RESOLUCIÓN N°68/2021
Santiago, treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno.
PROCEDIMIENTO: No contencioso.
ROL: NC N° 464–20.
CONSULTANTE: Ferrocarril del Pacífico S.A.
OBJETO: Determinar los resguardos, medidas y condiciones de libre competencia que debería cumplir el proyecto Terminal Intermodal Barrancas promovido por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado.
CONTENIDO:
I. PARTE EXPOSITIVA 2
A. LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES 2
B. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE 2
C. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO 11
D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES 11
E. AUDIENCIA PÚBLICA 48
F. ANTECEDENTES ADICIONALES REQUERIDOS POR EL TRIBUNAL 48
II. PARTE CONSIDERATIVA 49
A. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA. ESTRUCTURA DE LA RESOLUCIÓN 49
B. CUESTION PREVIA SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER LOS HECHOS, ACTOS Y CONTRATOS CONSULTADOS RELATIVOS AL PROYECTO TIB 53
C. SOBRE LA AMPLIACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN DEL FRENTE COSTANERA–ESPIGÓN 56
D. MERCADO RELEVANTE, MERCADOS CONEXOS Y CONDICIONES DE COMPETENCIA EN LOS QUE INCIDE EL PROYECTO TIB 64
D.1. MERCADO RELEVANTE DEL PRODUCTO Y GEOGRÁFICO 64
D.2. MERCADOS CONEXOS 69
E. EL TERMINAL INTERMODAL BARRANCAS COMO INSTALACIÓN ESENCIAL 72
F. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS IDENTIFICADOS POR LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES 76
F.1. RIESGOS DE EXCLUSIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE DE TRANSPORTE TERRESTRE DE CONTENEDORES DESDE Y HACIA EL PUERTO DE SAN ANTONIO 77
F.2. RIESGOS DE EXCLUSIÓN y de acceso a información comercial sensible EN EL MERCADO CONEXO DE SERVICIOS PORTUARIOS PRESTADOS A LAS NAVES POR LOS CONCESIONARIOS DE CADA FRENTE DE ATRAQUE DE SAN ANTONIO PARA LA CARGA EN CONTENEDORES 80
F.3. RIESGOS DE EXCLUSIÓN EN EL MERCADO CONEXO DE LOS SERVICIOS A LA CARGA EN CONTENEDORES QUE SON PRESTADOS POR DIVERSOS OPERADORES LOGÍSTICOS COMO ALMACENAJE, ADUANAS, ENTRE OTROS 86
F.4. RIESGOS DE EXPLOTACIÓN UNILATERAL 87
G. EFICIENCIAS DEL PROYECTO TERMINAL INTERMODAL BARRANCAS 88
H. RESGUARDOS A LA COMPETENCIA EN LA OPERACIÓN DEL PROYECTO TIB POR PARTE DEL CONCESIONARIO DEL FRENTE DE ATRAQUE COSTANERA–ESPIGÓN 90
H.1. REGULACIONES APLICABLES AL PROYECTO TIB: el Informe N° 6/2009 90
H.2. MODIFICACIONES A LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL BORRADOR CONTRATO TIB 91
III. PARTE RESOLUTIVA 93
A. APLICACIÓN DEL INFORME N° 6/2009 EN FORMA INMEDIATA E ÍNTEGRA AL PROYECTO TIB 94
B. CONDICIÓN APLICABLE AL “CORREDOR FERROVIARIO EXPRESS” (“CFX”) 94
C. CONDICIONES APLICABLES A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL PROYECTO TIB 94
I. PARTE EXPOSITIVA
A. LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES
a. Consultante
– Ferrocarril del Pacífico S.A. (“Fepasa” o “Consultante”);
b. Entidades que aportaron antecedentes
– Agencias Universales S.A. (“Agunsa”);
– Asociación Gremial Empresarios Camioneros San Antonio (“AGEC”);
– D Y C Servicios Logísticos S.A. (“DYC”);
– Empresa de los Ferrocarriles del Estado (“EFE”);
– Empresa Portuaria San Antonio (“EPSA”);
– Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”);
– Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT” o “Ministerio”);
– Puerto Central S.A. (“PCE”);
– SAAM Extraportuarios S.A. (“SAAM Extraportuarios”);
– SAAM Logistics S.A. (“SAAM Logistics”);
– San Antonio Terminal Internacional S.A. (“STI”);
– Sistema de Empresas (“SEP”);
– Transap S.A. (“Transap”); y
– Puerto Panul S.A. (“Puerto Panul”).
B. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
1. A folio 10, el 18 de mayo de 2020, Fepasa solicitó dar inicio a un procedimiento no contencioso, a fin que este Tribunal determine los resguardos, medidas y condiciones de libre competencia que debería cumplir el proyecto “Terminal Intermodal Barrancas” de EFE (en adelante, “Proyecto TIB”), cuyo objeto es desarrollar y modernizar el patio ferroviario de la Estación Ferroviaria Barrancas ubicada en el Puerto de San Antonio (“Estación Barrancas”).
2. Fepasa menciona que el diseño, la administración y operación del Proyecto TIB debiera ser eficiente, promover la libre competencia y evitar distorsiones a esta, ya que dicha estación sería una infraestructura esencial para el desarrollo del transporte ferroviario de carga. En general, pretende que se promueva la competencia intermodal (entre camiones y trenes) e intramodal (entre porteadores ferroviarios que transportan carga), en el área de influencia del Puerto de San Antonio, así como la competencia intraportuaria entre los concesionarios de dicho puerto.
3. Fepasa señala que la Estación Barrancas es actualmente utilizada por dos porteadores ferroviarios –Fepasa y Transap– para movilizar carga (graneles líquidos, sólidos, contenedores y cobre metálico) hacia la zona central del país. Indicó que, actualmente, en los terrenos donde se proyecta el Proyecto TIB, se encuentra emplazado el patio de maniobras de la Estación Barrancas, terreno de cinco hectáreas donde se encuentran las vías férreas y que es contiguo a los terrenos del frente de atraque Costanera-Espigón, concesionado a PCE. La Estación Barrancas y su patio de maniobras son administrados por EFE y utilizados por los porteadores ferroviarios (específicamente, Transap) para las operaciones inherentes al modo ferroviario y para la transferencia de carga desde o hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio. Según Fepasa, en la actualidad el patio de maniobras se encuentra subutilizado.
4. Luego, Fepasa indica que, a EFE, por su rol de administración de la Estación Barrancas, le corresponde establecer (i) los requisitos que deben cumplir las personas que intervienen en la operación ferroviaria; (ii) las condiciones que debe reunir el equipo tractor y remolcado que circula sobre la red, y su cargue; y (iii) la programación y movilización de trenes. Al respecto, Fepasa hace presente que EFE debe “aplicar uniformemente a todo porteador ferroviario de carga que hubiere adquirido el derecho de usar la misma red que FEPASA, igual reglamentación, normas y procedimientos al que se somete FEPASA en virtud de la celebración del presente contrato” (Consulta, p. 16).
5. Fepasa agrega que, además del patio de maniobras, en la Estación Barrancas existe un área conocida como “ex tornamesa”, utilizada por Fepasa para el movimiento de contenedores por medio de camiones; y otra denominada el sector EFE–Norte, también utilizado por Fepasa para la transferencia y acopio de cobre metálico. La Estación Barrancas se encuentra ubicada a pocos metros de los frentes de atraque de STI y PCE, tal como se muestra en las siguientes figuras:
6. Según la Consultante, la Estación Barrancas constituiría una instalación esencial, debido a que (i) constituye una infraestructura que no es posible replicar al interior del puerto ni tampoco en las zonas aledañas a este, atendida su ubicación estratégica colindante a los terrenos del puerto San Antonio; (ii) no existen terrenos disponibles que cubran la superficie suficiente para su desarrollo; (iii) no sería necesario construir una segunda infraestructura ferroviaria en las cercanías de la actual estación, considerando que una estación más alejada también encuentra dificultades debido a la geografía de San Antonio entre cerros y colinas, y perdería la eficiencia de estar colindante al puerto; y (iv) replicar la Estación Barrancas es económicamente inviable, pues el tamaño del mercado no haría el negocio rentable para un entrante, cuestión que sería consistente con las características de monopolio natural.
7. Por otra parte, Fepasa expone que PCE mantiene cierto nivel de integración vertical con Transap, mediante el servicio denominado Corredor Ferroviario Express (“CFX”), esto es, un acuerdo entre la sociedad matriz de PCE (que hasta el mes de abril de 2020 era Puertos y Logística S.A., “Pulogsa”, y, a partir de esa fecha, DP World Chile S.A., “DP World Chile”), Agunsa y Transap, destinado a prestar el servicio de transporte ferroviario de contenedores entre San Antonio y Santiago, por medio de esta última y movilizando la carga a través de PCE. Asimismo, sostiene que Fepasa no ha logrado operar la transferencia de contenedores directamente desde PCE al ferrocarril en la Estación Barrancas, debido a las altas tarifas cotizadas por este concesionario a Fepasa para la carga y descarga de contenedores desde su patio, además de otras condiciones comerciales que dificultarían su aceptación por parte de Fepasa.
8. Con respecto al Proyecto TIB, Fepasa indica que el 7 de mayo de 2018 se publicaron en el sitio web de EFE las bases de licitación para contratar la elaboración de un proyecto de ingeniería para el mejoramiento de la Estación Barrancas. Dicha licitación fue adjudicada a un consorcio formado por Consultores de Ingeniería SpA y Consultrans S.A. Agencia en Chile, quienes desarrollaron un estudio del cual Fepasa pudo obtener copia (en adelante, “Estudio 2018”).
9. En el Estudio 2018, se analizaron cuatro alternativas para el diseño del Proyecto TIB. Dos de tales alternativas serían integradas, es decir, el patio de maniobras de la Estación Barrancas se uniría a terrenos de PCE. Las otras dos alternativas serían no integradas, por lo que el patio de maniobras se ubicaría exclusivamente en terrenos de EFE. Los consultores estimaron que la mejor alternativa sería una opción integrada, donde se elimine un muro perimetral de separación de los terrenos de EFE y de PCE y se utilicen terrenos de la concesión de esta última. Fepasa aclara que ahora es responsabilidad de EFE determinar los detalles del Proyecto TIB, en particular, el modelo de administración y operación (y, específicamente, si estará a cargo de PCE o de un tercero), puesto que el Estudio 2018 no efectúa recomendación alguna al respecto.
10. En opinión de Fepasa, el Tribunal debiera analizar dos aspectos en atención a los riesgos para la competencia intermodal, intramodal e intraportuaria que podrían generarse: (i) el diseño del Proyecto TIB, en cuanto a determinar si la opción integrada podría o no suponer riesgos a la competencia y, si fuese necesario, establecer cuáles serían las medidas y condiciones que debieran adoptarse para resguardar la competencia en el mercado; y (ii) la administración y operación del Proyecto TIB una vez terminada su construcción, con independencia de si la opción que se implemente sea integrada o no integrada.
11. Según Fepasa, la alternativa propuesta por los consultores generaría efectos en la independencia de las decisiones futuras de EFE y riesgos a la competencia, atendida la integración vertical producida por el CFX. Por su parte, incluso si no se considerara la existencia de dicho joint venture, la integración entre PCE y el Proyecto TIB supondría agregar una infraestructura que no fue considerada en la licitación del frente de atraque Costanera-Espigón y le permitiría a PCE prestar un servicio no contemplado al momento de adjudicar dicha licitación, por el cual cobraría una tarifa no sujeta a regulación como servicio básico. Para Fepasa, ello afectaría la competencia intraportuaria con STI –competidor de PCE–, quien quedaría a merced de este último respecto de la transferencia de carga desde o hacia su frente de atraque. Asimismo, expone que la opción propuesta afectaría la capacidad competitiva de STI en relación con los puertos de la región de Valparaíso.
12. Asimismo, con respecto a la definición de la forma de administración y operación del Proyecto TIB, Fepasa menciona que es relevante que esta sea realizada por un tercero independiente, o bien, por EFE, pero no por PCE, pues (i) esto último presentaría los riesgos generales de una integración vertical entre un concesionario de un frente de atraque y, en este caso, la única infraestructura ferroviaria en el Puerto de San Antonio que, además, tiene la condición de instalación esencial; y (ii) debido a la existencia de incentivos para privilegiar a Transap, en virtud del CFX.
