SENTENCIA N° 156/2017.
Santiago, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS:
1. Demanda de Netline Mobile S.A.
El 23 de diciembre de 2013, la sociedad Netline Mobile S.A. (en adelante, “Netline”) interpuso una demanda en contra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en adelante, “Entel”), Claro Chile S.A. (en adelante, “Claro”) y Telefónica Móviles Chile S.A. (en adelante, “Telefónica”), imputándoles el incumplimiento de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 23 de diciembre de 2011 (en adelante, la “Sentencia”) y la infracción, de manera reiterada, del artículo 3° del D.L. N° 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de posición dominante en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en dicho mercado. Netline funda su acción en los antecedentes que a continuación se indican:
1.1. Netline es concesionaria de servicio público telefónico móvil por Decreto Supremo Nº 895 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones e inició servicios como Operador Móvil Virtual (en adelante, “OMV”) en el mes de julio de 2012. Señala que dentro de su modelo de negocios también estaría el de constituirse como un OMV completo ya que dispone de infraestructura para suministrar servicios de telefonía móvil a usuarios finales y servicios de plataforma MVNE/MVNA a otros OMVs.
1.2. Señala que el año 2006 decidió ingresar al mercado de la telefonía móvil como un OMV y que, para ello, solicitó una oferta de facilidades y oferta para reventa a las Operadoras Móviles con Red (en adelante, “OMR”) que operaban en dicha época: Entel, Claro y Telefónica. Indica que las demandadas, desde ese momento, impusieron barreras artificiales para que Netline pudiera ingresar al mercado de telefonía móvil al negarse a suscribir contratos que les permitiera el uso de infraestructura, redes y espectro radioeléctrico, necesario para la prestación de dichos servicios. La mencionada conducta fue acreditada y sancionada por la Excelentísima Corte Suprema quien, además, les obligó al pago de una multa de 3.000 UTA más costas y exigió a las demandadas a “presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios”.
1.3. Indica que después de la Sentencia, a principios del año 2012, suscribió un contrato de reventa de minutos con Telefónica, el cual no se ajustaría a lo ordenado en la Sentencia porque no contiene una parrilla de planes con un margen de comercialización, sino que contiene un precio por servicios de voz, datos, SMS, agregándose sólo algunas facilidades de red, ya que las demás son cubiertas por Netline. Agrega que, con el objeto de mejorar las condiciones entregadas en dicho contrato, intentó negociar mejores condiciones con Telefónica durante dos años, sin éxito.
1.4. En relación a lo anterior, indica que también solicitó oferta de facilidades a las otras demandadas en diversas oportunidades recibiendo, en algunos casos, ofertas que no cumplirían con lo ordenado por la Sentencia y que no contemplarían condiciones comerciales económicamente razonables; y, en otros, negativas directas, dilaciones o el establecimiento de condiciones para su entrega que no se condecirían con lo ordenado.
1.5. De acuerdo a lo señalado por Netline, las ofertas para reventa de planes deberían contemplar la parrilla completa de productos minoristas del OMR con un margen razonable para el OMV y las ofertas de facilidades deberían especificar el detalle de las facilidades que se ofrecen con sus precios unitarios, debiendo el precio estar directamente relacionado con los servicios ofrecidos y ser consistentes con los precios cobrados a clientes minoristas. Asimismo, en cuanto a los precios por minuto, por megabyte, por SMS u otro, debiesen estar directamente relacionados con la cantidad de facilidades que se contratan y no contemplar discriminaciones de precios en torno a los volúmenes contratados. En el caso de OMV completos, el precio debería ser como máximo aquel que el OMR otorga a su cliente más favorecido.
1.6. Indica que las ofertas que ha recibido no cumplen con el criterio de generalidad porque no permitirían la operación de cualquier tipo de OMV. Agrega que tampoco cumplirían con el criterio de no discriminación, ya que todas las demandadas tienen ofertas a clientes minoristas con precios más bajos que los ofertados a los OMV, estrangulándoles su margen. Para demostrar lo anterior efectúa un análisis particular de las ofertas presentadas por cada una de las demandadas.
1.7. Respecto de Claro, indica que el 18 de enero de 2013 le solicitó una oferta de facilidades y el 29 del mismo mes recibió respuesta de Claro, quien le habría señalado que la oferta se encontraría en su página web. Luego, Netline realiza una nueva solicitud de oferta de facilidades a Claro, la que entregan el 13 del mismo mes. Señala que ambas ofertas mezclarían conceptos de ofertas facilidades y de reventa sin ofertar ninguno de los dos tipos de forma íntegra. Asimismo, indica que si un OMV intentara replicar la oferta minorista de Claro utilizando para ello los precios de su oferta mayorista, obtendría un margen negativo que le impediría competir, considerando en ese cálculo la tasa de uso y el tráfico de salida.
1.8. En cuanto a Entel, señala que durante enero y febrero de 2012 sostuvo negociaciones con ella, las que terminaron en atención a que Entel le habría exigido la suscripción de una cláusula de limitación de responsabilidad, la que califica de abusiva. Luego, indica que el 18 de enero de 2013 le solicitó a Entel una oferta de facilidades, a lo que Entel respondió exigiéndole previamente la suscripción de un acuerdo de confidencialidad. El 28 del mismo mes Netline reiteró la solicitud y Entel insistió en la suscripción de un acuerdo de confidencialidad. El 10 de diciembre de 2013, efectuó una nueva solicitud de oferta de facilidades, la que, a la fecha de la demanda, no había tenido respuesta. De esta forma, Netline sostiene que Entel estaría en incumplimiento de la Sentencia al no entregarle la oferta de facilidades que había solicitado. Netline, además, efectúa una comparación entre la oferta minorista de Entel y los precios mayoristas ofrecidos a Netline en enero 2012, llegando a las mismas conclusiones indicadas respecto de Claro.
1.9. Con respecto a Telefónica, Netline señala que, luego de diversas solicitudes de oferta de facilidades, ésta recibió una oferta el 2 de agosto de 2013. Con posterioridad a ello solicitó una mejora en las condiciones, obteniendo la eliminación del mínimo de facturación a contar del segundo año. Después, volvió a solicitar mejoras en la oferta de facilidades para OMV de manera que incluyera una oferta de facilidades para 4G, la que no habría tenido respuesta a la fecha de la demanda. Indica que la oferta recibida de Telefónica no sería una oferta de reventa, puesto que no contiene una parrilla completa de planes con un margen razonable que le permita a un OMV operar. A su vez, la oferta tampoco indica las facilidades que ofrece y no resuelve la situación del OMV completo, ya que incluye facilidades como la gestión de tarjetas SIM, soporte para la gestión de cliente final y otras que son prestadas directamente por un OMV completo. En cuanto a los descuentos por volumen, advierte que los volúmenes requeridos serían muy exigentes para un OMV que recién se inicia. Por último, al contrastar los precios de la oferta mayorista de Telefónica con los precios que ésta cobra al cliente final, concluye que ningún OMV podría competir o desafiar su oferta minorista.
1.10. Respecto al cálculo de los márgenes, Netline sostiene que no basta un margen levemente positivo para competir, sino que también, de acuerdo a prácticas internacionales, los márgenes entre precios minoristas y precios mayoristas deben ser del orden del 50%, ya que es necesario incluir los costos de remunerar al OMR, de publicidad, depreciación, entre otros.
1.11. De la revisión de las ofertas de las tres demandadas Netline concluye que éstas le discriminan de forma arbitraria respecto de los precios y de otras condiciones comerciales establecidas para clientes minoristas, lo que provocaría un estrangulamiento de márgenes. La discriminación se produciría cuando, quien controla el insumo esencial y controla los precios mayoristas y minoristas, no entrega a su cliente mayorista el precio de su cliente más favorecido. Asimismo, Netline señala que, según constaría en los informes públicos que indica, el promedio ponderado del costo de producir un minuto en la red móvil sería de $7 y que esta cifra debiese ser más o menos el precio que debieran tener todas las ofertas mayoristas, ya que el servicio de interconexión es prácticamente idéntico al uso de un OMR por parte de un OMV. Solicita también tener en consideración en el análisis el hecho de que, si los OMR otorgan subsidios a los terminales en sus ofertas minoristas, también debiesen contemplar dichos subsidios en la oferta mayorista.
1.12. Respecto al mercado relevante, toma la definición entregada por el Tribunal en la sentencia N°104/2010 y señala que corresponde a “los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante concesiones, dentro de los límites geográficos de la República de Chile”. Distingue dentro de este grupo de servicios los siguientes: (i) los servicios de telefonía móvil propiamente tal, como servicios de voz, datos, banda ancha móvil, SMS, entre otros, los que no tendrían sustitutos; y (ii) los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales. Respecto de estos servicios indica que no es un mercado desafiable debido a los subsidios que las OMR aplican a los equipos terminales, los que no serían posibles de replicar por nuevos entrantes.
1.13. En cuanto a la concentración de mercado, indica que se trataría de un mercado altamente concentrado, donde el 98,72% de participación la tendrían las tres demandadas. Para efectuar sus cálculos utiliza datos de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante, “Subtel”) a junio de 2013 y concluye que empresas entrantes, tanto con red como OMV, no han obtenido una participación relevante. Asimismo, acusa la existencia de comportamiento estratégico por parte de las demandadas, las que al tener poder de mercado, impiden o dificultan la entrada de nuevos competidores.
1.14. En lo referente a las condiciones de entrada, identifica como barreras de entrada: (i) la necesidad de contar con espectro radioeléctrico, el que sería un insumo esencial; (ii) la necesidad de realizar inversiones específicas en infraestructuras; (iii) la disponibilidad de terrenos aptos para la instalación de antenas; y (iv) los costos de cambios que deben enfrentar los consumidores tales como el bloqueo de terminales, contratos por periodos prolongados, discriminación entre precios de llamadas on-net y off-net y política de subsidio a los equipos terminales, entre otros.
1.15. Luego, la actora realiza un análisis de la obligación de disponer de una oferta de facilidades y/o reventa impuesta por la Sentencia, señalando lo que debe entenderse por cada uno de los criterios ahí establecidos.
1.16. Por último, indica que el estrechamiento, estrangulamiento o pisamiento de márgenes es una conducta contraria a la libre competencia y que ha sido estimada por este Tribunal como un abuso de posición dominante en la Sentencia N° 88/2009.
1.17. Atendido lo expuesto, la demandante Netline solicita a este Tribunal acoger la demanda interpuesta, declarar o disponer lo siguiente:
(i) Que se proceda al cumplimiento inmediato a la Sentencia, obligando a las demandadas a ofrecer a todos los OMVs, sin discriminación, el precio más bajo ofrecido por servicios de telefonía móvil. Para tales efectos, solicita considerar la debida consistencia entre su oferta minorista más baja y los precios mayoristas ofrecidos;
(ii) Que las demandadas han infringido el artículo 3 del D.L. Nº 211 al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a Netline, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV, en el caso de Entel y Telefónica; y en el estrangulamiento de márgenes a Netline, en el caso de Entel, Claro y Telefónica;
(iii) Que las demandadas se abstengan de seguir ejecutando conductas como las que se reprochan, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores al mercado de la telefonía móvil;
(iv) Que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o lo que este Tribunal determine; y
(v) Que se aplique íntegramente el artículo 26 del D.L. Nº 211.
2. Demanda de OPS Ingeniería Limitada
El 16 de diciembre de 2013, la sociedad OPS Ingeniería Limitada (en adelante, “OPS”) interpuso una demanda en contra de Telefónica, Claro y Entel, también por haber infringido el artículo 3° del D.L. N° 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 269-13 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 9 de abril de 2014, rolante a fojas 530. La demanda de OPS se funda en las siguientes consideraciones:
2.1. Señala que OPS es titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil por Decreto Supremo Nº 60/2010 de la Subtel. Indica que desde dicho momento ha solicitado a las demandas ofertas de facilidades y de reventa de planes para OMV, quienes se han negado a presentar ofertas racionalmente económicas y con condiciones comerciales que permitan el ingreso de OPS al mercado de la telefonía móvil. Señala que la negativa se ha materializado en un retardo injustificado de las demandadas para responder sus solicitudes, imponiéndole la firma de un acuerdo de confidencialidad como condición previa para entregar la oferta; y, posteriormente, en la entrega de ofertas que no se ajustan a los criterios de racionalidad económica exigidos por la Sentencia, impidiendo su entrada al mercado de la telefonía móvil.
2.2. Indica que el principal objeto de las ofertas que las demandadas deben efectuar es el de permitir el ingreso de los OMV al mercado de la telefonía móvil, en cualquiera de sus modalidades de operación, la que debe ser elegida libremente por el OMV:
2.2.1. La modalidad más simple de operación es aquella donde el OMV compra al por mayor planes comerciales diseñados previamente para sus propios clientes por OMR, y los distribuye bajo una marca propia (“OMV Revendedor de Planes”). Esta modalidad de operación no requiere utilizar elementos de red propios, debiendo contratar casi todas las facilidades o funciones necesarias para proveer servicios de telefonía móvil.
2.2.2. Por otro lado, existen los OMV que utilizan elementos de red propios, por lo que pueden crear sus propios planes y asumir otras funciones como conmutación, facturación o atención al cliente. Este tipo de OMV pueden sub-clasificarse, según las facilidades específicas que requieren del OMR para proveer servicios telefonía móvil, en OMV livianos, OMV medianos y OMV completos.
2.3. OPS indica que ha solicitado a las demandas: (i) ofertas de facilidades para operar como OMV completo ya que cuenta con elementos de red requeridos, salvo espectro radioeléctrico; y (ii) ofertas de planes para operar como OMV Revendedor de Planes. Señala que, sin perjuicio de lo anterior, las ofertas que ha recibido de las demandadas no distinguen qué elementos de red o facilidades incluyen y que los precios ahí señalados son superiores a los precios que las demandadas cobran a sus clientes minoristas, lo que constituiría una infracción a lo ordenado por la Sentencia. Por último, indica que las ofertas constituyen en sí misma una negativa de venta por su irracionalidad económica y efectúa un análisis particular de cada oferta, conforme se da cuenta en los párrafos siguientes.
2.4. Respecto de Telefónica efectúa un análisis de su oferta de 5 de agosto de 2013 sobre el precio de tráfico de internet móvil y precio de servicios de voz de uno de sus planes multimedia. La actora concluye de este análisis que los precios mayoristas contenidos en la oferta de Telefónica serían muy superiores al precio que ésta cobra a sus clientes minoristas por estos dos servicios.
2.5. Respecto de Claro, la actora efectúa un análisis de su oferta de junio de 2013, en lo que respecta al precio sobre tráfico de internet móvil y llega a la misma conclusión que respecto de Telefónica. A su vez, indica que la primera oferta de Claro fue pública ya que fue puesta en su página web y que ese debiese ser el criterio que adopten todas las demandadas respecto de sus ofertas.
2.6. En cuanto a Entel, OPS analiza la oferta de enero de 2013 en lo referente al precio de tráfico de internet móvil, llegando a la misma conclusión que respecto de Telefónica y Claro. Agrega que Entel envió una nueva oferta en diciembre de 2013, la que tampoco cumpliría con lo dispuesto en la Sentencia. Indica, respecto de esta última oferta, que Entel habría reconocido que ésta es de reventa y que le garantizaría márgenes de 10-12%, los que a juicio de OPS serían insuficientes para cubrir demás costos.
2.7. De la revisión de las ofertas de las tres demandadas, OPS concluye que las demandadas buscarían imponer condiciones de comercialización que constituirían una negativa de venta al carecer de racionalidad económica. Además, ante el eventual argumento de que existen OMV que han entrado al mercado aceptando las ofertas que se denuncian como anticompetitivas, indica que estos OMV tendrían una participación modesta en el mercado debido a maniobras anticompetitivas de los OMR y que es probable que sean planes diseñados especialmente para ellos con el objeto de evitar la entrada de competidores.
2.8. Respecto al mercado relevante, índices de concentración y condiciones de entrada al mercado, hace un análisis similar a Netline. Asimismo, acusa la existencia de comportamiento estratégico por parte de las demandadas, las que, al tener poder de mercado, impiden o dificultan la entrada de nuevos competidores.
2.9. Atendido lo expuesto, la demandante OPS solicita a este Tribunal acoger la demanda interpuesta, declarar o disponer lo siguiente:
(i) Que las demandadas han infringido el artículo 3º del D.L. Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a OPS que han consistido en negar injustificadamente la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV que le permita operar en el mercado de telefonía móvil;
(ii) Que las demandadas presenten, en el menor plazo posible, ofertas de facilidades y/o reventa que cumplan con lo ordenado por la Sentencia;
(iii) Que las demandadas se abstengan de seguir ejecutando conductas como las reprochadas, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores; y,
(iv) Que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o lo que este Tribunal determine.
3. Demanda de Telecomunicaciones Max Limitada
El 3 de octubre de 2014, la sociedad Telecomunicaciones Max Limitada (en adelante, “Telcomax”) interpuso una demanda en contra de Telefónica, Claro y Entel, imputándoles haber infringido el artículo 3° del D.L. N° 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia, indicando que las demandadas ya fueron condenadas por idénticas conductas por la Excelentísima Corte Suprema y que no han cumplido con dicha Sentencia. La demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 286-14 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 30 de abril de 2015, rolante a fojas 6.402.
La demanda de Telcomax se funda en las siguientes consideraciones:
3.1. Indica que es titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil por Decreto Supremo Nº 120 de julio 2009 y que su objeto principal es el desarrollo del negocio de OMV para complementar con servicios de datos y telefonía, la oferta de televisión satelital que ofrece su matriz TuVes S.A..
3.2. Señala que en el último trimestre del año 2010 inició conversaciones con los OMR nacionales con el objeto de obtener de ellos ofertas de facilidades mayoristas para OMV. Indica que a partir de dichas conversaciones confirmó la necesidad de implementar una plataforma MVNE, necesaria para operar o lanzar un OMV en un corto plazo, y que el directorio de su matriz le habría exigido contar con, al menos, un cliente mayorista para el servicio MVNE para compartir los altos costos de inversión y garantizar ingresos futuros. Los eventuales clientes con los que se reunieron manifestaron no estar en condiciones de empezar un negocio como OMV debido a que las condiciones de precios mayoristas imperantes en la industria no permitían un negocio rentable. En atención a estas negativas, su matriz debió postergar el negocio de OMV a fines del primer trimestre de 2011, lo que le generó una alza en la tasa de abandono mensual de su negocio de televisión digital, ya que no contaba con los elementos necesarios para efectuar una oferta que le permita competir con otras ofertas conjuntas de telefonía fija e internet efectuadas por otras empresas.
3.3. Expone que, en mayo de 2014, su matriz TuVes S.A. requirió a Telcomax solicitar ofertas de facilidades de los tres principales OMR. Las ofertas que recibió contravendrían los criterios impuestos por la Sentencia ya que no permitían el ingreso de los OMV al mercado de telefonía móvil, en condiciones competitivas, en cualquiera de las modalidades de operación de un OMV, a elección de este último.
3.4. Respecto de Telefónica, efectúa un análisis de la oferta de 25 enero de 2014, y concluye que Telcomax no podría ofrecer servicios equivalentes a los planes multimedia de Telefónica, ya que la oferta que ésta le efectuó contiene precios excesivos y discriminatorios respecto de los precios que Telefónica aplicaría en dichos planes (en sus cálculos consideraría una tasa de uso del 80%).
3.5. En relación a Entel, efectúa un análisis de su oferta de julio de 2014 y señala que ésta no le serviría para competir en el mercado como un OMV. Lo anterior ya que, por ejemplo, el servicio de telefonía local inalámbrica de Entel que Telcomax necesitaría incorporar como complemento al servicio que presta de televisión de pago, funcionaría sobre su red móvil; y que los precios de la oferta de Entel por este servicio serían excesivos y discriminatorios respecto de los precios que ésta cobraría a sus clientes minoristas por el mismo servicio.
3.6. Respecto de Claro, efectúa un análisis de la oferta de abril de 2014 en relación con los planes multimedia ofrecidos por Claro a sus clientes minoristas y concluye que los precios de esta oferta son excesivos y discriminatorios al compararlos con los precios minoristas que ésta aplica en sus planes multimedia de venta minorista.
3.7. Señala que todas las ofertas que ha recibido de las demandadas le impiden competir como OMV frente a los precios que ellas mismas ofrecen a sus clientes minoristas, indicando que los segmentos de mercado donde le darían márgenes positivos son muy pocos y que corresponderían a clientes de prepago de poco consumo. Adiciona que las demandadas no han incluido en sus ofertas la modalidad de reventa de planes con un descuento que le permita un margen razonable al OMV, equivalente a los costos de comercialización y atención de clientes del OMR, incluyendo el subsidio a terminales que aplicaría el mismo OMV.
3.8. En cuanto al eventual argumento a favor de las demandadas acerca de que existirían OMV operando en el mercado con las ofertas que reprocha, Telcomax hace una argumentación similar a OPS señalando que estos OMV tendrían una participación modesta en el mercado debido al actuar anticompetitivo de los OMR.
3.9. Respecto al mercado relevante y las condiciones de entrada, Telcomax efectúa el mismo análisis que OPS. En cuanto a la concentración, utiliza datos de la Subtel a junio de 2014 y señala que las demandadas tendrían a esa fecha el 96,93% del mercado de telefonía móvil. Asimismo, también acusa la existencia de comportamiento estratégico por parte de las demandadas, las que, al tener poder de mercado, impiden o dificultan la entrada de nuevos competidores.
3.10. Atendido lo expuesto, la demandante Telcomax solicita a este Tribunal acoger la demanda interpuesta, declarar o disponer lo siguiente:
(i) Que las demandadas han infringido el artículo 3º del D.L. Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a Telcomax que han consistido en negar injustificada la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV que le permita operar en el mercado de telefonía móvil;
(ii) Que las demandadas presenten, en el menor plazo posible, ofertas de facilidades y/o reventa que cumplan con lo ordenado por la Sentencia;
(iii) Que las demandadas se abstengan de seguir ejecutando conductas como las reprochadas, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores; y,
(iv) Que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o lo que este Tribunal determine.
4. Contestaciones de Claro a las demandas de autos
El 22 de abril de 2014, mediante presentación de fojas 708, Claro contestó las demandas presentadas por Netline y OPS. Luego, el 30 de marzo de 2015, mediante presentación de fojas 708, Claro contestó la demanda presentada por Telcomax. En estas presentaciones Claro solicitó el rechazo de las demandas presentadas en todas sus partes, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación se exponen:
4.1. En sus contestaciones, Claro indica que la intención de la demandas sería fijar los precios y condiciones contenidos en la oferta de facilidades de Claro e intentar acomodarlos a sus expectativas. Añade que las ofertas de Claro (i) cumplirían con los requisitos exigidos por en la Sentencia; (ii) cumplirían con los requisitos adicionales solicitados por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, la “FNE”) en el marco de la investigación 2078-12; (iii) cumpliría con los requisitos solicitados por la Subtel en el reglamento de OMV (hoy sin vigencia) y con las observaciones que ésta hizo en la investigación de la FNE; y (iv) permitirían la operación rentable de un OMV eficiente.
4.2. Señala que, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia, presentó una oferta de facilidades el 19 de abril de 2012, la cual fue puesta a disposición de eventuales interesados, publicada en la página web de la compañía y entregada a la FNE. Indica que dicha oferta cumplía con los requisitos de contener criterios uniformes, generales, objetivos y no discriminatorios y que permitían a un OMV competir directamente con Claro en la prestación de servicios a clientes finales.
4.3. Luego, indica que, en el marco de la investigación de la FNE y dado los cambios solicitados por ésta, realizó una nueva oferta de facilidades que quedó a disposición de eventuales interesados a partir del 18 de junio de 2013, la que no fue publicada en la página web de la compañía por expresa solicitud de la FNE. Agrega que, a la fecha del emplazamiento de las demandas de Netline y OPS y antes de la presentación de la demanda de Telcomax (en abril de 2014), Claro habría concordado una nueva oferta de facilidades con la FNE que aplicaría los precios de los nuevos cargos de acceso contenidos en el Decreto Supremo de fijación tarifaria.
4.4. Expone que sus ofertas permiten la operación de cualquier tipo de OMV desde un full a un light o estándar hasta un OMV revendedor de planes, ya que las facilidades contenidas en ella consideran no solo servicios de red sino que también servicios adicionales asociados a la operación del negocio de OMV, alguno de los cuales pueden ser contratados tanto a Claro como a terceros.
4.5. Respecto a la imputación relativa a que los precios contenidos en sus ofertas estrangularían los márgenes de un OMV, Claro señala que los presupuestos utilizados por las demandantes para configurar esta conducta serían errados si se toma en consideración los precedentes jurisdiccionales y la doctrina más exigente. En efecto, si se aplicara el estándar utilizado en EEUU, las demandantes debiesen probar que los precios de las ofertas serían minoristas predatorios; y, si se aplicara el estándar de la Comisión Europea, las demandantes debiesen aplicar el test del competidor igualmente eficiente.
4.6. Respecto a la imputación relativa a que los precios contenidos en sus ofertas le entregarían a las demandadas un margen negativo que les impediría competir con los OMR, señala que el procedimiento infraccional no sería adecuado para subsidiar empresas menos eficientes mediante la fijación de precios de acceso a facilidades. Además, indica que los precios mayoristas serían más bajos que los precios minoristas y permitirían a los OMVs obtener márgenes positivos.
4.7. Respecto a la imputación de las demandas relativa a que las ofertas de facilidades no estarían configuradas con el nivel de detalle exigido en la Sentencia, Claro señala que la Subtel indicó en un escrito presentado a este Tribunal (en el marco de los autos Rol 139-07) que la oferta de Claro era amplia y que abarcaba tanto OMV prestadores de servicios como OMV completos. Agrega que no sería posible ni necesario que la oferta contemple una parrilla completa de planes de Claro, porque éstos cambian constantemente.
4.8. Respecto a la imputación de que las condiciones comerciales y precios cobrados a los clientes minoristas serían más favorables que aquellos contenidos en las ofertas mayoristas, Claro señala que las relaciones comerciales con clientes minoristas no serían comparables con las relaciones comerciales con clientes mayoristas u OMV, ya que se trataría de clientes diferentes. Señala, en efecto, que las diferencias no se dan solo en el ámbito de los montos y riesgos involucrados en la relación de negocios con un OMV, sino que también por medio de costos adicionales relacionados con las interfaces y servicios administrativos disponibles para OMV, junto con aquellos asociados a la forma de utilización de la red.
4.9. Claro indica que lo que la Sentencia ordena es la presentación de una oferta de facilidades y/o de reventa de planes, siendo facultativo para el OMR elegir entre cualquiera de ellas. A su vez, respecto a cómo deben interpretarse los criterios señalados en la Sentencia en relación con las ofertas, señala: (i) que la generalidad exigida de las ofertas se refiere a la amplitud de los términos de ésta y no a la generación de tratamientos especiales para cada OMV o a la inclusión de la totalidad de los planes minoristas; y (ii) que la exigencia de no discriminación requiere un tratamiento igualitario para los OMV y no la igualdad de condiciones o precios contenidos en la oferta mayorista con los de clientes minoristas.
4.10. Agrega que Claro ha contestado las solicitudes de las demandadas, tal como éstas lo habrían reconocido en sus demandas, y que han sido éstas las que no han tenido una intención seria de firmar un acuerdo de facilidades con Claro ni de corregir las ofertas en base a las consideraciones señaladas en la demanda.
4.11. En cuanto al mercado relevante involucrado en autos, Claro distingue entre un mercado aguas abajo correspondiente al de “servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional” y un mercado mayorista correspondiente al de “servicios de acceso a las facilidades de red o reventa a planes para la prestación de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional”. Si bien la definición que entrega del mercado minorista la toma de la definición entregada por este Tribunal y por la Excelentísima Corte Suprema en el marco del proceso Rol 139-07, señala que, en términos generales, el mercado relevante cambió desde dicho proceso, ya que en la actualidad los servicios de voz han perdido importancia en relación con los servicios por transmisión de datos.
4.12. Indica que los servicios asociados a la entrega de equipos terminales para telefonía móvil no serían parte del mercado relevante, ya que nada se le imputaría a las demandadas respecto a la prestación de estos servicios y se trataría de un mercado accesorio desafiable.
4.13. Respecto a los índices de concentración en el mercado, indica que éstos han ido decreciendo exponencialmente con la entrada de nuevos actores. Añade que ambos mercados son altamente competitivos y dinámicos. En cuanto a la posición de Claro en los mercados relevantes identificados, señala que Claro ha sido una empresa desafiante en este mercado y que gracias a sus esfuerzos económicos y tecnológicos ha alcanzado la posición de mercado que hoy ostenta, la que no puede ser calificada como dominante ni es comparable con la de los otros OMR.
4.14. Luego Claro interpone las siguientes excepciones y defensas:
4.14.1. Falta de legitimación activa de las demandantes, ya que la FNE sería la única legitimada para velar por el cumplimiento de la Sentencia, en conformidad con el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211;
4.14.2. No se configuraría abuso de posición dominante, ya que, tal como se señaló, Claro no tendría posición de dominio en el mercado ni se ha imputado por las demandantes ni concurre en la hipótesis la existencia de un abuso de posición dominante colectiva.
4.14.3. No se configuraría, en los hechos, un estrangulamiento de márgenes ni una discriminación de precios, lo que ya fue analizado con anterioridad. Tampoco se configurarían en la especie los requisitos exigidos por este Tribunal para acreditar la existencia de una negativa de venta, ya que (i) Claro no tiene posición dominante en el mercado de autos; y (ii) la eventual negativa no tiene la aptitud para afectar la capacidad competitiva de los OMV, toda vez que la red de Claro no constituiría facilidad esencial y no existiría acuerdo entre los OMR para negar conjuntamente un acceso a la red. Agrega que la petición de sancionar por negativa de venta sería contradictoria con la petición de sancionar por estrangulamiento de márgenes y discriminación de precios, toda vez que, si existió negativa, mal podrían darse las otras dos conductas.
4.15. Por último, en cuanto a la multa solicitada por las demandantes, indica que en la especie no concurriría el agravante de reincidencia señalado por las demandantes y que sí concurrirían como circunstancias atenuantes: (i) la colaboración que Claro habría prestado en la investigación de la FNE; (ii) la ausencia de un beneficio económico y los altos costos en los que ha debido incurrir para efectos de realizar las ofertas a OMV; y (iii) que Claro ha actuado de buena fe.
5. Contestaciones de Entel a las demandas de autos
El 22 de abril de 2014, mediante presentación de fojas 755, Entel contestó la demanda presentada por Netline. Luego, en la misma fecha, mediante presentación de fojas 783, Entel contestó la demanda presentada por OPS. Por último, el 21 de abril de 2014, mediante presentación de fojas 6.312, Entel contestó la demanda presentada por Telcomax. En estas presentaciones Entel solicitó el rechazo de las demandas presentadas en todas sus partes, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación se exponen:
5.1. Indica Entel que, respecto de las demandas de Netline y OPS, la única conducta efectivamente imputada sería el incumplimiento de la obligación impuesta en el número II de la Sentencia, consistente en la obligación de hacer oferta de facilidades y/o reventa. Al respecto señala que dicha obligación no supone un deber de Entel de negociar con sus competidores, sino que solo el deber de presentar dichas ofertas, lo que habría realizado oportunamente y de buena fe.
5.2. Respecto de la demanda de Telcomax, señala que Entel entregó una oferta, la que fue previamente aprobada por la FNE y que Telcomax confesó haber recibido dicha oferta, pero que luego, de forma inexplicable, le acusó de una supuesta negativa de venta. Agrega que el único interés invocado por Telcomax para ser OMV –complementar su oferta de televisión pagada, ya que habría perdido clientes por no tener una oferta paquetizada– sería inverosímil dada la experiencia que ha tenido en el mercado DirectTV (servicio de tv cable sin telefonía fija).
5.3. En cuanto al mercado de las telecomunicaciones, señala que éste se caracteriza por el fenómeno de la convergencia, es decir, por la capacidad de prestar diversos servicios mediante el uso de una misma red. Expone que esto permite que la competencia ocurra entre las distintas plataformas de red, lo que genera una alta interdependencia entre los distintos servicios de telecomunicaciones, no solo por las relaciones de sustitución o complementariedad, sino que también por los altos costos compartidos, ya que utilizan la misma infraestructura de red.
5.4. Entel indica que el fenómeno de la convergencia antes señalado afecta también la determinación de quiénes tienen dominancia en un mercado, ya que, tratándose de servicios interdependientes, la existencia de poder de mercado dependerá de la capacidad de los competidores de replicar ofertas conjuntas de otros. Así, las posiciones de los actores no pueden construirse en función de un solo segmento, sino que tiene que mirarse el mercado de las telecomunicaciones en general. Añade que el acceso móvil es el único segmento de las telecomunicaciones donde no existe un operador que cuente con una participación de mercado que le permita actuar con independencia de sus competidores o de los consumidores, o que posea un activo irreplicable.
5.5. En cuanto a cómo se estructura el mercado de la telefonía móvil, señala que, a la fecha de las contestaciones, operaban cinco plataformas de cobertura nacional que cuentan con concesiones para frecuencia de espectro radioeléctrico (Entel, Telefónica, Claro, VTR y Nextel, hoy WOM); cinco OMV (Virgin, GTD Telesur, Nómade, Falabella y Netline); y un operador de telefonía satelital (Interexport). Además, existirían aproximadamente treinta empresas que habrían solicitado a la Subtel una concesión para operar como OMV.
5.6. Señala en sus contestaciones que sus ofertas cumplen con la Sentencia y permiten el desarrollo de un OMV eficiente, indicando que, de acuerdo a la Sentencia, los OMR tendrían flexibilidad para optar entre una oferta de facilidades o una oferta de reventa de planes, ya que en los casos que la autoridad ha exigido la entrega de ambas modalidades de oferta, así lo ha dicho expresamente. Respecto a las condiciones que establece la Sentencia respecto de las ofertas de facilidades y/o reventa, señala que éstas deben interpretarse de forma armónica, y que lo que requiere la Sentencia es que los términos y condiciones de dichas ofertas tengan una justificación económica racional, aplicable a todos los que se encuentran en una misma situación, sin establecer diferencias arbitrarias.
5.7. Entel indica que, en cumplimiento de la Sentencia, ha puesto a disposición de los OMV tres ofertas mayoristas de reventa de servicios: (i) la primera de ellas es de 22 de abril del 2012, la que sin perjuicio de ser una oferta completa, Entel se puso a disposición de los OMV interesados para negociar términos individuales; (ii) la segunda es de enero 2013 , que es resultado de las negociaciones con la FNE, quien solicitó que la oferta sea “incompleta”, es decir, que solo contemple condiciones esenciales de los servicios y que se refiera solo a la reventa de minutos, datos y SMS a granel; (iii) por último, la tercera oferta de 13 noviembre de 2013, que corresponde a una oferta comercial equivalente a la suscrita entre Entel y Falabella Móvil en junio de 2012 con menores exigencias de tráfico. Lo anterior, habría sido la condición impuesta por la FNE para proceder al cierre de la investigación que se estaba llevando a cabo respecto del cumplimiento de la Sentencia.
5.8. En cuanto a la imputación de que Entel habría incurrido en conductas exclusorias, señala que esto no sería así por diversos argumentos. Entel no tiene posición dominante en el mercado de forma individual, ya que los otros OMR pueden ofrecer el acceso al mismo insumo que requieren para operar, y que tampoco tiene ni se alegó la existencia de posición dominante colectiva. Además, indica que: (i) respecto a la imputación de estrangulamiento de márgenes, ésta dependería de la existencia de un deber de negociación o contratación con competidores (duty to deal), y que la Sentencia solo habría establecido la obligación de formular una oferta; (ii) las acusaciones de estrangulamiento de márgenes y negativa injustificada de venta serían contradictorias; (iii) los precios ofrecidos por Entel permitirían un negocio viable para OMV, lo que se demuestra con la situación exitosa de Falabella Móvil; (iv) la acusación por discriminación de precios respecto de los clientes minoristas no sería seria, pues estos clientes tendrían una posición jurídica y económica que no es equivalente a la de un distribuidor mayorista, por el impacto que este último tiene en la calidad de red, entre otros; y (v) la acusación de exclusión carece de fundamento económico, ya que no existirían incentivos de parte de Entel de excluir a competidores de mediana o baja entidad pero sí otorgar acceso a competidores como Falabella Móvil, la que depende de una empresa reconocida en el mercado del retail, con una gran base de datos.
5.9. A su vez, Entel señala que ha actuado de buena fe en el cumplimiento de la Sentencia. Al respecto expone que, luego de su intento por dar cumplimiento incidental a la Sentencia en esta sede, que fue rechazado, colaboró activamente con la investigación de la FNE, la que dio su aprobación a la segunda y a la tercera oferta, ambas mencionadas con anterioridad.
