días después de recibida por la Empresa de Correos de Chile”. Una situación similar se advierte en la Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, cuyo inciso segundo de su artículo 46 dispone: “Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda”.

Sin embargo, existen otros casos como el artículo 440 del Código del Trabajo que preceptúa: “Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas al quinto día siguiente a la fecha de entrega de la carta en la oficina de correos, de lo que se dejará constancia”. Análogo tratamiento de este medio de notificación contiene el Código Tributario en su artículo 11, al expresar que las cartas certificadas serán entregadas por un “funcionario de correos”.

Con los ejemplos citados es posible entender y concluir que tanto en los casos en que la ley se refiere expresamente a la Empresa de Correos de Chile, como en aquellos en que se cita a “Correos”, esto es, con letra mayúscula, la intención del legislador ha sido la de la utilización de la señalada empresa. Sin embargo, no es posible llegar a tal conclusión en aquellas situaciones en que no se alude expresamente a la institución o, como en el caso que nos ocupa, cuando solamente se hace mención de la “carta certificada”.

Por esta razón, se hace necesario examinar las características de este objeto postal, a fin de determinar si en su envío necesariamente existe una barrera legal de entrada para los competidores privados.

Décimo tercero: Que no está definido en la ley el concepto de carta certificada, motivo que obliga a acudir a referencias que permitan la comprensión del mismo.

El Decreto Supremo N°5037 de 1960 del Ministerio del Interior, que contiene la Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos, contempla en su artículo 2 una definición de lo que debe entenderse por “objetos de correspondencia”, señalando que “Se denominan objetos de correspondencia, las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, papeles de negocios, diarios e impresos de toda naturaleza, comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo y fono postales”. Este concepto también se contiene en el artículo 2° de la Ley N°7392.

A continuación, el Decreto Supremo N°748 del año 1962 del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de la ley antes citada, expresa en su artículo 2° que “carta es todo objeto de correspondencia sellado, cosido o cerrado, de manera que no pueda ser abierto sin la ruptura o desgarramiento del embalaje, o sin el empleo de elementos auxiliares, y todos los envíos no cerrados de correspondencia escrita que contengan comunicaciones sobre asuntos de actualidad o personales y que no sean tarjetas postales”, conceptualización que se observa también en el Decreto N°394 del año 1957 del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento para el Servicio de Correspondencia.

Es este último cuerpo normativo el que en su artículo 21 N°1 refiere que “Los objetos de correspondencia designados en el artículo 1° podrán ser expedidos en el carácter de certificados”. Ellos estarán sujetos a las dimensiones, portes y acondicionamiento que les corresponda de acuerdo a su clasificación (artículo 21 N°2 y 22).

Es necesario tener presente en este punto que las transcripciones anteriores permiten formular una primera conclusión: el carácter de “certificado” de un objeto postal corresponde a una característica que dice relación con su forma de expedición, proceso de transporte y de su entrega. En otras palabras, tanto una carta como una tarjeta postal, diarios, impresos y otros pueden revestir el carácter de “certificados”, siempre que su procedimiento de envío cumpla con una serie de cualidades, como se verá a continuación.

Décimo cuarto: Que, siguiendo con el análisis del Reglamento para el Servicio de Correspondencia, es de advertir que este texto preceptúa en su artículo 23 que “1.- En todo objeto postal, para su curso por el Correo como certificado, es necesario que se consigne la dirección de una manera precisa y completa, señalándose en lo posible con letras mayúsculas la localidad de destino, a fin de que el curso del envío y su entrega al destinatario puedan tener lugar sin indignaciones, como, también, debe indicarse el nombre y domicilio del remitente, ya sea en el lado izquierdo del anverso y de manera que no se perjudique a la claridad de la dirección ni a las anotaciones o etiquetas de servicio, ya sea en el reverso”.

“3.- Los objetos de correspondencia certificados y acompañados de un ‘Aviso de Recepción’ (A.R.) serán entregados al destinatario en propia mano, a petición del remitente, previo pago de los derechos de una carta sencilla recomendada”.