13. Atendido lo anterior, Fepasa indica que ha preparado distintas propuestas presentadas a EFE para mejorar la Estación Barrancas, las que consideran un proyecto ubicado íntegramente en los terrenos de EFE y una administración y operación desarrolladas por un tercero independiente, que no sea concesionario de un frente de atraque o porteador.
14. Según sostiene la Consultante, el Puerto de San Antonio requiere del Proyecto TIB para movilizar carga por vía férrea, en complemento del modo rodoviario, pues este permite la movilización de un volumen creciente de carga, en especial, de contenedores, y es mucho más eficiente que el modo rodoviario, debido a que (i) la capacidad de cada camión es más limitada que la de un tren (el tren es tres veces más eficiente que el camión en la misma unidad de tiempo; y el tren de carga tiene un peso máximo por eje equivalente a 25 toneladas, mientras que en el caso del camión corresponde a 11 toneladas y solo respecto de algunos ejes); (ii) el tren permite el transporte de carga con menores externalidades negativas (en términos de congestión vehicular, tasas de accidentabilidad y emisiones contaminantes); (iii) el tren presenta menores tiempos de traslado y de gestión de carga y descarga; y (iv) la administración y control del tren es mucho más sencilla que el control y gestión de una flota de múltiples camiones en rutas, terminales y puertos.
15. En cuanto a los mercados relevantes en que incide la Consulta, Fepasa indica que son los siguientes:
i. Mercado relevante del transporte ferroviario de carga desde o hacia frentes de atraque del puerto de San Antonio
16. Según Fepasa, se trataría del principal mercado afectado por el Proyecto TIB. Argumenta que la infraestructura férrea presenta características de monopolio natural y que el transporte ferroviario de carga posee economías de densidad y red, y altos costos fijos. Destaca que los costos fijos y hundidos –derivados, principalmente, de la red ferroviaria– representan el mayor porcentaje de los costos totales de la operación del servicio.
17. La Consultante agrega que este servicio requiere de una infraestructura idónea que conecte distintos puntos entre sí (v.gr. rieles, señalización, trenes de carga, estaciones, fuentes de energía, movilización, etc.) e integre diversos aspectos de la actividad ferroviaria para la provisión de los servicios.
18. Fepasa señala que el modo rodoviario constituye un mercado conexo y, por lo tanto, lo que se determine respecto del Proyecto TIB afectará la competencia intermodal. En este sentido, argumenta que el modo ferroviario debe ser considerado como complemento del modo rodoviario y que solo existe una competencia marginal entre ambos. En efecto, señala que, en un equilibrio competitivo, no existiría competencia intermodal significativa entre ferrocarriles y camiones, sino que habría mayoritariamente competencia intramodal. La razón de esto obedecería a que, para cierto tipo de cargas (bulk) –conocidas como “cargas con vocación ferroviaria” (hierro, cobre, productos forestales, productos químicos)– el tren es generalmente más competitivo en distancias largas, mientras que el camión lo es en distancias cortas y únicamente para algunas de esas cargas. Fepasa agrega que la regulación chilena ha distorsionado el modo rodoviario, beneficiándolo a través de subsidios, como la recuperación del impuesto al diésel y peajes que no reflejan los costos de su uso de carreteras, entre otros.
19. Fepasa solicita tener en consideración estas especiales condiciones del mercado conexo para que los resguardos, medidas y condiciones que se apliquen al diseño, administración y operación del Proyecto TIB no subestimen los efectos anticompetitivos que la falta o ineptitud de tales resguardos, medidas y condiciones pudieran ocasionar en el mercado de transporte ferroviario de carga desde o hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio.
20. Desde el punto de vista geográfico, Fepasa explica que el mercado relevante está limitado a los frentes de atraque del Puerto de San Antonio, debido a que la Estación Barrancas y el futuro Proyecto TIB inciden en el transporte ferroviario de carga desde y hacia estos frentes de atraque.
- Mercado de los servicios portuarios en frentes de atraque del Puerto de San Antonio
21. De acuerdo con Fepasa, dentro de los servicios portuarios es posible identificar dos tipos de servicios, que dan origen a dos mercados relevantes distintos:
a. Servicios portuarios básicos: aquellos indispensables para el atraque de las naves, la movilización y el acopio de la carga, o para cuya provisión es necesaria la infraestructura entregada en concesión, de manera que el concesionario los presta o puede prestar en condiciones de monopolio en el frente de atraque licitado; y,
b. Servicios portuarios opcionales: aquellos no indispensables para el atraque de naves, la movilización y el acopio de la
22. Según Fepasa, el diseño del Proyecto TIB bajo una opción integrada o una administración y operación del Proyecto TIB por parte de PCE, o bien por un tercero no independiente, podría afectar el mercado de los servicios portuarios opcionales en frentes de atraque del Puerto de San Antonio, pues otros frentes de atraque, como STI, podrían ver disminuida su capacidad competitiva hacia los usuarios y clientes del Puerto de San Antonio, al no contar con un acceso expedito al modo ferroviario, atendido que PCE, como operador del Proyecto TIB tendría incentivos para favorecer su propia carga. Por dichos motivos, la Consultante propone que el Tribunal considere los efectos del Proyecto TIB en la competencia intraportuaria y, en particular, entre PCE y STI (e, indirectamente, en la competencia interportuaria con los frentes de atraque del puerto de Valparaíso).
23. Con respecto a los riesgos en materia de libre competencia que podrían derivarse de adoptarse una opción integrada en el diseño, administración y operación del Proyecto TIB, Fepasa observa los siguientes:
i. Discriminación arbitraria
24. La Consultante sostiene que el hecho de que la administración y operación del Proyecto TIB quede en manos de PCE generaría riesgos elevados de que se incurriera en conductas de discriminación arbitraria contrarias al Decreto Ley Nº 211 (“D.L. Nº 211”), sea a través de tarifas o por la vía de conductas de sabotaje (v gr. degradación de la calidad del servicio que puede reflejarse en mayores tiempos de espera o de carga y descarga; mayor número de movimientos; generación de mayores costos en general; entre otros).
25. Este riesgo se debería a la existencia del CFX, que habría generado que los intereses de PCE y Transap se encuentren alineados y, por lo tanto, que actúen en desmedro de terceros, particularmente de Fepasa. Según la Consultante, ella ha querido transferir su carga del mismo modo que lo hace Transap, pero se habría visto imposibilitada, dadas las altas tarifas y demás condiciones cotizadas por PCE, las que, en la práctica, habrían forzado a Fepasa a efectuar la transferencia de carga en el sector “ex tornamesa”, lo que sería menos eficiente, pero, dadas las condiciones ofrecidas por PCE, se habría convertido en la opción más rentable, a pesar de tratarse de un sustituto
ii. Negativa de venta o negativa de venta implícita o constructiva
26. Fepasa considera que la opción integrada y la administración por parte de PCE haría altamente probable el riesgo de incurrir en conductas de negativa de venta, pues se generarían incentivos para impedir o dificultar el acceso al Proyecto TIB de Fepasa u otro porteador distinto de Transap y, de esa forma, potenciar el crecimiento del transporte de carga a través de esta última. Lo anterior, según la Consultante, se generaría tanto al hacer un análisis en abstracto, como al considerar la existencia del Lo anterior podría ocurrir atendida la calidad de infraestructura esencial de la Estación Barrancas y, por tanto, del Proyecto TIB, y la imposibilidad de replicar la infraestructura con similares características.
27. En específico, Fepasa indica que se podría incurrir en una negativa de acceso directa –esto es, que el titular de la infraestructura simplemente se niegue a contratar con quienes le solicitan acceso– o constructiva (indirecta) –que consistiría, por ejemplo, en demorar indebidamente o en degradar de cualquier otro modo las condiciones de acceso o en imponer condiciones ilógicas o excesivamente gravosas a cambio de otorgar acceso a la
iii. Acceso a información comercial sensible de competidores
28. Fepasa considera que la opción integrada podría provocar que Transap acceda a su información comercial sensible, pues la administración y operación del Proyecto TIB, por parte de PCE, supondría acceder, por ejemplo, al volumen de carga que movilizan los porteadores y la frecuencia de llegada y salida de los trenes, entre otras variables competitivas
29. Adicionalmente, Fepasa aduce que PCE podría acceder a información comercial sensible de STI u otros concesionarios de frentes de atraque del Puerto de San Antonio, pues, al desarrollar PCE su actividad de administración y operación del Proyecto TIB, conocerá también el detalle de la carga movilizada por los porteadores que utilizan su infraestructura, ya sea Transap, Fepasa, o cualquier otro porteador futuro, y que movilizan carga desde y hacia frentes de atraque del Puerto de San Antonio que son competidores de
iv. Estrangulamiento de márgenes
30. Por otra parte, la Consultante expone que la opción integrada a PCE crearía el riesgo de conductas de estrangulamiento de márgenes entre los servicios portuarios que presta en su calidad de concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón y los servicios que podría prestar en su calidad de administrador u operador de esa Al respecto, argumenta que, el que PCE obtuviera la administración u operación del Proyecto TIB, le permitiría tener la calidad de monopolista sobre el frente de atraque más cercano al Proyecto TIB y, al mismo tiempo, controlar y coordinar el funcionamiento de una instalación esencial para el transporte ferroviario de carga desde o hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio.
v. Riesgo de exclusión en el mercado de los servicios portuarios
31. En opinión de Fepasa, la opción integrada con administración por parte de PCE generaría un riesgo de exclusión en el mercado de servicios portuarios, pues tanto la Consultante como Transap movilizan carga a través de STI, concesionario que podría enfrentar una desventaja competitiva, considerando que PCE podría degradar la calidad del servicio de transferencia de contenedores y de carga, dando prioridad a la transferencia de su propia carga o simplemente retardando la de STI; y podría estrangular márgenes en el mercado de los servicios portuarios, a través del cobro de tarifas más altas por las gestiones del Proyecto TIB, respecto de las cuales tendría libertad tarifaria.
32. Atendidos los riesgos expuestos, la Consultante propone una serie de resguardos a la competencia (condiciones) que, según su presentación, harían que el Proyecto TIB fuera eficiente y fomentara la competencia intramodal, intermodal, intraportuaria e interportuaria. Al respecto, indica que: (i) el Proyecto TIB debería quedar emplazado íntegramente en terrenos de EFE y no estar integrado a PCE (“Condición 1”); (ii) en el evento de que EFE no gestione el Proyecto TIB, el mecanismo de asignación de la administración y operación de dicha infraestructura debe ser efectuado por medio de un proceso de licitación competitivo y a menor tarifa (“Condición 2”); (iii) la administración y operación del Proyecto TIB debe quedar en manos de EFE o ser realizada por un tercero independiente (“Condición 3”); (iv) debe aplicarse en forma irrestricta el principio de acceso abierto (“Condición 4”); (v) el acceso debe ser otorgado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias (“Condición 5”); (vi) deben incluir estándares de calidad de servicio a ser cumplidos durante la administración y operación del Proyecto TIB (“Condición 6”); y (vii) debe crearse un mecanismo de supervisión y control durante la administración y operación del Proyecto TIB, en el caso de que sea entregado a un tercero, distinto de EFE (“Condición 7”).
33. Fepasa aportó antecedentes adicionales, relativos a las condiciones cotizadas por PCE, su relación con el CFX y la actual operación y transferencia de contenedores desde la Estación Barrancas (folio 92); la integración vertical de facto que produciría el CFX (folio 187); aclaraciones acerca de su relación con el puerto granelero Ventanas, la calificación de servicios básicos y la calidad de instalación esencial que tendría el Proyecto TIB (folio 193); y las tarifas y condiciones cotizadas por parte de PCE (folio 239).
C. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO
34. El 16 de junio de 2020, a folio 27, se dió inicio al procedimiento contemplado en el artículo 31 del D.L N° 211. En la resolución se ordenó, además, oficiar a la FNE, al MTT, EFE, EPSA, STI, PCE, Puerto Panul, Transap y al SEP, a fin de que estos, así como otros actores que tuvieran interés legítimo, aportasen antecedentes.