5.10. Por último, en relación a la contestación de Telcomax, señala que ésta se encontraría prescrita, ya que habría transcurrido el plazo establecido en el artículo 22 inciso 5 del D.L. N° 211.
6. Contestaciones de Telefónica a las demandas de autos
El 22 de abril de 2014, mediante presentación de fojas 811, Telefónica contestó las demandas presentadas por Netline y OPS. El 21 de abril de 2014, mediante presentación de fojas 6.335, Telefónica contestó la demanda presentada por Telcomax. En estas presentaciones Telefónica solicitó el rechazo de las demandas presentadas en todas sus partes, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación se exponen:
6.1. Indica que el mercado de la telefonía móvil se encuentra completamente abierto al ingreso de los OMV, lo que se demostraría por el ingreso exitoso de empresas como Virgin Mobile y Falabella Móvil. Agrega que la razón por la cual los demandantes no han podido competir en este mercado es la errada estrategia de negocios que han buscado implementar y la falta de eficiencia productiva. Además, ésta señala que no es cierto ni posible que Telefónica haya efectuado conductas con el objeto de excluir OMV ya que Telefónica es el operador móvil con red líder en el mercado mayorista y el que más contratos de facilidades ha suscrito con distintos OMV.
6.2. Telefónica señala que la Sentencia habría impuesto a las requeridas una sanción –la multa– y una medida preventiva, consistente en la obligación de efectuar una oferta de facilidades y/o reventa de planes. Agrega que, atendida esta naturaleza preventiva, la existencia de esta obligación no obstaría a la existencia de negociaciones particulares con cada OMV, ya que, en los hechos, constituiría una base sobre la cual se deben suscribir contratos de facilidades que posibiliten el ingreso de nuevos actores al mercado de la telefonía móvil. Señala, asimismo, que es una medida que impone una obligación de hacer que carece de contornos claros, lo que produce incertidumbre respecto de las partes obligadas a ella, dejándolas en una situación de indefensión.
6.3. Expone que, ya en el año 2008, Telefónica se convirtió en el primer OMR en suscribir un contrato de acceso a facilidades y reventa de planes con un OMV, sin perjuicio de mantener otras negociaciones activas que se tradujeron en los años siguientes en otros contratos de facilidades con OMV. Señala que, desde que la Sentencia quedó ejecutoriada, Telefónica le habría dado cumplimiento y habría puesto a disposición de los OMV tres ofertas de facilidades la primera de ellas acompañada el 16 de abril de 2012 a la FNE; y las ofertas segunda y tercera de 5 de agosto de 2013 y 24 de diciembre de 2013, respectivamente, las que fueron incorporando las sugerencias hechas por la FNE al efecto. Indica, además, que todas las modificaciones habrían sido informadas a los OMV, algunos de los cuales habrían acordado modificaciones a sus contratos de facilidades en base a dichas actualizaciones.
6.4. Respecto a los contratos que Telefónica ha suscrito con diversos OMV, señala los siguientes:
(i) En el año 2008, Telefónica habría suscrito un contrato de servicios para la operación de concesionario de servicio público telefónico móvil con la empresa Blue Two Chile S.A., relacionada a la Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A. o Telsur. Indica que esta última compañía decidió finalmente no darle aplicación práctica a dicho contrato. Sin perjuicio de ello, en febrero de 2011 Telsur suscribió un nuevo acuerdo con Telefónica, el que seguiría vigente hasta la fecha de la contestación, sin perjuicio de algunas modificaciones.
(ii) Virgin Mobile habría suscrito con Telefónica un contrato para la reventa de servicios de telefonía móvil bajo la modalidad de OMV en agosto de 2011, a través de una de sus empresas relacionadas. Destaca que, en menos de dos años, este OMV habría alcanzado un 1% de participación del mercado, gracias a sus inversiones en publicidad y buena gestión comercial;
(iii) Telestar y Telefónica firmaron un contrato de telefonía móvil bajo la modalidad de OMV en agosto de 2013, el que tomó de base la segunda oferta de facilidades de la actora, sin perjuicio de que el contrato se modificó en diciembre del mismo año producto de las condiciones contenidas en la tercera oferta de facilidades de Telefónica. Indica que esta empresa prestaría servicios de telefonía móvil prepago a través de Colo Colo Móvil;
(iv) En febrero de 2012, Netline y Telefónica habrían suscrito un contrato de facilidades que se encontraría vigente a la fecha de la contestación de su demanda. Agrega que este contrato fue modificado en beneficio de Netline y que a pesar de que Telefónica ha puesto a disposición de esta empresa las ofertas de facilidades que tenían mejores condiciones que el contrato vigente, Netline no habría solicitado una actualización del contrato en base a estas nuevas condiciones.
6.5. A finales del año 2013, Telefónica suscribió con el OMV Simple un contrato de facilidades. Indica que este OMV habría ingresado al mercado con una oferta minorista de prepago con tarifa fija por cada tipo de servicio y que privilegia la virtualidad de la relación con sus usuarios, por lo que no cuenta con sucursales físicas ni vende equipos.
6.6. Agrega que todos los OMV con entradas exitosas han tenido propuestas de negocio diferenciadas de la propuesta de los OMR y la mayoría ha ingresado con ofertas de prepago con tarifas fijas. Respecto a los demandantes OPS y Telcomax, indica que no han existido verdaderas negociaciones entre ellas y Telefónica.
6.7. En lo que respecta al mercado relevante, identifica dos mercados relevantes afectados: el primero, correspondiente al “Mercado mayorista de servicios de acceso a recursos específicos o facilidades de red de los OMR y de venta mayorista de minutos de voz, mensajería e internet móvil”, en donde los OMR actuarían como oferentes y los OMV como demandantes. Los servicios prestados en este mercado serían el acceso a redes públicas de comunicaciones móviles y facilidades asociadas, servicios de interconexión de originación de tráfico de voz y datos y Roaming. Indica, también, que en este mercado existiría una intensa competencia entre Entel, Telefónica y Claro y que ninguna de ellas, individualmente consideradas, tendrían poder de mercado, por lo que los servicios proveídos por los OMR se percibirían como sustitutos cercanos por los OMV. Agrega que no existiría un actuar coordinado de las demandadas y que los incentivos económicos de cada una de ellas sería otorgar acceso a los OMV.
6.8. Un segundo mercado identificado por Telefónica sería el mercado minorista de provisión de servicios de telefonía móvil a clientes finales (excluye cliente empresas o corporativo) y, específicamente, el submercado de servicios de prepago (excluye los servicios de postpago). Indica que existen diferencias importantes entre los servicios de prepago y postpago que los harían pertenecer a mercados diferentes y que lo mismo ocurriría entre los servicios minoristas a clientes empresa o corporativos y los servicios de telefonía a clientes personas naturales. Agrega que Claro, Entel y Telefónica tienen una alta participación en este segmento de mercado.
6.9. Señala que existirían otros segmentos incluidos en los mercados relevantes definidos: el segmento de internet móvil y el sub mercado de MVNE (Mobile Virtual Network Enablers) y MVNA (Mobile Virtual Network Aggregator).
6.10. En lo que respecta a la experiencia comparada de los OMV, indica que en ninguna parte del mundo se ha obligado a los OMR a subsidiar a empresas ineficientes y que exigirían como requisito que las empresas de OMV tengan planes comerciales racionales. En cuanto a esto último señala que, en general, al estar saturado el mercado de la telefonía móvil, es esperable que los usuarios que pueden ser captados por los OMV sean de aquellos que tienen menor disposición a pagar, por lo que lo racional sería que los OMV apunten al mercado de prepago. Añade que las demandantes pretenderían entrar a mercados saturados sin realizar ninguna inversión relevante en innovación ni desplegar un esfuerzo comercial para identificar nichos de consumidores marginados por la oferta actual de telefonía móvil.
6.10.1. Luego, Telefónica interpone las siguientes excepciones de forma: (i) incompetencia absoluta de este Tribunal para regular el precio mayorista de los servicios de telefonía móvil; (ii) cosa juzgada (respecto de las demandas de Netline y OPS); y (iii) improcedencia de la acción. Respecto a las alegaciones de fondo, señala que no se han verificado en la especie los elementos objetivos y subjetivos del tipo infraccional. En específico, respecto de los elementos objetivos del tipo infracción señala:
6.10.2. Que Telefónica habría dado cumplimiento a la Sentencia, ya que formuló la oferta de facilidades y/o reventa dentro de plazo y todas sus versiones tuvieron por efecto dar cumplimiento a lo ordenado por la Sentencia. Además, las ofertas cumplirían con los criterios de generalidad (estrían destinadas a todo tipo de OMV), uniformidad (sus términos son comunes o equivalentes), objetividad (disponibilidad de atender requerimientos específicos de cada interesado) y no discriminación (sus términos y condiciones estarían justificados técnica y económicamente y serían equivalentes para todo OMV que presente mismas características). Agrega que la FNE habría revisado la primera oferta y que a partir de sus observaciones es que se formularon las ofertas segunda y tercera.
6.10.3. Que la oferta de Telefónica no contendría cláusulas anticompetitivas que alegan las demandantes y rebate cada una de las cláusulas identificadas por ellas.
6.10.4. Que no se configurarían los requisitos exigidos por este Tribunal y por la Excelentísima Corte Suprema para considerar que ha existido una negativa de venta, toda vez que: (i) Telefónica habría formulado tres versiones completas de su oferta; (ii) los OMV eficientes productivamente no verían afectada su capacidad de actuar o seguir actuando en el mercado; (iii) los OMR competirían intensamente en el mercado mayorista de facilidades; y (iv) las demandantes no han estado dispuestas a aceptar condiciones comerciales normales.
6.10.5. Que no se configurarían los presupuestos para considerar que ha existido estrangulamiento de márgenes, ya que Telefónica no tendría posición dominante en la provisión del insumo (acceso a la red) y los pecios de las ofertas si permitirían a los OMV competir en el mercado minorista identificado, citando como ejemplo el caso de Virgin Mobile. Agrega que no existe justificación alguna para que las ofertas mayoristas incluyan un subsidio a los terminales móviles, ya que este no es el negocio principal de Telefónica y no constituyen un insumo esencial.
6.10.6. Que hay ausencia de una discriminación anticompetitiva, ya que lo que estaría prohibido en la sentencia es la discriminación entre distintos OMV y no entre éstos y los clientes minoristas.
6.11. Indica, a su vez, que los hechos denunciados no han afectado la libre competencia en el mercado ni han tendido a ello, puesto que ninguno de los OMR tiene poder de mercado y, desde la perspectiva de los OMV, todos los OMR se perciben como sustitutos respecto del acceso a la red. Añade que existe competencia entre los OMR para captar OMV y que existirían otros factores adicionales imputables a las demandantes que serían los causantes del hecho de que éstas no hayan ingresado al mercado en la forma esperada. En específico, indica cómo estos factores se deben a la ausencia de inversiones y a las malas decisiones de marketing adoptadas por las demandantes.
6.12. En relación a lo anterior, agrega que tampoco concurre en la especie el elemento subjetivo del tipo infraccional, toda vez que Telefónica ha efectuado actos positivos de competencia con los otros OMR en la prestación de servicios mayoristas, que se han traducido en una pluralidad de contratos suscritos con diversos OMV y en la existencia de negociaciones vigentes. Al respecto añade que ha actuado amparado en la confianza legítima en la autoridad ya que la FNE habría validado sus ofertas mayoristas.
6.13. Respecto de la demanda presentada por Netline, señala que ésta deberá desestimarse en virtud de la doctrina de los actos propios toda vez que ella, como OMV, tiene suscrito un contrato con de acceso a facilidades y planes para reventa con Telefónica.
6.14. En subsidio a las excepciones, defensas y alegaciones antes mencionadas, opone la excepción de prescripción de la acción. En subsidio a ello, solicita la eximición o reducción de la multa solicitada por las demandantes. Argumenta esta última solicitud en que Telefónica ha actuado de forma diligente y de buena fe, en cumplimiento de la Sentencia y, subsidiariamente, la argumenta en que la multa solicitada sería desproporcionada.
7. Resoluciones que reciben la causa a prueba.
7.1. A fojas 959, se recibió la causa a prueba de los roles acumulados 271-13 y 269-13 y a fojas 1.062 se fijaron como hechos pertinentes, substanciales y controvertidos, los siguientes: (1) Estructura, característica y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde el año 2011 y hasta la fecha de interposición de la última de las demandas; (2) Hechos y circunstancias que configurarían el incumplimiento por parte de las demandadas de su obligación de presentar ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. Términos y oportunidad de las mismas; y (3) Efectos de las conductas denunciadas en el o los mercados concernidos.
7.2. A fojas 6.471, se recibió la causa a prueba del rol acumulado 286-14 y a fojas 6519 se fijaron como hechos pertinentes, substanciales y controvertidos los siguientes: (1) Estructura, características, funcionamiento y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde el año 2011 y hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 3 de octubre de 2014. En particular: (a) Facilidades y servicios requeridos por los operadores móviles virtuales para poder prestar servicios de telefonía móvil a clientes minoristas, con distinción entre aquellos que sólo pueden ser obtenidos de operadores móviles a los que se les ha concesionado espectro radioeléctrico y aquellos que pueden desarrollar independientemente o contratar de terceros; (b) Efectividad de que los operadores móviles a los que se les ha concesionado espectro radioeléctrico son sustitutos entre sí en cuanto oferentes de facilidades de red y/o revendedores de planes para operadores móviles virtuales; y, (c) Similitudes y diferencias entre los servicios que los operadores móviles a los que se les ha concesionado espectro radioeléctrico proveen a clientes finales y los provistos a operadores móviles virtuales; (2) Ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales que habrían formulado Telefónica Móviles Chile S.A., Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y Claro Chile S.A. a Telecomunicaciones Max Limitada. Oportunidades y circunstancias en que dichas ofertas fueron solicitadas por Telecomunicaciones Max Limitada. Términos y condiciones de dichas ofertas de facilidades y/o reventa de planes en general y, en particular: (a) Efectividad de que las ofertas de facilidades no precisarían los elementos de red incluidos en ellas y de que sus precios no dirían relación con las facilidades y los servicios ofrecidos. Efectos en la competencia; (b) Efectividad de que las demandadas se habrían negado a formular ofertas de reventa de planes. Efectos en la competencia; (c) Efectividad de que los precios contenidos en las ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales impedirían prestar competitivamente servicios de telefonía móvil a clientes minoristas. Efectos en la competencia; y, (d) Efectividad de que las siguientes condiciones comerciales de las ofertas de facilidades y/o reventa de planes de las demandadas carecerían de razonabilidad económica y serían discriminatorias: (i) cobros de cargos de acceso; (ii) escalas de descuento por volumen; (iii) obligación de respetar el volumen de tráfico proyectado; (iv) facturación mensual mínima; y, (v) ausencia de subsidios respecto de equipos terminales. Efectos en la competencia; (3) Efectividad de que las ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales que las demandadas habrían formulado a Telecomunicaciones Max Limitada: (i) fueron aprobadas por la Fiscalía Nacional Económica o se ajustaron a recomendaciones dadas por ella; y, (ii) permitieron el ingreso de otros operadores móviles virtuales.
8. Prueba documental rendida en autos.
8.1. Documentos acompañados por Netline:
8.1.1 A fojas 93, (i) antecedentes legales de Netline; (ii) copia de comunicaciones relativos a ofertas de facilidades señalados en su demanda; (iii) copia de planes de telefonía móvil de Entel, Telefónica y Claro señalados en su demanda; (iv) archivo excel con modelamiento de la oferta minorista de las demandadas, en relación a los precios mayoristas ofrecidos; (v) acuerdo de confidencialidad de Entel; (vi) ofertas de facilidades de Claro de abril de 2012 y de junio de 2013; y (vii) oferta de facilidades de Telefónica de agosto 2013.
8.1.2 A fojas 237, (i) copia de la carta enviada por Telefónica en la que se adjunta oferta de facilidades vigente al 18 de diciembre de 2013; y (ii) planes banda ancha de Telefónica y Entel.
8.1.3 A fojas 352, acta notarial que certifica la entrada al sitio de internet de Claro.
8.1.4 A fojas 941, (i) copia de Oficio Ordinario N°0041/DJ-2 09 de la Subtel; (ii) copia de informe de archivo de la investigación FNE por licitación banda 700 Mhz; y (iii) recortes de prensa que dan cuenta de que el 2003 el Gerente Gral. de Netline fue premiado como empresario exitoso.
8.1.5 A fojas 1.470, (i) copia presentación de la FNE en autos Rol 139-07; (ii) copia de resolución de archivo de la investigación 2078-12, emitida por la FNE; (iii) copia de informe de archivo de la investigación 2078-12 de la FNE; (iv) copia de resoluciones y documentos del Consejo de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones español; (v) nota de prensa que informa multa impuesta por la UE a empresa ligada a Telefónica; (vi) copia de Reglamento sobre oferta de facilidades y reventa de planes para OMV de la Subtel; (vii) correo electrónico con Entel PCS; y (viii) actas notariales con revisión de las ofertas publicadas por demandadas e intercambio de comunicaciones con ellas.
8.1.6 A fojas 1.483, comparaciones de planes y tarifas de Telefónica, utilizando portal de la Subtel.
8.1.7 A fojas 1.498, acuerdo de entendimiento y confidencialidad suscrito con Entel.
8.1.8 A fojas 1.510, documentos que contienen modelamiento de la oferta minorista de las demandadas en relación a los precios mayoristas y el margen que obtendría un OMV.
8.1.9 A fojas 1.660, (i) copia de comunicaciones sostenidas con la Fiscalía Nacional Económica en el marco del cumplimiento de la Sentencia; (ii) copia de carta recibida del Concilio Nacional de Iglesias Evangélicas; (iii) copia de página web de Telecable, OMV español que presta servicios de postpago; y (iv) impresión de un blog que da cuenta que diversos OMV prestan servicios de postpago.
8.1.10 A fojas 1.839, (i) copia de la respuesta de solicitud de acceso a información pública de la CGR; y (ii) proyecto de DS N°28 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante, MTT) y Ordinario de la Subtel, acerca del reglamento de ofertas a OMV.
8.1.11 A fojas 3.376, acompaña Oficio de la Subtel en la que se señala que las ofertas de facilidades debiesen ser públicas.
8.1.12 A fojas 5.637, acompaña las memorias anuales de Telefónica de los años 2012 y 2013.
8.1.13 A fojas 5.646, cadena de correos y comunicaciones con Telefónica.
8.1.14 A fojas 5.674, acompaña (i) copia del informe «Competencia en el mercado chilenos: Una mirada transversal» de Fernando Medina y notas de prensa relacionadas a éste; y (ii) Nota de prensa con entrevista a gerente de Netline.
8.1.15 A fojas 5.869, oferta pública de reventa mayorista de servicios de telefonía móvil para OMV de Entel, enviada en octubre de 2014; adendas y cartas con Entel.
8.1.16. A fojas 5.901, (i) correo electrónico enviado por un cliente de Netline indicando su intención de cambiarse a Claro; y (ii) cotización plan empresa de Entel (precio minorista inferior al precio mayorista ofrecido).
8.1.17 A fojas 6.048, Decreto del MTT que aprueba contrato para la provisión del servicio de telefonía celular en favor de la Subtel.
8.2 Documentos acompañados por OPS:
8.2.1 A fojas 530: (i) ofertas mayoristas de Entel comunicadas a OPS en enero 2013 y diciembre 2013; (ii) oferta mayorista de Claro comunicada a OPS en junio 2013; y (iii) oferta mayorista de Telefónica comunicada a OPS en agosto 2013.
8.2.2 A fojas 1.616, copia del informe de Archivo de la investigación 2078-12 remitido al Fiscal Nacional Económico con ocasión de la fiscalización del cumplimiento de la Sentencia.
8.2.3 A fojas 1.861, (i) copia del Ordinario N°0041/DJ-2 09 de la Subtel; (ii) texto del documento en consulta ciudadana de reglamento sobre oferta de facilidades y reventa de planes para OMV; (iii) resolución exenta N°2300 de la Subtel; y (iv) publicación en diario oficial por la que se convoca a consulta ciudadana del texto del reglamento para OMV de la Subtel.
8.2.4 A fojas 2.317, comunicaciones entre OPS y Telefónica y acuerdo de confidencialidad suscrito con éste.
8.2.5 A fojas 2.380, comunicaciones entre OPS y Claro y acuerdo de confidencialidad suscrito con éste.
8.2.6. A fojas 2.421, comunicaciones entre OPS y Entel y acuerdo de confidencialidad suscrito con éste.
8.2.7 A fojas 2.380 y 2.835, comunicaciones con Claro.
8.2.8 A fojas 8.108, (i) aportes de antecedentes de la FNE en proceso Rol NC 42314; (ii) aporte de antecedente de la Subtel en mismo procedimiento; (iii) cartas enviadas a las demandadas; (iv) copia de convenio de interconexión celebrado con Telefónica; (v) contrato de interconexión celebrado con Claro; (vi) contrato de interconexión celebrado con Entel.
8.3. Documentos acompañados por Telcomax:
8.3.1. A fojas 6.065, (i) oferta de facilidades entregada por Telefónica el 2010, y 2014; (ii) oferta de facilidades entregada por Entel; (iii) oferta de facilidades entregada por Claro; y (iv) decreto que le otorga concesión de servicio público.
8.4. Documentos acompañados por Claro:
8.4.1 A fojas 1.578, (i) copia del informe de Archivo de la investigación 2078-12 remitido al Fiscal Nacional Económico con ocasión de la fiscalización del cumplimiento de la Sentencia; y (ii) copia resolución FNE en la que se ordena el archivo del expediente de fiscalización 2078-12.
8.4.2. A fojas 8.186, copia de contrato marco de servicios de telecomunicaciones celebrado con Compatel Chile Ltda.
8.5. Documentos acompañados por Entel:
8.5.1 A fojas 8185, (i) acta notarial que certifica búsqueda e ingreso a la página web www.gtel.cl; (ii) copia del informe de portabilidad de la Subtel; (iii) copia del informe anual sector telecomunicaciones año 2015 de la Subtel; (iv) copia del acuerdo de entendimiento y confidencialidad con Telestar S.A.
8.6. Documentos acompañados por Telefónica:
8.6.1. A fojas 1.724, (i) copia del contrato de servicio para la operación de concesionario de servicio público telefónico móvil y MOU celebrado con Blue Two S.A.; (ii) copia de acuerdos de confidencialidad suscritos con Telestar Móvil S.A., Tribe Mobile Inc.; (iii) copia del contrato de servicios para la reventa de servicios telefonía móvil bajo la modalidad de OMV celebrado con Compañía Nacional de Teléfonos, Telefonía del Sur S.A.; (iv) copia del MoU y de contrato de servicios para la reventa de servicios de telefonía móvil bajo la modalidad de OMV suscrito con Netline el 21 de febrero de 2012 y sus anexos; (v) copia de oferta comercial OMV con aspectos comerciales para un futuro acuerdo con Netline, de 8 julio 2011; (vi) copia de contrato de servicio para la reventa de telefonía móvil bajo la modalidad de OMV celebrado con Tribe Mobile Chile S.A. y sus anexos; (vii) copia de ofertas de Telefónica (primera, con vigencia desde 16 de abril de 2012; segunda, con vigencia desde el 5 de agosto de 2013; y tercera, con vigencia desde 23 de diciembre de 2013; (viii) copia del decreto de la Subtel que aprueba el reglamento sobre oferta de facilidades y reventa de planes para OMV; y (ix) copia impresa de intercambio de correos electrónicos con Netline.
8.6.2. A fojas 2.551, comunicaciones entre Telefónica y OPS.
8.6.3. A fojas 7.590, cadena de correos electrónicos con Telcomax.
8.6.4. A fojas 8.429, (i) Directivas del Parlamento Europeo sobre la materia; (ii) comunicaciones con Netline; (iii) copia del Oficio Ordinario de la Subtel sobre reglamento OMV; (iv) notas de prensa sobre la materia; (v) capturas de pantalla de páginas web de OMV españoles; (vi) copia de presentaciones de Telefónica ante la Subtel; (vii) copia de escritos principales de proceso por la demanda presentada por Mercopac S.A. en contra de Virgin, Rol 21.748-2015; y (viii) copias de facturas emitidas por Netline y Virgin a Telefónica;
8.7. Exhibiciones de documentos
8.7.1. A fojas 2.090 Entel exhibió, a solicitud de Netline, copia del acuerdo de confidencialidad suscrito con Netline.
8.7.2. A fojas 3.147, Virgin Mobile Chile S.p.A. (en adelante,“Virgin”), exhibió los siguientes documentos a solicitud de OPS de fojas 1.586: (i) copia del contrato celebrado con Telefónica, tres adenda y una modificación del mismo; (ii) copia de documentos relativos a la solicitud de concesión de servicio público de telefonía móvil; y (iii) copias de correos electrónicos intercambiados con Telefónica, las que contendrían las ofertas de facilidades y/o reventa de planes de telefonía móvil de ésta. Virgin complementa la exhibición acompañando documentos a fojas 3.638.
8.7.3. A fojas 3.166, Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur (en adelante, “Telsur”), exhibió los siguientes documentos, a solicitud de OPS de fojas 1.586: (i) copia del contrato celebrado con Telefónica, tres anexos y una modificación del mismo; (ii) copia del decreto de otorgamiento de la concesión de servicio público de telefonía móvil; (iii) copias de comunicaciones intercambiadas con entre GTD Grupo Teleductos S.A. (relacionada a Telsur) y Telefónica y Entel; y (iv) ofertas mayoristas de Telefónica de julio 2013 y diciembre 2013; una oferta mayorista de Entel, sin fecha; y una oferta mayorista de Claro de abril 2012.
8.7.4. A fojas 3.237 RedVoiss S.A. (en adelante, “RedVoiss”) exhibió los siguientes documentos, a solicitud de OPS de fojas 1.586: (i) copia de las propuestas comerciales de Claro, Entel y Telefónica; (ii) copia del decreto de otorgamiento de la concesión de servicio público de telefonía móvil; (iii) comunicaciones con las demandadas; y (iv) ofertas mayoristas entregadas por las demandadas.
8.7.5. A fojas 3.280, VTR Banda Ancha (Chile) S.p.A. exhibió, a solicitud de OPS de fojas 1.590, copia del contrato de arrendamiento recíproco de infraestructura de Telecomunicaciones suscrito con Entel; y contratos y comunicaciones relativas a ofertas de facilidades con las demandadas.
8.7.6. A fojas 3.369, Alfa Centauro S.A. (en adelante, “Alfa Centauro”) exhibió, a solicitud de OPS de fojas 1.625, copia del informe denominado “Análisis de las Condiciones Económicas necesarias para que las Ofertas Mayoristas de Servicios para la Operación Móvil Virtual permitan el ingreso de nuevos operadores al Mercado Móvil”.
8.7.7. A fojas 3.428, Telestar Móvil S.A. (en adelante, “Telestar”) acompañó al proceso los siguientes documentos que le habían ordenado exhibir según resolución de fojas 1.742: (i) copia del contrato de servicio de telefonía móvil bajo modalidad de OMV suscrito con Telefónica, junto a una modificación del mismo; (ii) diversas comunicaciones intercambiadas con representantes de Telefónica; (iii) oferta de Huawei y carta Gantt para implementación del proyecto y copia del finiquito del mismo; (iv) diversas comunicaciones intercambiadas con representantes de Entel; (v) acuerdo de confidencialidad suscrito con Entel; (vi) diversas comunicaciones intercambiadas con representantes de Claro; y (vii) copia del decreto de otorgamiento de la concesión de servicio público de telefonía móvil.
8.7.8. A fojas 4.006 y 5.003, Entel exhibió los siguientes documentos a solicitud de Netline de fojas 1.551 y 1.563 y de OPS de fojas 1.620: (i) copias simples de comunicaciones, tres ofertas de facilidades y acuerdos de intercambio mutuo de información confidencial suscrito con RedVoiss; (ii) comunicaciones con la FNE relativas a las ofertas de facilidades, las que incluyen una copia de las ofertas públicas de reventa mayorista de servicios de telefonía móvil de mayo 2012, enero 2013 y septiembre 2013; (iii) copia del contrato suscrito con Falabella Móvil y facturas y notas de crédito que dicen relación con el mismo; (iv) copia simple de comunicaciones enviadas al representante de Telestar Móvil S.A., en la que se adjuntan las ofertas mayoristas respectivas; (v) copia del contrato marco de Roaming Nacional suscritos con Centennial Cayman Corp. Chile S.A. (Nextel Chile) y sus anexos; de un contrato de confidencialidad y no revelación suscrito con esa misma parte y facturas electrónicas asociadas; (vi) copias de las ofertas públicas mayoristas y sus anexos; (vii) copia del acuerdo de intercambio mutuo de información confidencial, suscrito con OPS; (viii) listado con los veinte mayores clientes en facturación y los veinte clientes con mayor tráfico, junto a datos de facturación e ingresos de cada uno de ellos y contratos suscritos con algunos de ellos; y (ix) planes postpago ofrecidos a personas y empresas durante años 2012 y 2013.
8.7.9. A fojas 4.166 (complementada a fojas 4.466) y 4.960 Telefónica exhibió los siguientes documentos a solicitud de Netline de fojas 1.551 y 1.563 y de OPS de fojas 1.620: i) copias simples de comunicaciones con RedVoiss, junto con tres ofertas de facilidades y copia del compromiso de confidencialidad suscrito con ésta; (ii) comunicaciones con la FNE relativas a las ofertas de facilidades, las que incluyen una copia de las ofertas públicas de reventa mayorista de servicios de telefonía móvil; (iii) copia del contrato suscrito con Tribe Mobile Chile S.p.A. (Virgin) junto con sus anexos, modificaciones, facturas y notas de crédito asociadas; (iv) copias de las ofertas públicas mayoristas y sus anexos de agosto 2013 y diciembre 2013; (v) tabla que contiene las tarifas de prepago vigentes durante los años 2012 y 2013 con sus condiciones comerciales; (vi) copia de cartas enviadas a OPS con copia de las ofertas mayoristas de Telefónica y copia del compromiso de confidencialidad suscrito con ésta; (vii) archivadores con las condiciones de contratación generales de planes postpago comercializados en 2012 y 2013, con indicación de aquellos comercializados para Pymes; (viii) nómina con los veinte mayores clientes en facturación y los veinte clientes con mayor tráfico, junto a datos de facturación e ingresos de cada uno de ellos y contratos suscritos con algunos de ellos; y (ix) copia de la oferta mayorista de Telefónica de agosto de 2013, de diciembre de 2013 y de enero de 2014 junto con cartas en las que se la remite a diversos OMV.
8.7.10. A fojas 4.275 y 4.969 Claro exhibió los siguientes documentos a solicitud de Netline de fojas 1.551 y 1.563 y de OPS de fojas 1.620: (i) comunicaciones con la FNE relativas a las ofertas de facilidades; (ii) copia de las ofertas públicas de reventa mayorista de servicios de telefonía móvil de abril 2012, junio 2013 y abril 2014; (iii) copia simple de comunicaciones enviadas al representante de Telestar Móvil S.A., en la que se adjuntan las ofertas mayoristas respectivas; (vi) copia de comunicaciones enviadas a OPS en la que se adjuntan las ofertas mayoristas respectivas; (vii) copia de planes prepago y postpago, empresas y personas, de los años 2012 y 2013; (viii) lista con los dieciocho mayores clientes en facturación y los veinte clientes con mayor tráfico y los contratos suscritos con ellos; y (ix) cartas enviadas a representantes de diversos OMV adjuntando sus ofertas mayoristas.
8.7.11. A fojas 4.376, Netline exhibió los siguientes documentos a solicitud de Claro de fojas 1.578 y de Telefónica de fojas 1.735: (i) modelos y operaciones de cálculos efectuados para señalar que ofertas de Claro le generarían márgenes negativos y antecedentes utilizados para ello; y (ii) balance y estados de resultado de los años 2010, 2011, 2012 y 2013.
8.7.12. A fojas 4.376, OPS exhibió los siguientes documentos a solicitud de Claro de fojas 1.578 y de Telefónica de fojas 1.735: (i) balances y estados de resultado de los años 2010, 2011, 2012 y 2013; (ii) copia de comunicaciones sostenidas con representantes de Claro; (iii) cálculos realizados con los planes de Claro para el cálculo de márgenes; y (iv) presentación efectuada a la FNE en el marco de la investigación 2078-12.
8.7.13. A fojas 4.892 y 5.110, Falabella Móvil S.p.A. (en adelante “Falabella Móvil”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de OPS de fojas 1.586: (i) contrato de prestación de servicios a OMV suscrito con Entel; (ii) copia del decreto de otorgamiento de la concesión de servicio público de telefonía móvil y copia del decreto que lo modifica; y (iii) comunicaciones con las demandadas Claro y Entel.
8.7.14. A fojas 4.895, Nextel S.A. (en adelante, “Nextel”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de OPS de fojas 1.590: (i) copia del contrato marco de Roaming Nacional suscrito entre Centennial Cayman Corp. Chile S.A. (Nextel Chile) y Entel y sus anexos; (ii) copia de un borrador del contrato señalado en el número (i) anterior; (iii) acuerdos de confidencialidad suscritos con Claro y Entel; (iv) copia de la oferta mayorista de Claro de junio 2013; y (v) propuesta comercial enviada por Telefónica en marzo 2012.
8.7.15. A fojas 4.916, VTR Wireless S.p.A. (en adelante, “VTR”) exhibió los siguientes documentos decretada a fojas 3.641: (i) copia de MoU, contrato de roaming nacional junto a sus anexos y modificaciones, contrato de arrendamiento de infraestructura de telecomunicaciones; todos ellos suscritos con Telefónica; (ii) comunicaciones sostenidas con las tres demandadas en relación a las ofertas mayoristas; (iii) copia de una oferta mayorista enviada por Claro y dos ofertas enviadas por Telefónica; (iv) copia de liquidaciones asociadas al contrato de roaming nacional; y (v) copia de acuerdo de confidencialidad suscrito con Claro.
8.7.16. A fojas 5.374, Nómade Telecomunicaciones S.A. (en adelante, “Nómade”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de OPS de fojas 1.586: (i) contrato prestación de servicios de telecomunicaciones suscrito con Telefónica; (ii) convenio de interconexión suscrito con Claro; (iii) copia del decreto de otorgamiento de la concesión de servicio público de telefonía móvil y sus modificaciones; y (iv) comunicaciones sostenidas con representantes de las demandadas.
8.7.17. A fojas 6.850, Telefónica exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.554: (i) estados financieros consolidados para el período 2011-2014; (ii) contratos con proveedores de equipos de telefonía móvil; (iii) comunicaciones enviadas a diversos OMV con ofertas de facilidades (algunas ya exhibidas a fojas 4166 y 4690); (iv) comunicaciones enviadas a la FNE relacionadas a las ofertas mayoristas (ya exhibidas a fojas 4166, salvo una); (v) copia de contratos de facilidades suscritos con OMV (algunos ya exhibidos a fojas 4166); y (vi) informe y resolución de archivo de la FNE de la investigación rol 2078-12.
8.7.18. A fojas 6.895 Simple S.p.A. (en adelante, “Simple”) exhibió a solicitud de Telcomax de fojas 6.554, copia del contrato de servicios de telefonía móvil suscrito con Telefónica.
8.7.19. A fojas 6.897, Cencosud S.A. (en adelante, “Cencosud”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.566, los que acompañó al proceso a fojas 6.886: (i) contrato prestación de servicios de telefonía móvil entre Johnson´s S.A. y Claro; (ii) convenio outsourcing de telecomunicaciones suscrito con Claro y su modificación; (iii) contrato y addendum de prestación de servicio de telecomunicaciones renovación de servicios suscrito con Claro; (iv) contrato de arrendamiento de facilidades para servicios de instalaciones de telecomunicaciones suscrito entre comercializadora Costanera Center S.p.A. y Costanera Center S.A. con Entel; (v) acuerdos comerciales suscritos con Entel; (vi) contrato de prestación de servicios suscrito con Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. y sus modificaciones; y (vii) contrato de prestación de servicios suscrito con Telefónica junto con sus anexos.
8.7.20. A fojas 6.926, Latam Airlines Group S.A. (en adelante, “Latam”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.554: (i) borrador que revela condiciones comerciales con Entel desde agosto de 2005 a mayo 2014; y (ii) contrato marco de prestación de servicios de telecomunicaciones suscrito con Telefónica.
8.7.21. A fojas 6.928, Empresas Tattersall S.A. (“Tattersall”) exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.554: (i) contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones suscrito con Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.; y (ii) documento que contiene las condiciones comerciales vigentes con Entel.