“5.- Todo recomendado que no hubiere sido entregado a su destinatario o a las personas autorizadas, después de un plazo de 4 días de dado el primer aviso, la oficina destinataria estará obligada a anunciarlo mediante un segundo aviso, y un tercero 8 días después del segundo, dejando constancia en el respaldo del objeto de las fechas de estos anuncios. Cumplidos estos requisitos, los objetos postales certificados permanecerán en la oficina de destino un período máximo de 30 días, contados desde la fecha de su recepción. Es optativo para los remitentes fijar un plazo menor, previa indicación en el sobrescrito o carátula correspondiente de la siguiente mención: ‘Si no es reclamado dentro de …. días, devuélvase al remitente’”.

“6.- Aquellos que estén dirigidos a domicilios y que no puedan ser entregados por causas ajenas al Servicio, serán devueltos al Correo previo aviso que se dejará en el domicilio del destinatario”.

Finalmente, el artículo 33 N°5 de este cuerpo normativo dispone: “En caso de falta de un despacho, de uno o de varios objetos certificados, de giros postales, de la foja de aviso de la lista especial, el hecho se constatará inmediatamente, en la forma expresada en el inciso precedente, por dos empleados, dándose conocimiento inmediato a la oficina remitente. Aparte del Boletín de Verificaciones se levantará un acta explicativa en triplicado ante el empleado receptor, más los funcionarios que hayan presenciado el hecho, quienes, para constancia de lo actuado, la rubricarán con su firma. Será indispensable acompañar al duplicado de estos documentos que se remite a la Dirección General la envoltura o embalaje del paquete, sello, plomo y carátula del mismo y, cuando se trate de valijas, se agregará el saco, amarras, plomo y tablilla, dejándose especial constancia en el acta de las condiciones en que estos elementos se reciben para no malograr la investigación que corresponda efectuar”.

Décimo quinto: Que de la correlación de los

preceptos transcritos fluye que, si bien el legislador no entrega un concepto expreso de lo que debe entenderse por carta certificada, de la actividad reglamentaria de la Administración es posible extraer una serie de características que permiten calificar a un envío como certificado:

la constancia de su remitente, con nombre y domicilio;
la individualización de su destinatario y la dirección de envío, consignada de manera precisa y completa;
su entrega en manos del destinatario o persona legalmente autorizada y, si éste no es habido de manera personal, la posibilidad de su búsqueda o aviso público de tal circunstancia;
para el evento de no poder ser entregada a su destinatario, la obligación de ser devuelta a la oficina de despacho;
la inscripción de estos antecedentes en un registro que consignará para la carta un número de orden.

En cuanto a las cartas certificadas que deben enviarse por mandato legal, el artículo 21 N°5 reconoce su existencia, al consagrar que circulares bancarias, notificaciones judiciales “y demás que por mandato de la ley deben cursarse como certificados”, deberán contener la indicación del domicilio del destinatario en el cual deba efectuarse la entrega, aun cuando éste fuere arrendatario de una casilla o clasificador.

Décimo sexto: Que, como puede apreciarse, el espíritu que va envuelto en las formalidades que exhibe una carta certificada es su sujeción a control y registro, de manera de asegurar su entrega al destinatario y, si ello no es posible, se determina devolver el envío a su remitente, resguardando la integridad del objeto postal, finalidad que se logra a través de su singularización e inscripción. Ninguna de las características enumeradas evidencia la necesidad de que tal control y registro sea llevado por un funcionario público, y/o que la información requiera estar investida del elemento de fe pública, bastando solamente la posibilidad de hacer un seguimiento fidedigno del envío y contar, en todo momento, con la información relativa a su estado y ubicación.

Décimo séptimo: Que, por otra parte, de todo lo anteriormente analizado cabe concluir que no existe disposición legal alguna que contenga una prohibición absoluta de entrada y participación de los competidores privados en el mercado relevante del envío de cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados. Por el contrario, el espíritu general del ordenamiento jurídico consagra como regla general la libre competencia en los mercados, conclusión que coincide con lo dispuesto por el artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República que asegura el libre ejercicio de una actividad económica, en los términos que allí se expresa. En el mismo sentido se han vertido las disposiciones del Decreto Supremo N°203 que contiene la Política Nacional Postal en cuanto a permitir y fomentar la participación de los particulares en el mercado postal, señalando en su artículo 6°: “a) El Estado es responsable de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional. No obstante, pueden existir otras entidades dedicadas a esta misma prestación a disposición de los usuarios, con carácter de encargo, cuya modalidad y precios se regirán por acuerdo entre las partes.

b) En lo que respecta a otras prestaciones postales, el Estado estimula la participación del sector privado. Estas se regirán en cuanto a su modalidad y precio por convenio entre las partes, sin responsabilidad del Estado”.