D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES
35. A folio 120, aportó antecedentes Agunsa, empresa chilena que opera en el mercado de los servicios portuarios, en específico, en las áreas de agenciamiento, distribución y logística. Agunsa es propietaria de un terminal de contenedores y un centro de distribución ubicados en Lampa, que cuenta con un ramal ferroviario operativo, que permite realizar labores de carga y descarga de camiones y trenes ferroviarios, acopio de contenedores llenos y vacíos, consolidación y desconsolidación de contenedores, almacenaje de carga suelta, entre otros. De tal modo, Agunsa utiliza los servicios de transporte ferroviario dentro de su cadena logística.
35.1. Agunsa describe la Estación Barrancas como una infraestructura con una ventaja estratégica relativa a su ubicación, al encontrarse cerca de los frentes de
atraque operados por STI y PCE. Adicionalmente, menciona que las vías férreas ubicadas en el patio de maniobras de la Estación Barrancas son de propiedad de EFE y que no existiría exclusividad para su uso en favor de alguno de los dos porteadores ferroviarios.
35.2. En cuanto al Proyecto TIB, indica que este es necesario por las eficiencias y condiciones de seguridad que se lograrán en el movimiento de contenedores por la vía férrea desde o hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio, pues mejorará la infraestructura ferroviaria relacionada con dicho puerto, permitiendo que el transporte ferroviario de carga se consolide a nivel nacional como complemento al modo rodoviario. Asimismo, en opinión de Agunsa, el Proyecto TIB significará mejorar la operación y la productividad, y aumentar el volumen de carga operada por trenes (número de contenedores), el que presenta mayor seguridad y menor impacto ambiental que el modo rodoviario, además de ayudar a descongestionar la estructura vial de conectividad del puerto. Para lograr lo anterior, Agunsa considera necesario asegurar los menores costos posibles para la operación de los trenes, a fin de permitir la competencia en el desarrollo del Proyecto TIB.
35.3. Agunsa agrega que en el pasado buscó llegar a un acuerdo con Fepasa para operar un modelo de servicios similar a CFX, pero que tales negociaciones no prosperaron por falta de interés del operador.
35.4. Por otra parte, Agunsa sostiene que no es efectivo que PCE esté integrado verticalmente a través del CFX, pues este acuerdo no comprometería su independencia y objetividad en la remuneración de sus servicios.
35.5. Con respecto a los riesgos detectados por Fepasa, Agunsa los considera infundados, toda vez que la autoridad velará y fiscalizará que la prestación de los servicios y las tarifas sean no discriminatorias, con independencia de la alternativa escogida para el diseño, administración y operación del Proyecto TIB. En efecto, de optarse por una alternativa integrada, será EPSA quien tendrá el deber de fiscalizar a quien administre el Proyecto TIB, a pesar de que tampoco existe certeza de que PCE tendrá a su cargo dicha administración, ni conoce antecedentes que den cuenta de ello. Por otro lado, señala que, si la administración del Proyecto TIB fuese adjudicada mediante licitación pública, podrían aprovecharse todas las ventajas de un proceso de tal naturaleza (transparencia, eficiencia y publicidad, entre otras).
36. A folio 125, aportó antecedentes la AGEC, una asociación gremial que agrupa al 50% de los empresarios de transporte rodoviario de carga, desde y hacia los terminales de STI y PCE en San Antonio.
36.1. Indica que cuenta con interés legítimo en autos debido a que los operadores ferroviarios del Puerto de San Antonio compiten directamente con los asociados de AGEC, respecto de ciertos tipos de carga.
36.2. Sostiene que la solución integrada propuesta por el Estudio 2018 implicaría una serie de riesgos anticompetitivos, especialmente si la administración y operación no es encomendada a un tercero independiente, por cuanto que podría implicar la exclusión del mercado de los operadores de transporte rodoviario que prestan servicios desde y hacia el Puerto de San Antonio, pues se generarían incentivos para beneficiar al modo ferroviario o a un porteador en específico.
36.3. Por otra parte, señala que las instalaciones que utilizan los operadores de transporte rodoviario para desarrollar sus actividades, presentan características de instalación esencial, sin que sea factible duplicarla o sustituirla. Por ejemplo, no sería posible replicar la zona de espera de camiones al interior del puerto ni en sus zonas aledañas, debido a la ubicación estratégica en que se emplaza. Ello, en vista de AGEC, sería relevante pues, de optarse por una solución integrada, un mismo agente económico tendría a su cargo dos tipos distintos de instalaciones esenciales para acceder hasta los puntos de entrega y retiro de carga: el Proyecto TIB y las instalaciones utilizadas por los transportes terrestres.
36.4. AGEC menciona que, si bien a los operadores de transporte rodoviario no les corresponde pagar ningún precio a los concesionarios de los frentes de atraque del Puerto de San Antonio, en la práctica pagan algunos costos asociados a cobros por servicios prestados por estos a los generadores o consignatarios de la carga. Dichos cobros consistirían en servicios especiales, de modo que no se encuentran sujetos a regulación tarifaria. Dentro de tales servicios se encuentran, por ejemplo, la recepción de contenedores fuera de horario establecido; recepción de carga no contenedorizada fuera del horario establecido; conexión, desconexión y monitoreo de contenedores refrigerados; entre otros. Los porteadores ferroviarios no se verían sujetos a dichos cobros, de modo que gozarían de ventajas artificiales en términos de costos, las que podrían verse exacerbadas si se adoptara una solución integrada.
36.5. Por otra parte, AGEC sostiene que la planificación de los terminales portuarios de San Antonio tiene importantes efectos en la logística de los operadores rodoviarios, de modo que una inadecuada planificación puede generar extensos periodos de espera y, por ende, importantes ineficiencias para los transportistas camioneros (incrementos de costos directos y costos de oportunidad).
36.6. Con respecto al mercado relevante, AGEC menciona que en la Consulta se excluyó al transporte de carga terrestre por medio de camiones y se lo reconoció como un mercado conexo. No obstante, el transporte de carga rodoviario, desde y hacia los distintos terminales del Puerto de San Antonio, competiría directamente con el transporte de carga ferroviario, de modo que el mercado se definiría como el de transporte de carga terrestre y la relación de complementariedad, señalada por Fepasa. dependería del tipo de carga que se transporte. En efecto, AGEC expone que la carga de vocación ferroviaria es bastante acotada y únicamente la producen grandes clientes de los sectores forestal, minero e industrial. En los demás casos, las ventajas del transporte ferroviario sobre el rodoviario se harían menos relevantes y el camión sería la alternativa más eficiente, mientras que, para ciertos productos con múltiples destinos o volúmenes pequeños, hidrocarburos y carga perecible, resulta más conveniente el transporte en camión.
36.7. AGEC aporta antecedentes acerca del mercado de transporte de carga terrestre, entre los que destacan que es el principal modo de transporte a nivel nacional (dentro de este, el modo rodoviario sería predominante al ferroviario, el que representaría no más del 10% a nivel nacional). Con respecto al transporte de carga ferroviario desde y hacia el Puerto de San Antonio, sostuvo que presenta características de duopolio y, en contraste, el modo rodoviario presentaría altos niveles de competencia, debido a que las barreras de entrada son muy bajas.
36.8. En cuanto a los riesgos en materia de libre competencia si se opta por la solución integrada para el diseño, administración y operación del Proyecto TIB, AGEC menciona que la principal preocupación surge al nivel de la competencia intermodal, toda vez que se generarían incentivos para que PCE (u otro titular de su área de concesión en el futuro) despliegue distintas estrategias tendientes a favorecer su participación o la de alguna de sus empresas relacionadas, en desmedro de los operadores rodoviarios asociados a AGEC, favoreciendo el transporte ferroviario o un operador ferroviario específico. AGEC sostiene que una solución integrada podría permitir las siguientes prácticas anticompetitivas:
i. Discriminación arbitraria
36.9. La opción integrada generaría incentivos para incrementar los precios cobrados a los generadores y consignatarios de la carga transportada que son traspasados a los operadores rodoviarios, con el propósito de desincentivar la participación de los transportistas camioneros. Asimismo, AGEC señala que podrían constatarse situaciones de trato diferenciado en los plazos de despacho de contenedores cuando estos son transportados por camiones.
ii. Degradación de la calidad de servicios
36.10. Según AGEC, en el mercado definido es crucial el cumplimiento de los tiempos de entrega para efectos de carga y descarga. Así, la operación de sus asociados podría verse dificultada ante una opción integrada, si los operadores portuarios degradasen la calidad de sus servicios –al punto de imposibilitar que los camioneros cumplan oportunamente con los encargos de sus clientes– con el fin de privilegiar el despacho de contenedores por el modo ferroviario.
iii. Negativa injustificada a contratar
36.11. Según AGEC, la opción integrada generaría incentivos para potenciar el crecimiento del transporte de carga a través de Transap, en desmedro de sus competidores (Fepasa y camioneros de San Antonio), negándose a recibir carga de los clientes de PCE que sea transportada a través de camiones.
iv. Venta atada y empaquetamiento mixto
36.12. De acuerdo con lo sostenido por AGEC, la solución integrada, con la administración efectuada por parte de un tercero no independiente, generaría que las empresas relacionadas al CFX ofrezcan sus servicios atando parte de estos a los que preste el Proyecto TIB, de modo que ningún competidor (ferroviario o camionero) podría ofrecer a sus clientes servicios similares. Lo anterior también podría ocurrir por medio de la creación de dificultades significativas para la operación a través de los sistemas logísticos de competidores o aplicando precios que vuelvan irracional la contratación de los servicios por separado, cuestión que constituiría una venta atada comercial o empaquetamiento mixto.
v. Incremento artificial e indirecto de los costos de operación
36.13. Según expone AGEC, la opción integrada permitiría que PCE o un futuro concesionario incorpore servicios adicionales, eventualmente obligatorios, para el transporte de carga desde y hacia su terminal, cuestión constitutiva de una estrategia de incremento de costos de los rivales.
vi. Acceso a información comercial sensible de competidores
36.14. AGEC menciona que, en el supuesto que prospere la opción integrada, esto es, que la operación y administración del Proyecto TIB no quede en manos de un tercero independiente y que sea efectiva la relación entre PCE y Transap a través del CFX, Transap podría acceder a información sensible de sus competidores ferroviarios y camioneros, por medio de PCE.
36.15. En vista de los riesgos identificados, AGEC propone una serie de condiciones que buscarían prevenir la materialización de riesgos de libre competencia intermodal en el diseño, administración y operación del Proyecto TIB: (i) el emplazamiento de este proyecto fuera de los terrenos de cualquier concesionario del Puerto de San Antonio; y (ii) la prohibición a la sociedad que gestione y administre el Proyecto TIB de presentar cualquier forma de integración con los concesionarios actuales y futuros de los terminales del Puerto de San Antonio y de desarrollar actividades de transporte de carga terrestre. Ahora bien, en caso que el administrador del Proyecto TIB no sea un tercero independiente, sugieren (i) la prohibición absoluta de discriminar en precios entre porteadores ferroviarios y clientes de transportistas rodoviarios; (ii) la aplicación irrestricta del principio de acceso abierto que permita la competencia efectiva, tanto respecto de operadores ferroviarios como rodoviarios; (iii) la prohibición de cualquier forma de vinculación contractual, tecnológica o comercial de los servicios provistos a clientes de transporte de carga; (iv) la inclusión de estándares de calidad de servicio a ser cumplidos durante la administración y operación del Proyecto TIB, que impliquen condiciones de operación equivalentes a las aplicadas a los operadores rodoviarios; y (v) en caso que la administración y operación de Proyecto TIB sea entregada a un tercero, que exista un mecanismo de supervisión independiente.
36.16. A folio 230, AGEC aportó antecedentes adicionales acerca de los riesgos detectados en el modelo integrado al que podría sujetarse el Proyecto TIB, especialmente si su administración y operación no se encarga a un tercero independiente.
37. A folio 128, aportó antecedentes DYC, empresa especializada en transporte, servicios de terminal y centros de distribución (bodegas y frigoríficos). Específicamente, DYC provee servicios de bodegaje, distribución y control de inventarios a cargas sensibles al control de temperatura o refrigeradas y carga seca, por medio de la operación de terminales y bodegas especializadas. DYC es competidor de Agunsa, SAAM, Sitrans y Fepasa (este último también ofrece servicios de logística a clientes finales).