8.7.22. A fojas 7.399, Entel exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.552: (i) estados financieros años 2011 a 2014; (ii) órdenes de compra relacionados con la compra de equipos terminales de telefonía móvil; (iii) copia de comunicaciones sostenidas con representantes de distintos OMV; (iv) comunicaciones y documentos enviados a la FNE en el marco de la investigación sobre el cumplimiento de la Sentencia, indicando que éstos se encuentran en el expediente de investigación exhibido a fojas 4.161; y (v) contrato suscrito con Falabella Móvil, el que también ya fue exhibido a fojas 4.161.
8.7.23. A fojas 7.406, Telcomax exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telefónica y Claro de fojas 6.559 y 6.561: (i) copia de comunicaciones con Telefónica y oferta de facilidades de ésta; (ii) documento denominado Business Plan MVNE TuVoz vDec2010; (iii) antecedente sobre negociaciones con Banco BCI y Claro; (iv) antecedentes de propuestas de Telcomax a Cencosud, Novanet y BCI; (v) antecedentes de cálculos efectuados en la demanda en contra de Claro; (vi) documento denominado “Informe para TDLC caso Telcomax”; y (vii) antecedentes que dan cuenta de los elementos de red que serían aportados por el modelo OMV planificado Telcomax.
8.7.24. A fojas 7.469, Claro exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 6.552: (i) estados financieros años 2011 a 2014; (ii) facturas emitidas por Claro a sus proveedores de equipos terminales; (iii) comunicaciones y antecedentes en que se da cuenta de sus ofertas de facilidades enviadas el año 2014 (respecto a los demás años hace referencia a documentos exhibidos a fojas 4.275 y fojas 4.969); (iv) comunicaciones y documentos enviados a la FNE en el marco de la investigación sobre el cumplimiento de la Sentencia, indicando que éstos se encuentran en exhibición de fojas 4.275; y (v) respecto de documentos en los que la FNE aprueba sus ofertas, hace referencia a expediente de investigación exhibido a fojas 4.161.
8.7.25. A fojas 7.582, comparece BCI a la audiencia de exhibición de documentos solicitada por Claro a fojas 6.561, señalando que ignora la existencia de documentos relativos a negociaciones con Telcomax o TuVes.
8.7.26. A fojas 7.761, Entel exhibió los siguientes documentos a solicitud de Telcomax de fojas 7.508: (i) copia del contrato de provisión de equipos terminales suscrito con Apple; y (ii) copia del contrato de provisión de equipos terminales suscrito con RIN.
8.7.27. A fojas 7.865, comparece Farmacias Ahumadas S.A. y FASA Chile S.A. a la audiencia de exhibición de documentos solicitada por Telcomax a fojas 6.554, señalando que no tienen contratos de servicios con las demandadas, ya que las relaciones comerciales se realizan mediante la aceptación de una cotización de servicios. Solo exhibe una cotización de Entel de 2014.
9. Prueba testimonial rendida en autos
9.1. Prueba testimonial rendida por Netline:
9.1. A fojas 1.491, don Alberto Patricio Mordojovich Soto (transcripción a fojas 1.666).
9.1.2. A fojas 1.547, don Israel Simón Mandler Snaider (transcripción a fojas 2.181).
9.1.3. A fojas 2.040, don Oscar Mario Cabello Araya (transcripción a fojas 2.459).
9.2. Prueba testimonial rendida por OPS:
9.2.1. A fojas 1.557, don Jaime Leonardo Avilés Soto (transcripción a fojas 1.908).
9.2.2. A fojas 2.789, Paulo César Oyanedel Soto (transcripción a fojas 3.660).
9.2.3. A fojas 2.790 y 5.072, Vladimir Mario Cobarrubias Llantén (transcripción a fojas 5.792).
9.2.4. A fojas 4.700, don Álvaro Silva Madrid (transcripción a fojas 2.549).
9.3. Prueba testimonial rendida por Telcomax:
9.3.1. A fojas 6.578, don Cristián Andrés Lagos Mella (transcripción a fojas 6.640).
9.3.2. A fojas 6.583, don Dante Andrés Paulo Pérsico San Martin (transcripción a fojas 6.704).
9.3.3. A fojas 6.585, don Antonio de Bonis Galgani (transcripción a fojas 6.608).
9.3.4. A fojas 6.978, don Cristián Guillermo Cáceres Faúndez (transcripción a fojas 7.101).
9.3.5. A fojas 7.505, don Rafael Francisco Fuster Massone (transcripción a fojas 7.738).
9.3.6. A fojas 7.621, don Oscar Cabello Araya (transcripción a fojas 7.904).
9.4. Prueba testimonial rendida por Claro:
9.4.1. A fojas 1.826, don Antonio Alejandro Véliz Guzmán (transcripción a fojas 1.998).
9.4.2. A fojas 1.828, don Cristián Arnaldo Rojas Pérez (transcripción a fojas 2.015). 9.4.3. A fojas 1.904, don Patricio Andrés Varas Palma (transcripción a fojas 2.073).
9.4.4. A fojas 7 700, don Raimundo Soto Merino (transcripción a fojas 7.771).
9.5. Prueba testimonial rendida por Entel:
9.5.1. A fojas 3.724, don Manuel Araya Arroyo (transcripción a fojas 4.080).
9.5.2. A fojas 3.733 y 7.574, don Paulo Cesar Oyanedel Soto (transcripciones a fojas 4.129 y 7.607).
9.5.3. A fojas 7.261, don Roberto Baltra Torres (transcripción a fojas 7.473).
9.5.4. A fojas 7.264, don Ronald Fischer Beltrán (transcripción a fojas 7.538).
9.6. Prueba testimonial rendida por Telefónica:
9.6.1. A fojas 1.984 y 7.867, don Manuel Moisés Sepúlveda Morales (transcripciones a fojas 2.102 y 7.873).
9.6.2. A fojas 2.045, 2.949 y 6.703, don Juan Antonio Etcheberry Duhalde (transcripciones a fojas 2.282, 4.022 y 6.789).
9.6.3. A fojas 4.478 y 7.006, don Mauricio Gutiérrez Martínez (transcripciones a fojas 5.115 y 7.290).
9.6.4. A fojas 5.081 y 5.233, don Manuel Willington (transcripción a fojas 5.710).
9.6.5. A fojas 5.236, don Guillermo Paraje (transcripción a fojas 5.688).
9.6.6. A fojas 7.755, don Alfonso Octavio Ehijo Benbow (transcripción a fojas 7.822).
10. Prueba confesional en autos
10.1. A fojas 2.594, 2.616 y 7.133, a solicitud de OPS, Netline y Telcomax don Roberto Muñoz Laporte, en representación de Telefónica (transcripciones a fojas 2.841, 2.952 y 7.364).
10.2. A fojas 2.664, 2.680, a solicitud de Netline y OPS, don Mauricio Escobedo Vásquez, en representación de Claro (transcripciones a fojas 3.092 y 3.024).
10.3. A fojas 3.657, a solicitud de Telefónica, don Joel Bendersky Alter, en representación de Netline (transcripción a fojas 4.610).
10.4. A fojas 3.710, a solicitud de Telefónica, don José Luis Zumaeta Morales, en representación de OPS (transcripción a fojas 4.747).
10.5. A fojas 4.791 y 4.765, a solicitud de Netline y OPS, don Antonio Buchi Buc en representación de Entel (transcripciones a fojas 5.018 y 5.166).
10.6. A fojas 7.256, a solicitud de Telefónica, don Cristián Maturana Miquel, en representación de Telcomax (transcripción a fojas 7.702).
10.7. A fojas 7 282 y 7.287, a solicitud de Telefónica y Entel, don Konrad Burchardt Delaveau, en representación de Telcomax (transcripciones a fojas 7.510 y 7.556).
11. Informes presentados en autos
11.1. A fojas 2.566, OPS acompañó los siguientes informes técnicos (i) «Estudio y análisis técnico regulatorio de los OMV y análisis ofertas mayoristas entregadas a OPS por parte de los tres concesionarios móviles tradicionales (Claro, Entel y Telefónica” de Álvaro Silva Madrid; (ii) Informe Peritaje Telecomunicaciones (Entel) de don Vladimir Cobarrubias Llantén; (iii) Informe Peritaje Telecomunicaciones (Telefónica) de don Vladimir Cobarrubias Llantén; y (iv) Informe Peritaje Telecomunicaciones (Claro) de don Vladimir Cobarrubias Llantén.
11.2. A fojas 4.890, Telefónica acompañó el informe económico “El competidor eficiente en el mercado de OMV”, de Guillermo Paraje y Manuel Willington.
11.3. A fojas 5.637, Netline acompañó el informe “Análisis de estrangulamiento de márgenes ofertas de facilidades de Operadores Móviles con Red. Mercado telefonía móvil en Chile 2012-2013”, de don Marcelo Melnick.
11.4. A fojas 6.974, Telcomax acompañó el informe técnico económico denominado “Análisis del cumplimiento de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema relativa a Operadores Móviles Virtuales: el caso de Telcomax”, de don Oscar Cabello Araya e Israel Mandler Snaider.
11.5. A fojas 7.086, Claro acompañó el informe económico “Informe sobre estrangulamiento de márgenes de la empresa Claro”, de don Raimundo Soto.
11.6. A fojas 7.165, Entel acompañó el informe técnico económico “Análisis de Mercado Operadores Móviles Virtuales y Oferta de Facilidades de Operadores Móviles en Chile”, de don Roberto Baltra.
11.7. A fojas 7.203, Entel acompañó el informe técnico económico “Regulación de contratos entre operadores de redes y operadores móviles virtuales”, de don Ronald Fischer.
11.8. A fojas 7.697, Telefónica acompañó el informe técnico “Sistemas de Telefonía Móviles: Integración de Operadores Móviles Virtuales (OMV) con Operadores Móviles de Red (OMR)”, de los señores Alfonso Ehijo B., Sergio Ehijo B. y José González A.
12. Oficios y otros
12.1. A fojas 1.742 se trae a la vista expediente rol 139-07.
12.2. A fojas 2 629, la Subsecretaría de Telecomunicaciones acompañó informe solicitado mediante Oficio N°300 de 14 de agosto de 2014.
12.3. A fojas 2.724, complementado a fojas 3.434, la Fiscalía Nacional Económica acompañó copia digital del expediente de investigación rol FNE N°2078-12, en cumplimiento de la resolución de 6 de agosto de 2014.
13. Observaciones a la prueba
13.1. A fojas 8439, Claro presentó sus observaciones a la prueba.
13.2. A fojas 8523, Netline presentó sus observaciones a la prueba.
13.3. A fojas 8599, OPS presentó sus observaciones a la prueba.
13.4. A fojas 8834, Telcomax presentó sus observaciones a la prueba.
13.5. A fojas 8888, Telefónica presentó sus observaciones a la prueba.
13.6. A fojas 8762, Entel presentó sus observaciones a la prueba.
14. Resolución que trae los autos en relación.
A fojas 7.973, el 26 de enero de 2016, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. Se fijó la fecha para la audiencia de vista de la causa, la que se efectuó el 20 de abril de 2016 a las 9:00 horas.
Y CONSIDERANDO:
En cuanto a los incidentes pendientes de resolver:
Primero: Que antes de analizar el fondo de lo debatido, es necesario pronunciarse sobre las solicitudes de Netline de fojas 2.706 y de OPS de fojas 2.771, de tener por confeso al Sr. Roberto Muñoz Laporte, representante legal de Telefónica. Tanto Netline como OPS acusan al Sr. Muñoz de entregar respuestas evasivas a las posiciones números 24, 25, 35, 37, 55, 71, 83, 102, 103, 104 y 105 (del pliego que rola a fojas 2568) y números 32, 44, 45, 46, 48, 50, 54, 63, 67, 68, 71, 72, 75, 76, 77, 81, 143 y 144 (del pliego que rola a fojas 2.593) respectivamente;
Segundo: Que en forma previa a analizar las respuestas del absolvente, se debe tener presente que el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil establece una sanción al litigante que no comparece al segundo llamado, se niega a declarar o da respuestas evasivas. Dicha sanción es tenerlo por confeso de los hechos afirmados en el respectivo pliego de posiciones. Sin embargo, la valoración de esa confesión no se rige en esta sede por lo dispuesto en el artículo 400 del mismo Código, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del D.L. N°211, este Tribunal debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica;
Tercero: Que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran como respuesta evasiva aquella que elude o esquiva lo que se le interroga. Al respecto, en todas las respuestas a las posiciones singularizadas en la consideración precedente, el absolvente señala desconocer o no constarle la efectividad de determinados hechos indicados en dichas posiciones. Como se aprecia, entonces, el absolvente no está eludiendo ni esquivando lo que se le interroga, ya que sus respuestas son claras y precisas al señalar que se encuentra imposibilitado de afirmar o negar los hechos, por no constarle o desconocerlos. Similar criterio ha aplicado la Excelentísima Corte Suprema en sentencia de 25 de septiembre de 1989 (R., t. 86, sec 1°, p.126). Por lo tanto, este Tribunal rechazará las incidencias promovidas por Netline y OPS a fojas 2.706 y 2.771;
En cuanto al fondo:
Cuarto: Que, como se ha señalado, los demandantes imputan a Claro, Entel y Telefónica la ejecución de uno o más actos que impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia en el mercado de la telefonía móvil. En particular, las tres demandantes solicitan en el petitorio de sus demandas que este Tribunal declare que las demandadas han infringido el artículo 3° del D.L. N° 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la libre competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada consistentes en que (i) las demandadas habrían estrangulado los márgenes de las demandantes, al ofertar al operador móvil virtual precios mayoristas que serían superiores a aquellos ofrecidos por las demandadas a sus clientes minoristas; y, (ii) las demandadas habrían negado injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades o de reventa de planes en los términos establecidos en la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 23 de diciembre de 2011 o Sentencia. Respecto de la acusación de negativa de venta, Netline imputa la comisión de esta conducta sólo a Entel y Telefónica;
Quinto: Que Netline solicita también que este Tribunal obligue a las demandadas a ofrecer a todos los OMV el precio más bajo ofrecido en el mercado minorista por los servicios de telefonía móvil y que las ofertas mayoristas garanticen un margen razonable y económicamente sustentable que ellos identifican en un 50%;
Sexto: Que a su vez, las tres demandantes imputan a las demandadas que sus ofertas de facilidades y/o reventa habrían discriminado arbitrariamente a los OMV en relación a sus precios y otras condiciones comerciales que ofrecerían a sus clientes minoristas. En este sentido solicitan que se ordene a las demandadas a presentar ofertas de facilidades y/o reventa que cumplan con lo ordenado por la Sentencia.
Séptimo: Que Claro solicitó el rechazo de las demandas, indicando que las ofertas mayoristas presentadas por ella cumplirían no sólo los requisitos exigidos por la Excma. Corte Suprema, sino que también aquellos indicados por la Fiscalía Nacional Económica en la investigación iniciada al efecto y aquellos solicitados por la Subtel en el marco de dicha investigación. Agregan que: (i) sus ofertas permitirían la operación de cualquier tipo de OMV; (ii) el análisis realizado por las demandantes, para imputar una conducta de estrangulamiento de márgenes, utilizaría supuestos errados o no seguirían los estándares exigidos por la jurisprudencia internacional; (iii) los precios contenidos en sus ofertas permitirían a cualquier OMV obtener márgenes positivos y que, en cualquier caso, no es un procedimiento infraccional como el de autos el adecuado para establecer una regulación de precios; y (iv) no es comparable la relación comercial que tiene Claro con clientes minoristas con aquella que tiene con OMV. Luego, Claro opone la excepción de falta de legitimación activa de las demandantes indicando que solo la FNE tiene legitimación para velar por el cumplimiento de la Sentencia, en conformidad con el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211;
Octavo: Que, por su parte Entel, también solicitó el rechazo de las demandas indicando que la única conducta efectivamente imputada sería el incumplimiento de la obligación de presentar ofertas mayoristas establecida en la Sentencia, señalando que esta obligación no supone un deber de negociar estas ofertas con sus competidores, sino que de presentarlas, lo que habría realizado oportunamente y de buena fe. Además, respecto de Telcomax, opone una doble excepción de prescripción: (i) de la acción de incumplimiento deducida por ésta; y (ii) de las conductas distintas al incumplimiento de la Sentencia anteriores al 2 de marzo de 2012;
Noveno: Que Telefónica, al contestar las demandas, también solicita el rechazo de todas ellas, indicando que sus ofertas cumplirían con todos los requisitos impuestos en la Sentencia y que en los hechos no se configurarían los requisitos establecidos por la doctrina o jurisprudencia respecto de las otras conductas que se denuncian. Además, opone las siguientes excepciones de forma: (i) incompetencia absoluta de este Tribunal para regular el precio mayorista de los servicios de telefonía móvil; (ii) cosa juzgada, respecto de las demandas de Netline y OPS, por cuanto las conductas denunciadas serían las mismas que aquellas que dieron origen a la Sentencia; e (iii) improcedencia de las acciones entabladas por las demandantes, en el sentido que éstas no deben ser conocidas en un proceso declarativo sino en un procedimiento de ejecución de la obligación impuesta en la Sentencia. A su vez, y de forma subsidiaria a sus alegaciones y excepciones antes mencionadas, opone excepción de prescripción de la acción de cumplimiento deducida por las demandantes;
Décimo: Que del análisis de las demandas y contestaciones de autos, es posible deducir que todas las infracciones anticompetitivas que se demandan – la negativa de venta, el estrangulamiento de márgenes y la discriminación anticompetitiva– tienen su origen en la acusación de que las demandadas no habrían dado cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia. En efecto, Netline solicita en la primera página de su demanda que este Tribunal “declare que éstas [las demandadas] han incumplido la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y han infringido el artículo 3 del DL 211 […] creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que consisten en la negativa de entrega de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Excma. Corte Suprema […] y la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento o pisamiento de márgenes, al, entre otras conductas, ofertar y entregar a mi representada precios mayoristas superiores a los precios minoristas ofrecidos por las mismas a sus propios clientes…” (fs. 93). A su vez, tanto OPS como Telcomax indican en sus demandas que “las demandadas no han cumplido con lo ordenado por el máximo Tribunal del país ya que […] éstas han retardado injustificadamente su respuesta o han presentado ofertas que hasta la fecha no se ajustan a los criterios de racionalidad económica exigidos por la Excma. Corte Suprema, impidiendo de ese modo la entrada al mercado de la telefonía móvil” (fs. 531 y 6.067 respectivamente);
Undécimo: Que, por tanto, las demandas de autos son demandas de incumplimiento de una medida establecida en un procedimiento contencioso de libre competencia. De acuerdo a los términos que se utilizan, esta imputación se efectúa de manera individual a cada una de las demandadas, no de manera colectiva. Los incumplimientos que las demandantes imputan a Claro, Entel y Movistar consistirían en que las ofertas presentadas por estas empresas a partir de abril de 2012, no cumplirían con el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema al ser discriminatorias, estrangular márgenes y constituir, en los hechos, una negativa de venta;
Duodécimo: Que en forma previa a analizar si las demandadas incurrieron en el incumplimiento imputado y si éste constituye una infracción a la libre competencia, serán resueltas la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Claro; la excepción de cosa juzgada opuesta por Telefónica contra las demandas de Netline y OPS; las excepciones de incompetencia y de improcedencia de la acción opuestas por Telefónica contra las tres demandantes; y las excepciones de prescripción opuestas por Entel y Telefónica;
Decimotercero: Que Claro funda su excepción de falta de legitimación activa en que la FNE es la única legitimada para velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, lo que sería concordante con lo resuelto por este Tribunal el 10 de julio de 2012 en el expediente Rol 139-07 y lo dispuesto en el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211;
Decimocuarto: Que, como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia y en las consideraciones décima y undécima, las demandantes imputan a las demandadas el incumplimiento de la medida ordenada en la Sentencia, por cuanto las demandadas no habrían entregado una oferta de facilidades o de reventa de planes sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios;
Decimoquinto: Que de acuerdo con lo establecido en la Sentencia No 147/2015, el incumplimiento de medidas establecidas en sede de libre competencia constituye una infracción respecto de la cual procede la acción regulada al efecto en el artículo 18 N°1 D.L. N° 211;
Decimosexto: Que, en este orden de ideas, el D.L. N° 211 no ha conferido el monopolio de la acción en los procedimientos contenciosos a la Fiscalía Nacional Económica. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el número 1) del artículo 18 y en el artículo 20 inciso segundo del citado cuerpo legal, este tipo de procedimientos no sólo se puede iniciar por requerimiento de la FNE, sino también por demanda de algún particular el que debe tener un interés legítimo en el asunto. Al respecto, la Sentencia N° 98/2010 señala que el demandante particular debe tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta determinada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211, para lo cual debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados. Por último, la sentencia de 20 de abril de 2016 dictada por la Excma. Corte Suprema en autos rol 11.363-2015, consideró que las asociaciones de consumidores legalmente constituidas tienen legitimación activa cuando actúan en representación del interés de los consumidores afectados por una eventual conducta anticompetitiva;
Decimoséptimo: Que las tres demandantes de autos tienen concesiones de servicio de telefonía móvil entregadas por la autoridad sectorial para operar como OMV, por lo que tienen un interés legítimo y, en consecuencia, se encuentran legitimadas activamente para demandar a las demandadas por los hechos señalados en las respectivas demandas;
Decimoctavo: Que, por lo expuesto, este Tribunal rechazará la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Claro respecto de las tres demandas de autos;
Decimonoveno: Que Telefónica, por su parte, opone una excepción de cosa juzgada fundada en que los hechos denunciados por OPS y Netline ya habrían sido resueltos por este Tribunal en su Sentencia N° 104/2010 y por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia;
Vigésimo: Que de la lectura del requerimiento de la FNE que dio origen al procedimiento contencioso rol 139-07, es posible advertir que los hechos imputados en dicho requerimiento son distintos de aquellos que fueron demandados en estos autos. En efecto, pese a que en el requerimiento de la FNE también se acusaba a las mismas demandadas de una negativa de venta, dicha acusación se refería a hechos ocurridos en los años 2006 y 2007, es decir, anteriores a las conductas que en estos autos se imputan a las demandadas, por lo que no cabe sino concluir que se trata de hechos diferentes y no resueltos en esta sede;
Vigésimo primero: Que, por lo expuesto, este Tribunal rechazará la excepción de cosa juzgada opuesta por Telefónica;
Vigésimo segundo: Que, por otra parte, Telefónica también opone una excepción de improcedencia de la acción, fundada en que la forma de cumplir con lo preceptuado por la Excma. Corte Suprema debiese ser conocido en un procedimiento de cumplimiento forzado de la Sentencia, atendida la indeterminación de la obligación impuesta en la Sentencia. Al respecto, se debe tener presente que esta defensa ya fue alegada por esta demandada como una excepción dilatoria de corrección del procedimiento, la que fue rechazada por este Tribunal por resolución de 8 de abril de 2014. En dicha oportunidad se señaló que la acción por incumplimiento de la Sentencia debía perseguirse en un procedimiento contencioso atendido que las demandas imputarían conductas que podrían constituir infracciones a las normas sobre defensa de la libre competencia y que la determinación de un eventual incumplimiento a la Sentencia implicaría calificar si los términos de las ofertas se adecúan a las exigencias impuestas en dicha Sentencia;
Vigésimo tercero: Que, por lo expuesto, este Tribunal rechazará la excepción de improcedencia de la acción opuesta por Telefónica;
Vigésimo cuarto: Que en relación con las excepciones de prescripción opuestas por Telefónica a fojas 811 y 6.335, y por Entel a fojas 6.312, se debe tener presente que la Sentencia impuso a las demandadas una medida de las que señala el artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211 consistente en la obligación de “presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios”;
Vigésimo quinto: Que, por su parte, el artículo 20 inciso quinto del D.L. N° 211, vigente a la época de la presentación de las demandas de autos, establece que las medidas preventivas, correctivas o sancionatorias que pueden disponerse en virtud de lo dispuesto en el artículo tercero del mismo cuerpo legal, prescriben en el plazo de dos años contados desde que la sentencia definitiva que las impone se encuentra firme;
Vigésimo sexto: Que, en consecuencia, para que opere la prescripción de esta medida es necesario que haya transcurrido dicho plazo y que la prescripción no haya sido interrumpida natural o civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2518 del Código Civil;
Vigésimo séptimo: Que, en cuanto al transcurso del plazo, si bien el artículo 20 del D.L. N°211 disponía que éste comenzaba a contarse desde que la sentencia que impone la medida se encontrase firme, dicha norma debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.514 del Código Civil, que señala que el plazo de prescripción extintiva no puede sino contarse desde que la obligación se hizo exigible. En efecto, tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, el titular del derecho o acreedor “debe estar en condiciones de interrumpir el plazo de prescripción, no pudiendo comenzar a computarse el término de ésta [sino] desde que es posible ejercerse válidamente el derecho o acción, pues no puede exigirse algo antes que pueda emplearse, ni sancionarse la inacción en tales circunstancias” (Sentencia del 22 de octubre de 2012, considerando séptimo, Rol 3318-2012). Atendido que la obligación se hizo exigible 90 días después desde que la Sentencia quedó ejecutoriada, esto es, el 16 de abril de 2012, es a partir de esa fecha desde cuándo debe analizarse el transcurso del plazo de dos años sin que haya operado la interrupción de la prescripción;
Vigésimo octavo: Que la interrupción natural de una acción ocurre cuando el deudor de una obligación la reconoce de forma expresa o tácita. De acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso, la obligación impuesta por la Sentencia a las demandadas ha sido reconocida por ellas dentro de los dos años contados desde que dicha obligación se hizo exigible;
Vigésimo noveno: Que, en efecto, de acuerdo con la prueba documental exhibida por Entel a fojas 3.713 y 4.280, por Telefónica a fojas 4.166 y 4.960 y por Claro a fojas 4.275 y 4.969 y al expediente de investigación de la FNE acompañado a fojas 2.724, tanto Telefónica como Entel y Claro han reconocido su obligación de presentar ofertas mayoristas en diversas oportunidades a partir de abril de 2012 y hasta por lo menos abril de 2014. Es más, la principal alegación de cada una de las demandadas es precisamente que han dado cumplimiento a dicha obligación mediante la presentación de ofertas mayoristas, las que también están acompañadas en autos;
Trigésimo: Que, en consecuencia, se dan en las especie los presupuestos de hecho necesarios para que opere la interrupción natural de la prescripción de la medida impuesta por la Sentencia, por lo cual no se analizará si además ha operado la interrupción civil de la prescripción alegada en este sentido, por ser ello innecesario;
Trigésimo primero: Que en cuanto a la segunda excepción de prescripción opuesta por Entel a fojas 6.312, esta demandada sostiene que se encontrarían prescritas las alegaciones efectuadas por Telcomax que se refieran a hechos anteriores al 2 de marzo de 2012, distintos del incumplimiento de la Sentencia. Fundamenta su excepción en la norma del D.L. N°211 que establece que el plazo de prescripción de las acciones reguladas en dicho cuerpo legal, que no se refieren a acuerdos entre competidores, es de tres años contados desde la ejecución de la conducta.