Décimo octavo: Que, en efecto, la misma Superintendencia ha reconocido en otros actos

administrativos que este tipo de cartas certificadas pueden ser enviadas a través de empresas privadas. Es así como, a modo ejemplar, el 24 de diciembre de 1999 se emite la Circular N°56 relativa al pago de las atenciones de emergencia y el derecho de las Isapres a repetir en contra de los afiliados, consignando en su numeral 3 que “Para estos efectos, deberá remitir al afiliado, al último domicilio registrado en su contrato o informado con posterioridad a la isapre y a través de Correos de Chile u otro medio de correspondencia privado, una carta certificada de cobro en la que se precisará el monto de la deuda contraída con la institución (…)”. También la Circular IF/N°189 de 20 de mayo de 2013 formula

instrucciones sobre cartas certificadas, expresando que “La isapre, ya sea que utilice a la Empresa de Correos de Chile o a una empresa de correo privado para efectuar una notificación a través de carta certificada, deberá encontrarse, en cualquier tiempo y en todos los casos, en condiciones de acreditar tanto su remisión como su entrega en el domicilio del destinatario (…) La entrega se acreditará mediante la certificación efectuada por la empresa de correos, en que conste el domicilio,

identificación y firma de quien recibe, y la fecha en que la carta fue entregada”.

De forma análoga se consigna la posibilidad de que privados hagan envíos certificados, en las Circulares N°36 de 1997 y N°64 de 2002.

A mayor abundamiento, es precisamente esa postura la que adopta el órgano público cuando, al momento de iniciarse el proceso de huelga legal de Correos de Chile, a través del Oficio Circular N°17 de 2013 permite

transitoriamente que empresas de correo privado tramiten la entrega de aquellas cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados. Con ello, no puede luego contravenir sus actos propios exponiendo que se trata de “una industria absoluta desregulada, en que cualquier persona puede declararse como empresa de despacho de correspondencia y envíos, sin necesidad de acreditar nada y

en un ambiente donde no existe ni registro, ni autorización, ni regulación, ni fiscalización de ningún tipo” (página 18 del escrito de fojas 213).

La huelga aludida no ha podido justificar la resolución de la autoridad administrativa, puesto que ninguna magistratura puede “atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (artículo 7° inciso segundo de la Carta Fundamental).

Décimo noveno: Que es en virtud de todas las razones precedentemente indicadas que no corresponde sino concluir que la Superintendencia de Salud, a través de la

interpretación que realiza en el Oficio Circular Nº17 de 30 de agosto del año 2013, en orden a que las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, sólo pueden ser expedidas por la empresa de Correos de Chile, excluye, sin sustento legal, la posibilidad de que otros competidores, en igualdad de condiciones, puedan prestar el servicio relativo a la correspondencia certificada con la eficacia y certeza jurídica que se exige a una misiva de esa naturaleza, en lo referido a las comunicaciones de las Isapres a sus afiliados, cumpliendo con las condiciones reglamentarias. Incurre el órgano administrativo, por tanto, en una conducta que claramente restringe la libre competencia en el mercado relevante de que se trata.

Vigésimo: Que el reclamo deducido por WSP se funda en la configuración de aquellos atentados a la libre competencia contenidos en el inciso primero y la letra b) del artículo 3° del Decreto Ley N°211 que dispone: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

“b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.

Pues bien, la actuación de la Superintendencia de Salud produce los efectos perniciosos que el inciso primero de la norma citada busca evitar, por cuanto ejecutó actos que, al restringir la entrada de nuevos competidores al mercado relevante del envío de las cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, entorpecen la libre competencia e impide que particulares desarrollen una actividad permitida por ley, en igualdad de condiciones con una empresa del Estado.

Lo anterior resulta suficiente para que esta Corte adopte las medidas que establece el artículo 26 del mencionado cuerpo legal y hace, por tanto, innecesario emitir pronunciamiento acerca de la existencia de un posible abuso de posición dominante, dado que, además, la autoridad administrativa no es un actor del mercado relevante indicado.