37.1. En cuanto a su interés en el proceso de autos, DYC menciona que Fepasa y Transap son sus proveedores para la prestación de servicios de transporte ferroviario. Actualmente, DYC opera con los dos transportistas ferroviarios disponibles, quienes ofrecen sus servicios sujetos a la disponibilidad de trenes. Así, por ejemplo, Transap priorizaría a Agunsa, en virtud del CFX y luego ofrecería ventanas de disponibilidad a operadores de logística no integrados, las que generalmente no serían convenientes. Fepasa, en cambio, tendría una mayor flexibilidad de horarios.
37.2. Con respecto a la eventual operación del Proyecto TIB por parte de PCE, señala que tiende a coincidir con la identificación de riesgos que hace la Consultante, de modo que se generarían riesgos a la competencia aguas abajo debido a su integración vertical por medio del CFX. Agrega que también se generarían riesgos a la competencia aguas arriba, en los mercados conexos de servicios portuarios y logísticos en aquellos puertos que tengan como origen o destino San Antonio, ya que el controlador de PCE es Dubai Ports World, empresa que es miembro de un holding empresarial que controla más de 78 puertos en el mundo. Así, DYC ve cuatro segmentos en los que se presentarían riesgos a la competencia en caso que PCE opere el Proyecto TIB: (i) competencia intraportuaria, en los servicios portuarios que prestan PCE y STI; (ii) competencia intramodal, en los servicios de transporte ferroviario que prestan actualmente Transap y Fepasa, que podría repercutir en el modo rodoviario, toda vez que cualquier costo adicional que deba enfrentar el tren haría que este pierda competitividad frente al camión; (iii) competencia en los servicios de logística, dada la integración parcial entre PCE y Agunsa, pues (a) PCE tendría incentivos para negar o dificultar el acceso a los servicios del Proyecto TIB o de Transap a operadores no integrados, (b) PCE podría acceder a información comercialmente sensible de DYC, como su cartera de clientes, para darle acceso a Agunsa, y, (c) PCE podría estructurar relaciones de tarifas entre los servicios del Proyecto TIB y los servicios logísticos de Agunsa que estrangulen los márgenes de los operadores logísticos no integrados; y (iv) competencia en los servicios de puerto y logística en más de 78 puertos que tengan origen o destino en el Puerto de San Antonio, pues PCE podría tener incentivos para imponer discriminaciones a operadores de logística no integrados, en servicios con destino u origen en alguno de esos otros puertos.
37.3. Por lo anterior, DYC considera que se presentan riesgos lo suficientemente importantes como para justificar una medida estructural de prohibición de participación de PCE en la operación del Proyecto TIB y que esta quede en manos de un actor no relacionado a los actuales operadores de la cadena de logística. Adicionalmente, señala que EPSA podría promover una renegociación de la actual concesión de PCE a objeto de retomar el control sobre esos terrenos e incorporarlos al proyecto bajo su administración directa, o bien, que el Tribunal podría ordenar a PCE el arrendamiento forzado de la franja de terreno que sería parte del Proyecto TIB, a precio de mercado, ya sea a EFE o al tercero que resulte adjudicatario. Finalmente, en caso de que no se prohíba explícitamente la participación de un operador actual integrado verticalmente, DYC propone que cualquier adjudicatario de la operación del Proyecto TIB esté obligado a constituir una entidad independiente, de giro único, cuya gobernanza se lleve en forma autónoma respecto de su matriz y personas relacionadas. Tal adjudicatario, según DYC, debiera quedar obligado a proveer acceso abierto a los usuarios de la infraestructura, en los términos que plantea la Consultante, y se debería prohibir al adjudicatario alcanzar acuerdos con otros proveedores de servicios portuarios con tal de evitar que el operador independiente empaquete servicios.
38. A folio 108, aportó antecedentes EFE y solicitó el rechazo de las peticiones de Fepasa.
38.1. Señala que la Estación Barrancas es un inmueble de su propiedad, contiguo al Puerto de San Antonio y, específicamente, de la concesión de PCE. Allí funciona una estación terminal para el transporte ferroviario de carga contenedorizada, desarrollada por Fepasa y Transap, según da cuenta la imagen:
38.2 EFE describe que Fepasa retira la carga contenedorizada importada desde STI o PCE mediante camiones, que ingresan a la ciudad de San Antonio (generando externalidades negativas, como congestión y contaminación), para luego llegar a la Estación Barrancas, donde Fepasa hace uso de un área destinada al acopio y carguío–descarguío de contenedores (sector “ex tornamesa”). Añade que Fepasa no efectúa un pago por el servicio de STI o PCE. Esta cadena logística la muestra de la siguiente forma:
38.3. Por su parte, respecto de Transap, EFE describe que la carga contenedorizada importada a través de PCE es trasladada a la zona de stacking o acopio de contenedores de dicho frente de atraque, donde una grúa los pasa a través de un portón hacia la Estación Barrancas. La carga importada a través de STI es trasladada por ella en camiones al stacking del área de concesión de PCE:
38.4. EFE sostiene que el Proyecto TIB es parte integrante del Puerto de San Antonio y busca que la carga de contenedores que se transporta en ferrocarril desde y hacia dicho puerto sea descargada o cargada de manera más eficiente, al incorporar infraestructura y tecnología a dicho proceso, a fin de que el modo ferroviario sea más competitivo en el mercado de transporte terrestre de carga contenedorizada.
38.5. Explica que recibió cuatro alternativas de diseño del Proyecto TIB descritas en el Estudio 2018, según se muestra a continuación:
38.6. De las alternativas de diseño del Proyecto TIB propuestas, EFE señala que adoptó la opción integrada, debido a sus mayores eficiencias y explicó que la materialización del proyecto supondrá que una parte de los terrenos de propiedad de EFE, que corresponden a un sector contiguo a la concesión del frente de atraque Costanera-Espigón, sea entregada a EPSA, para que esta la considere en una ampliación del área de concesión de PCE, de modo de dotar de mayor flexibilidad a la operación, esto es, la entrada y salida de trenes y camiones y utilización de equipamiento de transferencia. EFE proyecta que la construcción de las obras se inicie el segundo trimestre de 2021 y, así, el Proyecto TIB pueda iniciar sus operaciones al segundo semestre de 2022.
38.7. EFE explica que PCE operará el Proyecto TIB como parte integrante de la cadena logística asociada a la movilización de la carga contenedorizada en el frente de atraque y quedará sujeto a la regulación portuaria y al Informe N° 6/2009 del Tribunal –que fijó las condiciones a que deberá sujetarse la licitación pública del Frente de Atraque Costanera-Espigón del Puerto de San Antonio, las cuales debían incorporarse a las respectivas bases y contrato de concesión–. Por lo anterior, a su juicio, existirá la obligación de prestar los servicios portuarios asociados al Proyecto TIB a todo aquel que lo solicite, bajo condiciones públicas, objetivas, generales y no discriminatorias, y bajo la fiscalización de EPSA y la FNE. Adicionalmente, EFE aclara que seguirá siendo propietario de las vías férreas, sujetas a régimen de acceso abierto, y será responsable de la administración del tráfico ferroviario, por lo que seguirá desempeñando el mismo rol que efectúa en la actualidad en la operación de la Estación Barrancas.
38.8. EFE menciona que se encuentra a la espera de un segundo estudio contratado con una consultora internacional a fin de aportar en la definición del modelo operacional y de negocios del futuro Proyecto TIB integrado, enfocado en los principios de eficiencia, objetividad y no discriminación arbitraria, que permita que el ferrocarril sea una alternativa competitiva al modo rodoviario. Asimismo, manifiesta que dicho informe aportará en la definición de los servicios que deberá ofrecer el Proyecto TIB, junto con la definición de los estándares operacionales y los actores responsables, y que la consultora determinará una estructura tarifaria por servicio (basada en estructura de costos) e identificará las obligaciones de cada actor involucrado en el Proyecto TIB, todo lo anterior bajo reglas de libre acceso y no discriminación arbitraria de los usuarios.
38.9. En cuanto al mercado relevante en que incidirá el Proyecto TIB, EFE sostiene que se trata del transporte terrestre de contenedores que fluye desde la zona central de Chile hacia el Puerto de San Antonio y viceversa. Dicho transporte terrestre se efectúa por medio de los modos rodoviario y ferroviario, predominando el primero ampliamente. EFE aclaró que el Proyecto TIB solo incidirá en la carga contenedorizada, respecto de la cual, el modo ferroviario debe aumentar su eficiencia, en contraste al modo rodoviario.
38.10. En relación con lo sostenido en la Consulta acerca de una integración vertical entre PCE y Transap, EFE sostiene que no existe antecedente alguno sobre una relación de propiedad o control entre ambas sociedades. Así, el CFX sería un acuerdo comercial que regula tarifas y niveles de servicio para el transporte ferroviario de carga entre Santiago y San Antonio por parte de Transap, pero no implicaría ninguna integración con PCE, pues no existen vínculos de propiedad y ambas mantienen independencia económica.
38.11. Adicionalmente, EFE aduce que, de existir integración vertical entre PCE y Transap, ello no impediría que PCE pudiese operar el Proyecto TIB, pues estaría sujeto al conjunto de deberes que imponen la regulación portuaria y el Informe N° 6/2009, para precaver conductas contrarias a la libre competencia, que tolera la integración vertical entre el concesionario portuario y cualquier usuario, en la medida que no infrinja las limitaciones contenidas en dicho informe, además de la obligación de prestar servicios portuarios a todo aquel que lo solicite en condiciones públicas y no discriminatorias, sujeto a la fiscalización de EPSA.
38.12. En efecto, EFE expone que, al incorporarse la operación del Proyecto TIB al área de concesión de PCE, los servicios de carga y descarga de contenedores que deberá prestar dicho proyecto constituyen servicios portuarios a los que les serán aplicables los resguardos legales y reglamentarios para precaver conductas contrarias a la libre competencia, como la Ley N° 19.542 de Puertos (“Ley de Puertos”), el Decreto N° 104 de 1998 del MTT que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el artículo 7º de la Ley de Puertos (“Reglamento de la Ley de Puertos”), el Reglamento de Uso de Frentes de Atraque de EPSA, además del Manual de los Servicios de PCE. Asimismo, EFE explica que cualquier infracción a las normas e instrumentos mencionados puede ser conocida y sancionada por EPSA y analizada por la FNE.
38.13. En relación con el riesgo de exclusión respecto de STI, invocado por Fepasa, EFE menciona que este es implausible, por cuanto la operación del Proyecto TIB se basará en el principio de no discriminación entre frentes de atraque y no existirá la libertad tarifaria señalada por la Consultante –sino que el Proyecto TIB prestará servicios en condiciones públicas, objetivas, generales y no discriminatorias–, materia que será regulada y fiscalizada por EPSA. Asimismo, para EFE parece implausible dicho riesgo teniendo presente la participación que ostenta STI en el Puerto de San Antonio, esto es, 55%, en comparación con el 31% de PCE; y dada la pequeña participación del modo ferroviario en el mercado de transporte terrestre de contenedores, equivalente a 3%.
38.14. Con respecto a los cuestionamientos al Proyecto TIB invocados por Fepasa, EFE considera que el malestar de la Consultante radica en que una parte de los terrenos de EFE serían incorporados a la concesión de PCE, es decir, se trataría de un diseño distinto al que propuso Fepasa, de modo que quiere que el Proyecto TIB se diseñe como ella quiere. Por tales razones, EFE expuso que la real motivación de Fepasa al presentar la Consulta fue atrasar el Proyecto TIB y, así, retrasar la competencia que debería abrirse, manteniendo el status quo, donde goza ventajas en la operación ferroviaria de contenedores. Finalmente, EFE aduce que Fepasa históricamente ha buscado y busca, por distintos medios, instrumentalizar las vías judiciales en perjuicio de EFE (actualmente existen dos juicios en tramitación, en sede arbitral entre ambos).
38.15. A folio 64, EFE aportó una versión pública del Estudio 2018, cuestionando la confidencialidad solicitada por Fepasa a folio 22 y pidió su alzamiento. El Tribunal, a folio 83, dio lugar a la solicitud de EFE y tuvo como versión pública definitiva del Estudio 2018 aquella aportada por EFE a folio 63.
38.16. A folio 160, EFE aportó antecedentes adicionales relativos a los riesgos detectados por la FNE, resguardos conductuales adicionales, eficiencias del diseño del Proyecto TIB, y la falta de cumplimiento de los requisitos de instalación esencial del Proyecto TIB.