Trigésimo segundo: Que, para estos efectos, este Tribunal ha entendido que las conductas infraccionales que se efectúan en un momento determinado del tiempo se entienden cometidas en dicho instante, sin perjuicio de que sus efectos se prolonguen en el tiempo (Sentencia 126/2012). Las acusaciones contenidas en la demanda de Telcomax se refieren a hechos a partir de las ofertas presentadas por Claro en abril de 2014; por Entel en julio de 2014 y por Telefónica en enero de 2014;
Trigésimo tercero: Que la última notificación de la demandada interpuesta por Telcomax fue el cuatro de marzo de 2015 y, en consecuencia, ha operado la interrupción civil de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211;
Trigésimo cuarto: Que por consiguiente, se rechazarán las excepciones de prescripción opuesta por Telefónica a fojas 811 y 6.335 y por Entel a fojas 6.312;
Trigésimo quinto: Que, como se ha señalado en las consideraciones décima y undécima, las demandantes imputan a las demandadas haber incumplido la medida establecida en la Sentencia, por cuanto las ofertas presentadas por Telefónica, Entel y Claro a partir de abril de 2012 no cumplirían con el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia, al ser discriminatorias, estrangular márgenes y constituir, en los hechos, una negativa de venta;
Trigésimo sexto: Que para determinar si las demandadas incumplieron la Sentencia, a continuación se analizará (i) el contexto en el que la Excma. Corte Suprema estableció la obligación de presentar ofertas mayoristas a las demandadas; (ii) el alcance de dicha obligación; y (iii) si las ofertas demandadas en autos cumplieron con lo ordenado por la Sentencia. En caso que el Tribunal llegue a la convicción de que existió incumplimiento por parte de alguna de las demandadas, será necesario analizar si dicho incumplimiento fue o no culpable;
Trigésimo séptimo: Que el proceso que dio lugar a la Sentencia se inició por requerimiento del Fiscal Nacional Económico presentado con fecha 14 de agosto de 2007 en contra de Telefónica, Entel y Claro, dando origen al procedimiento contencioso Rol C N° 139-07. En dicho requerimiento la Fiscalía acusó a estas empresas haber ejecutado conductas exclusorias consistentes en: (i) el ejercicio abusivo de acciones con el objeto de oponerse al otorgamiento de concesiones de servicio público telefónico móvil por terceros; y (ii) la negativa injustificada de efectuar ofertas de facilidades a los OMV. Respecto a la primera de las conductas requeridas, tanto este Tribunal como la Excelentísima Corte Suprema la rechazaron ya que no se acreditaron en la especie los requisitos necesarios para su configuración. En cuanto a la segunda de las conductas denunciadas, la Corte Suprema en proceso Rol 7781-2010, conociendo de un recurso de reclamación, estableció que en los hechos se había configurado una negativa de venta porque ninguna de las requeridas de ese entonces había formulado condiciones comerciales claras y económicamente razonables conducentes a la celebración de un contrato de facilidades. Agrega que dicha negativa produjo el efecto de evitar el ingreso al mercado por parte de los OMV (considerandos séptimo y décimo). En virtud de lo anterior, la Excma. Corte Suprema sancionó a cada una de las requeridas con una multa de 3.000 UTA y les ordenó presentar, dentro de noventa días, “una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios”;
Trigésimo octavo: Que el 21 de abril de 2012, Entel solicitó a este Tribunal que tuviera presente el cumplimiento de lo ordenado en la misma, para lo cual acompañó una copia de su oferta al procedimiento Rol 139-07. Posteriormente, los días 27 de abril de 2012 y 4 de mayo de 2012, Telefónica y Claro también acompañaron a dicho proceso copias de sus ofertas. Por último, la FNE acompañó un informe en esos autos, en el que analizó las ofertas presentadas y se pronunció sobre los requisitos que debían cumplir las ofertas mayoristas que debían presentar las demandadas de autos;
Trigésimo noveno: Que el 28 de junio de 2012, este Tribunal resolvió no darle tramitación incidental a los escritos presentados por las requeridas, decisión que ratificó en resolución de 10 de julio de 2012, por cuanto no procedía iniciar un procedimiento de cumplimiento de la Sentencia promovido por una parte obligada por ésta;
Cuadragésimo: Que como consta del expediente de investigación de la FNE acompañado a fojas 2.724 de autos, las demandadas presentaron a la FNE al menos tres ofertas de facilidades y/o reventa de planes;
Cuadragésimo primero: Que Claro presentó ofertas en abril de 2012, en junio de 2013 y en abril de 2014. La oferta de junio de 2013 disminuyó el cargo por habilitación de servicios y el precio cobrado por minuto de voz, SMS, y transferencia de datos respecto de la de abril de 2012. La oferta de abril de 2014 considera un ajuste por las modificaciones a los cargos de acceso determinadas por el decreto tarifario y los servicios de transmisión de datos en tecnología LTE;
Cuadragésimo segundo: Que Entel, por su parte, presentó ofertas de facilidades en abril y diciembre de 2012, otra en septiembre de 2013 y una última oferta en abril de 2014. La tercera oferta de septiembre de 2013 redujo los cargos por activación del servicio, los precios por servicios de voz y datos, flexibilizando este último. La cuarta oferta solo incluyó una modificación en los cargos de acceso de acuerdo al nuevo decreto tarifario;
Cuadragésimo tercero: Que, por último, Telefónica presentó sus ofertas en abril de 2012, en agosto y diciembre de 2013 y en abril de 2014. La oferta de diciembre de 2013 presenta un menor cargo por activación de servicios con respecto a la de abril de 2012 y menores precios por servicios de voz, SMS y datos. Además, se flexibiliza la forma de cumplir con la facturación mínima e incluye una cláusula de nación más favorecida. La cuarta oferta sólo actualiza los precios de minutos de voz de entrada con los nuevos cargos de acceso. Por último, de acuerdo al documento exhibido a fojas 6.850, consta en el expediente que Telefónica mejoró las condiciones de esta última oferta;
Cuadragésimo cuarto: Que el 5 de junio de 2014, con posterioridad al inicio de este procedimiento, la FNE archivó su investigación, concluyendo que del análisis de las últimas ofertas presentadas por las demandadas (la de Telefónica del 9 de abril de 2014, la de Entel del 28 de abril 2014 y la de Claro del 30 de abril de 2014) era posible concluir que todas ellas “permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado” (Informe de Archivo de la investigación Rol 2078-12, acompañado a acompañado a fojas 4.692, pg. 13);
Cuadragésimo quinto: Que habiéndose descrito el contexto en el que se desarrolla la actual controversia, corresponde evaluar si en los hechos las demandadas han dado cumplimiento a la medida establecida en la Sentencia;
Cuadragésimo sexto: Que, al respecto, este Tribunal ha señalado (Sentencia N° 147/2015) que el proceso contencioso por incumplimiento de condiciones o medidas tiene dos objetos: (i) verificar si el agente económico ha cumplido las medidas impuestas por este Tribunal; y, (ii) determinar la culpabilidad del agente económico en la infracción al D.L. N° 211. Asimismo, en dicha sentencia se estableció que para que el incumplimiento de una medida sea culpable y, en consecuencia, sancionable, el sujeto obligado debe tener la capacidad o posibilidad efectiva de cumplirla;
Cuadragésimo séptimo: Que antes de analizar el cumplimiento de la Sentencia por parte de las demandadas, corresponde primero determinar cuál es el sentido y alcance de la orden impartida por la Excma. Corte Suprema. Al respecto, la medida impuesta en la Sentencia se compone de dos elementos; el primero, la orden de efectuar ofertas de facilidades y/o reventa; y el segundo, las características que estas ofertas debían cumplir para alcanzar los objetivos buscados por la Excma. Corte Suprema;
Cuadragésimo octavo: Que respecto de la necesidad de efectuar ofertas de facilidades y/o reventa, este Tribunal entiende que la expresión “y/o” establece la “posibilidad de elegir entre la suma o la alternativa de dos opciones” (Diccionario panhispánico de dudas de la RAE). En consecuencia, las obligadas por la Sentencia tienen la opción de elegir entre hacer una oferta de facilidades (i.e. una oferta para el uso de la infraestructura de red en términos amplios); o hacer una oferta de reventa de planes (i.e. una oferta de todos o algunos de los planes más relevantes para la compañía, con un descuento mayorista); o bien, hacer ambas. Por lo tanto, las demandadas no están obligadas por la Sentencia a hacer ambos tipos de ofertas;
Cuadragésimo noveno: Que para determinar las características que deben cumplir las ofertas mayoristas que debían realizar las demandadas, se debe tener en consideración el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema al momento de establecer la medida, que fue fomentar la competencia en el mercado de la telefonía móvil, permitiendo que los destinatarios de las ofertas mayoristas –los OMV– puedan entrar al mercado minorista. Por esto, a continuación se analiza la industria en la que se desarrollan los OMV y en la que incide el incumplimiento denunciado en autos;
Quincuagésimo: Que tanto las demandantes como las demandadas han indicado a través de este proceso que el mercado afectado en autos se trataría, en términos generales, de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil en Chile, en concordancia con la jurisprudencia de este Tribunal (Resolución N° 2/2005 y Sentencia N° 104/2010), aunque con diversos matices que se detallan a continuación;
Quincuagésimo primero: Que la demanda de OPS, además del mercado antes descrito, señala que las acciones de las demandadas tendrían efecto en un mercado “secundario o accesorio, que comprende los aparatos o terminales telefónicos móviles, que son un bien durable para la utilización de los servicios” (fojas 193). Esta definición es compartida por Telcomax, quien reproduce casi íntegramente la definición de mercado realizada por OPS en su demanda. Netline, por su parte, incluye en los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil “los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales para telefonía móvil” (fojas 117), sin distinguir, como lo hace OPS, la oferta de terminales como un mercado aparte;
Quincuagésimo segundo: Que Claro, en su contestación, señala que la controversia materia de autos involucra dos mercados, uno definido del mismo modo que el descrito en la consideración quincuagésima y otro que describe como el de “los servicios de acceso a las facilidades de red o reventa a planes para la prestación de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional”. Además, controvierte la necesidad de incluir un mercado para los terminales de telefonía móvil, por considerar que ninguno de los hechos imputados en las demandas lo involucran, agregando que dicho mercado sería altamente competitivo;
Quincuagésimo tercero: Que Telefónica, por su parte, contesta las demandas de Netline y OPS señalando que los mercados en que participan las partes de autos serían uno mayorista, “de servicios de acceso a recursos específicos o facilidades de red de los OMR y de venta mayorista de minutos de voz, mensajería e internet móvil”, y otro minorista, en que se provee de servicios de telefonía móvil a clientes finales de todo tipo. Del mismo modo, divide este último mercado en diversos submercados, dependiendo del tipo de contrato (prepago o postpago) o el tipo de cliente (personas naturales o empresas);
Quincuagésimo cuarto: Que, por último, Entel contesta las demandas de autos indicando que el mercado afectado es el de las telecomunicaciones, pero centrando su análisis de dominancia en lo que llama el “segmento móvil de las telecomunicaciones”, que es, en esencia, el mismo mercado que ha definido este Tribunal en la Resolución No 2/2005 y en la Sentencia N° 104/2010, antes citadas;
Quincuagésimo quinto: Que en consecuencia, atendido que lo demandado es el incumplimiento de la Sentencia, que impediría a las demandantes el ingreso a la industria como proveedores de servicios móviles, debe acotarse el mercado al de las comunicaciones móviles, sin considerar los servicios de telecomunicaciones provistos por redes fijas, en concordancia con lo señalado por todas las partes en este procedimiento y con lo establecido por este Tribunal;
Quincuagésimo sexto: Que sin embargo, y tal como se ha señalado en casos anteriores (Sentencias Nos 153/16 y 154/16), la industria de las comunicaciones móviles ha experimentado diversos cambios regulatorios en los últimos años que permiten distinguir, dentro de ella, la existencia de dos mercados que satisfacen necesidades de dos tipos diferenciados de clientes: los mercados mayorista (aguas arriba) y minorista (aguas abajo) de servicios de telecomunicaciones móviles;
Quincuagésimo séptimo: Que en el mercado mayorista de servicios de telecomunicaciones móviles (el “mercado mayorista”) los OMR funcionan como proveedores de instalaciones o de planes de telefonía móvil para su venta mayorista, los que son utilizados por los OMV para poder competir en el mercado minorista. El mercado minorista de servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales (el “mercado minorista”) es aquel en el que participan diversos OMR y OMV como oferentes de dichos servicios;
Quincuagésimo octavo: Que en cuanto al mercado minorista, si bien Telefónica señala que éste puede diferenciarse entre los segmentos de empresas y personas naturales (fojas 836), no existe evidencia en este proceso que permita concluir que se trata de mercados distintos. Más aún, no concierne a la disputa de autos la diferenciación entre submercados o segmentos del mercado minorista, toda vez que las ofertas mayoristas efectuadas por las demandadas deben cumplir con el estándar de permitir a los OMV ingresar al mercado minorista en términos generales, y no necesariamente asegurar la rentabilidad en segmentos específicos del mismo. En este sentido el informe de archivo de la FNE también entiende que la obligación impuesta por la Sentencia es “permitir el ingreso a la generalidad del mercado” (Informe de archivo de la investigación N°2078-12 acompañada a fojas 4.692). Por lo tanto, este Tribunal considerará que el mercado minorista no puede ser diferenciado por tipos de cliente, como ha sido planteado por Telefónica a fojas 836;
Quincuagésimo noveno: Que, por último, cabe referirse al mercado de los terminales, que ha sido considerado como parte del mercado de la telefonía móvil por algunas demandantes y como un mercado separado pero conexo al de la telefonía móvil, por otros demandantes. Al respecto, este Tribunal ya analizó el mercado de los terminales de telefonía móvil en la Sentencia N° 131/2013. En dicha oportunidad se definió este mercado de forma independiente al mercado de la telefonía móvil, concluyendo que este mercado presenta un gran dinamismo en sus avances tecnológicos. En este orden de ideas, la FNE señaló que el mercado de venta minorista de terminales móviles es complementario al mercado de servicios de telecomunicaciones móviles (Informe de archivo de la Investigación Rol N° 230714, párrafo 20). De este modo, y no existiendo información en estos autos que permita formarse una opinión en contrario, el mercado de terminales móviles es distinto a aquel en que se produce el incumplimiento de la Sentencia;
Sexagésimo: Que atendido lo señalado en los considerandos anteriores, existen dos mercados, relacionados entre sí, en los que inciden las conductas denunciadas en autos: el mercado mayorista de servicios de telecomunicaciones móviles, donde los OMR proveen de instalaciones o de planes de telefonía móvil para su venta mayorista, y que son utilizadas por los OMV para poder ingresar al mercado minorista; y el mercado de venta minorista de servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales, donde actúan como oferentes tanto los OMR como los OMV;
Sexagésimo primero: Que respecto de las condiciones de entrada a los mercados antes definidos, las demandantes han señalado, en términos generales, que serían barreras a la entrada al mercado mayorista la necesidad de contar con espectro radioeléctrico y las inversiones específicas para formar una red de telecomunicaciones –tanto en infraestructura como en terrenos aptos para instalar la misma–;
Sexagésimo segundo: Que en cuanto al mercado minorista, las demandantes señalan que los eventuales comportamientos estratégicos de las demandadas para intentar impedir el acceso de nuevos participantes al mercado serían barreras a la entrada al mercado. Sin embargo, reconocen que esta no es una condición estructural del mercado, sino una acusación sobre una práctica anticompetitiva –la imposición de barreras estratégicas a la entrada–. Por este motivo, no se analizará tal acusación en esta sección descriptiva, sino en las consideraciones que analizan el eventual incumplimiento de la Sentencia;
Sexagésimo tercero: Por último, indican como una barrera a la entrada a ambos mercados –mayorista y minorista– los costos de cambio que enfrentan los consumidores de los servicios de telefonía móvil ofertados;
Sexagésimo cuarto: Que, para participar como oferente en el mercado mayorista resulta necesario adjudicarse al menos una concesión del espectro radioeléctrico o, eventualmente, comprarlo en un mercado secundario de espectro, en caso de existir. A su vez, en las licitaciones de espectro se establecen requisitos mínimos de infraestructura que son necesarios –aunque no siempre suficientes– para desplegar una red de telecomunicaciones. Estas inversiones son costos que debe asumir quien quiera ingresar a este mercado. Adicionalmente, los nuevos inversionistas deben encontrar terrenos aptos para desplegar la infraestructura física, lo que puede ser una limitante para el ingreso de nuevos competidores y significar una desventaja respecto de las firmas incumbentes, sin perjuicio de que eventualmente podrían ingresar a través de la colocalización de antenas obligatoria regulada en la ley N° 20.599. Todas estas circunstancias condicionan al menos la oportunidad de la entrada de competidores en el mercado mayorista, por lo que las empresas incumbentes tienen algún grado de poder de mercado en el mismo;
Sexagésimo quinto: Que respecto de la necesidad de contar con espectro radioeléctrico en el mercado minorista, este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia reciente (sentencias Nos 153/16 y 154/16) que, si bien éste es un insumo indispensable para dar el servicio de telefonía móvil y así participar del mercado minorista, no es necesario ser propietario del mismo y adjudicárselo a través de las licitaciones efectuadas por la Subtel, pues existe la posibilidad de contratarlo a los OMR, conjuntamente con los elementos esenciales de la red desplegada, operando como OMV. De este modo, la titularidad o adjudicación de concesiones de espectro radioeléctrico no se puede considerar como una barrera a la entrada al mercado minorista;
Sexagésimo sexto: Que lo anterior se confirma por la existencia de diversas empresas de telefonía móvil –identificadas en el cuadro N° 1– que participan en el mercado minorista sin tener concesiones del espectro radioeléctrico. Asimismo, otras empresas que tienen concesiones del espectro, como WOM (ex Nextel) y VTR han contratado con diversos OMR para ampliar la cobertura de sus redes, no existiendo impedimento para que potenciales entrantes sigan una estrategia similar;
Sexagésimo séptimo: Que, por último, deben analizarse los costos de cambio en los mercados concernidos, pues pueden dificultar la entrada de nuevos competidores al mercado, independientemente de su justificación económica o legal;
Sexagésimo octavo: Que, de acuerdo con los contratos acompañados en autos (fojas 1.724, 3.147, 3.166, 3.428, 4.829, 4.895, 5.374, 6.895, 8.186), en el mercado mayorista se establecen cláusulas de vigencia mínima y pagos o condiciones en caso de salida anticipada, con el fin de proteger las inversiones realizadas por los OMR para permitir a un OMV operar sobre su red. Por ejemplo, el contrato de prestación de servicios para Operador Móvil Virtual suscrito entre Entel y Falabella Móvil, exhibido en audiencia de 13 de noviembre de 2014, tiene una duración mínima de 3 años y 6 meses de acuerdo con lo estipulado en la cláusula IV.7. A su vez, en esa misma cláusula se establece una avaluación anticipada de los perjuicios que a Entel pueda ocasionarle el término anticipado del contrato por parte de Falabella, por causales no expresamente reguladas;
Sexagésimo noveno: Que, por otra parte, en el mercado minorista los costos de cambio han disminuido en los últimos años por: (i) la entrada en vigencia de la portabilidad numérica; (ii) la eliminación de la diferenciación por red de destino; (iii) la estandarización de la numeración; y (iv) los menores cargos de acceso. Sin perjuicio de lo anterior, todavía existen algunos costos de cambio en este mercado, como por ejemplo la imposibilidad de los usuarios de cambiarse más de una vez de compañía móvil dentro de 60 días y aquellos asociados a los contratos de una duración determinada o el arriendo de terminales móviles por un plazo fijo;
Septuagésimo: Que, como se indicó, la evidencia empírica muestra que, a la fecha de las demandas, los costos de cambio en el mercado minorista se habían reducido gracias a la introducción de la portabilidad numérica –recomendada por este Tribunal (Informe N°2/2009) y en aplicación desde el año 2012–, permitiendo el ingreso y crecimiento de nuevos competidores, como ilustra el cuadro N°1;
Septuagésimo primero: Que en este sentido el testigo Sr. Juan Antonio Etcheverry, gerente general de Virgin Mobile indicó que ciertas circunstancias “generaron condiciones favorables para la entrada de nuevos operadores”. De acuerdo con este testigo, dichas circunstancias han sido la portabilidad numérica, el desbloqueo de equipos y la normativa asociada a generar contratos u ofertas de facilidades por parte de los operadores con red, lo que habría permitido el ingreso de competidores “que se dedican a nichos particulares de mercado y que generan competencia en esta industria en esos nichos particulares” (fs. 4036);
Septuagésimo segundo: Que, en suma, en el mercado mayorista se observan algunas limitaciones a la entrada, como los altos costos de ingreso por inversión y la necesidad de contar con una concesión del espectro radioeléctrico, que dificultan el ingreso de nuevos competidores. Por otra parte, en el mercado minorista, si bien pueden ingresar nuevos competidores como operadores móviles virtuales, tal ingreso está supeditado a la existencia de una oferta de facilidades por parte de un OMR en condiciones económicamente razonables;
Septuagésimo tercero: Que, atendido lo analizado en las consideraciones anteriores, es posible concluir que un eventual incumplimiento como el denunciado en autos, tendría efectos en el mercado minorista al impedir o dificultar el ingreso de las demandantes, lo cual podría afectar la competencia en dicho mercado;
Septuagésimo cuarto: Que, habiéndose determinado el mercado que se vería afectado por un eventual incumplimiento de la medida establecida en la Sentencia, corresponde entonces analizar el contenido específico de la orden impartida por la Excma. Corte Suprema, esto es, la presentación de ofertas mayoristas sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios;
Septuagésimo quinto: Que la Sentencia no define los conceptos de uniformidad, objetividad, generalidad y no discriminación utilizados para caracterizar las ofertas mayoristas a las que obliga. Es por ello que corresponde a este Tribunal analizar y precisar dichos conceptos en relación con la libre competencia, considerando el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema al utilizar dichos conceptos;
Septuagésimo sexto: Que los conceptos señalados por la Sentencia se refieren, en general, a que las ofertas mayoristas no deben tener diferencias arbitrarias. En efecto, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por uniforme debemos entender aquella situación que es igual, conforme o semejante. A su vez, la objetividad dice relación con la falta de subjetividad, en tanto que la generalidad en este sentido se refiere a algo común a muchos objetos o individuos. Finalmente, la discriminación significa dar un trato desigual a una persona o colectividad por diversos motivos;
Septuagésimo séptimo: Que, por tanto, el sentido y alcance de la medida ordenada por la Excma. Corte Suprema a las demandadas consiste en: (i) poner a disposición de quienes estuviesen interesados en ingresar al mercado minorista de la telefonía móvil, ofertas mayoristas, sean éstas de facilidades o de reventa de planes; (ii) formular las ofertas mayoristas en términos tales que permitan, en los hechos, la entrada de potenciales competidores al mercado minorista; y (iii) que estas ofertas no contengan diferencias arbitrarias;
Septuagésimo octavo: Que habiéndose determinado el alcance de la medida establecida en la Sentencia, a continuación se examinará si las ofertas objeto de las demandas dieron cumplimiento a dicha medida. Para esto, las acusaciones de negativa de venta, estrangulamiento de márgenes y discriminación anticompetitiva efectuadas por las tres demandantes contra cada una de las demandadas serán analizadas con el objeto de establecer si las ofertas presentadas por Claro, Entel y Telefónica permitían el ingreso de un OMV al mercado minorista antes definido;
Septuagésimo noveno: Que atendido que el examen que sigue está destinado a determinar si las demandadas, individualmente consideradas, han infringido lo ordenado por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia, el análisis de cada una de las conductas demandadas señaladas en la consideración anterior, no requiere seguir cada uno de los pasos que habitualmente se utilizan para determinar si un agente económico ha incurrido en una conducta unilateral anticompetitiva. Por ejemplo, para efectos del análisis que sigue (y únicamente para tales efectos), es posible soslayar la necesidad de acreditar que las firmas tengan un poder de mercado sustancial, atendida la obligatoriedad de los términos impuestos por la Sentencia. De hecho, la propia Sentencia asume tal calidad en términos “colectivos” (en su consideración octava), calidad que, sin embargo, no ha sido acusada de esa forma en autos. Por lo señalado, respecto de cada conducta el escrutinio no se efectúa siguiendo necesariamente el análisis tradicional;
Octogésimo: Que es posible identificar dos tipos de negativa de venta acusadas en autos. Por una parte, Netline acusa a Entel de una negativa de venta unilateral directa porque esta empresa habría condicionado la entrega de su oferta de facilidades a la firma de un acuerdo de confidencialidad. Por otra parte, OPS y Telcomax acusan a cada una de las demandadas de incurrir en negativas de venta unilateral indirectas fundadas en un retardo injustificado en la entrega de una oferta mayorista. Por último las tres demandantes imputan a las tres demandadas –con excepción de Netline a Claro– una negativa de venta unilateral fundada en el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia al realizar ofertas discriminatorias y estrangular márgenes;
Octogésimo primero: Que, como se aprecia, todas estas acusaciones dicen relación con el eventual incumplimiento de las demandadas de realizar una oferta de facilidades o reventa en los términos señalados en la Sentencia. En efecto, atendido que la obligación impuesta en la Sentencia es una obligación de hacer (presentar una oferta de facilidades o reventa de planes bajo determinadas condiciones), cualquiera sea el tipo de negativa a realizar tales ofertas constituye, jurídicamente, un incumplimiento de dicha obligación. Por consiguiente, las acusaciones descritas en la consideración precedente deben ser analizadas como cualquier imputación de incumplimiento de una sentencia;
Octogésimo segundo: Que en cuanto a la primera acusación, efectuada por Netline contra Entel, acusándola de que esta última le habría exigido la suscripción de un acuerdo de confidencialidad, esta demandada señala que tal exigencia estaría establecida para todos quienes estén interesados en recibir su oferta mayorista, toda vez que sus términos y condiciones serían confidenciales. Además, de acuerdo con la contestación de Entel (y de las otras dos demandadas), dicha confidencialidad habría sido solicitada por la Fiscalía Nacional Económica. Lo anterior fue ratificado por el testigo Sr. Oyanedel (funcionario de la FNE a cargo de la investigación Rol 2078-12 acompañada a fojas 2.724), quien a fojas 4.136 señaló que “[l]o que se solicitó a la empresa fue que las ofertas no fueran públicas. Lo anterior se funda por cuanto, al ser este mercado oligopólico, el hecho que una empresa publicara una oferta, en su página web por ejemplo como lo hizo inicialmente Claro, podía servir como un punto focal o un punto para un acuerdo colusorio […]”;
Octogésimo tercero: Que consta también de diversa prueba acompañada en autos (por ejemplo documentos acompañados a fojas 1.724, 2.317, 2.380, 2.421 y 8185 entre otros) que la solicitud de un acuerdo de confidencialidad previo a la entrega de ofertas de facilidades era una práctica usual de los OMR, exigida a todo aquel que quiera acceder a dichas ofertas. A mayor abundamiento, Netline ya había suscrito un acuerdo de confidencialidad con Entel, de acuerdo con lo señalado por ésta en su demanda y el documento que se encuentra acompañado a fojas 93;
Octogésimo cuarto: Que, en consecuencia, de lo anterior se desprende que Entel no se ha negado a presentar una oferta de facilidades o reventa de planes a Netline, sino que ha sujetado dicha presentación al cumplimiento de una condición, cual es, la suscripción de un acuerdo de confidencialidad. Dicha condición parece razonable atendido los antecedentes expuestos en las consideraciones anteriores. Asimismo, la propia Netline no tuvo reparos –al menos en un principio– en aceptar el acuerdo de confidencialidad solicitado por Entel;
Octogésimo quinto: Que, por lo tanto, no habiéndose configurado una negativa, no es posible concluir que ha existido un incumplimiento de la obligación de presentar ofertas de facilidades o reventa de planes establecida en la Sentencia;
Octogésimo sexto: Que en cuanto a la segunda imputación mencionada en la consideración octogésima, el retardo injustificado en la entrega de ofertas mayoristas se configura cuando se solicita la entrega de una oferta de facilidades o reventa de planes y el obligado no hace entrega de ella, sin que exista una explicación razonable para la demora. Una hipótesis distinta se configura cuando la mencionada oferta no cumple con las condiciones o expectativas del solicitante porque éste considera que la misma estrangula sus márgenes, es discriminatoria o no cumple con otras consideraciones sustantivas requeridas por él;
Octogésimo séptimo: Que no existe prueba concluyente en autos que permita acreditar que existió un retardo en la entrega de ofertas de parte de las demandadas a OPS y Telcomax;
Octogésimo octavo: Que, en efecto, tal como se señaló en la consideración cuadragésima a cuadragésima tercera, en abril de 2012, las demandadas tenían disponibles ofertas de facilidades o reventa de planes para OMV. Adicionalmente, salvo la acusación de Netline a Entel en esta materia, las demandadas entregaron al menos una oferta de facilidades o reventa de planes a cada una de las demandantes, tal como señalaron ellas mismas en sus demandas. Por último, tal como se indicó en la consideración octogésimo cuarta, la condición de suscribir un acuerdo de confidencialidad es razonable, por lo que no puede considerarse como una forma de retardar injustificadamente la entrega de una oferta;
Octogésimo noveno: Que, por lo demás, se desprende de autos que el retardo acusado no obedeció a la falta de entrega de una oferta mayorista por parte de las demandadas, sino que a la falta de entrega de ofertas que satisficieran los requerimientos de mejora de condiciones efectuadas por las demandantes. Así ha sido reconocido por OPS en sus observaciones a la prueba acompañadas a fojas 8.599. Lo mismo se desprende de las cartas enviadas por las demandantes a las demandadas, de las que da cuenta el expediente de investigación de la FNE acompañado a fojas 2.724, en las que reconocen haber recibido una oferta mayorista de facilidades pero indican que éstas no cumplen con lo dispuesto en la Sentencia. De esta forma, no sólo las demandantes no acreditaron una negativa en los términos imputados originalmente, sino que en los hechos, su imputación no difiere del tercer grupo mencionado en la consideración octogésima, esto es, que cada una de las demandadas incurrió en una negativa de venta unilateral fundada en el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia;
Nonagésimo: Que descartadas las dos primeras imputaciones de negativa unilateral de venta, corresponde determinar si las demandadas estrangularon los márgenes de las demandantes con sus ofertas o las discriminaron anticompetitivamente y, por esta vía, negaron la venta a las demandantes, incumpliendo la Sentencia;
Nonagésimo primero: Que respecto de la acusación de estrangulamiento de márgenes, las demandantes han señalado que las ofertas de facilidades o reventa de planes efectuadas por las demandadas, conjuntamente con los precios cobrados por éstas en el mercado minorista, no cumplirían con las condiciones impuestas por la Sentencia, porque impedirían el ingreso de nuevos OMV en el mercado de la telefonía móvil, al estrangular sus márgenes de comercialización;
Nonagésimo segundo: Que, por otra parte, las demandadas desechan esta acusación ya que consideran que sus ofertas de facilidades habrían cumplido con los requisitos establecidos en la Sentencia y las recomendaciones efectuadas por la FNE en el marco de la investigación Rol 2078-12. Por último, señalan que tales ofertas habrían permitido el ingreso de diversos OMV al mercado;
Nonagésimo tercero: Que, como se señaló en la Sentencia N° 151/2015, el estrangulamiento de márgenes requiere, para su procedencia, del cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) el proveedor de un insumo debe estar integrado verticalmente; (ii) el insumo de que se trata debe ser en algún sentido esencial para la competencia aguas abajo; (iii) los precios de la firma dominante integrada verticalmente deben hacer que las actividades de un rival eficiente no sean rentables; (iv) que no exista una justificación objetiva para la estrategia de precios de la firma dominante integrada verticalmente; y (v) que se prueben los efectos anticompetitivos de la conducta (R. O’Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, Hart Publishing, 2ª ed., 2013, p. 372);
Nonagésimo cuarto: Que, en este orden de ideas, y de acuerdo a la descripción de la industria efectuada en las consideraciones quincuagésima a septuagésimo tercera, los OMR se encuentran integrados verticalmente, pues participan en los mercados mayorista y minorista de telefonía móvil. También, a partir de dicha descripción de la industria, se colige que los OMV necesitan acceder a las facilidades o planes de reventa que los OMR ofertan en el mercado mayorista para poder ingresar al mercado minorista. En consideración de estos hechos es que la Excma. Corte Suprema les impuso a las demandadas la obligación de efectuar ofertas mayoristas. En consecuencia, corresponde analizar en las consideraciones siguientes si los precios ofrecidos por los OMR permiten el ingreso de competidores eficientes, para determinar si existió un estrangulamiento de márgenes y, con ello, un incumplimiento de la Sentencia;
Nonagésimo quinto: Que, en primer lugar, debe determinarse qué se entiende por “competidores o rivales eficientes”, con el fin de evaluar si las ofertas efectuadas por los OMR demandados permitían su ingreso al mercado minorista de telefonía móvil. Por una parte, puede entenderse que los competidores eficientes son aquellos que tienen, al menos, la misma eficiencia productiva que las empresas incumbentes; por otra parte, existe la visión de que, en industrias con importantes economías de escala, no puede esperarse el ingreso de empresas con la misma eficiencia productiva de las incumbentes, pues los nuevos entrantes difícilmente alcanzarán tal escala productiva en el corto plazo;
Nonagésimo sexto: Que para determinar la existencia de un estrangulamiento de márgenes se debe efectuar un test económico que dependerá de la definición de competidor eficiente. Así, las partes han presentado diversos informes económicos, en los algunos utilizan el test del competidor igualmente eficiente (“Test CIE”) y, en otros, el test del competidor razonablemente eficiente (“Test CRE»). El primero evalúa si una empresa tan eficiente como el oferente integrado verticalmente podría ingresar al mercado minorista con las condiciones comerciales propuestas en la oferta mayorista. Por otra parte, el Test CRE evalúa si la oferta mayorista permite el ingreso al mercado minorista de un competidor incipiente, que no alcanza las economías de escala del oferente, pero que puede lograrlas en el mediano plazo;
Nonagésimo séptimo: Que el estándar de eficiencia que debe utilizarse para un correcto análisis de esta materia desde la perspectiva de la libre competencia es el de un competidor al menos tan eficiente como las incumbentes. El Test CIE ha sido seguido, por lo demás, por la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia (“CEJ”) en los casos Deutsche Telekom v. Commission (Caso C-280/08 [2010] ECR I-9555) y Telefónica (Caso T-336/07 [2012] ECR II-nyr). En este último caso, la CEJ fue específica en señalar que el estándar de costos utilizado era el de los costos medios incrementales de largo plazo en el caso del sector de las telecomunicaciones. Además la CEJ aplicó el test de estrangulamiento de márgenes por medio de comparar los ingresos y los costos periodo a periodo, o bien, mediante el cálculo del valor actual neto (VAN) sobre los ingresos y costos en un determinado periodo de años;
Nonagésimo octavo: Que la utilización del Test CIE obedece a que éste permite determinar si los precios de la oferta mayorista fueron establecidos por el OMR con la finalidad de excluir a un competidor tan eficiente como él mismo o si dichos precios le permitirían establecerse en el mercado minorista y obtener utilidades. Este análisis es económicamente razonable dado que, en ausencia de colusión o traspaso de información sensible de costos, los costos del OMR representan su mejor estimación de los costos de sus competidores, y además es concordante con una institucionalidad de protección a la libre competencia que busca la maximización del bienestar social y no el ingreso de nuevos competidores por el solo hecho de incrementar el número de participantes en el mercado;
Nonagésimo noveno: Que, a contrario sensu, de utilizarse el Test CRE, se podría estar protegiendo o asegurando la rentabilidad de empresas ineficientes, las que en un mercado competitivo tienden naturalmente a salir, alcanzándose un equilibrio subóptimo desde el punto de vista del bienestar social. No obstante, considerando las economías de escala presentes en esta industria, la obtención de un VAN positivo para un test de competidor razonablemente eficiente implica que un competidor igualmente eficiente que las OMR demandadas, con costos menores, tendrá un VAN incluso superior para dicha oferta de facilidades;
Centésimo: Que, con todo, antes de analizar si las ofertas permitían o no el ingreso de un competidor igualmente eficiente en el mercado minorista, se debe determinar cuáles son las ofertas que deben ser consideradas para realizar este estudio. Para estos efectos, sin perjuicio de que las demandantes cuestionan varias ofertas realizadas por las demandadas, se analizarán solo las últimas entregadas a ellas antes de la presentación de sus demandas, pues eran las vigentes a ese momento. Estas ofertas corresponden a: (i) en el caso de Netline, las ofertas de Claro de junio de 2013 y de Telefónica de julio de 2013; (ii) en el caso de OPS, las ofertas de Claro de junio de 2013, de Telefónica de agosto de 2013 y de Entel de enero y de diciembre de 2013; y (iii) en el caso de Telcomax, las ofertas de Claro de abril de 2014, de Telefónica de enero de 2014 y de Entel de junio de 2014;
Centésimo primero: Que las demandantes han señalado que las ofertas de los OMR demandados habrían estrangulado márgenes, incumpliendo la Sentencia al impedirles el ingreso al mercado minorista de telefonía móvil, para lo cual acompañaron los informes económicos de fojas 2.566 (OPS), 5.637 (Netline) y 6.974 (Telcomax);
Centésimo segundo: Que los informes acompañados por OPS a fojas 2.566 efectúan un análisis sobre el costo que tendría para un OMV (en este caso OPS) el replicar diversos planes minoristas ofertados por esta demandada, suponiendo que el total de los servicios ofrecidos en los planes son consumidos por los clientes minoristas. Sin embargo, el informante no especifica la estructura de costos de la empresa o la demanda esperada por cada plan, información necesaria para determinar si el modelo de negocios, como un todo, es rentable en un plazo razonable con las ofertas de facilidades efectuadas por los OMR. Más aun, el haber considerado el total de los minutos de voz, mensajes y datos contenidos en cada plan sesga los resultados obtenidos por el informante, toda vez que el OMV deberá pagar sólo aquellos que son efectivamente utilizados por sus clientes, que en la práctica son menos que el total disponible por plan;
Centésimo tercero: Que, por otra parte, no se especifica en dicho informe por qué se habrían elegido los planes de las demandadas estudiados, ni por qué un OMV entrante o un competidor eficiente debiera tener tales planes en su portafolio. Así, en su declaración ante este Tribunal, el autor de dicho informe, Sr. Cobarrubias, indicó que “le están entregando una cantidad de millones de minutos, de millones de megas y todo y verá OPS cómo los distribuye y qué planes genera” y que tal decisión “depende de la estrategia comercial que tenga cada una de las operadoras, o sea, ningún operador móvil virtual está obligado a seguir los planes que están en el mercado, pueden crear planes nuevos, planes distintos y pueden operar donde quieran” (fs. 5809). De esta forma, las conclusiones a las que arriba el informante, acerca de la imposibilidad de replicar con rentabilidad positiva las ofertas realizadas por los OMR demandados en licitaciones de empresas y algunos planes de post pago, no implican que las ofertas de facilidades estudiadas no permitan el ingreso de un OMV igualmente eficiente a la generalidad del mercado minorista, toda vez que, en palabras de dicho informante “en los planes de prepago sí tienen claramente utilidad” (fs. 5810);
Centésimo cuarto: Que el informe acompañado a fojas 6974 por Telcomax presenta falencias similares a las encontradas en el informe analizado en las consideraciones previas, toda vez que basa su análisis en la comparación directa de planes particulares elegidos –en palabras de su autor en su declaración en esta sede– “absolutamente al azar […] buscando planes que son los que más o menos le interesaban a Telcomax comercializar” (fs. 7917). Así, el informe no considera flujos de caja en el tiempo, la evolución de la demanda por planes de la empresa, ni la estructura de costos del OMV. Tal análisis se contradice con aquel que el propio autor, en su declaración testimonial, señaló como adecuado para determinar si una compañía tiene utilidad, al indicar que “para ver si la compañía tiene utilidad, hay que verlo en un flujo de caja en el tiempo”, agregando luego que “ese análisis no está en el informe nuestro” (fs. 7944), por lo que a juicio de este Tribunal no puede ser considerado como prueba de estrangulamiento de márgenes;
Centésimo quinto: Que el informe acompañado por Netline a fojas 5637, elaborado por su Gerente de Negocios, efectúa un análisis más adecuado para evaluar un estrangulamiento de márgenes en el caso de un competidor igualmente eficiente, aunque los resultados finales son mostrados en forma estática por cada año evaluado (2012 y 2013) y no como una valoración actualizada de los flujos de ingresos y costos en el tiempo, que es la forma correcta de determinar la factibilidad de un modelo de negocios. El informante concluye a partir del modelo que desarrolla que “el resultado del test de estrangulamiento de márgenes a [Telefónica] arroja un margen final para cada uno de los segmentos que varía entre un -19% y un 4%”, por lo que “es posible establecer que [Telefónica] ha estrangulado o comprimido el margen del OMV Netline en el período en estudio, incumpliendo con ello la sentencia de 23 de diciembre de 2011, de la Corte Suprema”;