Vigésimo primero: Que, establecido lo anterior, resulta del caso recordar que el citado artículo 26 del Decreto Ley N°211 dispone en su inciso segundo que: “En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor (…)

d) En el caso de las conductas previstas en la letra

a) del artículo 3°, podrá imponer, además, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada”.

De la norma transcrita se desprende la especial naturaleza del procedimiento seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en tanto lo pretendido fundamentalmente por esta vía, es que se corrija una conducta anticompetitiva. En este sentido, tratándose tal conducta de la dictación de un acto administrativo, lo antedicho implica que el acogimiento del reclamo no necesariamente llevará a la anulación de ese acto, por cuanto la señalada finalidad puede conseguirse a través de otros medios que guarden concordancia con el principio de conservación del acto administrativo y su presunción de legalidad.

En el caso de autos, por tanto, la protección a la libre competencia se logra a través de la modificación del acto en cuestión, en la especie, del Oficio Circular IF/N°17 de 2013 e, indirectamente, del Ordinario Circular N°22 del año 2000, eliminando la barrera de entrada al mercado relevante que en ellos se contiene, por la vía de disponer que aquellas cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, pueden ser expedidas tanto por la empresa de Correos de Chile, como también a través de empresas de correo privado, cuyo servicio cumpla con las características de seguridad y certeza que la normativa exige para tal fin y estos puedan ser verificados.

Vigésimo segundo: Que en forma subsidiaria a sus defensas relativas a los alcances y vigencia del monopolio en cuestión, la demandada Superintendencia de Salud esgrimió la excepción de prescripción de la acción incoada en autos, alegación que también hizo valer la parte coadyuvante de esa entidad, la Empresa de Correos de Chile, sosteniendo ambas que el acusado otorgamiento y comprensión en términos absolutos del monopolio que se reconoce a la Empresa de Correos por parte de la Superintendencia, habría ocurrido con la dictación de la Circular N° 1730 de 1960, o bien, desde la Circular N° 22 del año 2000, circunstancias en las que el plazo de prescripción se habría cumplido con creces, toda vez que después de esta última actuación no se innovó en modo alguno en la materia.

Vigésimo tercero: Que resulta útil al efecto destacar los siguientes actos administrativos de la Superintendencia, no discutidos:

Ordinario Circular Nº1730 de 24 de mayo de 1994: en él se establece que, según la normativa vigente, el único medio a través del cual debe efectuarse el envío de la correspondencia certificada es la empresa Correos de Chile. Al efecto, cita el Decreto Supremo N°5037 del año 1960, que contiene su Ley Orgánica y el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N°10 de 1981 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, conforme al cual el Estado ejercerá por intermedio del Correo, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia, dentro de los cuales se incluyen las cartas. De ellos se desprende, en concepto de la autoridad, que el cumplimiento de los requisitos para que un correo revista el carácter de “certificado” ha sido entregado al Estado a través de Correos y, si bien no está prohibida la existencia de correos privados, la constancia de recepción, despacho y entrega de una carta certificada sólo puede ser oponible a terceros cuando se ha sujetado a las normas ya citadas.

Como corolario de lo anterior, dispone su numeral 5 que “cuando la ley dispone el envío de correspondencia certificada, ésta debe hacerse a través de Correos de Chile y no a través de un medio alternativo, por cuanto la reglamentación legal vigente sólo rige respecto de la empresa mencionada. Del mismo modo, cuando la obligación la obligación de enviar una carta certificada ha sido impuesta por instrucción de esta autoridad administrativa a través de sus circulares y oficios, debe utilizarse el servicio prestado por la Empresa Estatal. En este sentido, debe tenerse presente lo dispuesto en las Circulares N°7, 8, 9, 20 y 21 de esta Superintendencia”.

2. Circular N°36 de 22 de julio de 1997, que imparte instrucciones sobre procedimientos de suscripción, adecuación, modificación y terminación de contratos.

En lo que interesa a la materia en examen, esta circular define el concepto de carta certificada, explicando que se trata de una “comunicación que remite la Isapre a sus afiliados y/o empleadores, cuyo envío al domicilio de éstos puede ser acreditado por la Empresa de Correos de Chile o por una empresa privada de correo, a excepción de la carta certificada que debe remitirse en virtud del proceso de adecuación dispuesto en el artículo 38 inciso 3° de la Ley N°18.933, en cuyo caso ésta deberá ser remitida sólo a través de la Empresa de Correos de Chile”. Este concepto es reproducido también por la Circular N°64 de 28 de enero de 2002.