39. A folio 98, aportó antecedentes la EPSA, quien señala que el Proyecto TIB es un proyecto en desarrollo, que aún no ha sido estructurado completamente ni revisado por los directorios de ninguno de los interesados. Asimismo, sostiene que la Consultante incurrió en las siguientes imprecisiones que no son efectivas: (i) que el Proyecto TIB agregaría infraestructura no considerada en la licitación del Frente de Atraque Costanera-Espigón adjudicada a PCE; y (ii) que el Proyecto TIB dejaría al concesionario STI a merced de PCE en materia de transferencia de carga ferroviaria.
39.1. EPSA indicó que actualmente mantiene un contrato de concesión con PCE, de 8 de agosto de 2011 respecto del frente de atraque Costanera -Espigón (“Contrato de Concesión”), que contempla la posibilidad de que se establezca una estación intermodal aledaña al área concesionada y que EPSA puede establecer, previo aviso, servidumbres o derechos de paso en la medida que sean necesarias para la operación satisfactoria del puerto y no impliquen grave perjuicio para el concesionario. Una eventual reluctancia de PCE a dar cumplimiento a una servidumbre o derecho de paso constituiría una causal de incumplimiento por parte del concesionario que podría implicar una multa de US$ 5.000. Con respecto a STI, sostuvo que el Contrato de Concesión con ella establece servidumbres y derechos de paso que puedan resultar necesarios para dar acceso al frente de atraque y a las instalaciones adyacentes.
39.2. A folio 229, EPSA aportó antecedentes adicionales referentes a la posibilidad de establecer una estación intermodal, aledaña al área concesionada a PCE; y a los servicios de PCE como administrador del Proyecto TIB, que serían incluidos en su manual de servicios.
40. A folio 131, aportó antecedentes la FNE, quien comienza describiendo la Estación Barrancas, inmueble destinado al uso ferroviario, de propiedad de EFE, que tiene una superficie total de 73.553,2 m2 y que colinda con los terrenos pertenecientes a EPSA, concesionados a PCE. La Estación Barrancas cuenta con una parrilla de vías férreas para realizar la transferencia de distintos tipos de carga (contenedores, cobre metálico, ácido sulfúrico, clinker y graneles), una edificación de oficinas, una bodega arrendada a Cementos Bicentenario S.A. y dos terrenos utilizados por Fepasa.
40.1. En cuanto al Proyecto TIB, la FNE indica que este abarca 24.459,8 m2 del total de la Estación Barrancas y se enfoca en perfeccionar los procesos de carga, descarga y almacenamiento de contenedores, que serán ingresados desde el área que actualmente ocupa PCE, utilizando su infraestructura de carga y descarga. En consecuencia, los otros tipos de carga seguirán operando de la misma forma que en la actualidad.
40.2. Para lograr el Proyecto TIB, EFE pretende habilitar a EPSA para hacer uso de los terrenos necesarios de la actual Estación Barrancas. Luego, la concesión de PCE será ampliada por EPSA, para incorporar a ella la operación del Proyecto TIB. De tal modo, EFE informó a la FNE que la operación del Proyecto TIB se sometería a la regulación portuaria y de libre competencia actualmente existente (en particular, al Informe N° 6/2009). Por su parte, la administración del tráfico de ferrocarriles en las vías seguiría estando radicada en EFE, quien actualmente está estudiando la definición de los niveles de servicio y tarifas que deberán ser cumplidas por su operador (PCE) y preparando las bases de licitación para la ejecución de las obras del Proyecto TIB. Así, se proyecta que el Proyecto TIB comience a operar en septiembre de 2022.
40.3. Por otra parte, la Fiscalía aclara que existen varios aspectos jurídicos y económicos relevantes que aún no han sido definidos, que podrían incidir en el órgano competente para conocer de los efectos en libre competencia, pues, dependiendo de la manera en que se pretenda implementar el proyecto, ciertos hechos, actos o convenciones podrían calificar como una operación de concentración, sujeta al procedimiento de revisión establecido en el Título 4° del
D.L. N° 211.
40.4. A continuación, la FNE señala que, en cuanto a la normativa de las concesiones portuarias, la Ley de Puertos establece al concesionario portuario la obligación de destinar los bienes concesionados a la atención de las naves y movilización de carga, garantizando el libre acceso a los usuarios y prestando sus servicios sujetos a tarifas públicas en condiciones no discriminatorias. Asimismo, respecto de PCE en específico, tales principios fueron incluidos en las obligaciones contenidas en el Informe N° 6/2009, que estableció que el concesionario está obligado a prestar sus servicios a todo aquel que lo requiera, en términos y condiciones generales y no discriminatorias, las que deberán estar contenidas en documentos públicos que estarán a disposición de los interesados. Las mismas obligaciones están establecidas en el Contrato de Concesión suscrito entre EPSA y PCE.
40.5. La FNE menciona que el Informe N° 6/2009 también distingue los servicios portuarios que pueden ser provistos por el concesionario, entre servicios básicos y servicios opcionales. La FNE sostiene que tal distinción es relevante pues los servicios básicos son prestados en condiciones de monopolio por el concesionario, mientras que, en los servicios opcionales, el concesionario enfrenta competencia de terceros, por lo que sus tarifas no están reguladas. En cuanto al transporte de carga en ferrocarril, la Fiscalía hizo presente que, si bien las decisiones de los órganos de libre competencia no contienen disposiciones expresas, existen otros instrumentos normativos que regulan las concesiones portuarias con importantes referencias a ese modo de transporte terrestre. Así, por ejemplo, las bases de licitación para la concesión que fue adjudicada a PCE establecieron un derecho de paso de ferrocarriles en beneficio de STI para circular por los terrenos de PCE. Por otra parte, el Contrato de Concesión entre EPSA y PCE contempla la posibilidad de que se establezca una estación intermodal aledaña al área concesionada.
40.6. Con respecto a los mercados relacionados con el Proyecto TIB, la FNE sostiene que entiende que el Proyecto TIB forma parte de un eslabón de la cadena logística asociada a las operaciones de transporte de carga de contenedores en la Región de Valparaíso, es decir, en una importación, desde el momento en que un contenedor es descargado de la nave que realiza el transporte marítimo, hasta que es recibido por el cliente final, y viceversa, si es una exportación. En tal cadena, participan (i) los terminales portuarios, que facilitan la transferencia de carga desde las empresas navieras a los modos de transporte terrestre, prestando servicios de muellaje de naves, transferencia de carga, almacenaje portuario y facilitan su infraestructura para todas las actividades aduaneras; (ii) el transporte terrestre de carga desde y hacia los terminales portuarios, donde se inserta el Proyecto TIB, y que es realizado por empresas de transporte de contenedores en camiones y en ferrocarril; y (iii) los operadores logísticos, que prestan el servicio de coordinar la operación de transporte (importación o exportación), agregando carga de distintos usuarios, cuando los clientes no lo realizan directamente.
40.7. En lo sucesivo, la FNE destaca los siguientes aspectos de la cadena logística. En primer lugar, menciona que en la Región de Valparaíso operan dos puertos con la capacidad de transferir contenedores, Valparaíso y San Antonio. Señala que, en cada uno, existen dos frentes de atraque concesionados que transfieren dicho tipo de carga. Considerando los cuatro frentes, STI es el actor más relevante, pues transfiere en promedio 50% de la carga de contenedores de importación y 45% de exportación. PCE, por su parte, contaba en 2019 con 14% de participación.
40.8. Con respecto al transporte de carga terrestre desde y hacia los puertos, la FNE señala que se realiza por el modo rodoviario en San Antonio y Valparaíso, y en ferrocarril solo en San Antonio. Este último modo apenas alcanzó entre el 1 y el 2,5% del total de la carga transferida en el año 2019 en la Región de Valparaíso y, considerando el Puerto de San Antonio, su participación no llegó al 5%. Asimismo, considerando la carga de contenedores movilizada por concesionario, por modo de transporte, STI moviliza entre 65 y 75% de la carga de camiones y PCE entre 25 y 35%, mientras que la carga de ferrocarril es movilizada en un 50–60% por STI y un 40–50% por PCE.
40.9. En relación con la operación de transporte de carga por medio de ferrocarril en San Antonio, los actores Fepasa y Transap movilizan 45–55% de contenedores cada uno a junio de 2020. Además, ambos porteadores transfieren un mayor número de contenedores a través de STI (55–65% Fepasa y 75–85% Transap). Por su parte, la forma en que ambos porteadores trasladan la carga desde y hacia la Estación Barrancas es significativamente distinta. Transap transfiere la carga a través de un portón que comunica la Estación Barrancas con la concesión de PCE y contrata con tal concesionario el almacenamiento y traslado desde o hasta los respectivos frentes de atraque. Fepasa, en cambio, transfiere el total de los contenedores que transporta mediante camiones privados que circulan por San Antonio entre el sector “ex tornamesa” y los terrenos que arrienda a EFE (“EFE Norte”) y los accesos de cada frente de atraque. La FNE advierte que existe libertad de entrada en dicho mercado, en virtud del principio de acceso abierto que mantiene EFE.
40.10. Respecto a la operación logística, relacionada con la transferencia de contenedores en los terminales portuarios de la Región de Valparaíso, la FNE distingue dos formas de efectuar las labores: directamente por la compañía que requiere el servicio (o por medio de una entidad de su grupo empresarial), o por medio de una empresa de gestión logística y comercio internacional especializada.
40.11. A continuación, la FNE describe los vínculos de propiedad y comerciales entre los usuarios de la Estación Barrancas: (i) STI no tiene relaciones de control o propiedad ni vínculos contractuales o comerciales con porteadores ferroviarios que movilizan carga desde y hacia el Puerto de San Antonio, pero sí mantiene una relación de propiedad con empresas navieras (Hapag Lloyd AG y su relacionada CSAV Austral SpA), así como relaciones contractuales vigentes con varias compañías navieras que recalan en su frente de atraque; (ii) PCE informó que actualmente mantiene un joint venture, denominado CFX, con su matriz Puertos y Logísticas S.A. (hoy, DP World Chile S.A.), Transap y Terminales y Servicios de Contenedores S.A. (filial de Agunsa); (iii) Fepasa no tiene relaciones de control, propiedad y/o comerciales o contractuales con los terminales del Puerto de San Antonio y, con las empresas navieras, solo mantiene una relación comercial; y (iv) Transap, por su lado, además del CFX, no tiene ninguna relación directa de control, propiedad, comercial o contractual con dichos terminales. Luego, la FNE analiza el CFX e indica que, en virtud de este, PCE efectúa la movilización de contenedores del terminal portuario de San Antonio; Transap realiza el transporte ferroviario hasta Santiago (o viceversa); y Agunsa desarrolla la carga y descarga de los trenes en su terminal de Santiago.
40.12. La Fiscalía considera que el Proyecto TIB tendrá efectos en el mercado de servicios de transporte terrestre de contenedores desde y hacia los puertos de la Región de Valparaíso. No obstante, la FNE no cuenta con antecedentes suficientes que permitan descartar que, una vez implementado el Proyecto TIB, el modo ferroviario pueda constituir un mercado en sí mismo, por lo que su análisis de riesgos considera el mercado de transporte ferroviario de carga de contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio, por ser esta la definición más restringida.
40.13. La FNE también analiza si el Proyecto TIB pudiera constituir o no una instalación esencial, para lo cual revisa tres requisitos copulativos: (i) que los servicios sean suministrados por una única firma; (ii) que la instalación no sea replicable a un costo y plazo razonable; y, (iii) que el acceso a la instalación sea indispensable para participar en el mercado. La FNE señala que el primer requisito se cumpliría si la administración integrada del Proyecto TIB queda a cargo de PCE, aunque aclara que ello solo incidiría en una parte de la transferencia de carga en contenedores, pues el sector “ex tornamesa” –que utiliza Fepasa– se mantendría inalterado, estando disponible para cualquier porteador ferroviario. Con respecto al segundo requisito, la Fiscalía considera que podría cumplirse, pues, por la ubicación física del Proyecto TIB, es difícil que dicha infraestructura pueda replicarse en un plazo razonable, lo que fue ratificado por distintos actores del mercado. Finalmente, en cuanto al tercer requisito, la FNE sostiene que el Proyecto TIB no se constituiría en una instalación indispensable para transferir carga en contenedores vía ferroviaria desde y hacia el Puerto de San Antonio, dada la existencia del sector “ex tornamesa”, por lo que considera cuestionable que el Proyecto TIB constituya una instalación esencial.