Centésimo sexto: Que, sin embargo, la oferta de facilidades considerada por el informante no es la correcta para este caso, pues los precios por minuto de voz y por megabyte de datos utilizados para la modelación no se corresponden con los presentados por Telefónica a Netline en su oferta de julio de 2013 (que es la que debía haberse usado, según se ha señalado en la consideración centésima). En efecto, al considerar los precios contenidos en esta última oferta en el mismo modelo desarrollado por el informante y manteniendo las mismas estimaciones y asignaciones de costos, los márgenes son positivos para todos los casos considerados, llegando hasta el 12%, salvo en el caso de prepago para el año 2013, en cuyo caso se obtiene un margen negativo de 4%. De este modo, considerando la oferta de facilidades correcta, un OMV igualmente eficiente podría ingresar con márgenes positivos a los segmentos que el informante define como “contrato” y sus subsegmentos “comercial” y “residencial”, así como a la generalidad del mercado de telefonía móvil, por lo que no puede establecerse que hubiera existido estrangulamiento de márgenes por parte de Telefónica. Por su parte, en lo que respecta al retorno mínimo de 9,2% que establece el informe, no existe información en éste que respalde dicha cifra, aunque ésta corresponde a la tasa de descuento utilizada por la Subtel en su último proceso tarifario, como indica el informe acompañado a fojas 4890 (específicamente, a fojas 4852). Sin embargo, incluso de ser utilizarse el 9,2%, existen segmentos en los que el retorno es superior. Por último, en relación a las otras dos demandadas, el informe no realiza estimaciones, por lo que tampoco puede acreditarse el incumplimiento de la Sentencia por haber estrangulado márgenes en sus respectivos casos;
Centésimo séptimo: Que, en conclusión, la prueba acompañada por las demandantes no cumple con los requisitos mínimos para establecer la existencia de estrangulamiento de márgenes, pues no presenta una estimación de la factibilidad económica de un modelo de negocios dadas las ofertas de facilidades efectuadas por las demandadas;
Centésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, las demandadas también acompañaron diversos informes económicos tendientes a demostrar que las ofertas de facilidades no estrangularían márgenes, permitiendo el ingreso de nuevos OMV al mercado minorista;
Centésimo noveno: Que el informe acompañado por Telefónica a fojas 4.890 analiza la situación de un competidor razonablemente eficiente, basándose en la información agregada de patrones de consumo y recargas de un cliente promedio del OMV Virgin Mobile. Sin perjuicio de que, como se ha señalado, el Test CRE no es el adecuado para analizar la conducta de estrangulamiento de márgenes, los supuestos utilizados para modelar la situación de un competidor similar a Virgin –el competidor estimado como “razonablemente eficiente» y elegido para efectuar la comparación dada la disponibilidad de datos existentes a su respecto– son razonables y permiten obtener aproximaciones adecuadas de los flujos de caja y el VAN del negocio. Al respecto, entre todos los escenarios establecidos en el informe, el que debe ser utilizado para el análisis en los casos de Netline y OPS es el 5.3.2. “Segunda oferta” (fojas 4839 y 4840), pues es el que considera la oferta de Telefónica efectuada a Netline en julio de 2013 y a OPS en agosto del mismo año, además de los cargos de acceso vigentes al momento en que las respectivas demandas fueron interpuestas. A continuación, se reproduce el Cuadro N° 2 correspondiente a dicho escenario para seis tipos de clientes de prepago;
Centésimo décimo: Que en el caso de Telcomax, los nuevos cargos de acceso eran de conocimiento común al momento de que dicha firma interpusiera su demanda, y la oferta que debe considerarse es la tercera, por lo que el escenario que corresponde es el 5.3.1. “Tercera oferta corregida” (fojas 4838 y 4839). A continuación se presenta el cuadro correspondiente a dicha oferta y cargos de acceso;
Centésimo undécimo: Que, como se desprende de los Cuadros Nos 2 y 3, el competidor razonablemente eficiente modelado en el informe obtiene un VAN positivo para todos los tipos de clientes considerados por los informantes, lo que significa que sería rentable para un OMV de las características de Virgin entrar al mercado con dicha oferta;
Centésimo duodécimo: Que, por otra parte, en el caso de los planes de postpago, los informantes realizan sólo un análisis marginal (no un VAN), asumiendo que los costos fijos más importantes serían cubiertos con el ingreso del OMV al segmento de prepago. De este modo, si se considera la oferta de facilidades relevante, existen algunos tramos en que los márgenes resultan negativos, mientras que en otros éstos son mayores que cero. El Cuadro N° 4, a continuación, muestra el resultado para la tercera oferta corregida en postpago (enero de 2014), que corresponde al análisis de Telcomax;
Centésimo decimotercero: Que, sin embargo, como se observa en el Cuadro N°5, contenido en el informe, el análisis para el caso de postpago de la Segunda Oferta considera los cargos de acceso vigentes a la fecha de elaboración del informe y no aquellos vigentes al momento en que se presentó dicha oferta, los que eran alrededor de un 272% más elevados. Por consiguiente, se trata de una estimación menos precisa de los márgenes obtenidos por el OMV razonablemente eficiente, al subestimar los cargos de acceso vigentes;
Centésimo decimocuarto: Que los informantes concluyen que un OMV con un desarrollo similar al de Virgin puede obtener beneficios económicos importantes en un período relativamente breve de tiempo, si es que ingresa compitiendo en el mercado de prepago, y que potencialmente puede expandirse ofreciendo planes de postpago de manera rentable una vez que alcanza una masa crítica de clientes;
Centésimo decimoquinto: Que de este modo, la oferta de Telefónica pasaría el Test CRE –y también el Test CIE, de acuerdo con lo señalado en la consideración nonagésimo novena– por lo que cumpliría con el estándar exigido por este Tribunal en la consideración nonagésimo séptima, permitiendo el ingreso de un competidor igualmente eficiente a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil;
Centésimo decimosexto: Que, por otra parte, el informe acompañado por Entel a fojas 7.165 se basa en las condiciones comerciales de dos OMV, Falabella y Virgin, que habían ingresado al mercado minorista utilizando la infraestructura de Entel y Telefónica respectivamente, lo que corresponde a una comparación de un competidor razonablemente eficiente, test que, como se ha señalado, no es el adecuado para un análisis de estrangulamiento de márgenes;
Centésimo decimoséptimo: Que para analizar si las condiciones ofrecidas por Entel en su oferta de facilidades permitían el ingreso de un competidor como Falabella –cliente de Entel en el mercado mayorista–, el informante utilizó la oferta correspondiente al año 2014, lo que resulta correcto sólo en el caso de Telcomax. Para los casos de Netline y OPS la oferta relevante, como se ha señalado, es la efectuada por Entel en enero de 2013. Sin embargo, para el volumen de tráfico estimado por el informante no existe diferencia entre ambas ofertas, por lo que los resultados del ejercicio efectuado son válidos para todas las demandas;
Centésimo decimoctavo: Que las estimaciones de costos, modelo de negocio y la proyección de demanda, se condicen con la experiencia observada en el ingreso de competidores de menor escala. Los ingresos por venta de bolsas de minutos y planes se estiman de acuerdo a los precios que efectivamente cobra Falabella Móvil en el mercado, por lo que no es necesario realizar supuestos sobre los planes o bolsas que ofrecería ni los precios que cobraría un entrante hipotético, ajustando el modelo de cálculo a una realidad observable;
Centésimo decimonoveno: Que, de este modo, el informante concluye que la oferta de Entel permite que el negocio desarrollado por el OMV contratante sea económicamente factible, pudiendo obtener un margen acumulado por abonado positivo en un período relativamente corto de tiempo (ocho meses). Si bien este análisis no corresponde exactamente a la estimación de un VAN, los márgenes acumulados por cliente son una aproximación razonable a los resultados que se obtendría con dicho método. La única diferencia entre la metodología utilizada por el informante y un ejercicio de VAN, es que en este último se descuentan los ingresos y costos por una tasa de descuento que depende del riesgo específico del negocio. Sin embargo, si se hubieran descontado los flujos a la tasa de descuento de 9,2% real anual indicada en el informe acompañado a fojas 4890, el período de tiempo necesario para recuperar la inversión habría sido el mismo, de ocho meses;
Centésimo vigésimo: Que, por último, a fojas 7.086 fue acompañado un informe económico por parte de Claro que analiza la factibilidad del negocio en el mercado minorista con su oferta de facilidades de junio de 2013, considerando un test de competidor igualmente eficiente. En dicho test, el informante realiza supuestos razonables sobre los costos relevantes y los planes que debieran considerarse (planes insignia de Claro). El principal resultado de este ejercicio es presentado en el Cuadro N°6 siguiente:
Centésimo vigésimo primero: Así, el informante concluye que la oferta de junio de 2013 permitiría a una empresa modelo que comercializa los principales planes de Claro obtener una rentabilidad positiva o levemente negativa en algunos casos, dependiendo de la incidencia de cada plan insignia en sus ventas totales. Más aún, cuando promedia estos datos para doce meses, no encuentra planes con rentabilidades negativas y, por lo tanto, concluye que no hubo estrangulamiento de márgenes. En el caso de Telcomax, la oferta de Claro que debiera considerarse es la de abril de 2014, es decir, una distinta a la analizada en el informe. Sin embargo, esta última oferta contiene condiciones iguales o mejores que las de junio de 2013, por lo que las conclusiones del informe son plenamente aplicables al caso de Telcomax;
Centésimo vigésimo segundo: Que, por último, el informe de archivo de la Fiscalía (acompañado fojas 1470) realiza, entre otros, un Test CIE, concluyendo que “las últimas versiones de las propuestas mayoristas de servicios para la operación móvil virtual, allegadas por Claro, Entel y TMCH a esta investigación, permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado” (página 13). Si bien para los casos de Netline y OPS la oferta que debía considerarse no era la última recibida, sino las señaladas en la consideración centésima, los resultados presentados por la Fiscalía en las Tablas N° 2 y N° 5 de su informe no varían, en lo esencial, al considerar una u otra oferta;
Centésimo vigésimo tercero: Que, en conclusión, del análisis de los informes acompañados en estos autos se puede establecer que las ofertas efectuadas antes de la interposición de las demandas de OPS y Netline, por una parte, y de Telcomax, por otra, permitían el acceso de OMV a la generalidad del mercado de la telefonía móvil con un margen suficiente como para mantenerse en el mercado. Así, no es posible configurar la existencia de un estrangulamiento de márgenes por parte de los OMR demandados a las OMV demandantes y, por lo tanto, no se verificó un incumplimiento de las condiciones impuestas en la Sentencia;
Centésimo vigésimo cuarto: Que, por último, corresponde examinar las imputaciones de discriminación acusadas en autos. Al respecto y en concordancia con lo hasta aquí resuelto, estas conductas deben analizarse en el marco del incumplimiento de la medida ordenada en la Sentencia y no como una conducta abusiva independiente. En este sentido y en conformidad con la consideración septuagésima séptima anterior, el examen debe versar sobre si las ofertas mayoristas denunciadas en autos contenían diferencias arbitrarias que impidieron, en los hechos, la entrada de las demandantes a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil;
Centésimo vigésimo quinto: Que se pueden distinguir dos tipos de discriminación acusados en autos; una respecto a precios y condiciones comerciales ofrecidas a clientes minoristas; y otra respecto a las condiciones comerciales ofrecidas a los mismos OMV;
Centésimo vigésimo sexto: Que respecto a una eventual discriminación con clientes minoristas, Netline señala que “al disponer cada demandada de Ofertas Minoristas con precios más bajos que la respectiva Oferta Mayorista […] se está discriminando a los OMV respecto de los clientes más favorecidos” y que “[d]e la revisión de las ofertas minoristas de Entel PCS, Claro y Telefónica […] y sus respectivas ofertas mayoristas de reventa o de facilidades, se advierte con plena claridad que éstas han discriminado arbitrariamente los precios respecto de los clientes minoristas” (fojas 114). OPS, por su parte, compara en diversas oportunidades las ofertas de facilidades efectuadas por las OMR demandadas con aquellas que estas últimas efectúan a sus clientes minoristas, declarando –por ejemplo– que “las demandadas no imponen ese tipo de exigencias a sus clientes minoristas” y que “no cobran cargos equivalentes a sus clientes minoristas”, de modo que se desprende de la demanda que se acusa una discriminación arbitraria respecto de los clientes minoristas. Telcomax, por último, indica que “los precios mayoristas que intentan aplicarnos son excesivos, discriminatorios y estranguladores, respecto de los precios que ellas mismas aplican a sus clientes minoristas”, siendo claro que la discriminación a la que se refiere es respecto de los clientes del mercado minorista;
Centésimo vigésimo séptimo: Que las demandadas contestaron en sus respectivos escritos que “a diferencia de las OMV, que son clientes de las OMR en el mercado mayorista, los clientes empresa están en el lado de la demanda en el mercado minorista de servicios de telefonía móvil, por lo que comparar los precios ofrecidos a unos y otros resulta improcedente” (contestación de Telefónica móviles, a fojas 853); que “es evidente que la obligación de no discriminación no puede entenderse aplicable respecto de personas que estén en una posición jurídica y económica completamente distinta, pues en tal caso es justificable e incluso exigible un trato diferente” (contestación de Entel a la demanda de, a fojas 772); que “los servicios prestados a los OMV no son comparables técnicamente a aquellos prestados a los clientes minoristas” y que “los precios y condiciones contenidos en la [oferta] son generales para todos los OMV no entregando ventajas competitivas a unos respecto de otros” (contestación de Claro, a fojas 744);
Centésimo vigésimo octavo: Que la doctrina internacional ha establecido que la discriminación de precios es “la venta de diferentes unidades del mismo producto a diferenciales de precios que no corresponden a diferencias de costo” (G. Niels, H. Jenkins y J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, Oxford University Press, 1ª ed., 2011, p. 181);
Centésimo vigésimo noveno: Que, en este mismo sentido, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que los servicios prestados deben ser comparables en términos de costos para poder determinar si existió una discriminación arbitraria de precios o condiciones comerciales. Así, en su Sentencia Nº 93/2010 este Tribunal señaló que “[…] no siendo directamente comparables los servicios prestados en cada uno de los casos señalados, y dado que por sus diferentes características ellos implicaban costos esperados distintos para la empresa eléctrica, no es posible establecer si efectivamente existió o no una discriminación arbitraria en el precio cobrado” (consideración cuadragésimo séptima). Del mismo modo, en su Sentencia Nº 76/2008 estableció que “[…] a pesar de que el cobro es uniforme al interior de cada categoría de clientes, resulta discriminatorio entre empresas de distintos rubros o que requieren atraviesos para diferentes usos o de distinto tipo, pero que imponen costos similares” (consideración quincuagésimo primera);
Centésimo trigésimo: Que, en términos generales, los precios cobrados por los OMR a los clientes minoristas no son comparables en términos de costos con aquellos que cobran a los OMV en el mercado mayorista, toda vez que –como ya se explicó en las consideraciones quincuagésimo sexta a quincuagésimo octava– tales mercados tienen características particulares que los diferencian de manera esencial. Por ejemplo, no han sido acreditados en este proceso los costos que le irroga a los OMR dar acceso a un OMV al espectro radioeléctrico ni los costos de los servicios prestados a los clientes finales, por lo que las diferencias de precios ofertados a uno y a otro pudieren tener su explicación en costos distintos;
Centésimo trigésimo primero: Que los mercados mencionados también difieren en otras características. Por ejemplo, los OMV son clientes en el mercado mayorista, pero son oferentes en el minorista. Por esto, tampoco es posible comparar otras condiciones comerciales que los OMR ofrecen a sus clientes finales con aquellas que se ofrecen a los OMV, tales como la exigencia de boletas de garantía, la duración mínima de los contratos y los subsidios a terminales móviles;
Centésimo trigésimo segundo: Que, en cambio, sí es posible comparar, para efectos de determinar si existió una discriminación arbitraria anticompetitiva, las condiciones comerciales efectuadas a los distintos OMV. La única imputación en este sentido fue efectuada por Netline y OPS, quienes distinguen entre los OMV light y los OMV full. De acuerdo a sus respectivas demandas, los primeros deberían acceder a todas las facilidades de la red de las demandadas para poder prestar los servicios de telefonía móvil, mientras que los segundos contarían con instalaciones para prestar dichos servicios necesitando sólo algunas de las facilidades de las demandadas, entre ellas, el acceso al espectro radioeléctrico. Así, OPS señala en el párrafo 18 de su demanda que “ha solicitado a las demandadas ofertas de facilidades para operar como OMV completo –ya que cuenta con los elementos de red requeridos, salvo el espectro radioeléctrico– […]”;
Centésimo trigésimo tercero: Que de esta forma, las ofertas de facilidades efectuadas por los OMR podrían resultar arbitrariamente discriminatorias si considerasen el cobro de precios iguales por servicios que tienen costos distintos para los proveedores. Al respecto, OPS señaló que “es evidente que el precio de un minuto de voz, por ejemplo, ofrecido al por mayor por un [OMR], debería variar dependiendo de la cantidad de facilidades o funciones que aporte el [OMR] y de las que realice el OMV por sí mismo” (fs. 181);
Centésimo trigésimo cuarto: Que en relación a esta imputación, tanto OPS como Netline señalan que poseerían diversos elementos de red que harían necesario el cobro de un precio menor por la menor utilización de facilidades del OMR, lo que no habría sido considerado en las ofertas que les fueron enviadas;
Centésimo trigésimo quinto: Que de acuerdo al informe de la FNE acompañado en el expediente 139-06 y al expediente de investigación de la FNE acompañado a fojas 2.724, fue este mismo ente fiscalizador quien propuso a las demandadas efectuar una misma oferta de facilidades que operase como un acuerdo marco. Lo anterior, queda explícito en el informe de archivo de dicha investigación donde se señala que la FNE propuso que “las ofertas en cuestión operasen como convenio marco, de manera que puedan ser adoptadas por cada OMV interesado, con la opción de negociar, a partir de sus términos y condiciones, las diversas particularidades técnicas y económicas propias de su contrato”. La aplicación de dicha recomendación puede apreciarse en la prueba documental exhibida por Entel a fojas 3.713, 4.280 y 7.399; por Telefónica a fojas 4.166, 4.960 y 6.850; y por Claro a fojas 4.275, 4.969 y 7.469, que muestra que las ofertas enviadas por las demandadas a los diversos OMV interesados en una determinada época eran idénticas entre sí. A su vez, es posible advertir de los contratos de OMV acompañados en estos autos (fojas 1.724, 3.147, 3.166, 3.428, 4.829, 4.895, 5.374, 6.895, 8.186), que si bien los términos generales ofertados son los mismos para todos los OMV, existen particularidades para cada contrato que permiten adaptarse a las necesidades de cada contratante, todo en conformidad con lo propuesto por el ente fiscalizador. Lo anterior, es reforzado por lo indicado por el testigo Sr. Oyanedel a fojas 7.613, quien indica que las condiciones de objetividad, no discriminación y generalidad que señala la Sentencia y que fueron propuestas por la FNE en el proceso buscaban que las demandadas efectuara “una oferta que cubriera la mayor cantidad de posibilidades, pero entendiendo que hay ciertas diferencias entre un modelo de OMV versus otro, las cuales deberían ser resueltas a través de un proceso de negociación entre el OMV con el operador móvil de red”;
Centésimo trigésimo sexto: Que la recomendación efectuada por la FNE se condice con la exigencia de generalidad de las ofertas efectuada por la Excma. Corte Suprema. En otras palabras, es posible interpretar que con dicha exigencia lo buscado es que las ofertas estén dirigidas a todos los tipos de OMV, sin perjuicio de que la negociación particular con cada uno de ellos pueda llevar a la necesidad de establecer determinadas condiciones específicas, atendida, por ejemplo, la infraestructura con la que dicho OMV cuenta;
Centésimo trigésimo séptimo: Que, en el caso concreto, los elementos de red que las demandantes OPS y Netline señalan tener corresponderían a un nodo de conmutación y a un HLR (la base de datos de la red), respectivamente. Para determinar si la presencia de estos elementos de red justificaría el cobro de un precio menor por la menor utilización de facilidades del OMR, las partes acompañaron la prueba que se analiza en las consideraciones siguientes;
Centésimo trigésimo octavo: Que de acuerdo con el informe acompañado por Telefónica a fojas 7.697, el nodo de conmutación y el HLR corresponderían a la red de núcleo o Core del OMR y, por lo tanto, no podrían desagregarse en la oferta mayorista realizada a los OMV. De este modo, señala esta demandada, no ofrecer estos elementos de red a un OMV que los tenga parcial o totalmente no significaría un ahorro en costos para el OMR, toda vez que el oferente mayorista no puede separarlos de las facilidades que ofrece;
Centésimo trigésimo noveno: Que, al respecto, el testigo Sr. Álvaro Silva, presentado por OPS y autor del informe que rola a fojas 2.566, señaló que “cuando un abonado de un OPS, por ejemplo, llame a través de un OMR, el OMR lo que debe hacer apenas recibe esa comunicación, más que enrutarlo por su propia infraestructura, tiene que pasárselo por la interconexión que tiene con OPS y OPS lo redirigirá de vuelta al OMR o lo enviará a interconexiones con otros operadores” (fs. 5.249, página 20);
Centésimo cuadragésimo: Que, sin embargo, considerando que OPS no tiene una infraestructura de red desarrollada, sería ineficiente la interconexión antes planteada, toda vez que desde la infraestructura de OPS la comunicación necesariamente deberá ser redireccionada para poder completar la telecomunicación. En el caso de una llamada desde la red del OMR contratado por OPS hacia la red de otro OMR, este paso extra puede no significar un costo adicional para el OMR originador de la comunicación, porque su labor termina cuando entrega la comunicación al OMV. Sin embargo, en el caso de una llamada dentro de la misma red, tal enrutamiento puede significar costos adicionales e innecesarios para el OMR contratado por OPS, pues se produce un enrutamiento superfluo desde la red del OMR hacia la infraestructura del OMV, que luego debe volver a la red del OMR en cuestión. Así, el OMR podría incurrir en costos mayores en caso de integrar la infraestructura del OMV, lo que resulta económicamente ineficiente. Lo anterior se muestra en el siguiente esquema:
Centésimo cuadragésimo primero: Que en relación con lo afirmado por el Gerente General de Telefónica en la absolución de posiciones cuya transcripción rola a fojas 2.952, en la que señaló que el servicio de transporte de llamadas sí podía ser desagregado pero que en su oferta lo presentan de modo completo, se debe tener presente que, según lo explicado en la consideración anterior, el hecho de que se pueda desagregar no significa, necesariamente, que esa sea la solución más eficiente;
Centésimo cuadragésimo segundo: Que, por todo lo anterior, es posible desestimar un incumplimiento de la Sentencia por la vía de negar la venta de manera indirecta, a través de la discriminación anticompetitiva;
Centésimo cuadragésimo tercero: Que habiendo concluido el análisis de la acusación de incumplimiento a través de una negativa de venta indirecta, descartando las conductas de estrangulamiento de márgenes y discriminación anticompetitiva, corresponde ahora analizar las acusaciones específicas de Netline en relación a precios y márgenes señaladas en la consideración quinta;
Centésimo cuadragésimo cuarto: Que en cuanto a la acusación de que los precios debieran ser iguales al mejor precio que se ofrezca en el mercado minorista, como se señaló en la consideración quincuagésimo séptima, los OMV no participan como clientes en el mercado minorista, por lo que, en consecuencia, no es correcto comparar los precios ofrecidos en uno y otro mercado. A diferencia de lo resuelto por este Tribunal en su Sentencia N° 88/2009, en cuyo caso se comparó la oferta efectuada por Movistar a clientes finales con aquella que entregó a OPS por el mismo servicio, en este caso el ámbito de la oferta a clientes finales es más amplio y no queda determinado por la tecnología. Así, debe determinarse si un modelo de negocios de una empresa igualmente eficiente que las demandadas, que utilice los precios mayoristas como insumo, es viable en el mercado minorista (lo que ya se analizó en las consideraciones nonagésimo primera a centésimo vigésimo tercera), y no si los precios son idénticos en dos mercados con costos, oferentes y demandantes distintos. Por todo lo anterior, esta alegación será desestimada;
Centésimo cuadragésimo quinto: Que, por último, respecto del argumento de que los precios debieran asegurar un margen de 50% al OMV, no existe un análisis en estos autos que explique por qué debería ser ese un margen razonable. Por otra parte, para el informante y testigo en estos autos Sr. Cabello, el margen necesario correspondería a un 65%, porcentaje que se deduciría de la memoria de Movistar, para cuya empresa el costo de red significaba un 35% y, por lo tanto, el costo del segmento comercial debería corresponder al 65% restante. Esta estimación resulta inapropiada en una industria con ingentes economías de escala como la de telecomunicaciones, pues la participación del costo de red dentro del costo total decrece a medida que aumenta el número total de clientes de la compañía. De este modo, para redes de menor tamaño (como por ejemplo, la de Claro) es esperable que el costo de red represente un porcentaje mayor del costo total. Si lo que se quiere emular con los OMV es la estructura de costo de los OMR, entonces para un OMV de menor tamaño el porcentaje del costo que corresponde a la red ha de ser mayor que para Movistar. En este sentido, el informe acompañado por Telefónica a fojas 4.890 realiza estimaciones de costo para un OMV como Virgin, utilizando supuestos que pueden ser considerados razonables para la industria, y en tal caso el costo de red corresponde aproximadamente al 75% del costo total, por lo que los márgenes que debieran permitir las ofertas serían de 25%. Más aún, es posible que la estructura de costos de comercialización de un OMV de menor tamaño sea incluso más liviana en proporción que la de un OMV de tamaño mediano –como es el caso de Virgin–, por lo que el margen requerido para ingresar al mercado podría ser incluso menor. No obstante, no existe evidencia en estos autos al respecto;
Centésimo cuadragésimo sexto: Que con todo, no corresponde a este Tribunal determinar o definir un margen adecuado para un OMV, por cuanto la determinación de precios o márgenes de mercado excede las competencias otorgadas por el legislador;
Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, en consideración a todo lo anterior, el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema al disponer la medida analizada en este proceso, se ha cumplido en los hechos, toda vez que las condiciones comerciales contenidas en las ofertas mayoristas que dan origen a este procedimiento fueron ofrecidas por las demandadas en términos abiertos y generales; y fueron utilizadas por otros OMV en sus respectivos ingresos al mercado. En efecto, existe prueba en autos que acredita el ingreso de al menos ocho OMV al mercado de la telefonía móvil luego de suscribir los correspondientes contratos con los OMR. De acuerdo con la información estadística de la Subtel, uno de estos OMV (Telsur) ingresó al mercado antes de la dictación de la Sentencia, mientras que Virgin lo hizo antes de la fecha límite de cumplimiento de dicha Sentencia. Del mismo modo, Netline y VTR presentaban abonados móviles a la fecha de la imposición de las demandas. Los restantes OMV ingresaron al mercado desde diciembre de 2013 a la fecha. Los siguientes contratos de acceso a facilidades de red se encuentran agregados al proceso: Blue Two S.A. (fojas 1.724), Netline (fojas 1.724), Virgin Mobile Chile S.p.A. (fojas 3.147), Compañía Nacional de Teléfonos, Telefonía del Sur S.A. (fojas 3.166), Telestar Móvil S.A. (fojas 3.428), Falabella Móvil S.p.A. (fojas 4.829 y 5.110), Nextel S.A. (fojas 4.895), Nómade Telecomunicaciones S.A. (fojas 5.374), Simple S.p.A. (fojas 6.895) y Compatel Chile Ltda. (fojas 8.186);
Centésimo cuadragésimo octavo: Que, en consecuencia, consta en autos que: (i) las demandadas realizaron ofertas mayoristas, sean de facilidades o de reventa de planes; (ii) las acusaciones relativas a no realizar ofertas de facilidades o reventa de planes –negativa de venta, según los demandantes–, no cumplirían con los requisitos necesarios para configurar un incumplimiento de la Sentencia; (iii) las condiciones comerciales contenidas en las ofertas demandadas permiten el ingreso de competidores tan eficientes como quien realiza la oferta, por lo que no puede considerarse que estrangulan márgenes; y (iv) los términos utilizados en las ofertas no pueden considerarse competitivamente discriminatorios;
Centésimo cuadragésimo noveno: Que, por todo lo anterior, este Tribunal rechazará las demandas de Netline, OPS y Telcomax en contra de Telefónica, Entel y Claro;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 18° N° 1); 22°, inciso final; 26º; y 29° del Decreto Ley N° 211, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE, rechazar las demandas presentadas por Netline Mobile S.A., OPS Ingeniería Limitada y Telecomunicaciones Max Limitada, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Notifíquese y archívese, en su oportunidad.
Autos acumulados Rol C N° 271-13
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Javier Tapia Canales, Sr. Jaime Arancibia Mattar y Sr. Jorge Hermann Anguita. No firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo de la sentencia, la Ministra Sra. Domper, por estar ausente.
Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.
Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho.
Al escrito folio N° 29.035-2017: estése al estado de la causa.
VISTOS:
En causa rol N° 15.389-2017, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Demanda de Netline Mobile S.A. contra Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y otros”, Netline Mobile S.A. (“Netline”), Telecomunicaciones Max Limitada (“Telcomax”) y OPS Ingeniería Limitada (“Ops”) interpusieron sendas demandas en contra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A., (“Entel”), Claro Chile S.A. (“Claro”) y Telefónica Móviles Chile S.A. (“Movistar”) imputándoles el incumplimiento de la sentencia dictada por esta Corte con fecha 23 de diciembre de 2011 e infracción reiterada del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de posición dominante en el mercado de telefonía móvil, para impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia; lo anterior, debido a que, según expresan, las demandadas habrían creado barreras artificiales de entrada consistentes en la negativa de entrega de una oferta de facilidades, en los términos establecidos por la referida sentencia de este Tribunal, y en la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes.
Por sentencia de veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, escrita a fojas 9206 y siguientes, el TDLC rechazó, sin costas, las demandas presentadas por las indicadas compañías, decisión respecto de la cual cada una de las actoras y, además, la demandada Telefónica Móviles Chile S.A., interpusieron sendos recursos de reclamación para ante esta Corte Suprema.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en su recurso Telcomax sostiene, en primer lugar, que la sentencia impugnada se contradice con el mérito de autos, pues soslaya una multiplicidad de pruebas que demuestran que las demandadas han logrado limitar la competencia en el mercado relevante de que se trata.
Añade enseguida, a propósito del pronunciamiento de esta Corte de diciembre de 2011 por cuyo intermedio se dispuso que cada una de las demandadas debía presentar una «oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales», que el principal objeto de la decisión es permitir el ingreso de Operadores Móviles Virtuales (“OMV”) al mercado de la telefonía móvil en condiciones competitivas, y en cualquiera de las distintas modalidades de operación (sea como OMV completo, intermedio, liviano o simple revendedor). En este sentido asevera que los sentenciadores yerran al atender únicamente a la literalidad del fallo de esta Corte, pues, desoyendo su afán procompetitivo, deciden, conforme a un examen exegético de sus términos, que las demandadas no están obligadas a presentar ofertas de facilidades y de reventa, sino que pueden optar por presentar una, otra o ambas, ignorando de este modo las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil.
En esta perspectiva añade que la indicada finalidad procompetitiva no fue cumplida por las demandadas, cuyas ofertas no fueron económicamente viables. Así, aduce, que los precios incluidos en éstas son excesivos y discriminatorios, respecto de los importes minoristas que las compañías aplican en sus propios planes, de lo que deduce que impiden a los OMV competir, puesto que los segmentos de mercado en que los márgenes resultan positivos son ínfimos y corresponden, en general, a clientes de prepago de muy poco consumo, quedándoles vedado el resto del mercado.
Expresa, además, que las propuestas presentadas contienen otro grave defecto, cual es que no hacen diferencia alguna respecto de la mayor o menor cantidad de elementos de red que aporte el OMV, pese a que, como lo señala la literatura especializada, es posible distinguir entre OMV completo, que es aquel que posee su propia red, y OMV liviano, que prácticamente no posee elementos de red, circunstancia que, a su juicio, debería reflejarse en los precios mayoristas.
Más adelante expone que, en conjunto, las demandadas concentran cerca del 95% del mercado relevante, sin que se haya verificado un crecimiento relevante en la participación que en él cabe a los Operadores Móviles Virtuales. Al respecto rechaza lo concluido en el razonamiento centésimo cuadragésimo séptimo del fallo censurado, en tanto asevera que las condiciones comerciales contenidas en las ofertas mayoristas ofrecidas por las demandadas fueron utilizadas por otros OMV en sus respectivos ingresos al mercado, puesto que, si bien se han suscrito contratos con tal fin, en la práctica tales condiciones no han sido económicamente viables. Más aun, sostiene que, en los hechos, estos OMV tienen una participación de mercado muy modesta y que ello se debe a que las empresas demandadas han empleado diversas maniobras anticompetitivas con tal fin, en particular la falta de ofertas de facilidades adecuadas; todavía más, indica que varios OMV, que se citan como ejemplos de «éxito» ya han cerrado sus puertas o están a punto de hacerlo, circunstancia que, sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no considera al resolver. Más aun, estima altamente probable que esas ofertas aceptadas correspondan a planes diseñados ex profeso por las demandadas para permitir que los nuevos actores copen sólo una ínfima porción del mercado.
Enseguida rechaza la decisión de la FNE de archivar su investigación, pues, por una parte, pugna con el mérito del informe de esa misma entidad de 9 de junio de 2012, en el que se concluye que las propuestas presentadas por las demandadas no cumplen las exigencias previstas en el fallo de esta Corte de 23 de diciembre de 2011, sin que hayan variado las circunstancias existentes a la fecha de su emisión, y también, por otra parte, por cuanto ignora que el plazo para cumplir lo ordenado por este Tribunal venció 90 días después de ejecutoriado el fallo que así lo dispuso, vale decir, en abril de 2012, y no en el mes de junio de 2014, cuando la FNE archivó su investigación. En esas condiciones aduce que la Fiscalía Nacional Económica abandonó sus deberes al no requerir a las referidas empresas por incumplir lo ordenado en el fallo tantas veces citado, al menos por el lapso de veintiséis meses previo a la indicada decisión de archivo, máxime si ella misma reconoce al archivar que «las propuestas originales presentadas por las tres empresas no satisfacían los estándares de cumplimiento definidos por esta Fiscalía».
Alega que las conductas reprochadas a las demandadas, en cuanto impiden que los operadores móviles virtuales puedan competir con ellas, salvo en segmentos muy delimitados del mercado, reflejan la existencia de estrangulamiento de márgenes y de discriminación arbitraria de precios, esto es, de actuaciones contrarias a lo prescrito en el Decreto Ley N° 211 y a lo ordenado por esta Corte Suprema en la tantas veces citada sentencia de diciembre de 2011, destacando al efecto que, en muchos casos, los márgenes resultantes de las ofertas formuladas serían negativos, y que, incluso, de ser positivos resultarían insuficientes para cubrir los demás costos de una OMV.
Añade más adelante que el proceder de las demandadas amerita que se les castigue con la imposición de sendas multas, que deben ser reguladas en el máximo previsto en la ley, puesto que concurren todas las circunstancias contempladas en el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley N° 211. Sostiene que, en efecto, las indicadas compañías han obtenido pingües beneficios económicos como consecuencia de la infracción que se les reprocha, conducta que califica de grave y en la que, además, han reincidido, de modo que sólo la aplicación de una sanción de 20.000 Unidades Tributarias Anuales para cada una podría disuadirlas de obrar de la misma manera en lo sucesivo, considerando en particular que la posición dominante que detentan en el mercado las obliga a adoptar un comportamiento especialmente diligente.
Termina solicitando que se enmiende la sentencia recurrida y, en su lugar, se acoja íntegramente la demanda de su parte, con costas, aplicando a las demandadas una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o la que se determine.
SEGUNDO: Que, a su vez, Netline aduce, en primer lugar, que la sentencia desconoce lo demandado, entendiendo que sólo se accionó por el incumplimiento del fallo de 23 de diciembre de 2011, en circunstancias que las tres actoras demandan por negativa de venta, por estrangulamiento de márgenes y por incumplimiento de la orden contenida en la indicada resolución de esta Corte. En tal sentido asevera que, ignorando el contenido de la demanda, el Tribunal efectuó un análisis de los criterios que las ofertas de facilidades debían cumplir que estima contradictorio, superficial y erróneo, obviando al hacerlo los parámetros que esta Corte consideró para dar por establecida la negativa de venta que en esa ocasión sancionó.
A continuación acusa que el fallo impugnado no se pronuncia acerca del reconocimiento expreso que las demandadas habrían efectuado en relación a las conductas que se les imputan. Así, expone que la sentencia nada dice, por una parte, respecto de lo actuado por las demandadas en orden a restringir o entorpecer la competencia al formular únicamente ofertas de facilidades en relación al segmento de prepago, pese a que semejante conducta importa una imposición que califica de grave y contraria a la libre competencia, dada su vocación exclusoria. Añade que el fallo guarda silencio, además, en lo vinculado con la existencia de una cláusula de limitación de responsabilidad impuesta por Entel a su parte, que demuestra, a su juicio, la intención de esta última de no prestarle sus servicios, impidiendo, o al menos entorpeciendo o retrasando, el ingreso de Netline al mercado.
Enseguida sostiene que la sentencia yerra al entender que con la formulación de un solo tipo de oferta, en particular la de facilidades, las demandadas dieron cumplimiento al fallo dictado por esta Corte, pues deben ponerse a disposición de las empresas interesadas ambos tipos de propuestas, esto es, de facilidades y de reventa. Así las cosas, estima que la decisión de las demandadas de no presentar ofertas de reventa constituye una evidente negativa de venta que tiene por fin restringir, entorpecer o limitar la competencia en el mercado de la telefonía móvil. Sostiene, además, que también constituye negativa de venta la inexistencia de ofertas para los diversos tipos de OMV presentes en el mercado, destacando en este sentido que aun cuando su representada es un OMV completo se le impusieron condiciones idénticas a las exigidas a un OMV “light” o incompleto, obligándola a pagar por prestaciones que no requiere.
Enseguida denuncia que la sentencia censurada contradice el mérito de autos. Así, acusa que omitió pronunciarse acerca de la acusación de negativa de venta planteada en contra de Entel fundada en que ésta sólo aceptó contratar si su parte previamente suscribía una cláusula de limitación de responsabilidad y examinó, en cambio, únicamente la exigencia de un acuerdo de confidencialidad, pese al carácter exclusorio de la primera. Agrega que el fallo también desconoce la prueba aportada por su parte que demuestra, en su concepto, la existencia de las prácticas de estrangulamiento de márgenes llevadas a cabo por las demandadas, al menos en contra de Netline, destacando en particular que el análisis efectuado por el tribunal en esta parte considera, respecto de su parte, las ofertas de Claro de junio de 2013 y de Telefónica de julio de 2013, aun cuando las conductas reprochadas se verificaron a contar del 23 de diciembre de 2011, de lo que se sigue que no examinó los precios ofrecidos por las demandadas con anterioridad a esa fecha.
Más aun, afirma que la sentencia impugnada también soslaya que el Informe denominado «Análisis de las Condiciones Económicas Necesarias para que las Ofertas Mayoristas de Servicios para la Operación Móvil Virtual Permitan el Ingreso de Nuevos Operadores al Mercado MóvilEfectos en la Competencia-Informe para la Investigación de cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema en procedimiento de Rol N°7781-2010» de 25 de abril de 2013, de Alfacentauro, acompañado a fojas 3290, y la presentación de la Fiscalía Nacional Económica de fojas 1089, de junio de 2012, comprobarían, a su juicio, que las demandadas estrangularon el margen de los operadores móviles virtuales en el período demandado.
Más adelante afirma que, al analizar el contenido y alcance de la sentencia de este tribunal de 23 de diciembre de 2011, el fallo recurrido desconoce los pronunciamientos de la Fiscalía Nacional Económica y de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, quienes, en su oportunidad, manifestaron que las ofertas presentadas no satisfacían las prescripciones establecidas en la decisión de esta Corte.
Luego manifiesta que el fallo desconoce la jurisprudencia de esta Corte y del propio TDLC al ignorar la definición que este Tribunal ha efectuado de la negativa de venta y lo que el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dicho qué debe entenderse por estrangulamiento de márgenes.
Alega que el fallo, para dar por cumplida la finalidad de la decisión de esta Corte de 23 de diciembre de 2011, utiliza datos erróneos y posteriores a la presentación de las demandas. Así, asevera que, pese a lo razonado por los sentenciadores, a la fecha de presentación de las demandas los únicos cinco OMV que se hallaban en operación alcanzaban, en conjunto, al 0,968% de participación de mercado, de modo que no puede entenderse, como erróneamente lo hacen los falladores, que se ha cumplido el objetivo que impulsó a esta Corte al dictar su sentencia, máxime si a la época en que fue presentado el recurso que ahora se examina los OMV alcanzaban una escasa participación de mercado equivalente al 2,7589%.
Sostiene, por último, que en la especie se acreditaron los graves efectos que en la libre competencia han provocado las conductas reprochadas a las demandadas, no obstante lo cual, y contrariando el mérito del proceso, el fallo hace caso omiso de tales antecedentes al desestimar las demandas intentadas.
Termina solicitando que se enmiende la sentencia impugnada y, en consecuencia, se haga lugar a la demanda deducida por su representada, con costas.
TERCERO: Que, por su parte, OPS interpuso reclamación en contra del fallo pronunciado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sosteniendo, en un primer capítulo, que la decisión recurrida redujo el ámbito de discusión del proceso al establecer, erróneamente, que la demanda de su parte consistió únicamente en una acción derivada del incumplimiento atribuido a Movistar, Entel y Claro de la obligación impuesta por esta Corte de formular ofertas de facilidades y/o reventa de planes. Acusa que tal entendimiento constituye un yerro grave, desde que su parte accionó fundada en que las compañías demandadas infringieron el artículo 3 del Decreto Ley N° 211 al crear barreras artificiales de entrada al mercado de que se trata, mediante la negativa injustificada a entregar una oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV, que fuera económicamente razonable, sin perjuicio de lo cual sostuvo, además, que dicha conducta incumple, a su vez, la obligación establecida por esta Corte de presentar dichas ofertas.