3. Ordinario Circular Nº22 de 2 de mayo del año 2000: comienza reconociendo que “la experiencia fiscalizadora de esta Superintendencia, ha puesto en evidencia la eficacia del servicio que prestan empresas de correos privados para el cumplimiento de la finalidad de certeza jurídica que persigue la utilización de correspondencia certificada”. Agrega que diversas Isapres solicitaron un pronunciamiento sobre la posibilidad de emplear medios alternativos a Correos para la correspondencia certificada, motivo por el cual se modifica el Oficio Circular N°1730, eliminando de su numeral 5 los párrafos dispuestos a continuación del primer punto seguido e incorporando un numeral 6 que dispone: “Sin perjuicio de lo anterior, cuando la obligación de enviar una carta certificada no emane de la ley, sino que de una instrucción impartida por este Organismo, a través de Circulares y Oficios, ésta se entenderá cumplida, sea que las isapres utilicen el servicio de correo certificado que presta la Empresa de Correos de Chile o el de otras empresas privadas del mismo giro”.

4. Oficio Circular IF/N°16, de 9 de agosto de 2013, autoriza el uso excepcional de empresas de correo privado por la huelga legal de la empresa Correos de Chile, debido a la cual los servicios de admisión y distribución de correspondencia se encontraban temporalmente suspendidos. En razón de lo anterior, algunas Isapres plantearon inquietudes referidas a los incumplimientos que de dicha suspensión pudieran derivar y el establecimiento de mecanismos alternativos de envío.

Por este motivo “esta Intendencia estima pertinente autorizar el uso excepcional de empresas de correo privado, ante la imposibilidad de remitir las cartas certificadas respectivas, mediante Correos de Chile y mientras se mantenga dicha contingencia”, agregando que las Isapres deben encontrarse en cualquier tiempo y en todos los casos, en condiciones de acreditar tanto la remisión como la entrega de las cartas en el domicilio del destinatario.

5. Oficio Circular IF/N°17 de 30 de agosto de 2013, instruye restablecer el uso de la empresa Correos de Chile, teniendo presente la normalización de los servicios de admisión y distribución de paquetería y correspondencia por parte de la empresa, agregando que “las isapres deberán restablecer el uso de este servicio en lo que la normativa vigente ha previsto, a contar del lunes 2 de septiembre de 2013”.

Vigésimo cuarto: Que si bien, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 20 inciso tercero del Decreto Ley N°211, las acciones contempladas en este texto prescriben en el plazo de tres años, contados desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan, es lo cierto que el acto acusado como agraviante y vulneratorio de la libre competencia se hizo consistir en la especie en la dictación de la Circular IF/ N°17, de 30 agosto de 2013 –aludida en lo que precede-, por el que se decidió retomar el criterio anterior que significaba la exclusión de las reclamantes del mercado de envío de las cartas certificadas que las Isapres deben remitir a sus afiliados en los casos dispuestos por la ley, evento en el que no ha transcurrido el plazo de prescripción antes indicado, razón por la que tal alegación debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se resuelve que:

I.- Se acogen los recursos de reclamación deducidos por la empresa WSP Servicios Postales S.A. y la Isapre Consalud S.A., en contra de la sentencia de treinta de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que desestimó la demanda y, en su lugar, se decide que la misma queda acogida, sólo en cuanto se declara que se modifican el Oficio Circular IF/N°17 de 2013 y el Ordinario Circular N°22 del año 2000, en el sentido de disponer que aquellas cartas certificadas que en atención a lo dispuesto por el artículo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005 del Ministerio de

Salud y artículo 36 del Decreto N°3 de 1984 del referido Ministerio, las Isapres deben enviar a sus afiliados, pueden ser expedidas tanto por Correos de Chile, como también a través de empresas de correo privado que cumplan con las disposiciones legales y reglamentarias de seguridad y certeza y éstas puedan ser verificadas.

II.- No se condena en costas a la parte demandada, por estimar esta Corte que ha tenido motivo plausible para litigar.