40.14. Adicionalmente, la FNE señala que el Proyecto TIB también incidiría en los mercados conexos de servicios portuarios y/o servicios logísticos de la misma Región de Valparaíso.
40.15. En lo sucesivo, la FNE analiza el Proyecto TIB desde el punto de vista de la libre competencia, reiterando que existen aspectos relevantes del proyecto que aún no han sido definidos y que podrían ser necesarios de evaluar para ponderar potenciales riesgos. Sin perjuicio de ello, la FNE considera que el Proyecto TIB, como está planteado –vale decir, mediante la opción integrada, en que la administración y operación serán de cargo de PCE– genera que todas las obligaciones y deberes emanadas de la regulación portuaria a la que PCE está sujeto sean aplicables también al Proyecto TIB, incluyendo los resguardos establecidos en el Informe N° 6/2009 del Tribunal.
40.16. Por otra parte, la Fiscalía señala que, si el modo ferroviario se constituyese en un mercado en sí mismo, otorgar su administración a PCE le conferiría una posición relevante sobre el acceso ferroviario al Puerto de San Antonio, lo que podría generar los siguientes riesgos a la libre competencia, que no existen hoy en día:
i. Riesgos de exclusión
40.17. La FNE estima que los riesgos de exclusión más relevantes estarían relacionados con conductas de discriminación, sabotaje y obtención de información sensible de competidores. En particular, analiza dichos riesgos como se especifica a continuación:
a. Riesgos de cierre a porteadores ferroviarios y operadores logísticos
40.18. La FNE considera plausible que, en un escenario de baja sustitución con el transporte rodoviario, la administración del Proyecto TIB provea a PCE la habilidad e incentivos para incurrir en conductas exclusorias, en especial, atendida la existencia del CFX. En concreto, PCE tendría incentivos para maximizar sus propias rentas, ofreciendo condiciones comerciales que eviten la competencia entre los porteadores ferroviarios. La habilidad para ello dependería de que Transap tenga el material rodante necesario para que el Proyecto TIB opere cerca de su capacidad óptima, pudiendo capturar todo aquello que, en condiciones competitivas, habría movilizado Fepasa. Así, PCE tendría la habilidad de excluir o disminuir la participación de los otros porteadores, por medio de asignar ventanas de operación menos favorables, cambiar la prioridad en el uso del terminal o negando el acceso, bajo el argumento de no contar con capacidad. El riesgo que describe la FNE también incidiría en el mercado de operadores logísticos, debido al CFX, pues Agunsa se podría ver beneficiada en caso de materializarse un cierre a Fepasa.
40.19. La FNE aclara que PCE no podría excluir por completo a Fepasa y otro porteador, ya que el sector “ex tornamesa” no será afectado por el Proyecto TIB, por lo que los riesgos descritos podrían llegar a limitar la expansión de Fepasa o la entrada de potenciales porteadores. Adicionalmente, si bien la regulación a la que estaría sometido PCE podría mitigar la materialización del riesgo, podría no ser suficiente para permitir el ingreso de terceros en condiciones no discriminatorias, si el encargado de fiscalizar no cuenta con información de niveles de servicio adecuadamente desagregada.
b. Riesgos en el mercado de terminales marítimos
40.20. La FNE concluye que, en un escenario de baja sustituibilidad entre los modos de transporte ferroviario y rodoviario, y en el que PCE administre el Proyecto TIB, este podría obtener una ventaja en el mercado de los terminales marítimos, es decir, afectar la posición competitiva de STI, a través del desvío de carga hacia su propio terminal, utilizando el control del acceso al modo ferroviario y por medio del acceso a información comercial sensible de los usuarios de STI, para adelantarse a su competencia en estrategias comerciales o de inversión, incrementando así su capacidad de atraer clientes.
40.21. La FNE señala que también existen ciertos contrapesos en la concreción de los riesgos identificados, como la respuesta competitiva de STI –quien ostenta el doble de participación de mercado que PCE–, la regulación de la concesión portuaria que permite a EPSA fiscalizar y la posible presión competitiva del transporte rodoviario. Ahora bien, la FNE estima necesario reforzar los resguardos conductuales a los que debe quedar sujeto PCE.
ii. Riesgos de explotación unilateral
40.22. Según la FNE, en el supuesto que el modo rodoviario no discipline al ferrocarril tras la implementación del Proyecto TIB, podría PCE aumentar excesivamente las tarifas por el servicio de porteo, manipulación de contenedores, transferencia intermodal o almacenaje, que luego serían traspasadas a mayores costos a los clientes finales. Sin embargo, la capacidad de PCE para abusar en los servicios de transferencia de carga intermodal se reduce al calificar estos servicios como básicos.
40.23. Por otra parte, en cuanto a las eficiencias asociadas al Proyecto TIB, la Fiscalía reconoce la existencia de eficiencias productivas y dinámicas, pues se incrementará de forma relevante la capacidad de transferencia de contenedores al año y se mejorarán los niveles de servicio medidos en el tiempo de operación de carga y descarga. La FNE considera que tales eficiencias son inherentes al Proyecto TIB como está planteado, pero que no serían suficientes para contrapesar los riesgos en la hipótesis que dicho proyecto sea administrado por PCE y el modo rodoviario no ejerciera suficiente presión competitiva, por lo que propone medidas de mitigación.
40.24. Al respecto, la Fiscalía indica que si se asigna la administración del Proyecto TIB a PCE, mediante una extensión de su concesión portuaria, serían aplicables las medidas generales contenidas en el Informe N° 6/2009 (obligación de prestar servicios en condiciones generales y no discriminatorias; tarifas objetivas, es decir, basadas en costos, públicas y no discriminatorias; tarifas máximas aplicables; sujeción a estándares mínimos de calidad; otorgamiento de acceso libre y expedito a información para contratar los servicios; proporcionar a EPSA la información necesaria para ser supervisado; y observar las instrucciones de EPSA). Además, ciertos servicios calificarían como servicios básicos sujetos a tarifas máximas (carga y descarga de contenedores desde el carro ferroviario; almacenamiento o acopio de contenedores en el Proyecto TIB; porteo de los contenedores entre el Proyecto TIB y los terminales portuarios). Ahora bien, adicionalmente propone que PCE tendría que (i) estar impedida de ofrecer en forma atada o empaquetada servicios básicos relacionados con el Proyecto TIB junto con servicios especiales, de cualquier tipo, así como de establecer premios o descuentos por fidelidad, tramos o metas de transferencia intermodal o de otro tipo que generen incentivos a la exclusividad en sus servicios; (ii) indicar en sus estados financieros qué servicios califican como básicos y especiales, así como los ingresos asociados a cada categoría; y, (iii) mantener registros de los niveles de servicio efectivos, desagregados según frente de atraque y porteador ferroviario, que debería informar a EPSA con periodicidad mensual.
41. A folio 130, aportó antecedentes el MTT quien indica que, según el Decreto con Fuerza de Ley N° 88 de 1953, le corresponde estudiar la política de transporte del país para satisfacer las necesidades internas y de comercio exterior, así como planificar los sistemas de transporte. En virtud de lo anterior, dentro de las definiciones de política sectorial del MTT se encuentra impulsar el desarrollo del ferrocarril, para lograr una diversificación modal. Así, ha promovido el mejoramiento y desarrollo de las facilidades dedicadas a la transferencia de carga portuaria desde y hacia el ferrocarril y, en particular, respecto de la Estación Barrancas.
41.1. En relación con el Proyecto TIB, el Ministerio señala que un retraso en su implementación significaría un debilitamiento del modo ferroviario en la transferencia de carga en el Puerto de San Antonio, ya que la ejecución del proyecto equivaldrá a un aumento en la capacidad de transferencia de contenedores entre puerto y ferrocarril de 300.000 TEU/año, sobre su capacidad actual de 50.000 TEU/año.
41.2. En cuanto al marco regulatorio del Proyecto TIB, el MTT manifiesta que las opciones integradas están dentro del marco regulatorio al cual se encuentra sujeto PCE, es decir, (i) la Ley de Puertos, que prescribe que los directorios de las empresas portuarias deben promover la competencia en el interior de los puertos y procurar un trato no discriminatorio a los usuarios de los puertos y terminales; (ii) el Reglamento de Uso de Frentes de Atraque de la Empresa Portuaria, con el que debe contar cada empresa portuaria estatal; (iii) el Manual de los Servicios, elaborado por el concesionario, que debe contar con la aprobación de EPSA y asegurar que los servicios y procedimientos de asignación de infraestructura dan cumplimiento a los principios de no discriminación de los usuarios; (iv) el Manual de Verificación de Indicadores, anexo al Contrato de Concesión, en que se definen los estándares mínimos de calidad que debe cumplir el concesionario durante todo el plazo de concesión (tiempos máximos de atención y velocidades mínimas de transferencia en función del tipo de nave y las cargas transferidas en el frente de atraque); y (v) el Informe N° 6/2009 del Tribunal, que establece las condiciones estructurales y conductuales que aseguren el rol de servicio público y no discriminatorio que deben mantener los frentes de atraque, en particular, el PCE.
41.3. A folio 190, el Ministerio aportó antecedentes adicionales acerca de la importancia del Proyecto TIB y propuso medidas de mitigación conductuales (control del contrato de concesión; mejora del contenido y el alcance de la entrega de información; auditoría; prohibición de venta atada; y supervisión de FNE).
42. A folio 126, aportó antecedentes PCE, quien describe su concesión en el frente de atraque Costanera-Espigón y la actual Estación Barrancas. Indica que el CFX se creó en 2013 con el objetivo de hacer el modo ferroviario una alternativa válida en el Puerto de San Antonio y fomentar la competencia portuaria e intraportuaria. Ahora, las partes del CFX constituyen sociedades independientes, administradas por sus propios órganos superiores. PCE señala que el CFX consiste en un acuerdo comercial que regula la coordinación de los servicios de las partes contratantes para efectos de recepción y entrega de contenedores entre Santiago y el Puerto de San Antonio vía ferrocarril, por lo que incluye las fases de gestión en el origen (movilizar la carga de importación al llegar al puerto, proveniente de las concesiones de STI y PCE), transporte (transporte ferroviario de los contenedores desde el Puerto de San Antonio hasta el terminal de Agunsa) y gestión en el destino (descargar).
42.1. PCE explica que el CFX no involucra ningún tipo de exclusividad, de modo que las partes conservan su autonomía. Seguidamente, menciona que el CFX no ha obstado a que haya buscado trabajar con Fepasa, ofreciéndole condiciones comerciales idénticas. Asimismo, tampoco existiría impedimento para que STI movilice su carga en el CFX, como de hecho ocurre con el 83% del volumen de carga.
42.2. En cuanto a la opción integrada, PCE aclara que únicamente proveería los servicios de carguío y descarguío sobre el ferrocarril de turno, y el traslado o porteo desde y hacia las naves, ya sean atendidas por STI o PCE.
42.3. Con respecto a los mercados relevantes que inciden en la Consulta, señala los siguientes: (i) transporte rodoviario y ferroviario de contenedores desde y hacia los puertos de la Región de Valparaíso; y (ii) mercado portuario de la Región de Valparaíso. Respecto del primero, indica que ambas alternativas de transporte son sustitutas desde el punto de vista de la demanda y de la oferta, cuestión que reconoce Puerto Ventanas –parte del grupo empresarial de Fepasa– en su memoria anual. Además, desde la perspectiva geográfica, los puertos de Valparaíso y San Antonio se encuentran a 119, 90 y 150 km. de Santiago, respectivamente, y el propio Informe N° 6/2009 del Tribunal estableció que el mercado geográfico corresponde a la Región de Valparaíso.
42.4. Ahora, con respecto al futuro Proyecto TIB, PCE señala que no se aplicaría la teoría de las facilidades esenciales, pues este proyecto prevé que exista acceso en condiciones no discriminatorias a todos los concesionarios portuarios. Adicionalmente, para que una infraestructura sea calificada como esencial, su duplicación debe ser inviable a un costo y plazo razonables, cuestión que para PCE es discutible, pues el servicio que prestaría el Proyecto TIB también puede prestarse en las áreas de “ex tornamesa” y EFE Norte, donde se podrá continuar operando con independencia de lo que ocurra en el Proyecto TIB. Finalmente, PCE aduce que el acceso una facilidad esencial debe ser necesario para competir en el mercado relacionado, lo que no se verifica en este caso, también debido a la posibilidad de operación en las zonas “ex tornamesa” y EFE Norte.