Añade que, en todo caso, aun de entender erradamente, como lo hacen los juzgadores, que las incumbentes dieron satisfacción a la obligación en comento al presentar sus últimas ofertas, igualmente se debió acoger la demanda, puesto que al actuar del modo indicado la habrían cumplido tardíamente, con lo que, de todos modos, incurrieron en el incumplimiento reprochado.
En un segundo acápite asegura que los sentenciadores incurrieron en error al no declarar que las demandadas infringieron el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, no obstante que su parte acreditó cada uno de los presupuestos necesarios para configurar el ilícito reclamado.
Así, acusa que en la especie se han verificado todos y cada uno de los presupuestos de la negativa de venta imputada a las demandadas, destacando que éstas obviaron que su representada es un OMV completo, esto es, que cuenta con infraestructura de red propia y que, por lo mismo, se halla sujeta al derecho y deber de interconexión, el que, a su vez, determina el derecho y deber a los cargos de acceso de una llamada. Al respecto acusa que todas las ofertas mayoristas entregadas por las incumbentes a su representada la excluyen dada su condición de OMV con infraestructura de red propia, conducta que, sin embargo, no es analizada en la sentencia censurada pese a que constituye, por sí misma, una negativa injustificada de venta. En tal sentido explica que OPS cuenta con un nodo de conmutación idóneo para recibir o reenrutar comunicaciones a lo largo de todo el país y acusa que las ofertas mayoristas de las demandadas buscan evitar la independencia que dicha instalación confiere a su parte al establecer que siempre será el nodo conmutador de tales empresas el que decida la ruta de la comunicación, circunstancia que torna inviable técnica y económicamente para OPS contratar con ellas, en tanto sólo le ofrecen la posibilidad de revender servicios de telefonía.
Sobre este punto denuncia, además, que las ofertas de que se trata no permiten a los OMV competir en los distintos segmentos del mercado con márgenes razonables, en particular porque los precios mayoristas que las empresas de telefonía cobran a OPS en sus ofertas son superiores a muchos de los precios que las mismas cobran a sus clientes minoristas.
En un tercer capítulo subraya que los magistrados se equivocan al concluir que las demandadas cumplieron la obligación materia de estos autos, puesto que las incumbentes no propusieron ofertas de facilidades y/o reventa de planes generales, objetivas, uniformes y no discriminatorias y, menos aun, dentro del plazo de noventa días establecido con tal fin. Sobre el particular subraya que el fallo vulnera el espíritu y contenido de la obligación impuesta por este tribunal, en tanto la interpreta de manera restringida, sin considerar los efectos anticompetitivos de dicha comprensión.
Sostiene que, en todo caso y en subsidio, aun en el supuesto de que las demandadas hubiesen entregado a su parte una oferta que satisficiera lo exigido por esta Corte, ello habría ocurrido más de quince meses después de vencido el plazo establecido para su cumplimiento.
Finalmente aduce que los falladores se equivocan al concluir que se cumplió el objetivo buscado por este tribunal al imponer la obligación materia de autos, puesto que, por el contrario, los hechos demuestran que se ha producido la negativa injustificada de venta alegada por su parte y que, además, los OMV no son competencia para las demandadas en el mercado de la telefonía móvil. Así, por una parte arguye que la circunstancia de que Virgin y Falabella Móvil operen al alero de estas ofertas confirma lo expuesto por su parte, desde que dichas compañías corresponden a meros revendedores que no cuentan con un nodo conmutador, como OPS, de modo que no se encuentran excluidas de las ofertas formuladas en la especie. Por otro lado, asegura que los OMV revendedores de servicio que han logrado ingresar al mercado no son capaces de competir con las demandadas, desde que, a septiembre de 2016, vale decir, más de dos años después de presentada la demanda de su parte, los OMV alcanzaban, en conjunto, un 2% de participación de mercado, a lo que se suma que a esa misma fecha se hallaban operando en el mercado cinco y no ocho OMV como declara el fallo.
Termina solicitando que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se acoja íntegramente su demanda, con costas.
CUARTO: Que, por último, Movistar dedujo reclamación en contra del fallo dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aduciendo, en un primer apartado, que éste no se ajusta a derecho, ni al mérito del proceso, al decidir que los demandantes tuvieron motivo plausible para litigar, liberándolos, por consiguiente, del pago de las costas.
En tal sentido manifiesta que, si bien los demandantes fueron totalmente vencidos, el fallo, erradamente, los absuelve de dicha carga, toda vez que dicha decisión no se ajusta a lo considerativo de la sentencia y, además, omite el análisis y valoración de la prueba que acredita que las acciones deducidas en autos se ejercieron con un claro ánimo especulativo, sin la verdadera intención de competir de manera eficiente en el mercado de la telefonía móvil. Así, aduce que la propia sentencia reconoce que las acusaciones son infundadas; en cuanto a la supuesta negativa de venta expresa que los sentenciadores concluyen que es evidente la falta de fundamento de esta acusación, desde que las demandadas formularon ofertas de facilidades dentro del plazo de 90 días desde ejecutoriada la sentencia, aunque las mismas no se ajustaran a las «expectativas» de los demandantes; en lo relativo al estrangulamiento de márgenes denunciado, descartan categóricamente la concurrencia de este ilícito y, finalmente, en lo que atañe a la discriminación anticompetitiva que se les reprocha, desestiman las dos modalidades de discriminación alegadas, tanto en lo vinculado con los precios mayoristas de las ofertas como con la acusada falta de desagregación de estas últimas.
En un segundo capítulo asevera que el fallo aplica de modo incorrecto el estatuto de la prescripción en esta sede infraccional, causando un grave perjuicio a su representada, puesto que las acciones de cumplimiento se encuentran prescritas. En esta perspectiva asegura que la interrupción natural de la prescripción en esta sede infraccional resulta improcedente, considerando que las sanciones que aquí se imponen son una manifestación del ius puniendi estatal y, por consiguiente, los principios aplicables son informados, con ciertos matices, por el derecho penal. Agrega que la institución de la interrupción natural es extraña al derecho penal y que, por lo mismo, resulta ajena al derecho infraccional, de lo que se sigue, a su juicio, que carece de sentido entender interrumpida la prescripción de la acción destinada perseguir el cumplimiento de una medida, en virtud de que el condenado ha instado a darle cumplimiento. Añade que, además, el artículo 20 inciso quinto del Decreto Ley N° 211 prevé una regla especial de interrupción de las medidas, al señalar que «esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Económico o por el demandante particular», norma de la que deduce que la prescripción para solicitar el cumplimiento de la medida debe computarse desde que la sentencia se encuentra firme, motivo por el que la medida prescribía el 16 de enero de 2014. Subraya que, sin embargo, Netline y OPS notificaron sus demandas a todos los demandados los días 17 y 28 de enero, respectivamente, mientras que Telcomax lo hizo el 4 de marzo, todas estas fechas del año 2014, cuando habían transcurrido más de tres años desde que el fallo de esta Corte quedó firme.
Termina solicitando que se revoque la sentencia recurrida en aquella parte que absuelve a los demandantes de las costas y rechaza la excepción de prescripción opuesta por Movistar y, en su lugar, los condene a soportar la referida carga y, además, acoja la excepción de prescripción, con costas del recurso.
QUINTO: Que para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte resulta necesario consignar que a fs. 93 de estos autos compareció Netline Mobile S.A. deduciendo demanda en contra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Claro Chile S.A. y Telefónica Móviles Chile S.A. a quienes imputa el incumplimiento de lo ordenado por sentencia de esta Corte de 23 de diciembre de 2011 y, además, la infracción reiterada de lo estatuido en el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de posición dominante en el mercado de la telefonía móvil, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en él.
Explica que su parte, que es concesionaria de servicio público telefónico móvil, inició servicios como Operador Móvil Virtual (OMV) en el mes de julio de 2012 y que en su modelo de negocios contempla constituirse como un OMV completo, pues dispone de infraestructura para suministrar servicios de telefonía móvil a usuarios finales y servicios de plataforma MVNE/MVNA a otros OMV.
Señala que para desempeñarse como OMV su parte solicitó una oferta de facilidades y otra para reventa a las Operadoras Móviles con Red (OMR) demandadas, quienes han impuesto barreras artificiales para impedir su ingreso al mercado al negarse a suscribir contratos que permitieran el uso de infraestructura, redes y espectro radioeléctrico con que cuentan y que resulta necesario para la prestación de los servicios de que se trata. Agrega que la indicada conducta fue acreditada, motivo por el que esta Corte sancionó a esas compañías al pago de una multa de 3.000 Unidades Tributarias Anuales, más costas, a la vez que les exigió “presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios”.
Relata que a principios del año 2012, esto es, después de dictada la referida sentencia, su parte suscribió un contrato de reventa de minutos con Telefónica, el que, sin embargo, no se ajusta a lo ordenado en ese fallo, pues no contiene una parrilla de planes con un margen de comercialización, sino que sólo contempla un precio por servicios de voz, datos y mensajería (SMS), incluyendo sólo algunas facilidades de red, puesto que las restantes son cubiertas por Netline. Agrega que, con el objeto de mejorar tales condiciones, negoció con Telefónica durante dos años, sin éxito. Manifiesta que también solicitó oferta de facilidades a las otras demandadas de quienes recibió, en algunos casos, ofertas que no cumplen con lo ordenado en la sentencia y que no contemplan condiciones comerciales económicamente razonables, mientras que, en otros, sólo cosechó negativas directas, dilaciones e, incluso, condiciones para su entrega que no se condicen con la misma.
Sostiene que las ofertas recibidas no cumplen con el criterio de generalidad establecido por esta Corte, pues, por una parte, las de reventa no contemplan la parrilla completa de productos minoristas del OMR así como un margen razonable de comercialización para el OMV, mientras que, por otra, las de facilidades no desagregan las facilidades específicas a que se refieren y sus precios unitarios, dados los diversos tipos de OMV que pueden operar en el mercado; enseguida acusa que tampoco satisfacen la exigencia de no discriminación, desde que las tres demandadas tienen ofertas a clientes minoristas que incluyen precios más bajos que los ofrecidos a los OMV, con lo que estrangulan sus márgenes.
En relación a las ofertas presentadas por cada una de las demandadas señala que Claro le entregó dos, en las que se mezclan conceptos de ofertas facilidades y de reventa sin ofrecer ninguno íntegramente, destacando que si intentara replicar la oferta minorista de Claro utilizando los precios de su oferta mayorista, obtendría un margen negativo que le impediría competir; respecto de Entel explica que sostuvieron negociaciones durante los meses de enero y febrero de 2012, las que terminaron dado que esta última exigió la suscripción de una cláusula de limitación de responsabilidad, que califica de abusiva. Agrega que durante 2013 solicitó a esta compañía ofertas de facilidades en tres ocasiones, quien le requirió, en relación a las dos primeras, la suscripción previa de sendos acuerdos de confidencialidad, mientras que de la tercera no obtuvo respuesta, incumpliendo así el fallo que le ordena entregar la oferta de facilidades pedida. Efectúa, también, una comparación entre la oferta minorista de Entel y los precios mayoristas propuestos en enero 2012, y arriba a las mismas conclusiones indicadas respecto de Claro.
A continuación indica que Telefónica le envió una oferta el 2 de agosto de 2013 y que su parte solicitó una mejora en las condiciones propuestas, ante lo que sólo obtuvo la eliminación del mínimo de facturación a contar del segundo año; añade que después pidió nuevos mejoramientos que incluyeran una oferta de facilidades para 4G, petición que no ha sido respondida. Acusa que la de Telefónica no es una oferta de reventa y que tampoco indica las facilidades que ofrece, a la vez que no resuelve la situación del OMV completo, pues incluye facilidades que son prestadas directamente por una compañía de esta clase, tales como la gestión de tarjetas SIM y el soporte para la gestión de cliente final, a lo que adiciona que los descuentos por volumen incluidos serían muy exigentes para un OMV que recién se inicia. Por último, contrastados los precios de la oferta mayorista de Telefónica con los que ésta cobra al cliente final, concluye que ningún OMV podría desafiar su oferta minorista.
Expuesto lo anterior alega, en lo que se refiere a los márgenes de operación, que no basta un margen levemente positivo para competir, sino que la diferencia entre precios minoristas y mayoristas debe ser del orden del 50%, pues se han de incluir los costos de remunerar al OMR, de publicidad, depreciación, etc. En este sentido expone que el examen de las ofertas de una y otra clase de las demandadas demuestra que éstas han discriminado a su parte de forma arbitraria respecto de los precios y de otras condiciones comerciales establecidas para clientes minoristas, proceder que causa un estrangulamiento de sus márgenes, puesto que quien controla el insumo esencial y los precios mayoristas y minoristas no entrega a un cliente mayorista el precio de su cliente más favorecido. Subraya, asimismo, que si los OMR otorgan subsidios a los terminales en sus ofertas minoristas, también debiesen contemplar dichos subsidios en la oferta mayorista.
En cuanto al mercado relevante señala que corresponde a “los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante concesiones, dentro de los límites geográficos de la República de Chile”, el que comprende tanto los servicios de telefonía móvil propiamente tal, como los de voz, datos, banda ancha móvil, SMS, que no tienen sustitutos, y los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales, mercado este último que estima no desafiable debido a los subsidios que las OMR aplican a esos dispositivos. Recalca que se trata de un mercado altamente concentrado, en el que el 98,72% de la participación corresponde a las tres demandadas y acusa, además, la existencia de comportamiento estratégico por parte de éstas, quienes, al tener poder de mercado, pueden impedir o dificultar la entrada de nuevos competidores.
Termina solicitando que se ordene proceder al cumplimiento inmediato de la sentencia dictada por esta Corte el 23 de diciembre de 2011, obligando a las demandadas a ofrecer a todos los OMV, sin discriminación, el precio más bajo ofrecido por servicios de telefonía móvil, considerando para tales efectos la debida consistencia entre su oferta minorista más baja y los precios mayoristas ofrecidos; se declare que las demandadas han infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211 al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a Netline, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV, en el caso de Entel y Telefónica; y de abuso de posición dominante al estrangular márgenes a Netline, en el caso de Entel, Claro y Telefónica; que se disponga que las demandadas deben abstenerse de seguir ejecutando conductas como las que se reprochan, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores al mercado de la telefonía móvil; que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o la que se determine, y que se aplique íntegramente el artículo 26 del Decreto Ley Nº 211.
SEXTO: Que a fs. 530 se agregó la demanda interpuesta por OPS Ingeniería Limitada en contra de las mismas compañías telefónicas objeto de la acción referida en el fundamento que antecede, a quienes reprocha haber infringido el artículo 3 del Decreto Ley N° 211 al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia, creando barreras artificiales de entrada al mercado.
Aduce que su parte es titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil y que ha solicitado a las demandadas ofertas de facilidades y de reventa de planes para OMV, quienes se han negado a presentar propuestas racionalmente económicas y con condiciones comerciales que permitan el ingreso de OPS al mercado de la telefonía móvil como OMV.
Expone que la negativa se ha materializado en un retardo injustificado a responder sus solicitudes, en la imposición de un acuerdo de confidencialidad como condición previa y en la entrega de ofertas que no se ajustan a los criterios de racionalidad económica exigidos por esta Corte.
Explica que existen diversas modalidades de OMV, desde el revendedor de planes hasta el que utiliza elementos de red propios, quien puede crear sus propios planes y asumir otras funciones como conmutación, facturación o atención al cliente. Al respecto precisa que ha solicitado a las demandadas ofertas de facilidades para operar como OMV completo, pues cuenta con los elementos de red requeridos, salvo espectro radioeléctrico, además de ofertas de planes para operar como revendedor. Agrega que, sin embargo, las que ha recibido no distinguen qué elementos de red o facilidades incluyen, sin perjuicio de que los precios contemplados son superiores a muchos de los que las demandadas cobran a sus clientes minoristas, situación que vulnera la sentencia pronunciada por esta Corte el 23 de diciembre de 2011. De esta manera, asevera que las ofertas presentadas a su parte constituyen una negativa de venta, atendida su irracionalidad económica.
Manifiesta, además, que la primera oferta de Claro fue pública, pues constaba en su página web, criterio que, estima, debiesen adoptar todas las demandadas respecto de sus ofertas.
En lo demás, coincide con los términos en que está concebida la demanda presentada por Netline y concluye solicitando que se declare que las demandadas han infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a OPS que han consistido en negar injustificadamente la entrega de ofertas de facilidades y/o reventa de planes para OMV que le permitan operar en el citado mercado; que se disponga que las demandadas deben presentar, en el menor plazo posible, ofertas de facilidades y/o reventa que cumplan lo ordenado por la sentencia ya referida y que fuera expedida por esta Corte; que se ordene a las demandadas abstenerse de seguir ejecutando conductas como las reprochadas, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores; y, por último, que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o la que se determine.
SÉPTIMO: Que a fs. 6065 se lee la demanda intentada por Telecomunicaciones Max Limitada, dirigida en contra de las compañías telefónicas ya citadas, en la que les imputa haber infringido el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia, creando barreras artificiales de entrada a su parte, y no haber cumplido la sentencia de esta Corte de 23 de diciembre de 2011.
Indica que es titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil y su objeto principal es el desarrollo del negocio de OMV para complementar con servicios de datos y telefonía la oferta de televisión satelital que ofrece su matriz, TuVes S.A. Señala que, sin perjuicio de infructuosas negociaciones previas, en el mes de mayo de 2014 solicitó ofertas de facilidades de los tres principales OMR y que las que recibió contravienen los criterios impuestos por el aludido fallo dictado por esta Corte, pues no permiten el ingreso de los OMV al mercado de telefonía móvil en condiciones competitivas, en cualquiera de las modalidades de operación de un OMV, a elección de este último.
Así, alega que tales propuestas contienen precios excesivos y discriminatorios respecto de los que las demandadas cobran a sus clientes minoristas por el mismo servicio, de modo que le impiden competir como OMV frente a ellas, a la vez que subraya que los segmentos de mercado en que podrían obtener márgenes positivos son muy pocos y corresponden, en general, a clientes de prepago de poco consumo.
Adiciona que las ofertas no incluyen la modalidad de reventa de planes con un descuento que permita un margen razonable al OMV, equivalente a los costos de comercialización y atención de clientes del OMR, incluyendo el subsidio a terminales que aplicaría este último.
Termina solicitando que se declare que las demandadas han infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a Telcomax que han consistido en negar injustificadamente la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV que le permita operar en dicho mercado; que las demandadas presenten, en el menor plazo posible, ofertas de facilidades y/o reventa que cumplan con lo ordenado por la sentencia mencionada precedentemente; que se ordene a las demandadas abstenerse de seguir ejecutando conductas como las reprochadas, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores y, por último, que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima prevista en la ley de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o la que se determine.
OCTAVO: Que al contestar las acciones deducidas en su contra Claro Chile S.A. solicitó su rechazo, con costas, aduciendo que la verdadera intención de las demandantes sería la de fijar los precios y condiciones contenidos en su oferta de facilidades para acomodarlos a sus expectativas.
Enseguida asegura que la oferta de su parte cumple los requisitos exigidos en la sentencia tantas veces citada, así como con los adicionales planteados por la Fiscalía Nacional Económica en el marco de la investigación 2078-12 y los prescritos por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, permitiendo la operación rentable de un OMV eficiente.
Agrega que, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la tantas veces mencionada sentencia de esta Corte, presentó, el 19 de abril de 2012, una oferta de facilidades que fue puesta a disposición de eventuales interesados, siendo publicada en la página web de la compañía y entregada a la Fiscalía Nacional Económica, la que, a su entender, fue formulada conforme a criterios uniformes, generales, objetivos y no discriminatorios.
Añade que, en el marco de la investigación de la FNE y dados los cambios solicitados por ésta, realizó una nueva oferta de facilidades el 18 de junio de 2013, que no fue publicada en su página web por expresa solicitud de la Fiscalía, y destaca, además, que a la fecha del emplazamiento de las demandas de Netline y OPS y antes de la presentación de la demanda de Telcomax (en abril de 2014), concordó una nueva oferta de facilidades con la FNE que aplica los precios de los nuevos cargos de acceso contenidos en el Decreto Supremo de fijación tarifaria.
A continuación alega, en lo vinculado con el estrangulamiento de márgenes que se le imputa, que los presupuestos utilizados por las demandantes para configurar esta conducta son errados, si se toman en consideración los precedentes jurisdiccionales y la doctrina más exigente.
Luego sostiene, en cuanto se reprocha que los precios de sus ofertas entregarían un margen negativo a las demandadas que les impediría competir, que el procedimiento infraccional no es adecuado para subsidiar empresas menos eficientes mediante la fijación de precios de acceso a facilidades y alega, además, que los precios mayoristas son más bajos que los minoristas y permiten a los OMV obtener márgenes positivos. En relación a esto último expresa que las relaciones comerciales con clientes minoristas no son comparables con aquellas que mantiene con otros mayoristas u OMV, pues se trata de clientes diferentes, situación que queda ejemplificada, por ejemplo, en los montos y riesgos involucrados en la relación de negocios con un OMV, en los costos adicionales relacionados con las interfaces y servicios administrativos disponibles para OMV o en aquellos asociados a la forma de utilización de la red, etc.
Manifiesta enseguida, en cuanto al nivel de detalle de las ofertas, que la oferta planteada por su parte es amplia y abarca tanto OMV prestadores de servicios como OMV completos, sin que sea posible ni necesario que contemple una parrilla completa de sus planes, pues éstos cambian constantemente. En este sentido consigna que el fallo de que se trata ordena presentar una oferta de facilidades y/o de reventa de planes, resultando facultativo para el OMR elegir entre cualquiera de ellas.
Acerca del mercado relevante distingue entre uno situado aguas abajo, correspondiente al de “servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional”, y uno mayorista, correspondiente al de “servicios de acceso a las facilidades de red o reventa a planes para la prestación de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional” y consigna que los servicios asociados a la entrega de equipos terminales para telefonía de esta clase no forman parte del mercado relevante.
Alega a continuación la falta de legitimación activa de las demandantes, puesto que, según entiende, la Fiscalía Nacional Económica es la única entidad legitimada para velar por el cumplimiento de la sentencia de que se trata.
Más adelante niega que se configure en la especie el abuso de posición dominante en que se sustentan las acciones y asevera, además, que no concurren los requisitos previstos para configurar la negativa de venta acusada por las actoras, sin perjuicio de lo cual sostiene que la petición de sancionar por negativa de venta es contradictoria con la solicitud de castigar a su parte por estrangulamiento de márgenes y discriminación de precios, toda vez que, si existió negativa, mal podrían darse las otras dos conductas.
Finalmente, y en cuanto a la multa solicitada, asegura que no concurre la agravante de reincidencia aducida por las demandantes y que, por el contrario, sí se verifican las atenuantes consistentes en la colaboración prestada en la investigación de la FNE; en la ausencia de un beneficio económico y en la causación de importantes costos para realizar las ofertas de que se trata y, por último, en que su parte ha actuado de buena fe.
NOVENO: Que al contestar, a su vez, las demandas de autos, Entel PCS Telecomunicaciones S.A. solicitó igualmente su rechazo, con costas, sosteniendo, en lo que atañe a las demandas de Netline y OPS, que la única conducta que efectivamente se le imputa es la de incumplimiento de la obligación impuesta en la sentencia consistente en hacer oferta de facilidades y/o reventa, deber que, según asegura, su parte cumplió oportunamente y de buena fe. En cuanto a Telcomax, asegura que confesó haber recibido la oferta que su representada le envió.
A continuación alega la falta de legitimación activa de las actoras, pues corresponde a la FNE velar por el cumplimiento del fallo materia de autos; afirma enseguida que sus ofertas cumplen con la sentencia y permiten el desarrollo de un OMV eficiente, aserto que se demuestra, a su juicio, con la situación exitosa de Falabella Móvil. Manifiesta asimismo que, conforme a lo dispuesto en el fallo de esta Corte tantas veces mencionado, los OMR pueden optar entre realizar una oferta de facilidades o una de reventa de planes, pues lo que requiere la sentencia es que los términos y condiciones de dichas ofertas tengan una justificación económica racional, aplicable a todos los que se encuentran en una misma situación, sin establecer diferencias arbitrarias.
Al respecto afirma que su parte ha puesto a disposición de los OMV tres ofertas mayoristas de reventa de servicios. Explica que formuló la primera con fecha 22 de abril del 2012; añade que, como resultado de las negociaciones mantenidas con la FNE, quien solicitó que la oferta fuera “incompleta”, es decir, que sólo contemplara condiciones esenciales de los servicios y que se refiriera únicamente a la reventa de minutos, datos y SMS a granel, planteó una segunda propuesta en enero 2013 y, por último, afirma que formuló una tercera el 13 septiembre de 2013, que es equivalente a la que suscribieran su representada y Falabella Móvil en junio de 2012, pero con menores exigencias de tráfico.
Añade a continuación que el acceso móvil es el único segmento de las telecomunicaciones en el que no existe un operador que cuente con una participación de mercado que le permita actuar con independencia de sus competidores o de los consumidores, o que posea un activo irreplicable.
Luego niega la ocurrencia de las conductas exclusorias que se imputan a su parte, así como la concurrencia del estrangulamiento de márgenes que se le reprocha; más aun, asevera que las acusaciones de estrangulamiento de márgenes y de negativa injustificada de venta son contradictorias.
Más adelante explica que los clientes minoristas tienen una posición jurídica y económica que no es equivalente a la de un distribuidor mayorista, por el impacto que este último tiene en la calidad de red.
Alega que su representada ha actuado de buena fe en el cumplimiento de la sentencia de que se trata y opone, finalmente, la excepción de prescripción respecto de la demanda interpuesta por Telcomax, considerando que a su respecto transcurrió el plazo establecido en el artículo 20 inciso 5° del Decreto Ley N° 211.
DÉCIMO: Que, por último, al contestar las demandas de autos Telefónica Móviles Chile S.A. requirió que fueran desestimadas, con costas, expresando que la verdadera razón por la cual los demandantes no han podido competir en este mercado es la errada estrategia de negocios que han buscado implementar y la falta de eficiencia productiva.
Sostiene enseguida que el fallo pronunciado por esta Corte impuso una obligación de hacer que carece de contornos claros, situación que produce incertidumbre respecto de las partes obligadas a ella, dejándolas en una situación de indefensión.
Añade que, sin perjuicio de lo dicho, su parte ha dado cumplimiento a la sentencia al poner a disposición de los OMV tres ofertas de facilidades. Así, expone que la primera fue presentada a la FNE el 16 de abril de 2012, mientras que la segunda y tercera llevan fecha de 5 de agosto y de 24 de diciembre de 2013, respectivamente, y agrega que en ellas se fueron incorporando las sugerencias hechas por la citada Fiscalía. Indica, además, que todas esas modificaciones fueron informadas a los OMV, algunos de los cuales acordaron modificaciones a sus contratos de facilidades en base a dichas actualizaciones.
Subraya que su representada ha suscrito cinco contratos con diversos OMV, incluyendo, en febrero de 2012, a la demandante Netline, convenio que se hallaba vigente a la fecha de esa contestación de la demanda; agrega que este contrato fue modificado en beneficio de Netline y que, aun cuando puso a disposición de ésta las ofertas de facilidades que presentaban mejores condiciones que el contrato vigente, Netline no ha solicitado una actualización del contrato en base a estas nuevas condiciones.
En lo que dice relación con el mercado relevante identifica dos que han sido afectados: el primero, correspondiente al “Mercado mayorista de servicios de acceso a recursos específicos o facilidades de red de los OMR y de venta mayorista de minutos de voz, mensajería e internet móvil”, en el que los OMR actúan como oferentes y los OMV como demandantes. Sostiene que los servicios prestados en este mercado serían el acceso a redes públicas de comunicaciones móviles y facilidades asociadas, servicios de interconexión de originación de tráfico de voz y datos y Roaming y que en él existe una intensa competencia entre Entel, Telefónica y Claro, destacando que ninguna de ellas, individualmente considerada, tiene poder de mercado.
Añade que un segundo mercado sería el minorista de provisión de servicios de telefonía móvil a clientes finales (que excluye a clientes empresas o corporativos) y, específicamente, el submercado de servicios de prepago (que excluye, a su vez, los de postpago).
Luego se refiere a la experiencia comparada de los OMV, subrayando que en ninguna parte del mundo se ha obligado a los OMR a subsidiar a empresas ineficientes y que, hallándose saturado el mercado de la telefonía móvil, es esperable que los usuarios que pueden ser captados por los OMV sean de aquellos que tienen menor disposición a pagar, de modo que lo racional sería que los OMV apuntasen al mercado de prepago. En este sentido enfatiza que lo pretendido por las demandantes sería entrar a mercados saturados sin realizar ninguna inversión relevante en innovación ni desplegar un esfuerzo comercial para identificar nichos de consumidores marginados por la actual oferta de telefonía móvil.
Opone enseguida la excepción de incompetencia absoluta del tribunal para regular el precio mayorista de los servicios de telefonía móvil; plantea luego una defensa sustentada en la cosa juzgada, en relación al juicio previo, en el que se dictó la sentencia de 23 de diciembre de 2011, que afecta a las demandas interpuestas por Netline y OPS; aduce a continuación la improcedencia de la acción y afirma después que en la especie no se verifican los elementos objetivos y subjetivos propios del tipo infraccional reprochado, toda vez que su parte dio cumplimiento a la sentencia al formular la oferta de facilidades y/o reventa oportunamente y conforme a los criterios de generalidad, uniformidad, objetividad y no discriminación exigidos.
Asegura a continuación que los hechos denunciados en autos no han afectado la libre competencia en el mercado ni han tendido a ello, puesto que individualmente ninguno de los OMR tiene poder de mercado, de modo que, desde la perspectiva de los OMV, todos los OMR se perciben como sustitutos respecto del acceso a la red.
Plantea enseguida, respecto de la demanda intentada por Netline, que ésta debe ser desestimada en virtud de la doctrina de los actos propios toda vez que dicha actora, como OMV, ha suscrito un contrato con acceso a facilidades y planes para reventa con Telefónica.
En subsidio de lo expuesto opone la excepción de prescripción de la acción y, por último, y también en subsidio, solicita la exención o reducción de la multa pedida por las demandantes.
DÉCIMO PRIMERO: Que los sentenciadores decidieron desechar las acciones intentadas en autos considerando, en primer lugar, que el análisis de las demandas y contestaciones devela que todas las infracciones anticompetitivas de que se trata, vale decir, la negativa de venta, el estrangulamiento de márgenes y la discriminación anticompetitiva, tienen su origen en la acusación de que las demandadas no habrían dado cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia pronunciada por esta Corte con fecha 23 de diciembre de 2011, de modo que, según concluyen, las de autos son demandas de incumplimiento de una medida establecida en un procedimiento contencioso de libre competencia, imputación que, por demás, se efectúa de manera individual a cada una de las demandadas y no de manera colectiva.
Enseguida examinan y desestiman las excepciones de falta de legitimación activa opuesta por Claro y las de cosa juzgada e improcedencia de la acción planteadas por Telefónica; la primera, considerando que el Decreto Ley N° 211 no ha conferido el monopolio de la acción en los procedimientos contenciosos a la Fiscalía Nacional Económica y que las tres demandantes son concesionarias de servicio de telefonía móvil para operar como OMV, de modo que tienen un interés legítimo para demandar por los hechos materia de autos; desechan la segunda porque los hechos materia del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica que dio origen al procedimiento contencioso rol 139-07 son distintos de aquellos demandados en estos autos, dada que aquéllos ocurrieron en los años 2006 y 2007, es decir, en una fecha muy anterior a los de autos; finalmente, rechazaron la excepción de improcedencia de la acción debido a que esta defensa fue alegada como una excepción dilatoria de corrección del procedimiento, siendo rechazada en su oportunidad.
Más adelante desechan las excepciones de prescripción opuestas por Telefónica y por Entel. Respecto de la defensa de Movistar tienen presente que la sentencia de esta Corte tantas veces citada impuso a las demandadas una medida de aquellas señaladas en el artículo 3 inciso primero del Decreto Ley N° 211 y destacan, además, que el artículo 20 inciso quinto del mismo cuerpo legal, vigente a la época de la presentación de las demandas, dispone que las medidas que se pueden acordar conforme al artículo tercero prescriben en el plazo de dos años contado desde que la sentencia definitiva que las impone se encuentra firme. Enseguida consignan que lo dispuesto en esta última norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 2514 del Código Civil, en cuanto previene que el plazo de prescripción extintiva debe contarse desde que la obligación se hizo exigible, y añaden que el deber de que se trata en la especie fue reconocido por las demandadas dentro del indicado término de dos años desde que se hizo exigible, motivo por el que operó la interrupción natural de la prescripción de la acción tendiente a perseguir el cumplimiento de la medida de que se trata.
En lo vinculado con la excepción de prescripción opuesta por Entel respecto de las alegaciones efectuadas por Telcomax, subrayan que las acusaciones contenidas en la demanda de esta última se refieren a hechos vinculados con las ofertas presentadas por Claro en abril de 2014; por Entel en julio de 2014 y por Telefónica en enero de 2014, en tanto que la última notificación de la demanda interpuesta por la mencionada compañía se verificó el 4 de marzo de 2015, de manera que también operó la interrupción civil de la prescripción, conforme a lo prescrito en el inciso tercero del artículo 20 del Decreto Ley N° 211.
Esclarecido lo anterior dejaron expresamente asentado que el proceso en el que se pronunció la sentencia que impuso la obligación en comento comenzó por requerimiento del Fiscal Nacional Económico de 14 de agosto de 2007 en contra de Telefónica, Entel y Claro, por cuyo intermedio se acusó a estas empresas de haber ejecutado conductas exclusorias consistentes, entre otras, en la negativa injustificada de efectuar ofertas de facilidades a los OMV, acusación que esta Corte, en proceso Rol 7781-2010, estimó que efectivamente había acontecido desde que ninguna de las requeridas había formulado condiciones comerciales claras y económicamente razonables conducentes a la celebración de un contrato de facilidades, proceder que produjo el efecto de evitar el ingreso al mercado de los OMV. Destacan, además, que en virtud de lo anterior este tribunal sancionó a cada una de las requeridas con una multa de 3.000 Unidades Tributarias Anuales y les ordenó presentar, dentro de noventa días, «una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios«.
En esta parte los juzgadores destacaron que el TDLC, por resolución de 28 de junio de 2012, se negó a dar tramitación incidental a los escritos presentados por las requeridas mediante los cuales aparejaron a ese tribunal copias de las ofertas confeccionadas, por estimar que no procedía iniciar un procedimiento de cumplimiento de la sentencia que ha sido promovido por una parte obligada por tal resolución judicial.
Enseguida tuvieron por demostrado que las demandadas presentaron a la Fiscalía Nacional Económica, al menos, tres ofertas de facilidades y/o reventa de planes. Respecto de Claro dieron por establecido que presentó sus propuestas en abril de 2012, en junio de 2013 y en abril de 2014 y consignaron que la oferta de junio de 2013 disminuyó los cargos y precios que detallan respecto de la de abril de 2012, en tanto que la propuesta de abril de 2014 considera un ajuste por las modificaciones a los cargos de acceso determinadas por el decreto tarifario y los servicios de transmisión de datos en tecnología LTE.
A continuación concluyeron que Entel presentó ofertas de facilidades en abril y diciembre de 2012, en septiembre de 2013 y en abril de 2014, subrayando que en la propuesta de septiembre de 2013 redujo y flexibilizó los cargos y precios que indican, mientras que la última oferta sólo incluyó una modificación en los cargos de acceso de acuerdo al nuevo decreto tarifario.
Finalmente, tuvieron por comprobado que Telefónica presentó sus ofertas en abril de 2012, en agosto y diciembre de 2013 y en abril de 2014, destacando que la proposición de diciembre de 2013 disminuye el cargo y los precios que precisa con respecto a la de abril de 2012, a la vez que flexibiliza la forma de cumplir con la facturación mínima e incluye una cláusula de nación más favorecida. Consignan, además, que la cuarta oferta sólo actualiza los precios de minutos de voz con los nuevos cargos de acceso y destacan, por último, que dicha compañía mejoró las condiciones de la última propuesta.