Acordada con el voto en contra de las Ministras señoras Egnem y Sandoval, quienes fueron del parecer de desestimar ambos recursos de reclamación por las siguientes razones:

Primero: Que si bien es cierto nuestro ordenamiento jurídico favorece en general la libre competencia en los mercados y que la actividad monopólica es de carácter excepcional, lo que armoniza con lo previsto por el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, DS N° 302 y artículo 4 del DL N° 211 sobre Libre Competencia, no es lo es menos que en las normas de mayor rango citadas se deja a salvo la posibilidad del establecimiento de un monopolio en virtud de un mandato legal, y/o en su caso, por disponerlo así la propia Constitución Política de la República, atendido el carácter, particularidades y entidad de la actividad de que se trata. En relación a lo recién expuesto cabe precisar que el artículo 4 del DL N° 211 dispone que: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.

Segundo: Que no está discutido en autos, ni planteado entre las alegaciones fundamentales y básicas del litigio, el que el monopolio postal que contiene el DFL N° 171 de 1960 (Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos) cuyo texto refundido se fijó por DS N° 5037 de 1960 del Ministerio del Interior, fue establecido para ser ejercido por el Estado a través de la Empresa de Correos y Telégrafos, y que, en la actualidad -a virtud de lo dispuesto por la Ley N° 18.016 de 5 de agosto de 1981 que dio origen al DFL N° 10 de fecha 30 de enero de 1982, texto que a su vez extinguió la existencia legal del servicio aludido y creó la Empresa de Correos de Chile-, tal monopolio postal es hoy ejercido por esta última.

Cabe también asentar que conforme a lo prescrito por el artículo 26 del DFL N° 10, la Empresa de Correos es la sucesora legal del servicio extinguido “en las materias relativas a la actividad postal”, por lo que deben entenderse referidas a la Empresa nombrada “todas las menciones que las leyes u otras normas vigentes hacen al Servicio de Correos y Telégrafos, como también de los contratos y convenios que dicho servicio haya suscrito en esta materias”.

Tercero: Que en consecuencia, el monopolio legal en referencia debe entenderse atribuido a la Empresa de Correos, en los mismos términos que razona el artículo 2° del DFL N° 171 ya citado. Esto significa que el Estado ejerce, a través de Correos, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia, tal como en el texto se consigna. Es de advertir que la disposición en comento singulariza expresamente aquellas actividades postales que están excluidas del monopolio, señalando, para los efectos que aquí interesa: “El monopolio postal no se aplicará:

b) Al reparto de correspondencia ya franqueado por el Correo que particulares efectúen bajo el control del Servicio de Correos y Telégrafos”.

Como se aprecia, en lo que toca a la correspondencia, la norma en comento liberó del monopolio el reparto de aquélla que ya ha sido franqueada por Correos, y bajo el control del titular del monopolio.

Cuarto: Que no obstante el tenor del texto que contempla el monopolio en referencia, la Superintendencia demandada en uso de la facultad que le confiere su ley orgánica, y a través de Oficios Circulares N°1730, de 25 de mayo de 1994 y N°22, de 2 de marzo de 2000, ha procedido a interpretar la norma en análisis en el sentido y con la finalidad de dar mayor cabida a la participación de las empresas privadas en el mercado de que se trata, permitiendo primero el envío de correspondencia, salvo que se trate de cartas certificadas cuya remisión sólo puede practicarse a través de Correos, para luego, en el Ordinario Circular N° 22 de marzo de 2000, incluir en el mercado de las empresas privadas las cartas certificadas ordenadas expedir por la autoridad administrativa, y reservando al monopolio de Correos únicamente las cartas certificadas ordenadas expedir por mandato legal.

Quinto: Que frente al conflicto de que dan cuenta estos autos en orden a que, pudiendo hacerlo en virtud de sus facultades legales, la Superintendencia soslayando la normativa atingente a la libre competencia en los mercados, decidió mantener la restricción para la operatividad de las empresas privadas en relación a las cartas certificadas que la ley dispone remitir de esa forma, es preciso en primer lugar, confrontar lo pretendido por la parte actora con el texto que establece el monopolio, ejercicio que necesariamente lleva a concluir que un supuesto tal significa desproveer de contenido la figura del monopolio en comento. Ello es así, en tanto la génesis de su establecimiento tiene que ver con la satisfacción de una necesidad pública que estuvo inicialmente a cargo de un servicio público cuyo cometido fue traspasado a la Empresa encargada de llevar a cabo la función, y/o de supervigilar la que debían cumplir entidades privadas, lo que no sólo incluye cumplir con la normativa postal nacional, sino que además ha de satisfacer los compromisos adquiridos por el Estado en la materia, a través de Convenios

Internacionales.