42.5. Luego, PCE analiza las imputaciones de la Consulta a dicho concesionario: en cuanto a que la opción integrada generaría incentivos a excluir a porteadores ferroviarios con los que no se encuentre relacionado, PCE aduce que no se encuentra relacionado a ningún porteador ferroviario que participe en la Estación Barrancas y que el CFX es un mero acuerdo comercial no exclusivo. Acerca de la imputación de que la opción integrada generaría incentivos a excluir a STI, PCE responde que no existe probabilidad cierta de aquello y que tal opción representa incentivos a movilizar carga proveniente de STI, tal como ocurre hoy en día en la Estación Barrancas, lo que queda demostrado al analizar los volúmenes de carga que provienen de tal concesionario. En cuanto a que la opción integrada implicaría anexar terrenos no contemplados en la licitación al área de concesión de PCE, indicó que desde el origen de la licitación que se adjudicó por el área de concesión, ella consideró la posibilidad de que el área fuera modificada y los motivos para ello. Además, en el año 2011, los partícipes a la licitación del frente de atraque Costanera-Espigón tuvieron acceso a una carta en que EFE informaba a EPSA su intención de convenir con esta el arriendo de parte de la parrilla ferroviaria para que fuera anexada al área de la Estación Barrancas, lo que fue un aspecto relevante al momento de realizar la oferta para adjudicarse la concesión. Posteriormente, en relación con lo señalado por Fepasa acerca que la opción integrada otorgaría a PCE la prestación de servicios indispensables bajo una tarifa no regulada, PCE indica que desconoce a qué se refiere la Consultante con un “servicio indispensable”, y que ambos frentes de atraque del Puerto de San Antonio tendrán acceso directo al Proyecto TIB.
42.6. Posteriormente, PCE controvierte el surgimiento de riesgos a la competencia intra y extraportuaria que Fepasa fundamenta en la existencia de una instalación esencial. Sobre la discriminación arbitraria señalada, PCE recalca que no se encuentra relacionada a Transap y que el CFX es un simple acuerdo comercial no exclusivo. Sobre la negativa de venta implícita o constructiva, agregó que PCE ha propuesto a Fepasa trabajar en iguales condiciones que el CFX. Acerca del acceso a información sensible de competidores, señala que PCE no desempeñaría un rol de operador ni concesionario ferroviario, sino que, en una opción integrada, haría la actividad de su giro, es decir, carguío y descarguío de contenedores, por lo que no accedería a información sensible. En relación con el estrangulamiento de márgenes, PCE sostiene que la institucionalidad portuaria impone la obligación de PCE de prestar cualquier servicio a las tarifas registradas ante EPSA, bajo condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias. Sobre el riesgo de exclusión en el mercado de los servicios portuarios, PCE sostiene que se contempla el acceso al concesionario STI tal como ocurre hoy, es decir, por medio de derechos de servidumbre sobre el área de concesión de PCE, y que la institucionalidad portuaria garantiza un trato no discriminatorio en la prestación de servicios.
42.7. Finalmente, PCE efectúa un análisis de las condiciones planteadas por Fepasa e indica, acerca de la Condición 1 relativa a que el Proyecto TIB debería quedar emplazado íntegramente en terrenos de EFE y no estar integrado a PCE, que la opción propuesta por la Consultante no es la más eficiente. Sobre las Condiciones 2 y 3, que, si la administración y operación del Proyecto TIB incluye la transferencia de carga, su carga y descarga, señala que, en un sistema integrado, no podría ser posible lo solicitado por Fepasa en cuanto a entregarla a un tercero independiente. Respecto de las Condiciones 4 y 5, afirma que está de acuerdo con dar acceso abierto y pleno a todos los incumbentes para poder prestarles el mejor servicio al menor precio, así como otorgar dicho acceso en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. Sobre la Condición 6, indica que no comparte el diagnóstico acerca de un riesgo de degradación del servicio de STI o a los porteadores, pero le parece correcto aplicar estándares de calidad. Finalmente, sobre la Condición 7 arguye que le parece una condición aplicable establecer un mecanismo de supervisión y control de la administración y operación.
42.8. A folio 184, PCE aportó antecedentes adicionales relativos a su intención de prestar el servicio CFX a Fepasa en las mismas condiciones que a Transap y analizando los demás aportes de antecedentes.
43. A folio 122, aportó antecedentes SAAM Extraportuarios, parte del Grupo SAAM, quien menciona que es efectivo lo indicado en la Consulta acerca de los potenciales efectos anticompetitivos del Proyecto TIB en su opción integrada, en los mercados de servicios conexos que forman parte de la cadena logística en el Puerto de San Antonio, donde participa SAAM Extraportuarios, en calidad de almacenista extraportuario, esto es, como prestador de servicios de almacenaje aduanero fuera de la zona portuaria a la carga contenedorizada.
43.1 A folio 122, aportó antecedentes SAAM Extraportuarios, parte del Grupo SAAM, quien menciona que es efectivo lo indicado en la Consulta acerca de los potenciales efectos anticompetitivos del Proyecto TIB en su opción integrada, en los mercados de servicios conexos que forman parte de la cadena logística en el Puerto de San Antonio, donde participa SAAM Extraportuarios, en calidad de almacenista extraportuario, esto es, como prestador de servicios de almacenaje aduanero fuera de la zona portuaria a la carga contenedorizada
43.1 SAAM Extraportuarios indica que presta sus servicios de conformidad con la Ordenanza de Aduanas, según la cual se entiende por recinto de depósito aduanero “el lugar habilitado por la ley o por el Servicio de Aduanas donde se almacenan mercancías bajo su potestad” (artículo 31, letra i), hasta completar la tramitación fiscal y su retiro por parte del consignatario. Además, SAAM Extraportuarios presta servicios complementarios y adicionales que sean expresamente autorizados por el Servicio Nacional de Aduanas, es decir, aquellos que se vinculan directa o indirectamente con la función de almacenaje de mercancías (consolidación y desconsolidación de la carga, almacenamiento de contenedores nacionales o nacionalizados vacíos para consolidación de mercancías o reposición de los mismos, pesaje de bultos, presentación de las mercancías para aforo físico y reconocimiento, y reembalaje) y aquellos que, no estando vinculados directa o indirectamente, puede ofrecer el almacenista y contribuyan a un mejor desempeño de la función principal (reparación de contenedores, vulcanización, cafetería, entre otros).
43.2 En cuanto a los riesgos anticompetitivos que generaría el Proyecto TIB, indica que en el Puerto de San Antonio operan distintas cadenas logísticas asociadas, generalmente, a un controlador común o por medio de alguna forma de asociación o integración entre operadores, según se especifica en la tabla:
43.3. Aclara que el consignatario es libre de decidir con quién contratar cada etapa del proceso, en conformidad con el artículo 16 de la Ordenanza de Aduanas, razón por la cual existe competencia entre los distintos almacenistas, con independencia relativa de las cadenas logísticas integradas a las que pertenezcan. No obstante, SAAM Extraportuarios considera que es relevante identificar la competencia al interior de la zona primaria aduanera, esto es, el almacenaje que ocurre dentro de los recintos de depósito aduanero, en donde las mercancías que se depositan están a la espera de ingresar al país (desaduanarse) o a la espera de embarcarse para su exportación.
43.4. Luego, el aportante indica que el mercado relevante que analiza es el de almacenaje de mercancías en recintos de depósito aduanero de zona primaria en el Puerto de San Antonio o en su gran área de influencia. La zona primaria aduanera es el espacio de mar o tierra en el que se efectúan las operaciones para cargar, descargar, recibir y revisar las mercancías para su introducción o salida del territorio nacional. En el mercado descrito participarían dos tipos de recintos de depósito aduanero: aquellos que están en el recinto portuario y que operan las concesionarias PCE y STI; y aquellos extraportuarios, operados por las empresas habilitadas, entre ellas, SAAM Extraportuarios.
43.5. SAAM Extraportuarios señala que el 65% de la carga en contenedores que ingresa a su almacén es transferida por STI, y el 35% por PCE, quien compite con el aportante en el almacenamiento de contenedores en su propio recinto de depósito aduanero. Además, PCE compite con SAAM Extraportuarios al poder disponer de la capacidad de almacenamiento extraportuario de Aexsa (empresa relacionada a Agunsa). Por tales motivos, considera que el Proyecto TIB alteraría el contexto competitivo actual, pues ampliaría el área de almacenamiento para depósito aduanero de PCE, mediante la anexión en exclusiva a su área de concesión, sin previa licitación, de los terrenos del patio de maniobras de la Estación Barrancas. Asimismo, se otorgaría a PCE acceso preferente o prioritario al Proyecto TIB, por el solo efecto de la anexión de terreno, y se entregaría la administración del Proyecto TIB a PCE directa o indirectamente.
43.6. En opinión de SAAM Extraportuarios, las ventajas descritas afectarían negativamente la competencia en el mercado relevante analizado, pues el Proyecto TIB constituye una instalación esencial para el transporte intermodal de carga; y la anexión de los terrenos del Proyecto TIB al área de concesión de PCE implicaría, en los hechos, conferirle un monopolio de una infraestructura ferroviaria esencial a un único operador del Puerto de San Antonio, quien contará con incentivos para discriminar a favor de sus consocias o relacionadas, en perjuicio de sus competidores. Además, para SAAM Extraportuarios, en particular, la ampliación de la zona primaria de PCE agregaría espacio de almacenamiento exclusivo para la carga que maneje PCE, lo que le permitirá ofrecer precios no replicables por los demás recintos de depósito aduanero de zona primaria.
43.7. Asimismo, el aportante considera que, si PCE gestiona la operación del Proyecto TIB, será en la práctica el dueño de las prioridades y frecuencias de la carga ferroviaria que salga y entre en la zona primaria del Puerto de San Antonio, lo que lo situará en una posición tal que los demás almacenes extraportuarios no tendrán posibilidad alguna de competirle. Finalmente, SAAM Extraportuarios estima que PCE obtendría ventajas en contravención al marco legal que rige las concesiones portuarias y a la regulación de las empresas portuarias públicas. Además, menciona que se estaría frente a una restricción competitiva residual al tenor del artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211, un acto de autoridad anticompetitivo por parte de EPSA y una alteración de los antecedentes tenidos en cuenta por el Tribunal al dictar el Informe N° 6/2009. Lo anterior, se debería a que el Proyecto TIB no considera licitar el uso de terrenos, debiendo hacerlo, conforme con la Ley de Puertos; y que el Proyecto TIB permitiría que PCE lleve a cabo actividades que excederían su giro único y exclusivo.
43.8. SAAM Extraportuarios expone finalmente que (i) los terrenos del patio de maniobras de la Estación Barrancas no debieran anexarse al área de concesión de PCE; (ii) estos terrenos no debieran constituir parte de la zona primaria aduanera, sino que el Proyecto TIB únicamente debiera funcionar como patio de carga ya desaduanada (una vez que se hayan completado todos los trámites y pagados todos los derechos para salir de una zona primaria); y (iii) el Proyecto TIB debiera licitarse y adjudicarse a un tercero independiente de los operadores de la cadena logística del Puerto de San Antonio, que ofrezca la menor tarifa a los usuarios, en una licitación con un índice tarifario máximo reservado que permita declarar desierta la licitación. Además, indica que (iv) una vez adjudicada la operación del Proyecto TIB, el adjudicatario debiera regirse por normas que garanticen el acceso equitativo, bajo condiciones generales, objetivas y no discriminatorias.
44. A folio 123, aportó antecedentes SAAM Logistics, quien señala que es efectivo lo indicado en la Consulta acerca de que los potenciales efectos anticompetitivos del Proyecto TIB en su opción integrada revisten un alcance mayor, pues podrían afectar no solo la competencia entre operadores ferroviarios, sino también, en general, la competencia intraportuaria en el Puerto de San Antonio, e incluso la competencia interportuaria entre este y el puerto de Valparaíso. Lo anterior, se debería a que la cadena logística de transporte y transferencia de carga desde y hacia el Puerto de San Antonio es una sola, por lo que las pérdidas de eficiencia en un eslabón de la cadena generarían efectos negativos en toda ella, incluyendo los mercados de servicios conexos, como en el que participa SAAM Logistics.