Asimismo, dieron por establecido que el 5 de junio de 2014, vale decir, una vez iniciado este procedimiento, la Fiscalía Nacional Económica archivó la investigación que inició con ocasión de los hechos materia de autos y concluyó, a partir del análisis de las últimas ofertas presentadas por las demandadas (esto es, la de Telefónica de 9 de abril, la de Entel de 28 de abril y la de Claro de 30 de abril, todas del año 2014), que todas ellas «permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado».
DÉCIMO SEGUNDO: Que asentados los antecedentes referidos analizan el sentido y alcance de la orden impartida por esta Corte en el fallo tantas veces mencionado y al respecto concluyen, en primer término y en lo que atañe a la orden de efectuar ofertas de facilidades y/o reventa, que las demandadas, conforme a lo que se lee en el Diccionario Panhispánico de Dudas de la RAE, no están obligadas a formular ambos tipos de propuestas, pues la expresión «y/o» allí empleada da cuenta de la «posibilidad de elegir entre la suma o la alternativa de dos opciones» que las favorece, de modo que pueden optar entre presentar una oferta de facilidades o una de reventa de planes, pudiendo, incluso, confeccionar ambas.
Enseguida, y en lo relacionado con las características que deben cumplir las ofertas de que se trata, destacan que el objetivo de su implementación es el de fomentar la competencia en el mercado de la telefonía móvil y concluyen que un incumplimiento como el denunciado en autos, de ser efectivo, tendría efectos en el mercado minorista, en tanto impediría o dificultaría el ingreso de las demandantes al mismo. Sobre este particular precisan que dicho mercado corresponde al de venta minorista de servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales y que en él tanto los OMR como los OMV actúan como oferentes, a la vez que descarta que la situación investigada tenga relación con el mercado de los terminales, pues se trata de uno distinto e independiente de aquel materia de autos.
DÉCIMO TERCERO: Que a continuación examinan las acusaciones de negativa de venta formuladas por las actoras, comenzando por aquella consistente en que Entel habría condicionado la entrega de su oferta a Netline a la firma de un acuerdo de confidencialidad, misma que descartan debido a que tal exigencia resulta razonable, pues se trata de una de general aplicación que fue solicitada por la FNE y porque, además, la propia Netline no tuvo reparos -al menos en un principio- en aceptar dicho acuerdo de confidencialidad, motivo por el que, según concluyen, esta demandada no incurrió en esta negativa de venta.
Más adelante desechan la denuncia formulada por OPS y Telcomax relativa al retardo injustificado en la entrega de sus ofertas considerando que no existe prueba concluyente en autos que acredite dicho retraso, máxime si, en abril de 2012, las demandadas tenían disponibles ofertas de facilidades o reventa de planes para OMV y, además, porque esta acusación no responde, en realidad, a la falta de entrega de ofertas mayoristas, sino que a la insatisfacción de las actoras con aquellas formuladas por las demandadas.
DÉCIMO CUARTO: Que luego indagan si las demandadas incurrieron en la negativa de venta que se les reprocha al estrangular los márgenes de las demandantes con sus ofertas o al discriminarlas anticompetitivamente.
Para ello estudian, en primer lugar, la acusación de estrangulamiento de márgenes y al respecto destacan que uno de los requisitos de dicha figura consiste en que los precios de la firma dominante integrada verticalmente hagan que las actividades de un rival eficiente no sean rentables. En tal sentido subrayan que para determinar si se ha producido un estrangulamiento como el descrito en autos se debe aplicar un test económico que depende de la definición de «competidor o rival eficiente«, de modo que resulta posible emplear el test del “Competidor igualmente eficiente” (o «Test CIE») o el del “Competidor razonablemente eficiente” (o «Test CRE»). Sobre este particular explican que el estándar de eficiencia que se debe utilizar en materia de libre competencia es el del competidor al menos tan eficiente como las incumbentes, pues ello permite determinar si los precios de la oferta mayorista fueron establecidos con la finalidad de excluir a un competidor tan eficiente como el propio OMR o si los mismos permitirían a aquél establecerse en el mercado minorista y obtener utilidades, a la vez que ponen de relieve que un análisis como el descrito es razonable económicamente, puesto que, en ausencia de colusión o de traspaso de información sensible de costos, los costos del OMR representan su mejor estimación de aquellos en que incurren sus competidores, a la vez que resulta concordante con una institucionalidad de protección a la libre competencia que busca la maximización del bienestar social y no el ingreso de nuevos competidores por el sólo hecho de incrementar el número de participantes en el mercado.
Continúan sus razonamientos estableciendo que las ofertas que deben ser empleadas para la realización del estudio en cuestión corresponden a las últimas entregadas antes de la presentación de las demandas, pues eran las que se hallaban vigentes en ese momento, precisando que, por consiguiente, se tratan, en el caso de Netline, de las propuestas por Claro en junio de 2013 y por Telefónica en julio de 2013; respecto de OPS se trata de las ofertas de Claro de junio de 2013, de Telefónica de agosto de 2013 y de Entel de enero y de diciembre de 2013 y, por último, en lo que atañe a Telcomax, identifican como tales a las proposiciones de Claro de abril de 2014, de Telefónica de enero de 2014 y de Entel de junio de 2014.
Así, y tras examinar los informes económicos acompañados por las demandantes, concluyen que la prueba rendida por éstas carece del mérito de convicción necesario para demostrar la existencia del estrangulamiento de márgenes acusado, pues no presenta una estimación de la factibilidad económica de un modelo de negocios, dadas las ofertas de facilidades efectuadas por las demandadas. En efecto, en relación al informe aparejado por OPS, destacan que carece de la información necesaria para determinar si el modelo de negocios es rentable en un plazo razonable con las ofertas de facilidades efectuadas, a lo que añaden que incluye en sus cálculos todos los minutos de voz, mensajes y datos contenidos en cada plan y no sólo aquellos efectivamente utilizados por los clientes, que en la práctica representan una cifra inferior que la primera; ponen de relieve, además, que en él no se explica por qué se eligieron los planes incluidos en el estudio y no otros y tampoco por qué un OMV entrante o un competidor eficiente debiera tener tales planes en su portafolio. Por último, expresan que las conclusiones de tal informe no implican de modo alguno que las ofertas de facilidades estudiadas impidan el ingreso de un OMV igualmente eficiente a la generalidad del mercado minorista, puesto que, como se lee en la declaración prestada por su autor a fs. 5810, las mismas «en los planes de prepago sí tienen claramente utilidad«.
Respecto del informe presentado por Telcomax dejan constancia de que registra falencias similares a las descritas precedentemente, en tanto asienta su examen en la comparación de planes particulares elegidos, como lo declaró su autor en sede judicial a fs. 7917, «buscando planes que son los que más o menos le interesaban a Telcomax comercializar”, a lo que agregan que no considera flujos de caja en el tiempo, como tampoco la evolución de la demanda por planes de la empresa, ni la estructura de costos del OMV. Más aun, señalan que el análisis contenido en él se contradice con aquel que el propio autor, en su declaración testimonial, señaló como adecuado para determinar si una compañía tiene utilidad, al indicar que para establecer aquello «hay que verlo en un flujo de caja en el tiempo«, a lo que añadió que «ese análisis no está en el informe nuestro«.
Finalmente, y en lo que se vincula con el informe acompañado por Netline y que fuera elaborado por su propio Gerente de Negocios, manifiestan que, si bien efectúa un análisis más adecuado, presenta su resultados finales de manera errónea para los fines de determinar la factibilidad de un modelo de negocios, pues los muestra en forma estática y no como una valoración actualizada de los flujos de ingresos y costos en el tiempo. A lo dicho agregan que la oferta de facilidades de Telefónica considerada en dicho instrumento no es la correcta, pues los precios utilizados para la modelación no se condicen con los presentados por dicha compañía a Netline en su oferta de julio de 2013, que es la que debió emplear; explican que, en efecto, al incluir los precios contenidos en esta última oferta en el modelo desarrollado en el informe de que se trata, los márgenes son positivos para todos los casos considerados, llegando hasta el 12%, salvo en el prepago para el año 2013, en cuyo caso se obtiene un margen negativo de 4%, de lo que deducen que un OMV igualmente eficiente podría ingresar con márgenes positivos a la generalidad del mercado de telefonía móvil, conclusión que descarta la ocurrencia del estrangulamiento de márgenes acusado respecto de Telefónica. Por último, destacan que el informe no realiza estimaciones en relación a las otras dos demandadas, de modo que tampoco permite acreditar el incumplimiento de la sentencia de que se trata respecto de ellas en este aspecto.
Por otra parte, y a mayor abundamiento, señalan que las demandadas presentaron, a su vez, diversos informes económicos tendientes a demostrar que las ofertas de facilidades no estrangularían márgenes. Así, analizan en primer término el de Telefónica y concluyen que la oferta de esa parte pasaría los dos tests mencionados más arriba (es decir, tanto el CRE como también el CIE), de modo que dicha propuesta cumpliría con el estándar exigido en la especie, permitiendo el ingreso de un competidor igualmente eficiente a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil. Enseguida estudian los informes de las otras demandadas y establecen que las ofertas efectuadas antes de la interposición de las demandas de OPS y Netline, por una parte, y de Telcomax, por otra, permitían el acceso de operadores móviles virtuales a la generalidad del mercado de la telefonía móvil con un margen suficiente como para mantenerse en el mismo.
En último lugar, destacan que el informe de la FNE, que sirve de sustento a su decisión de archivar la investigación realizada en relación a estos hechos, se concluye, después de realizar, entre otros, un Test CIE, que «las últimas versiones de las propuestas mayoristas de servicios para la operación móvil virtual, allegadas por Claro, Entel y TMCH a esta investigación, permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado«.
En estas condiciones, desestiman la concurrencia del estrangulamiento de márgenes acusado, descartando, en consecuencia, que se haya verificado un incumplimiento de las condiciones impuestas en la sentencia de que se trata.
DÉCIMO QUINTO: Que, para terminar, examinan las acusaciones de discriminación, indicando que se ha denunciado la ocurrencia de conductas de dos tipos; una relativa a los precios y condiciones comerciales ofrecidas a los clientes minoristas y otra vinculada con las condiciones comerciales ofrecidas a los mismos OMV.
Inician sus razonamientos explicando que los servicios prestados deben ser comparables en términos de costos para poder determinar si existió una discriminación arbitraria de precios o condiciones comerciales y que, en la especie, ello no sucede, puesto que, en líneas generales, los precios cobrados por los OMR a los clientes minoristas no son comparables, en términos de costos, con aquellos que aplican a los OMV en el mercado mayorista, porque tales mercados presentan características que los diferencian de manera esencial; así, por ejemplo, indican que en autos no se acreditó cuáles son los costos que irroga a los OMR dar acceso a un OMV al espectro radioeléctrico, como tampoco el precio de los servicios prestados a los clientes finales, de modo que las diferencias de precios ofrecidos a uno y a otro podrían tener su explicación en costos distintos. Luego subrayan la existencia de otras características diferentes como, por ejemplo, que los OMV son clientes en el mercado mayorista, mientras que en el minorista son oferentes, de lo que deducen que tampoco es posible comparar otras condiciones comerciales que los OMR ofrecen a sus clientes finales con aquellas que proponen a los OMV, tales como la exigencia de boletas de garantía, la duración mínima de los contratos y los subsidios a terminales móviles.
Destacan que, por la inversa, sí es posible comparar, para estos fines, las condiciones comerciales propuestas a los diversos OMV y al respecto indican que las acusaciones efectuadas en este ámbito (sólo por Netline y OPS) dan cuenta de que ciertos OMV, al contar con algunas de las instalaciones necesarias para prestar los servicios de que se trata, sólo necesitarían parte de tales facilidades, circunstancia que justificaría el cobro de un precio menor, pese a lo cual tal situación no habría sido considerada en las ofertas de autos.
Al respecto exponen que, de acuerdo a lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica, fue dicho ente fiscalizador quien propuso a las demandadas efectuar una misma oferta de facilidades que operase como un acuerdo marco, sin perjuicio de que de los contratos de OMV acompañados a los autos aparece que, si bien contienen términos generales similares para todos, cada uno presenta particularidades que permiten adaptarse a las necesidades de los distintos contratantes, como lo propuso la señalada entidad fiscalizadora.
Enseguida subrayan que los elementos de red que OPS y Netline detentan corresponderían a un nodo de conmutación y a la base de datos de la red, es decir, al denominado HLR, respectivamente, componentes que, por pertenecer a la red de núcleo o Core del OMR, no podrían ser desagregados en la oferta mayorista, de lo que se sigue que su exclusión en la propuesta presentada a un OMV que los posea parcial o totalmente no significaría un ahorro en costos para el OMR, dada la imposibilidad de separarlos de las facilidades ofrecidas.
En esos términos, y considerando que OPS no cuenta con una infraestructura de red desarrollada, concluyen que la interconexión efectuada a través de la infraestructura de esa actora sería ineficiente, pues desde esta última la comunicación necesariamente deberá ser redireccionada para completar la telecomunicación, destacando al efecto que, en el caso de una llamada dentro de la red del propio OMR, tal enrutamiento puede significar costos adicionales e innecesarios para el OMR contratado, pues se produce un enrutamiento superfluo desde la red de este último hacia la infraestructura del OMV, que luego debe volver a la red del OMR en cuestión, de lo que deducen que, en caso de integrar la infraestructura del OMV, el OMR podría incurrir en costos mayores, proceder que resulta económicamente ineficiente.
En los términos referidos arriban a la convicción de que no se ha verificado un incumplimiento de la sentencia por la vía de negar la venta de manera indirecta, a través de la discriminación anticompetitiva acusada.
DÉCIMO SEXTO: Que, para desechar la petición de Netline consistente en que se obligue a las demandadas a proponer a los OMV el precio más bajo ofrecido en el mercado minorista, tienen presente que los OMV no participan como clientes en el mercado minorista, de modo que no es apropiado comparar los valores ofrecidos en uno y otro mercado, debiendo determinarse, por la inversa, si un modelo de negocios de una empresa igualmente eficiente que las demandadas, que utilice los precios mayoristas como insumo, es viable en el mercado minorista, y no si los precios son idénticos en dos mercados con costos, oferentes y demandantes distintos.
Por último, desestiman la solicitud de Netline referida a que las ofertas mayoristas deberían garantizar un margen de 50% a cada OMV, pues, según indican, no existe un análisis en autos que explique por qué ese es un margen razonable, a lo que adicionan que no corresponde al TDLC determinar o definir un margen adecuado para un OMV, pues la determinación de precios o márgenes de mercado excede sus competencias.
En las anotadas condiciones deciden rechazar las acciones intentadas, puesto que las demandadas realizaron ofertas mayoristas, sean de facilidades o de reventa de planes, cuyas condiciones comerciales permiten el ingreso de competidores tan eficientes como quienes las proponen, sin que se haya demostrado por, su intermedio, se genere estrangulamiento de márgenes o que sus términos resulten competitivamente discriminatorios, destacando al efecto que al menos ocho OMV ingresaron al mercado de la telefonía móvil luego de suscribir los correspondientes contratos con diversos OMR.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que para decidir acerca de las reclamaciones deducidas en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se hace necesario precisar, en primer lugar, los términos de la discusión planteada en autos.
Al respecto resulta útil consignar que, si bien las recurrentes Netline y OPS fundan sus recursos, al menos en parte, en la circunstancia de que el citado Tribunal no comprendió o restringió la manera en que fueron planteadas sus demandas al entender que la cuestión de fondo debatida se limita al incumplimiento del fallo de esta Corte de 23 de diciembre de 2011, es lo cierto que los términos en que aparecen formuladas sus acciones restan sustento a dicha argumentación.
En efecto, de la presentación de fs. 93 queda en evidencia que, aun cuando se imputa a las demandadas la infracción reiterada del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, la misma se hace consistir en la “negativa de entrega de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Excma. Corte Suprema” y en la “discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento o pisamiento de márgenes al, entre otras conductas, ofertar y entregar a mi representada precios mayoristas superiores a los precios minoristas”.
Más adelante la actora añade que la sentencia indicada más arriba contiene dos obligaciones, una de dar y otra de hacer, y que esta última consiste en “presentar en un plazo de 90 días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, que es la obligación que en estos autos demandamos como incumplida”, de modo que las demandadas “han transcurrido casi 2 años en flagrante incumplimiento”.
En este sentido, aborda a continuación el examen de las características que deberían reunir las propuestas de que se trata y concluye que no las satisfacen, pues no son serias, no son completas, no son generales, no son uniformes ni objetivas, son discriminatorias y vulneran el principio de buena fe, precisando, en definitiva, que del análisis practicado resulta “evidente la práctica de discriminación arbitraria de precio que estrangula los márgenes de los OMVs”. Sostiene también que los precios mayoristas ofrecidos por los OMR impiden replicar la oferta minorista que éstos mantienen en el mercado, actuación que “sirve de base para establecer una presunción de abuso de posición dominante” de parte de las demandadas.
Finalmente arguye que “al bloquear o entorpecer el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefonía móvil” las incumbentes “han obtenido hasta el día de hoy considerables beneficios económicos […] desde el año 2007 hasta la fecha”, agregando que “la conducta actual de las demandadas en nada difiere de la sancionada por la Excma. Corte en sentencia de 23 de diciembre”.
Termina solicitando que se declare que “las demandadas han infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades a mi representada y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, en el caso de Entel PCS y Movistar; y de abuso de posición dominante al estrangular los márgenes a mi representada, en el caso de Entel, Claro y Movistar”.
A su turno, en su demanda OPS manifiesta que las conductas reprochadas a las demandadas, referidas a la ejecución de prácticas exclusorias y a la creación de barreras artificiales, consisten en “negar injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, que permita a OPS operar en el mercado de la telefonía móvil como operador móvil virtual”.
Luego se refiere a las concretas conductas reprochadas a las demandadas y al respecto explica que éstas atentan en contra del Decreto Ley N° 211 al excluir a su parte del indicado mercado “mediante la negativa de todas ellas de otorgarle ofertas de facilidades y/o reventa de planes”.
Sostiene, además, que “al bloquear el ingreso al mercado de OPS” las incumbentes “han obtenido hasta hoy un considerable beneficio económico […] desde antes de agosto de 2007”, agregando que “la actitud de Movistar, Entel y Claro no difiere en nada a la actitud adoptada por estas compañías durante el período anterior a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 23 de diciembre de 2011”.
Concluye pidiendo que se declare que “las demandadas han infringido el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales que permita a OPS operar” en el citado mercado.
DÉCIMO OCTAVO: Que, como se observa de los antecedentes referidos precedentemente, las infracciones que sirven de sostén a las demandas de las citadas actoras radican en la falta de cumplimiento de lo ordenado por esta Corte en su fallo de 23 de diciembre de 2011, en tanto las prácticas exclusorias, la discriminación de precios, el estrangulamiento de márgenes y la negativa de venta se hacen consistir, en última instancia, en que las demandadas no han presentado las propuestas que este tribunal les mandó presentar o, en su caso, que las formuladas no satisfacen las exigencias impuestas por esta Corte en cuanto a su contenido.
En otras palabras, si bien las demandantes han intentado disociar en sus respectivos libelos ambas conductas, lo cierto es que de su sola lectura se desprende que constituyen una unidad, de modo que los sentenciadores definen acertadamente el asunto sometido a su conocimiento al concluir que “las demandantes imputan a las demandadas haber incumplido la medida establecida en la Sentencia, por cuanto las ofertas presentadas por Telefónica, Entel y Claro a partir de abril de 2012 no cumplirían con el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia, al ser discriminatorias, estrangular márgenes y constituir, en los hechos, una negativa de venta” y, en consecuencia, no es posible acoger las reclamaciones intentadas por Netline y OPS en cuanto aseveran que el fallo en análisis no entendió o restringió indebidamente el contenido de sus acciones.
DÉCIMO NOVENO: Que esclarecido lo anterior cabe consignar que, en el examen de las conductas imputadas por las demandantes a Entel PCS Telecomunicaciones S.A., a Claro Chile S.A. y a Telefónica Móviles Chile S.A., se ha de dilucidar si éstas tienen la aptitud de afectar la libre competencia en el mercado relevante de autos.
Para determinar, entonces, cuál es el mercado que, al tenor de los hechos de autos, puede ser calificado de relevante se debe destacar, en primer lugar, que aquel a que se refiere el presente proceso incide, en general, en “los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante concesiones, dentro de los límites geográficos de la República de Chile”, que comprende tanto los servicios de telefonía móvil propiamente tal, como los de voz, datos, banda ancha móvil, SMS, al que las actoras añaden aquel conformado por los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales de telefonía.
Sin embargo, dicha descripción resulta insuficiente, pues, conforme a las características y a la naturaleza de la industria de las comunicaciones móviles señaladas por las partes, es posible discernir la existencia en ella de dos mercados distintos, que satisfacen necesidades de dos tipos de clientes diversos, uno mayorista, o aguas arriba, y otro minorista, o aguas abajo, de servicios de telecomunicaciones móviles.
En el primero, vale decir, en el mayorista, las demandadas operan como proveedoras de instalaciones o de planes de telefonía móvil para su venta mayorista, siendo utilizados estos últimos por los OMV para competir en el mercado minorista, mientras que en éste participan diversos OMR y OMV como oferentes de servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales. Así las cosas, y como resulta evidente, existen dos mercados que se relacionan con las conductas denunciadas en la especie, uno mayorista de servicios de telecomunicaciones móviles y otro minorista de servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales.
Asimismo, y como surge de los antecedentes de autos y de lo resuelto por esta Corte en su sentencia de 23 de diciembre de 2011 tantas veces citada, en cuanto estableció que se encuentra “acreditada la negativa de venta de manera injustificada por las empresas requeridas, por lo que los operadores móviles virtuales se han visto impedidos de actuar en el mercado pues les ha sido imposible acceder al insumo esencial para la provisión del servicio público de telefonía móvil, esto es, el espectro radioeléctrico”, forzoso es concluir que aun cuando es posible que ingresen nuevos competidores al mercado minorista como operadores móviles virtuales, tal ingreso está sujeto a la existencia de una oferta de facilidades por parte de un OMR en condiciones económicamente razonables, de lo que se sigue, evidentemente, que, de haberse producido el incumplimiento denunciado por los demandantes, éste tendría efectos en el mercado minorista, pues impediría o dificultaría su ingreso al mismo, afectando o entorpeciendo la competencia en él.
VIGÉSIMO: Que al tenor de tales elementos de juicio es posible concluir que el mercado relevante está constituido, en la especie, por los servicios de telecomunicaciones móviles a clientes finales que se prestan en el mercado minorista.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, a continuación, procede examinar aquellos yerros denunciados por todos los recurrentes consistentes en que los falladores habrían decidido, de manera inapropiada y desacertada, que las demandadas podían dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte presentando, alternativamente, ofertas de facilidades o de reventa de planes, pues la finalidad procompetitiva de tal decisión y lo estatuido en las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil señalan que se hallan obligadas a formular ambas clases de propuestas.
Sin embargo, para desestimar dichas acusaciones basta considerar que, aun cuando se aceptare que resulta apropiado aplicar a una sentencia judicial las normas de interpretación de la ley establecidas en el Código Civil, tales disposiciones respaldan la decisión adoptada en el fallo en estudio, pues, en tal labor, los magistrados se limitaron a acudir al sentido natural y obvio de las palabras empleadas y, en especial, de la partícula “y/o” utilizada en la parte resolutiva de la sentencia. En efecto, al acoger las reclamaciones deducidas en esa ocasión esta Corte, después de condenar a las demandadas al pago de sendas multas, les ordenó presentar en un plazo de noventa días una “oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales”, sobre la base de los criterios que allí se indican. Dicha expresión, a su vez, da cuenta, efectivamente, de la posibilidad en que se halla el destinatario de su mandato de seleccionar o elegir una de las posibilidades que en la misma se mencionan, pues por su intermedio se plantea una alternativa o disyuntiva, que, si bien autoriza a su destinatario a presentar ambas, en tanto no ha sido formulada en términos tales que descarte de manera tajante y absoluta dicha opción, es indudable que le permite preferir una por sobre otra, sin sujetar dicha elección a parámetro alguno distinto de los criterios allí citados de generalidad, uniformidad, objetividad y no discriminación.
Conforme a lo razonado, entonces, es dable asentar que los juzgadores no se equivocan al rechazar esta parte de las acciones intentadas, desde que la sentencia de esta Corte no dispone, como lo sostienen los actores, que las demandadas se encuentren en la necesidad jurídica de presentar ofertas de las dos clases descritas.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que enseguida cabe examinar las alegaciones de las recurrentes basadas en que el fallo en análisis yerra al desechar la ocurrencia de las infracciones imputadas a las compañías demandadas, labor que se traduce en determinar si las ofertas tantas veces mencionadas dieron efectivo y cabal cumplimiento a la sentencia que contempló su establecimiento y en la que se debe tener en especial consideración que las acusaciones formuladas en su contra lo fueron en relación a conductas individuales y no a un comportamiento coaligado, colectivo o unificado de las tres.
Para ello resulta necesario abordar las acusaciones de negativa de venta, de estrangulamiento de márgenes y de discriminación anticompetitiva efectuadas por los actores.
Así, y en relación al reproche formulado por Netline al fallo basado en que habría omitido pronunciarse acerca de la acusación de negativa de venta planteada en contra de Entel, en cuanto ésta sólo habría aceptado contratar previa suscripción de un acuerdo de limitación de responsabilidad, pese a su carácter exclusorio, para desecharlo basta considerar que, si bien es efectivo que la sentencia nada dice al respecto, ello se debe a que no existe prueba suficiente que demuestre la efectividad del aserto en que se apoya esta alegación y que, aun cuando se hubiere comprobado que dicha exigencia fue planteada por Entel a esta demandante, la misma resulta irrelevante considerando que más adelante aquella compañía habría modificado su postura solicitando a cualquier interesado en acceder a sus propuestas mayoristas, en lugar de la citada cláusula, la suscripción de un acuerdo de confidencialidad, mismo que corresponde, según se acreditó, a una práctica usual en este mercado y cuya implementación en la especie fue sugerida por la Fiscalía Nacional Económica.
VIGÉSIMO TERCERO: Que desechada la procedencia de la antedicha acusación corresponde determinar si en el caso en examen se han verificado los supuestos del estrangulamiento de márgenes alegado por los demandantes, conducta que sería el resultado, según arguyen, de los términos en que han sido formuladas las ofertas mayoristas presentadas y de los precios cobrados por éstas en el mercado minorista.
En esta perspectiva resulta útil precisar que, tal como acertadamente lo decidieron los magistrados del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la prueba aparejada por los actores es insuficiente para comprobar la concurrencia del señalado estrangulamiento de márgenes, desde que la misma se halla aquejada por diversos defectos, que los falladores analizan detenidamente, y que le restan credibilidad y mérito de convicción. Así, por ejemplo, el informe presentado por OPS considera todos los minutos de voz, mensajes y datos contenidos en cada uno de los planes que emplea en su análisis, pese a que una decisión como la señalada sesga los resultados a que arriba, pues, como es evidente, el operador móvil virtual únicamente deberá solucionar aquellos que sus clientes efectivamente empleen, mismos que, como quedó asentado en el fallo, corresponden a una cifra menor que el total previsto en el plan respectivo; asimismo, dicho informe no explica por qué consideró para su estudio los planes que incluyó, pese al elevado número de los mismos con que cuenta cada una de las demandadas, ni tampoco detalló cuáles son las razones que condujeron a su autor a concluir que una empresa entrante o un competidor eficiente deben contar precisamente con tales planes en su portafolio y no con otros. Más aun, al prestar declaración en autos el profesional que lo suscribe expresa, contradictoriamente con lo razonado, que «ningún operador móvil virtual está obligado a seguir los planes que están en el mercado, pueden crear planes nuevos, planes distintos y pueden operar donde quieran”, a lo que se suma que, según sostiene en ese mismo acto, las ofertas presentadas «en los planes de prepago sí tienen claramente utilidad«.
Por otro lado, el informe aparejado por Telcomax presenta falencias similares a las descritas precedentemente, a lo que se adiciona que en él no se consideran flujos de caja en el tiempo, pese a lo cual en su declaración judicial su autor señaló que «para ver si la compañía tiene utilidad, hay que verlo en un flujo de caja en el tiempo«, agregando luego, sin embargo, que «ese análisis no está en el informe nuestro«.
Finalmente, el informe acompañado por Netline tampoco genera convicción probatoria, desde que emana de su propio Gerente de Negocios, es decir, de una persona íntimamente involucrada con las expectativas e intereses de esa parte, a lo que se añade su incompletitud, pues sólo analiza la situación presentada en relación a la demandada Movistar.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, todavía más, el examen del proceso demuestra que las demandadas aparejaron sus propios informes económicos.
De ellos, aquel presentado por Telefónica concluye que un OMV con un desarrollo similar al de Virgin (empleado en este caso como un competidor «razonablemente eficiente») está en situación de obtener importantes beneficios económicos en un período de tiempo relativamente breve, en el supuesto de que ingrese al mercado de prepago, existiendo potencial para que pueda expandirse ofreciendo planes de postpago de manera rentable una vez haya alcanzado una masa crítica de clientes, antecedentes que permiten a los sentenciadores concluir, correctamente, que la oferta de Movistar pasaría los tests económicos aplicables en la especie, permitiendo el ingreso de un competidor igualmente eficiente a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil.
Del mismo modo, el informe acompañado por Entel concluye que su oferta permite que el negocio desarrollado por un nuevo OMV sea factible económicamente, hasta el punto de que podría obtener un margen acumulado por abonado positivo en un período relativamente corto de tiempo de ocho meses.
A su turno, el informe económico de Claro establece que la oferta de esta compañía de junio de 2013 permitiría a una empresa modelo, que comercializara los principales planes de Claro, obtener una rentabilidad positiva o levemente negativa en algunos casos, dependiendo de la incidencia de cada plan insignia en sus ventas totales, siendo del caso destacar que si los datos que contiene son promediados para doce meses, no se encuentran planes con rentabilidades negativas.
Por último, los falladores invocan como basamento de su decisión el contenido del informe de archivo de la Fiscalía Nacional Económica, en el que se concluye que «las últimas versiones de las propuestas mayoristas de servicios para la operación móvil virtual, allegadas por Claro, Entel y TMCH a esta investigación, permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado«, antecedente que coincide con los expuestos más arriba.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, en consecuencia, no existen antecedentes en autos que sustenten la acusación de estrangulamiento de márgenes planteada por los demandantes, motivo suficiente para desechar sus reclamaciones en este extremo.
VIGÉSIMO SEXTO: Que para desechar, a su vez, las acusaciones de discriminación formuladas por los actores en relación a los precios y condiciones comerciales que las demandadas ofrecen a sus clientes minoristas, se debe señalar que la prueba rendida en autos no demuestra que las ofertas mayoristas de que se trata contengan diferencias arbitrarias que impidan la entrada de los reclamantes a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil.
En tal sentido, es posible subrayar que, atendidas las características que presentan los mercados mayorista y minorista de servicios de telefonía móvil, resulta evidente que entre ambos median circunstancias que los diferencian de manera esencial y que, por lo mismo, los precios cobrados por las demandadas a sus clientes minoristas no son comparables, en términos de costos, ni pueden serlo, con aquellos que aplican a los operadores móviles virtuales en el mercado mayorista. Así, por ejemplo, se puede mencionar que en el mercado mayorista los OMV se desempeñan como clientes, mientras que en el minorista actúan como oferentes; de esta característica se sigue, además, la imposibilidad de comparar las condiciones comerciales que los OMR ofrecen a sus clientes finales con aquellas que plantean a los OMV, tales como la exigencia de boletas de garantía o la duración mínima de los contratos.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, por otro lado, las acusaciones de discriminación relativas a las condiciones comerciales ofrecidas por las demandadas a los mismos OMV también serán rechazadas considerando que las únicas acusaciones sobre el particular fueron planteadas por Netline y OPS, quienes sostuvieron que un OMV full o completo, como ellas, cuenta con instalaciones de red propias que justifican un cobro menor de parte de las demandadas, dado que sólo necesitan algunas de sus facilidades, particularidad que, sin embargo, no fue considerada en las propuestas enviadas.
Al respecto se debe tener presente, en primer lugar, que la prueba aparejada al proceso demuestra que, tal como se concluye en el fallo en revisión, fue la propia FNE quien sugirió a las compañías demandadas confeccionar una oferta de facilidades que actuase como acuerdo marco, de modo que, a partir de dicha base y conforme a negociaciones separadas mantenidas con cada OMV interesado, se pudiesen acordar las particularidades técnicas y económicas aplicables en cada contrato, como efectivamente ocurrió en los hechos. Tal carácter coincide, además, con la exigencia de generalidad de las ofertas formulada por esta Corte en su sentencia de 23 de diciembre de 2011 y refleja, además, una flexibilidad que permite, como es evidente, abordar en la etapa de negociación las peculiaridades de cada OMV y las condiciones contractuales que, libremente acordadas, han de responder a esa singularidad, incluyendo entre ellas, naturalmente, la existencia de elementos de red de diversa clase, desde que no resulta posible anticipar todas y cada una de las situaciones, diversas y específicas, que pueden presentarse en el tráfico comercial y, menos aun, en una actividad como la de autos, en la que predominan aspectos técnicos y tecnológicos que constantemente se encuentran sujetos a cambios e innovaciones, muchas de ellas de la mayor relevancia.
Sin perjuicio de lo señalado, es oportuno señalar que las probanzas aparejadas a la causa comprueban, a diferencia de lo sostenido por las reclamantes, que las facilidades o elementos de red con que cuentan OPS y Netline (específicamente un nodo de conmutación y un HLR o base de datos de la red), integran o forman parte de la red de núcleo o Core del OMR y que, por lo mismo, no pueden ser desagregados de la oferta mayorista pertinente, de manera que el precio cobrado por la demandada respectiva no podría ser modificado, sea que tales elementos de red sean incluidos o no en la misma.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que de esta manera, entonces, cabe concluir que, pese a lo aducido por los recurrentes, los juzgadores del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no sólo no contradijeron el mérito de las probanzas rendidas en autos, sino que, por el contrario, resolvieron el asunto sometido a su conocimiento conforme al mismo, de modo que se deberán desestimar los recursos en estudio en cuanto por ellos se sostiene que, desoyendo las probanzas rendidas, los falladores rechazaron las demandas intentadas en la especie, pese a que, a su juicio, las infracciones que se les imputan habrían resultado cabalmente demostradas, así como aquellas que les reprochan no haber atendido en su fallo a los diversos elementos de red con que cuenta cada uno de los actores.
VIGÉSIMO NOVENO: Que llegados a este punto se hace necesario examinar si, como lo sostienen los recurrentes, las demandadas habrían incumplido el fallo dictado por esta Corte en lo que dice relación, además, con la oportunidad de presentación de sus ofertas, considerando que las conductas reprochadas se verificaron a contar del 23 de diciembre de 2011 y que, por consiguiente, de estimar que las demandadas entregaron a los actores ofertas que satisficieran lo exigido por esta Corte, ello habría ocurrido una vez vencido el plazo establecido para su cumplimiento.
Al respecto cabe consignar que la sentencia en examen dio por establecido que Claro presentó ofertas en abril de 2012, en junio de 2013 y en abril de 2014; que Entel hizo lo propio en abril y diciembre de 2012, en septiembre de 2013 y en abril de 2014 y, finalmente, que Telefónica presentó sus ofertas en abril de 2012, en agosto y diciembre de 2013 y en abril de 2014.
Asimismo, se debe precisar que, dictada sentencia por esta Corte con fecha 23 de diciembre de 2011, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó el cúmplase de la misma con fecha 17 de enero de 2012, data a contar de la cual comenzó a correr el plazo de noventa días dispuesto para la presentación de las propuestas de que se trata.
TRIGÉSIMO: Que como se observa de los antecedentes referidos en la fundamentación que precede, las tres compañías demandadas presentaron ofertas de “facilidades y/o reventa de planes” dentro del término de noventa días establecido por esta Corte, dándose el caso de que, incluso, el 21 de abril de 2012 Entel solicitó a ese Tribunal que tuviera presente el cumplimiento de lo ordenado y acompañó una copia de su oferta, acción que replicaron las otras dos demandadas los días 27 de abril de 2012 y 4 de mayo de 2012, cuando también acompañaron a ese proceso copias de sus propuestas.
De lo expuesto aparece con claridad que las demandadas dieron oportuno cumplimiento a lo ordenado por esta Corte.