Sexto: Que estando reducido el problemas a las cartas certificadas ordenadas por mandato legal, ha debido tenerse en consideración además que en la especie está involucrado el bien jurídico relativo al derecho a la salud de las personas, por lo que se requiere vías de comunicación que cubran todo el territorio nacional y otorguen garantía en cuanto a eficacia y certeza jurídica. Consideran quienes disienten que, cuando el legislador dispone tal forma de comunicación en un ámbito tan sensible como el indicado, haciendo recaer la responsabilidad de la certeza y credibilidad de esta función pública en una Empresa del Estado sujeta al control de la Contraloría General de la República, sobre cuyos dependientes puede, en determinadas circunstancias perseguirse responsabilidad penal por incumplimiento de deberes que amaguen la credibilidad del sistema, existe envuelto -además de la eficacia y certeza del envío y entrega-, un concepto de fé pública –confianza erga omnes- que viene exigido en este caso por el legislador. Sobre este particular el profesor Gustavo Labatut Glena, en su obra Derecho Penal, Tomo II, página 46, señala que: “Apreciada en un sentido amplio, la fé pública es la confianza en la verdad de lo que expresan – impuestas por la vida social- que inspiran ciertas cosas, signos, símbolos o manifestaciones emanados de la autoridad pública”.

Distinta es la situación que se genera cuando es la propia autoridad administrativa -que ejerce control sobre las Isapres- la que impone que determinadas actuaciones se comuniquen por carta certificada; en tal evento deberá supervigilar las exigencias, o expectativas de

supervigilancia autoimpuestas.

Séptimo: Que en las condiciones antes señaladas no es posible concluir que la Superintendencia -al decidir la mantención de las restricciones en el envío de cartas certificadas dispuestas por la ley-, haya privado a las empresas privadas de participar en el mercado postal toda vez que precisamente haciendo uso de su facultad interpretativa flexibilizó, en la medida que le fue posible, su comprensión de los términos en que fue concebido el monopolio sub-lite, para favorecer, también hasta los límites tolerables por la normativa, la participación de los privados en la actividad en

referencia.

En el marco recién esbozado, no es dable sostener que al obrar del modo que lo hizo la Superintendencia hay incurrido en la infracción prevista por el artículo 3 inciso 1° del DL N° 211, de modo que el fundamento central de la pretensión de la demandante, no ha podido prosperar.

Octavo: Que la argumentación subsidiaria, de haber sido tácitamente derogado el texto que estructura el monopolio en análisis, por la Constitución Política de la República, carece también de asidero para las disidentes toda vez que no existe constancia de haberse formulado requerimiento sobre el punto ante el Tribunal Constitucional que resulta ser la sede adecuada para el conocimiento y decisión de tal controversia.

A mayor abundamiento, y como lo consignó el TDLC, no existe contraposición entre el texto que establece el monopolio y el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, si expresamente este texto, que consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, ordena estarse a las normas legales que regulan la actividad, y es del caso que la que ocupa esta causa está legalmente regulada. Además de lo dicho, es necesario consignar que en el proceso de formación de la Ley N° 18.016 de 1981, se discutió la posibilidad de derogar el monopolio postal en estudio, postura que fue desestimada, circunstancia ésta que es posterior a la vigencia de la Constitución Política de la República de 1980, siendo de advertir además que la propia Carta Magna no prohíbe en general al legislador establecer monopolios, cuando existan razones fundadas para ello.

Finalmente, y aun cuando no existe tampoco

contraposición de contenidos, no es sostenible pretender que una norma de rango legal como el artículo 2 del DFL N° 171 de 1960, deba adecuarse a una norma reglamentaria, como lo es el DS N° 203 de 1980.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem y de la disidencia, sus autoras.

Rol Nº 47.555-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar con permiso y la Ministra señora Sandoval por estar con feriado legal.

Santiago, 04 de octubre de 2017.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

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