A mayor abundamiento, es dable indicar que, si bien las demandantes cuestionan que tales ofertas se hayan apegado a los criterios establecidos por este Tribunal al ordenar su formulación y que la FNE reprobó, inicialmente al menos, el apego de las propuestas a tales lineamientos, ello no implica per sé que las demandadas hayan incurrido en la insatisfacción que se les imputa. En efecto, la citada autoridad comenzaba las críticas formuladas a tales propuestas en junio de 2012 calificando a las ofertas de completas; enseguida cuestionaba que sólo abordaran la reventa de planes o el ofrecimiento de facilidades y no ambas; precisaba que, si bien los precios no eran discriminatorios, en algunos casos podían resultar algo elevados, conforme a una comparación entre precios mayoristas y minoristas; en otros aspectos censuraba, verbi gracia, la falta de determinación del plazo de vigencia de los contratos o su excesiva brevedad, la fórmula de ajuste de la oferta, la falta de estandarización de ciertos procedimientos, la existencia de limitaciones a la posibilidad de negociar, etc.
Semejantes reproches no parecen suficientes para justificar, al menos en principio, el incumplimiento acusado en autos, puesto que inciden en asuntos de menor entidad, tales como el plazo de vigencia de los contratos, la fórmula de ajuste de la oferta o la falta de estandarización de ciertos procedimientos, o aluden a cuestiones cuya resolución ha debido ser sometida al conocimiento y decisión de la jurisdicción. Así, por ejemplo, la presentación de ofertas que sólo consideraban la reventa de planes o el ofrecimiento de facilidades y no ambas ha sido materia de esta sentencia, al igual que lo apropiado, o no, de emplear como parámetros para definir la existencia de discriminación anticompetitiva los precios cobrados a clientes mayoristas y minoristas.
La sola circunstancia de que tales censuras hayan debido ser dirimidas por la judicatura pone de relieve que su sola existencia no es sinónimo, necesariamente, de una infracción a lo dispuesto por esta Corte. Por el contrario, y tal como se ha resuelto precedentemente, tales reproches carecen de sustento, pues la obligación de presentar ofertas de facilidades y/o reventa de planes es alternativa, de manera que las empresas demandadas no se encuentran en la necesidad de presentar ambas; a su turno, han quedado establecidas en autos las significativas diferencias que caracterizan a los mercados mayorista y minorista de servicios de telefonía móvil, constatación que descarta, en consecuencia, la existencia de discriminación en los precios cobrados en uno y otro.
Finalmente, cabe consignar que en el mismo informe de la FNE se lee que ésta sugirió a las incumbentes presentar ofertas que operasen como convenios marco, a fin de ser adaptadas a cada OMV interesado y que, más aun, concluyó que la primera oferta de Movistar “permitiría el despliegue de nuevos OMV en el mercado”, de manera que, existiendo una discusión lícita y razonada entre las partes sobre este particular, e, incluso, expresiones vertidas por la autoridad fiscalizadora que dan cuenta del cumplimiento de amplios aspectos de aquello ordenado por esta Corte, no es posible aceptar que las demandadas incumplieron la sentencia de 23 de diciembre de 2011 al no ajustar a las aspiraciones, pretensiones y expectativas de los actores las primeras propuestas presentadas en abril del año 2012.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que otro tópico abordado por los recurrentes dice relación con lo inapropiado de estimar cumplidos los objetivos tenidos en consideración por esta Corte al establecer la obligación de que se trata, debido a que no se ha verificado un crecimiento relevante en la participación que en el mercado relevante cabe a los Operadores Móviles Virtuales, puesto que las condiciones comerciales contenidas en las ofertas mayoristas ofrecidas por las demandadas no han resultado económicamente viables, destacando, asimismo, que los OMV existentes tienen una participación de mercado muy modesta.
Sobre el particular basta señalar que la obligación impuesta por esta Corte, si bien tiene un evidente cariz procompetitivo, no se extiende, ni puede pretenderse que lo haga, al éxito de los emprendimientos que diversas empresas puedan acometer con la finalidad de iniciar actividades como OMV, pues ello supondría reclamar de este Tribunal facultades de las que carece, máxime si los resultados de un negocio como el descrito dependen, indudablemente, de diversos factores, no todos los cuales pueden ser reconducidos a la actuación de las demandadas, de manera que no existen antecedentes de ninguna clase que justifiquen la revocación de lo que viene decidido como consecuencia del eventual fracaso de aquellas compañías que han intentado ingresar al mercado relevante de que se trata bajo la modalidad referida.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, finalmente, para desechar la acusación de que los sentenciadores no habrían emitido pronunciamiento acerca de una supuesta confesión de las demandadas referida a una de las conductas que se les imputan, en particular aquella que se hace consistir en que las demandadas habrían formulado ofertas de facilidades en relación al segmento de prepago, basta señalar que la misma carece de todo fundamento, desde que corresponde a una mera apreciación de la recurrente Netline, pues no se aprecia que las demandadas hayan estructurado sus propuestas de la indicada manera. Por el contrario, el examen del proceso y del recurso demuestra que la antedicha corresponde, en realidad, a una opinión de dicha actora, quien cree ver en las ofertas una intencionalidad como la mencionada, que esta Corte, sin embargo, no advierte.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que, en lo tocante a la reclamación deducida por la demandada Telefónica, no se hará lugar a ella.
Así, en relación a la alegación de que la interrupción natural de la prescripción es inaplicable en la especie, la misma será desechada considerando que no existe disposición legal alguna que excluya la aplicación, en esta materia, de tal instituto.
Por otro lado, y por estimar que los demandantes han tenido motivo plausible para litigar, no cabe sino desestimar esta parte del reclamo, pues no existe, en consecuencia, motivo para acceder a él, modificando lo que viene decidido en esta parte.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que por las consideraciones antes expuestas forzoso es concluir que la sentencia que se revisa no ha incurrido en los errores que los reclamantes pretenden, debiendo ser rechazados los recursos en todas sus partes.
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 3 y 27 del DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, se rechazan los recursos de reclamación deducidos por los demandantes Telecomunicaciones Max Limitada, Netline Mobile S.A. y OPS Ingeniería Limitada, a fojas 9289, 9336 y 9425, así como por la demandada Telefónica Móviles Chile S.A. a fs. 9548, en contra de la sentencia de veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, escrita a fojas 9206 y siguientes, dictada por el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia.
Se previene que la Ministro señora Egnem concurre al rechazo de las reclamaciones interpuestas por Netline Movile S.A, Telecomunicaciones Max Limitada y OPS Ingeniería Limitada, haciendo constar que ha tenido en consideración preliminarmente las siguientes razones, además de compartir las de la mayoría:
1.- Que en lo básico y medular de las demandas incoadas por Netline Mobile S.A., OPS Ingeniería Limitada, y Telecomunicaciones Max Limitada, entiende la previniente que se persigue declarar que las demandadas incurrieron en infracción del artículo 3 del Decreto Ley 211 al incumplir lo decidido por esta Corte Suprema en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2011 dictada en los autos Rol 7781-2010, ello, no obstante que se utilicen calificativos diversos para caracterizar unos mismos hechos, que igualmente integran el ámbito de la finalidad pro-competencia que las demandantes advierten en el fallo indicado.
En razón de tal sustento se persigue además que se sancione a las demandadas con arreglo a lo dispuesto por el artículo 26 del DL 211, y se acojan las solicitudes formuladas en el petitorio de las demandas respectivas de las actoras y reclamantes ya mencionadas.
2.- Que la anteriormente asentada ha sido también la comprensión general del conflicto por parte del TDLC cuando en el fundamento décimo de la sentencia reclamada expresa que “todas las infracciones anticompetitivas que se demandan –la negativa de venta, el estrangulamiento de márgenes y la discriminación anticompetitiva– tienen su origen en la acusación relativa a que las demandadas no habrían dado cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia inicialmente aludida.
3.- Que en las condiciones descritas habiendo ya emitido pronunciamiento este tribunal en torno a las conductas denunciadas por las actoras, como vulneratorias del artículo 3 del DL 211 -razón por la que les fueron impuestas las sanciones, tanto pecuniarias, cuanto las medidas contenidas en lo resolutivo del fallo antes referido-, no resulta procedente requerir una nueva definición en la sede declarativa para obtener la imposición de nuevas sanciones como si se tratara de un nuevo conflicto que la jurisdicción deba dirimir.
4.- Que el DL 211, que regula la materia ha previsto expresamente en su artículo 28, en lo que interesa, que: “La ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el que contará, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia.
Las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.
Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo del modo establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil”.
Esta norma ha entregado de manera expresa al TDLC la labor de llevar a cabo la ejecución de la sentencia dictada en los autos.
En este contexto, cabe anotar además que el artículo 29 del texto en mención hace aplicable al procedimiento de ejecución y cumplimiento las normas de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil.
A su turno el artículo 39 en su letra d) dispone que a la Fiscalía Nacional Económica corresponde: “Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley”.
5.- Que en el escenario descrito, si bien resulta comprensible la participación de la FNE en el proceso de cumplimiento de la sentencia tantas veces citada, no se entiende la inactividad de las reclamantes -que teniendo disponibles las herramientas legales adecuadas para exigir el cumplimiento en la forma que lo estimaren procedente, con las medidas coercitivas y de apremio que prevén las reglas generales aplicables-, no solicitaran ni reclamaran de las faltas o yerros que en esta sede han hecho valer.
6.- Que, siendo incuestionable que las normas procesales son de orden público no cabe sino concluir que no son disponibles para las partes. En lo que toca a la situación de la especie, lo anterior significa que no han podido estar los reclamantes en situación de optar entre solicitar la ejecución de un fallo o, iniciar un nuevo proceso contencioso declarativo, lo que conllevaría a una secuencia interminable de este tipo de sustanciaciones, dinámica que evidentemente no pudo estar en el ánimo del legislador, y de ello dan cuenta precisamente los citados textos de los artículos 28 y 29 del DL N° 211, que regulan la forma de cumplir los fallos.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Muñoz y señor Dahm, quienes fueron de opinión de acoger los recursos de reclamación interpuestos por los actores Telecomunicaciones Max Limitada, Netline Mobile S.A. y OPS Ingeniería Limitada, en atención a las siguientes consideraciones:
1°) Que en el análisis de las reclamaciones es indispensable tener presente ciertas consideraciones relacionadas con la naturaleza de la legislación que regula la materia de autos. En este aspecto, tal como se ha señalado en otros fallos, la materia puesta en conocimiento de esta Corte está regulada en el Decreto Ley N° 211, que tiene un carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, como asimismo, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país. Es así como el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de las normas que integran este marco regulatorio, tanto al establecer la competencia del Estado, como al referirse a las garantías individuales.
Así, diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.
En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, que comprende la de igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y ciertamente la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea Egaña) o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –públicos y privados– en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastián Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).
2°) Que, en síntesis, nuestro ordenamiento jurídico ha realizado ciertas definiciones económicas con rango constitucional con la finalidad de orientar el quehacer de la actividad económica: a) la libre iniciativa particular en materia económica de todas las personas, sin más limitación que respetar el ordenamiento jurídico imperante, en que podrán obtener una justa rentabilidad o retribución; b) el Estado tendrá siempre un papel subsidiario; c) el Estado tendrá un papel principal en materia de servicio público; d) se podrá regular y conceder las funciones de servicio público que no sean estratégicas, como tampoco las que monopólicamente le correspondan al Estado; e) para participar el Estado en materia económica deberá ser previamente autorizado por el legislador; f) el Estado se ha reservado la titularidad del dominio respecto de ciertos bienes; g) se ha regulado el principio de solidaridad y bien común mediante la función social de la propiedad, conforme a la cual queda sujeta a determinadas restricciones; h) las limitaciones de las facultades esenciales del dominio deben ser compensadas mediante el pertinente procedimiento expropiatorio; i) los intereses particulares ceden a favor del beneficio general de la población, por lo que el Estado se encuentra facultado para realizar las expropiaciones que imponga el bien común; j) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los derechos, entre ellos los de propiedad y los vinculados a las materias económicas; k) se han contemplado acciones constitucionales y legales destinadas a requerir de las autoridades administrativas y judiciales la vigencia efectiva de las garantías de los particulares, como para exigir el respeto de las restricciones a la actividad estatal, entre otros principios que informan el derecho público económico.
3°) Que el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica, consagrado constitucionalmente en el artículo 19 N° 21, tiene límites, que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público o la seguridad nacional.
Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía antes referida, puesto que por una parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado; sin embargo, desde otra perspectiva limita el ejercicio de tal derecho, ya que como se ha dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado, violentando así no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelve, sino que afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que en último término se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.
4°) Que, como se ha destacado con anterioridad, esta rama del Derecho surge a fines del siglo XIX con la dictación en los Estados Unidos de Norteamérica de la denominada Ley Sherman en el año 1890. Desde esa época la doctrina y la jurisprudencia de ese país y en el derecho comparado ha evolucionado en la aplicación de la normativa especial respecto de las distintas materias que regula.
En nuestro país el primer hito, está vinculado a la Ley N° 13.305 de 6 de abril de 1959 que dispuso correspondía regular la actividad económica, especialmente para fomentar la libre competencia industrial y comercial, determinándose en su Título V normas orgánicas para la autoridad encargada de supervigilar su cumplimiento. En el Mensaje correspondiente el Ejecutivo sostuvo:
“La política errada seguida por muchos años de tratar de proteger los intereses de los consumidores mediante la mera aplicación de controles de precios, ha contribuido a crear, en el país, acuerdos entre productores que se traducen en un encarecimiento artificial de los precios. En efecto, bajo el amparo de los precios oficiales ha sido posible llegar a entendimientos entre los productores y comerciantes de un mismo rubro, de manera que los precios quedan fijados por productores de mayor costo. Para que la empresa privada defienda efectivamente el interés del consumidor es indispensable que los productores y distribuidores estén preocupados de reducir sus costos impulsados constantemente por una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados.”
Esta ley substancialmente dispuso: “Artículo 172. No podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales.
Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales.”
“Artículo 173. Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los autores.”
Posteriormente la Ley 15.142, de 22 de enero de 1963, modificó las atribuciones de la autoridad encargada de controlar la aplicación de la normativa de competencia.
Mediante Decreto Ley 211, de 1973, se reguló totalmente la materia, cuerpo legal que con distintas modificaciones se mantiene hasta la fecha, en cuya dictación se tuvo presente:
“1° Que el monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al interés del consumidor;”
“2° Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la producción; protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentración del poder económico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad;”
“3° Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución;”
“4° Que, sin embargo, cierta producción de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a través de organizaciones de estructura monopólica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su creación, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa;”
“5° Que las normas destinadas a fomentar la libre competencia industrial y comercial que prevé el título V de la ley N° 13.305, modificado por la ley N° 15.142, si bien tienen mérito conceptual no contemplan una estructura orgánico-funcional que las haga operativas y eficaces en todo el país;”
“6° Que en esta tarea de prevención de las actividades monopólicas para garantizar la libre y sana competencia es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los productores y comerciantes y a la comunidad a través de sus representantes más calificados para estos fines.”
5°) Que el sistema jurídico establecido en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra citada).
6°) Que, en este mismo sentido, se ha señalado que el análisis de la defensa de la libre competencia se realiza controlando los comportamientos de los operadores del mercado buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una posición dominante y, además, se materializa controlando las estructuras del mercado.
El derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.
7°) Que una vez asentadas las ideas anteriores se debe tener presente lo dispuesto el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, que señala: ”El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
8°) Que, asentado el marco jurídico que regula la materia, resulta imprescindible atender a las características de la industria de las telecomunicaciones, que en los últimos años ha presentado cambios sustanciales, cuestión establecida en la sentencia CS N° 73923-16.
En efecto, en el año 1982 se dictó la Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones (LGT), que tiene por objeto terminar con el monopolio de las redes de telecomunicaciones que hasta ese entonces estaba en manos de la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel), la primera era una empresa que si bien nació como una inversión privada, en el año 1971, quedó bajo el control del Estado, siendo la encargada de atender la telefonía local, mientras que la segunda era una empresa estatal, encargada de la de larga distancia e internacional. A través de la mencionada ley se buscó fomentar la competencia, abriendo el mercado a nuevos partícipes, comenzándose el proceso de privatización de ambas empresas.
Interesa destacar que desde la dictación de la Ley N° 18.168 hasta la fecha, han existido importantes pronunciamientos de la Comisión Resolutiva, en su época, y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los que han aplicado la normativa contenida en el Decreto N° 211, velando porque se cumplan los objetivos consagrados en ese cuerpo normativo que, como se ha señalado, establece una regulación que pertenece al orden publico económico y que, en consecuencia, debe ser respetado en el desarrollo de toda actividad económica.
Como se sabe, el espectro radioeléctrico constituye un bien natural escaso que es imprescindible para la prestación de un servicio público que es concesionado a privados a través de licitaciones que se adjudican por medio de concursos públicos llevados a cabo por la autoridad sectorial, esto es, la Subtel.
Se ha señalado que la disponibilidad del espectro radioeléctrico constituye una barrera insoslayable para la entrada al mercado y que, además, determina los costos de prestar dichos servicios. En otras palabras, el espectro radioeléctrico es imprescindible para prestar los servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil, de modo que el que no accede a él no puede prestarlos, y quien lo posee en mayor cantidad que otro puede operar con ventajas competitivas.
Pues bien, lo anterior determinó la necesidad de impulsar la introducción de los OMV (Operadores Móviles Virtuales) al mercado nacional, el que tiene claras características oligopólicas. Con el ingreso de los OMV, se crea un mercado de acceso a facilidades de telecomunicaciones, razón por la que en la actualidad no es imprescindible contar con una red para participar en él, empero, la participación de los OMV y su capacidad de imprimir competencia pasa por el acceso que las operadoras de red le otorguen.
En efecto, en la actualidad en la industria de las telecomunicaciones existe un mercado mayorista de servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, en el que se transa el acceso a las redes móviles y, además, existe un mercado aguas abajo, consistente en la comercialización a nivel minorista de servicios analógicos y digitales de telecomunicaciones móviles.
Las demandadas tienen presencia en ambos mercados, cuestión que es trascendente, toda vez que determina la existencia de la integración vertical entre los operadores de redes, puesto que en la realización de su actividad económica están en relación de compradores o proveedores entre sí, integrando los diferentes mercados aguas arriba y aguas abajo. Respecto de esta figura se ha señalado: “Si bien la integración vertical no es en sí misma anticompetitiva, cuando se une al poder de mercado (…) puede hacer más fácil el traslado (leveraging) del poder de mercado hacia los mercados relacionados» (Tovar Mena, Teresa V., “Las telecomunicaciones y la libre competencia: un marco analítico básico”, Revista Ius et veritas, N° 28, año 2004, p. 140)
En efecto, en el mercado aguas arriba las demandadas son oferentes, pues cuentan con infraestructura y concesiones de bandas del espectro radioeléctrico. Pueden vender al por mayor el servicio que prestan y además pueden ofrecer sus instalaciones a los OMV. Asimismo, aguas abajo, las demandadas comercializan servicios de telecomunicaciones móviles a los clientes finales y a otros minoristas.
Expone la autora antes citada: “Para paliar los potenciales efectos adversos de la integración vertical, el marco regulatorio establece el principio de neutralidad. Por este principio, la empresa que controla los mercados verticalmente, no debe usar el poder que tiene en un mercado para actuar en el otro de manera anticompetitiva (por ejemplo, cláusulas de atadura) ni imputar los gastos de un mercado poco rentable a otro más rentable (subsidios cruzados) sino que debe actuar en cada mercado como si no tuviera actuación en el otro u otros”. (op. cit.).
10°) Que en el mercado mayorista nacional cada una de las demandadas tenía una participación que bordeaba el 30%. En tanto, en el mercado minorista el porcentaje de participación de las demandadas, era el siguiente: a) Telefónica, 38,32%; b) ENTEL, 36,52%; c) CLARO, 22,53%.
Las cifras expuestas dejan en evidencia que las empresas demandadas tienen una posición de dominio en el mercado relevante de las telecomunicaciones cuestión que está dada no sólo por el porcentaje individual de participación, sino porque existen factores, estructurales y de conducta, que determinan que una empresa se encuentre en tal posición. Es así como su altísima participación en el mercado minorista conlleva que aquellas, en forma conjunta, manejaran más del 90% del mercado, circunstancia que comprueba la existencia de un mercado oligopólico, en que la existencia del poder de mercado no sólo debe analizarse aislando las cifras de participación individual, sino que debe examinarse el poder de mercado conjunto que tienen las tres empresas a quienes se imputa incurrir en conductas anticompetitivas, toda vez que la posición de dominio puede pertenecer no sólo a una empresa, sino que la pueden detentar dos o más empresas competidoras, las cuales, eventualmente, pueden coordinar sus políticas comerciales, sin que exista un acuerdo expreso respecto de ello.
El alto grado de concentración de la industria, unido a la existencia de barreras de entrada al mercado mayorista, hace patente la existencia de riesgos para la libre competencia. En este aspecto, se ha referido, que no sólo es importante contar con bandas de espectro radioeléctrico sino que, eventualmente, puede ser beneficioso para las incumbentes impedir que ingresen nuevos operadores al mercado mayorista, toda vez que aquello les permite manejar el comportamiento del mercado minorista.
En razón de lo anterior se debe analizar en profundidad si las demandadas efectivamente han incurrido en una conducta anticompetitiva que les permitiría seguir gozando de la posición de dominio en el mercado, al cerrarlo a nuevos competidores, teniendo presente que, como se señaló, el manejo del mercado mayorista deja a las incumbentes en una situación de privilegio en el mercado minorista, toda vez que, el manejo del primero determina indudablemente el comportamiento del segundo mercado.
Así, la participación en el mercado mayorista y minorista, la efectividad de tener éste características oligopólicas y la existencia de barreras de entrada, permite aseverar que las tres demandadas tienen a la fecha una posición de dominio.
11°) Que, por otro lado, es necesario consignar que la evolución del Derecho de la Competencia en nuestro país ha tenido particularidades propias, puesto que el control del mercado ha quedado al amparo de una jurisdicción contencioso administrativa especial. Así, las decisiones jurisdiccionales en este caso están dirigidas a tener vigencia en el tiempo y en el mercado específico al que se refieren, en tanto no sean alteradas por una determinación de igual naturaleza, las que, por consiguiente, corresponde sean observadas por la autoridad sectorial respectiva y los incumbentes en esa actividad económica.
12°) Que lo anterior es trascendente, toda vez que en la especie, las reclamaciones impugnan la decisión de rechazar las acciones intentadas esgrimiendo, entre otros argumentos, que no es efectivo que en estos autos se demandara exclusivamente el incumplimiento de una medida establecida en un procedimiento contencioso de libre competencia, toda vez que se denunciaron concretamente acciones tendientes a impedir la libre competencia.
Al respecto, si bien una primera lectura de las demandas pudiera conducir a la conclusión a la que arriba el tribunal, lo cierto es que un atento análisis permite establecer que aquello denunciado no se reduce al incumplimiento de las medidas ordenadas en la sentencia CS Rol N° 7781, de 23 de diciembre de 2011, sino que se refiere al no cumplimiento de lo ordenado en relación a poner a disposición de los OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, a la vez que constituye, también, un ilícito anticompetitivo, refiriendo que las demandadas han ejecutado prácticas exclusorias en el mercado de la telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia, creando barreras artificiales de entrada, consistentes en (i) la negativa de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la referida sentencia y (ii) la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes al ofrecer precios mayoristas con un valor superior al que ofrecen a su clientela minorista.
Si bien las conductas denunciadas se encuentran estrechamente vinculadas entre sí, ello no habilita a reducir la acción al incumplimiento de una medida decretada por el tribunal, pues lo que se acusa excede con mucho tal contenido, y se relaciona, más bien, con el ámbito normativo que emana de la sentencia en la que se establece la obligación de presentar ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, la que de modo alguno se agota con una presentación de oferta, puesto que es una obligación que permanece en el tiempo y que las incumbentes deben cumplir, so pena de incurrir en un ilícito anticompetitivo.
13°) Que, asentado lo anterior, corresponde analizar si las demandadas efectivamente incurrieron en las conductas anticompetitivas que se les atribuyen, cuyo marco regulatorio está dado por la obligación asentada por la Sentencia CS N° 7781, que estableció que los Operadores de Redes Móviles demandados debían poner a disposición de los OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. Tal disposición de carácter regulatorio permanente, tiene además un plazo concreto en relación a la conducta anticompetitiva sancionada en la referida causa, esto es, negativa de venta, por lo que se dispone un plazo de 90 días para cumplirla, el que en la especie expiró el 22 de abril de 2012.
Lo anterior es trascendente, toda vez que el objetivo de lo ordenado en la sentencia CS Rol N° 7781, como lo establece el TDLC, fue incentivar la entrada de los OMV al mercado minorista, fomentando la competencia. De modo que resulta imprescindible establecer si lo ordenado se cumplió en el plazo previsto y, en caso negativo, se debe establecer si en algún momento las incumbentes modelaron su conducta para efectos de determinar si existió un ilícito anticompetitivo, en atención a la alegación de los actores, consistente en que los comportamientos estratégicos de las demandadas demoraron indebidamente la entrada al mercado, erigiéndose una barrera artificial de entrada, través del ofrecimiento de ofertas que no satisfacían los criterios asentados por esta Corte.
14°) Que, como se señaló, en el mercado minorista, en el que incide la conducta denunciada, si bien pueden ingresar nuevos competidores como OMV, tal ingreso está supeditado a la existencia de una oferta de facilidades o de reventa de planes por parte de un OMR, en condiciones económicamente razonables.
La sentencia impugnada establece que las demandadas presentaron al menos tres ofertas de facilidades y/o de reventa de planes a la FNE en el expediente de investigación N° 2078/12. Pues bien, consta de la referida carpeta que el 11 de abril de 2012 se ordenó instruir una investigación a fin de recopilar los antecedentes necesarios para fiscalizar el cumplimiento de la sentencia CS N° 7781-10. En el mismo mes las demandadas entregaron las ofertas de reventa mayorista y las pusieron a disposición de los OMV.
Consta, además, que el órgano fiscalizador presentó un informe ante el TDLC, en junio del año 2012, en que se señala:
a) Propuesta de Claro: se cuestionan aspecto sustantivos relacionados con la falta de determinación de plazo de vigencia de contrato, la fórmula de ajuste de la oferta, la falta de estandarización de procedimientos de adaptación de red, las condiciones de los procedimientos de homologación, y desbalances de cargos de acceso.
En relación a los precios, si bien no son discriminatorios, su nivel, en ciertos segmentos podría excluir el ingreso de potenciales OMV, cuestión que se vincula con la falta de seriedad de la oferta, ello fundado en que existen planes en que el valor ofrecido por la empresa a sus clientes minoristas es mayor a la oferta mayorista. Además se refiere que no transfiere las economías a escala, al no presentar descuento por volúmenes.
b) Propuesta de Entel: entre los aspectos cuestionados, se refiere la imposición de limitaciones a la posibilidad de negociar, falta de estandarización de procedimientos de adaptación de red, limitaciones a la responsabilidad del oferente, las condiciones de los procedimientos de homologación y el tratamiento del índice de desviación de consumo.
En cuanto a los precios, en relación a los de voz, el precio ofrecido resultaría superior al cobrado por Entel a sus clientes minoristas. En relación a la banda ancha móvil, el valor ofrecido es superior al implícito cobrado por la empresa a sus clientes minoristas, en todos sus planes, por lo que no puede ser calificada como una oferta seria.
c) Movistar: se cuestiona la falta de estandarización de los procedimientos de adaptación iniciales y lo excesivo del plazo mínimo de los contratos.
En la referida presentación se realizan una serie de consideraciones en torno a los requisitos que deben cumplir las ofertas para satisfacer lo dispuesto por esta Corte en los autos 7781-2010.
Luego, las demandadas en el año 2013 presentaron una segunda versión de ofertas de facilidades, en los meses de junio (Claro), septiembre (Entel) y diciembre (Movistar). Finalmente, las demandadas presentaron sus últimas versiones de las ofertas, en abril del año 2014.
A través del informe del Jefe de Unidad de Infraestructura, redes y otros, el 20 de mayo de 2014, se señala que la última propuesta de las empresas cumple las exigencias impuestas por la Corte. Hace un análisis comparativo de las ofertas. Primero se utiliza un criterio de evaluación financiera, señalando que las últimas generan un VAN positivo, por lo que la inversión del OMV sería rentable. Se excepciona a Claro, cuya oferta genera un Van negativo cuando se consideran sus propios precios minoristas; sin embargo, es positivo si se compara con los precios de Entel y Movistar. Se refiere que existe una mejora considerable entre las primeras ofertas y las últimas.
A continuación se realiza un análisis comparativo fundado en un criterio de diferenciación entre ingreso promedio por usuario (ARPU), concluyendo que las ofertas han experimentados mejoras significativas, permitiendo ahora la participación general en el mercado, cuestión que no permitían las primeras ofertas. En relación a Claro, si bien no se cumple al evaluar los costos de la propuesta con sus propios ingresos y costos del retail, lo cierto es que sí permitiría competir con el resto de los OMR.
Sobre la base de tal informe, el 5 de junio de 2014, el Fiscal Nacional, atendida la evolución de las ofertas presentadas, cumpliendo las últimas propuestas mayoristas las exigencias que permitirían a los OMV competir en el mercado, ordena archivar los antecedentes.
Consta además a fojas 3.290 el informe de Ingenieros Consultores, encargado por la FNE, emitido el 25 de abril de 2013, en el cual se concluye que hay estrangulamiento de márgenes en la mayoría de las ofertas mayoristas vigentes, examinando las ofertas: a) Movistar, diciembre de 2012, b) Entel, enero de 2013 y c) Claro, marzo de 2013. Asimismo señala que las ofertas de Movistar y Entel establecen diferencias significativas injustificadas por servicios de un mismo tipo, con respecto a convenios mayoristas ya firmados. Recomienda, a modo de conclusión, que las tres ofertas mayoristas sean reformuladas.
15°) Que, tal como lo asienta el fallo, para que se configure el estrangulamiento de márgenes se requiere que: (i) el proveedor de un insumo esté integrado verticalmente; (ii) el insumo de que se trata debe ser en algún sentido esencial para la competencia aguas abajo; (iii) los precios de la firma dominante integrada verticalmente deben hacer que las actividades de un rival eficiente no sean rentables; (iv) que no exista una justificación objetiva para la estrategia de precios de la firma dominante integrada verticalmente; y (v) que se prueben los efectos anticompetitivos de la conducta.
Al respecto, es incuestionable que se cumplen las dos primeras exigencias, puesto que las demandadas se encuentran integradas verticalmente, pues participan en los mercados mayorista y minorista de telefonía móvil. Para los OMV, es esencial acceder a las facilidades o planes de reventa que los Operadores de Red ofrecen para ingresar al mercado minorista.
En consecuencia, era esencial determinar si los precios ofrecidos por las demandadas permitían el ingreso de competidores eficientes, análisis que el fallo cuestionado no realizó, pues únicamente se limitó a realizar un examen de las ofertas de facilidades presentadas por las demandadas en abril del año 2014, sin realizar el examen de aquellas presentadas en los años 2012 y 2013, refiriendo además que no se debe analizar el porcentaje mínimo de ganancia posible de las OMV, al estimar que no era su función fijar precios.
16°) Que, para quienes sostienen este voto particular, los antecedentes expuestos en los fundamentos precedentes son suficientes para acoger las reclamaciones deducidas, toda vez que es efectivo que la sentencia impugnada carece de un análisis respecto del contenido de las ofertas anteriores al año 2014, las que no cumplían las exigencias impuestas por esta Corte, en tanto estrangulaban precios, pues las condiciones ofrecidas determinaban que el margen de ganancia con que podían operar los OMV, en la mayoría de los casos, era negativo o sólo levemente positivo, es decir, no eran competitivos. Es en este escenario en que se deben analizar las reclamaciones de autos, puesto que el ingreso competitivo de los OMV al mercado nacional claramente se vio retardado por las conductas de las demandadas, quienes, en términos simples, pusieron a disposición de aquéllos ofertas de facilidades que determinaban para éstos operar con costos superiores a los precios minoristas ofrecidos por las incumbentes a sus clientes, haciendo ilusoria la competencia.
El TDLC señala que no es su función establecer precios, y eso es cierto; sin embargo, aquello no implica que se prescinda del análisis de los mismos para efectos de establecer si existió la conducta anticompetitiva denunciada, análisis en que necesariamente se debe determinar la existencia de un margen razonable de ganancia para operar en el sistema, el que, al contrario de lo señalado por el tribunal, no se debe realizar atendiendo al test del competidor igualmente eficiente, pues las economías a escala de las demandadas y las ventajas competitivas relacionadas con su participación en el mercado mayorista y minorista lo impiden, pues no se trata de competidores similares. Así, el test adecuado es el de competidor racionalmente eficiente, pues a través de este criterio se evita asegurar ganancias a empresas ineficientes, empero, se reconocen las diferencias que existen entre los distintos participes del mercado de las telecomunicaciones.
Así, resulta trascendente señalar que sólo en el mes de abril del año 2014 las demandadas ajustaron sus ofertas a los criterios asentados por esta Corte en la sentencia de 23 de diciembre de 2011, que estableció que debían poner a disposición de los OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. En efecto, las demandadas debían cumplir con la exigencia presentando las ofertas en un plazo máximo de 90 días desde que quedara ejecutoriado el referido fallo, mismo que venció el 22 de abril de 2012. Pues bien, no bastaba la sola presentación de las ofertas, sino que estas debían cumplir los criterios expuestos para efectos de permitir el ingreso de los OMV al mercado nacional, imprimiendo competencia. Así, desde la sola perspectiva del eventual cumplimiento de la sentencia, las demandadas no cumplieron, pues sus ofertas no satisfacían aquello que fue ordenado. Empero, aquello no es lo relevante, pues como se señaló, la referida sentencia tiene un ámbito normativo, por lo que las Operadoras de Red debían desde aquella data mantener a disposición de los OMV las ofertas con tales características, obligación permanente, cuyo desconocimiento, atendida las condiciones del mercado explicadas en los razonamientos precedentes, constituye una conducta anticompetitiva, pues les asegura no contar con competencia, manteniendo su posición de dominio.
En el caso particular de los actores se encuentra acreditado que son titulares de sendas concesiones de servicio público de telefonía móvil, y que desde el año 2010 han intentado ingresar al mercado. Así, es trascendente la conducta de las demandadas, toda vez que efectivamente la circunstancias de poner a disposición de los OMV, entre las que se encuentran los reclamantes, ofertas no competitivas, retrasó el ingreso de éstas al mercado. Aquello constituye una conducta anticompetitiva que no puede ser tolerada, pues el ajuste de la conducta a los criterios establecidos por esta Corte en la sentencia del 23 de diciembre del año 2011, sólo se produce en abril del año 2014. Es decir, se demoran dos años en ajustar sus ofertas, tiempo en el cual el ingreso de los OMV fue dificultoso, razón por la que no tuvieron que enfrentar competencia en el mercado minorista, incurriendo en la conducta anticompetitiva imputada.
Se debe enfatizar que las circunstancias actuales del mercado no son aquellas que fueron objeto de discusión y análisis, de modo que la conducta de las demandadas que se debe enjuiciar es aquella desarrollada partir del 22 de abril del año 2012, por lo que el examen de la conducta necesariamente debe ser retrospectivo. Así, la circunstancia que actualmente las ofertas de facilidades vigentes cumplan las exigencias para permitir la competencia de los OMV es irrelevante, pues aquello no excluye la circunstancia que por el lapso de dos años las demandadas no ajustaron sus conductas a los requisitos impuestos por la sentencia dictada en los autos CS Rol 7781-2010 y, con ello, retrasaron el ingreso de los OMV de manera competitiva al mercado, asegurándose ganancias al no tener que enfrentar competidores en el segmento minorista.
Es en este punto en que se debe enfatizar que son las propias demandadas las que han señalado que el mercado de las telecomunicaciones presenta cambios vertiginosos, que la nueva tecnología obliga a la adaptación continua, razón por la que cabe preguntarse si el plazo de dos años que demoraron en poner a disposición de los OMV ofertas de facilidades que cumplieran las exigencias, es razonable. La respuesta negativa es clara, toda vez que el referido plazo no sólo retrasa indebidamente el ingreso de aquéllos al mercado, sino que, además, determina que los que a la fecha lo habían hecho, debieron enfrentar condiciones que les hacían imposible competir.
17°) Que, en consecuencia, se encuentra acreditada la conducta anticompetitiva de las demandadas, que es sancionable en virtud de lo establecido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, razón por la que a juicio de quienes disienten, se debió acoger la reclamación, para el sólo efecto de declarar que las demandadas incurrieron en la conducta anticompetitiva que se les imputa, ordenar que se abstengan en lo sucesivo de cometerlas e imponerles el pago de una multa.
Redacción a cargo del Ministro señor Dahm.
Regístrese y devuélvase con todos sus agregados.
Rol N° 15.389-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Jorge Dahm O. y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar con feriado legal. Santiago, 11 de diciembre de 2018.