44.1. La aportante indica que es una empresa que pertenece al grupo SAAM y que su objeto es la prestación de servicios integrales de logística y transporte para la cadena de abastecimiento asociada a la importación y exportación de mercancías, principalmente en contenedores, desde su ingreso, hasta su entrega en el destino final, o viceversa, en el caso de las exportaciones. Para tales efectos, SAAM Logistics contrata los servicios de porteo con Fepasa y Transap y con porteadores rodoviarios; y con los frentes de atraque del Puerto de San Antonio. En consecuencia, SAAM Logistics participa en el mercado relevante de retiro, almacenaje, transporte, distribución y entrega de mercancías contenedorizadas desde y hacia el Puerto de San Antonio, en especial, y desde y hacia los puertos relevantes de la Región de Valparaíso, en general.
44.2. SAAM Logistics considera que la Estación Barrancas es una instalación esencial, por cuanto no es posible replicarla; y menciona que de ella depende más del 70% de la carga que moviliza.
44.3. Con respecto a la competencia intraportuaria entre cadenas logísticas en el Puerto de San Antonio, sostiene que el consignatario tiene libertad para elegir el operador logístico que cargará sus contenedores, con independencia relativa de las cadenas logísticas integradas a las que estos pertenezcan. Agrega que solo STI y PCE transfieren contenedores en el Puerto de San Antonio, en un 65% y 35%, respectivamente, por lo que más de un tercio de la demanda de manejo de contenedores que requiere de los servicios de SAAM Logistics en San Antonio pasa por PCE, quien compite con la aportante al estar integrada en su cadena logística con Agunsa y Transap.
44.4. A continuación, con respecto al transporte ferroviario en la Estación Barrancas, señala que las condiciones comerciales con Fepasa y Transap se negocian con cada uno de ellos, que formulan una cotización que es luego aceptada por SAAM Logistics y que permanece vigente hasta que se produce una nueva negociación, sin fechas establecidas, e incluye el traslado de contenedores de importación desde el Puerto de San Antonio hasta el terminal logístico de SAAM Logistics en Renca y, a su vez, en el caso de las exportaciones, el traslado de contenedores desde dicho terminal hasta el puerto. SAAM Logistics menciona que prioriza el transporte ferroviario por sobre el rodoviario por factores de costos, seguridad y sustentabilidad, de modo que representa el 72% de su carga transportada (el 18% lo transportan camiones).
44.5. Posteriormente, SAAM Logistics analiza los riesgos anticompetitivos que generaría la opción integrada del Proyecto TIB: acerca de la competencia intraportuaria en el Puerto de San Antonio, indica que la integración vertical del futuro Proyecto TIB con PCE haría que esta instalación esencial quedara en manos de un único concesionario de frente de atraque, en perjuicio de SAAM Logistics y de todos los operadores logísticos que participan en la cadena de transporte desde y hacia el Puerto de San Antonio, y que dependen del uso del Proyecto TIB. Esto ocurrirá, pues PCE podría discriminarlos arbitrariamente, ya sea directamente (negando servicios a la transferencia de carga en el Proyecto TIB) o indirectamente (dificultando o disminuyendo la calidad u oportunidad de esos servicios), en favor de sus relacionadas o socias del CFX, en materia de slots o franja (reserva de tiempo para realizar un trayecto) de carga y descarga, trato preferencial a la hora de transferirse la carga en el Proyecto TIB, entre otras.
44.6. Por otra parte, SAAM Logistics sostiene que la opción integrada del Proyecto TIB otorgaría ventajas a PCE fuera del marco legal que rige las concesiones portuarias y la regulación de las empresas portuarias públicas. Esto se debería a que no considera licitar el Proyecto TIB ni el uso de sus terrenos, debiendo hacerlo atendido lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley de Puertos. Además, alteraría sustancialmente los términos de la concesión de PCE, en contradicción al Informe N° 6/2009, y permitiría que PCE lleve a cabo actividades que exceden su giro único y exclusivo, según lo exigido en el artículo 14 inciso tercero de la Ley de Puertos.
44.7. Por dichos motivos, SAAM Logistics propone que el Proyecto TIB sea licitado en condiciones competitivas y administrado por un tercero independiente de los operadores de la cadena logística asociada al Puerto de San Antonio, en condiciones equitativas y no discriminatorias, adjudicando al participante que ofrezca la menor tarifa a los usuarios (con un índice máximo confidencial). Asimismo, considera que los terrenos del patio de maniobras de la Estación Barrancas no debieran anexarse a los de PCE ni constituir parte de la zona primaria, sino que deben estar a disposición de todos los operadores que requieran transportar carga por vía ferroviaria.
45. A folio 121, aportó antecedentes STI, empresa que ha tenido la concesión del Frente de Atraque Molo Sur del Puerto de San Antonio desde 1999 hasta –en principio– el 1° de enero de 2025 (prorrogable hasta 2030). Por tal motivo, para STI sería fundamental conocer el destino del Proyecto TIB, pues la Estación Barrancas tiene una relevancia estratégica para el desarrollo de su negocio. En efecto, señala que STI moviliza carga de contenedores fraccionada, granel líquido y granel sólido, y que se espera que el modo ferroviario pueda llegar a transportar, al menos, el 30% de la carga del Puerto de San Antonio.
45.1. Con respecto al modo ferroviario, STI hace presente que Fepasa y Transap efectúan porteo y transferencia de carga de forma diferente, siendo posible distinguir entre (i) las operaciones de descarga, asociadas a la importación; y (ii) las operaciones de embarque, asociadas a la exportación. En relación con las primeras, la carga transportada en trenes por Transap es porteada utilizando camiones provistos por PCE, que salen del área de concesión de STI y entran a la de PCE para llegar a la Estación Barrancas; mientras que la carga transportada por Fepasa llega directamente a la Estación Barrancas. En relación con las segundas, cuando las realiza Transap, los contenedores llegan a STI habiendo pasado por la Estación Barrancas y luego por el área de concesión de PCE. Fepasa, en cambio, transporta la carga por vías públicas, sin pasar por el área de concesión de PCE. Por otra parte, debido a que STI –conforme con su contrato de concesión– no puede desarrollar operaciones fuera de su área de concesión, no cuenta con acceso directo a la Estación Barrancas, como sí lo tiene PCE.
45.2. STI agrega que, sin perjuicio de que el Proyecto TIB incide en el mercado de transporte ferroviario de carga desde y hacia frentes de atraque del Puerto de San Antonio, existen otros mercados conexos que se verán afectados por la manera en que se decida gestionar el Proyecto TIB. Su análisis se refiere, en particular, a los mercados relevantes de servicios portuarios en el Puerto de San Antonio. Así, desde una perspectiva del producto, STI identifica dos tipos de servicios portuarios, constituyendo cada uno un mercado relevante distinto: (i) servicios básicos, indispensables para el atraque de las naves, la movilización y el acopio de la carga, o, en general, servicios para cuya provisión es necesaria la infraestructura entregada en concesión, de manera que el concesionario los presta en condiciones de monopolio; y (ii) servicios opcionales, esto es, aquellos no indispensables para el atraque de naves, la movilización y el acopio de carga. Según STI, los servicios que podría prestar PCE en caso de que se le entregue la administración y operación del Proyecto TIB serían de la última categoría, esto es, servicios opcionales, de modo que no estarían sujetos a regulación de tarifa alguna, lo que podría dar lugar a diversos riesgos a la competencia. Asimismo, STI observa que, con respecto a los servicios básicos, también podrían generarse riesgos a la competencia, pues, desde el punto de vista de sus clientes y de PCE, el hecho de contar con mejores o más variados servicios portuarios opcionales influye en el servicio que presta el concesionario de un terminal y, así, en la percepción de calidad y eficiencia. Por lo tanto, STI considera que la administración y operación del Proyecto TIB por parte de PCE le permitiría a este último obtener una ventaja artificial respecto de los servicios portuarios básicos y opcionales.
45.3. Desde una perspectiva geográfica, STI considera que los mercados analizados corresponden a los servicios prestados por concesionarios del Puerto de San Antonio.
45.4. Para STI, la opción integrada debe ser descartada, pues presenta riesgos de favorecer conductas exclusorias en beneficio de PCE. Por ello, propone que, para la protección de una competencia intraportuaria justa, leal y libre, es preferible que el Proyecto TIB –en tanto infraestructura esencial del tipo cuello de botella, para acceder a los servicios de transporte de carga por medio de ferrocarril– se mantenga independiente física, administrativa y operacionalmente, de los actuales concesionarios del Puerto de San Antonio, especialmente de PCE, principal competidor de STI.
45.5. Con respecto a la administración y operación del Proyecto TIB, STI es de la opinión que estas debieran quedar entregadas a un tercero independiente y neutral, que asegure una competencia intraportuaria equitativa, es decir, un tercero no vinculado a PCE. STI propone que la asignación de tales aspectos sea por medio de una licitación pública que garantice al máximo nivel posible la competencia por la cancha y que el criterio de asignación sea el menor índice tarifario ofrecido. Asimismo, plantea que la licitación restrinja absolutamente la integración vertical entre operadores portuarios y otros usuarios relevantes de la cadena logística portuaria.
45.6. Adicionalmente, STI señala que, para que el Proyecto TIB opere competitivamente, el Tribunal debiera exigir que quien se adjudique la concesión para la administración y operación del Proyecto TIB esté obligado a (i) ofrecer tarifas objetivas, públicas y no discriminatorias, que garanticen plena igualdad de condiciones comerciales y operativas a todos sus usuarios; (ii) entregar estándares de calidad y servicios claramente definidos y sanciones en caso de incumplimiento; y (iii) entregar toda la información de su negocio a quien supervigile el contrato.
45.7. Lo anterior se debe a los siguientes riesgos detectados por STI:
i. Capacidad e incentivos de PCE para beneficiar a sus clientes en desmedro de terceros y, por esa vía, distorsionar la competencia a nivel intraportuario
45.8. Según STI, en un escenario integrado, PCE tendría fuertes incentivos y la capacidad para beneficiar a sus clientes en (i) la transferencia de carga desde o hacia el ferrocarril; y, (ii) la forma en que se utilizan los terrenos del Proyecto TIB (zonas de acopio y servicios complementarios). Ello se debería a que, bajo la opción integrada, PCE tendría el control absoluto del Proyecto TIB, de modo que podría y tendría incentivos para discriminar con las tarifas que cotice por los servicios que preste a sus clientes y aquellas que cotice a los clientes de STI, o también podría implementar estrategias más sutiles de discriminación (v.gr. aplicar descuentos en otros puertos). Así, PCE podría otorgar preferencia tarifaria a quienes contraten una solución integral, desde la atención de la nave en el puerto de origen, hasta el punto final de destino del cliente (y viceversa, para las exportaciones), aplicando un descuento en las operaciones en los puertos dentro o fuera de Chile, distintos de San Antonio, debido a que PCE forma parte del conglomerado internacional de Dubai Ports World o DP World, con terminales en diversos países y que es prestadora de servicios marítimos, a través de su filial P&O Maritime, y, además, desarrolla actividades logísticas en distintos países de Europa.
ii. Capacidad e incentivos de PCE para incurrir en eventuales conductas exclusorias en perjuicio de STI, del tipo “raising rivals’ costs”
45.9. STI menciona que un modelo de Proyecto TIB integrado entregaría a PCE la habilidad e incentivos para discriminar a los usuarios del futuro Proyecto TIB que utilicen los servicios portuarios de STI y, por esa vía, encarecería los costos de la cadena logística de importaciones y exportaciones que funciona a través de STI. Dicha conducta, de materializarse, constituiría una estrategia de bloqueo parcial de un insumo esencial –el acceso al modo ferroviario– para la operación de mediano y largo plazo del Puerto de San Antonio. Constituiría, además, una estrategia de raising rivals’ costs de tipo indirecto por la vía de alzar artificialmente los costos de acceso al Proyecto TIB a los clientes de STI, pero no a los de PCE, justificándolo, por ejemplo, en que el patio de maniobras de la Estación Barrancas se encuentra más alejado de STI que de PCE y que, por ende, genera un aumento en el número de movimientos de la transferencia de carga del primero.
iii. Otros riesgos asociados a una operación integrada del Proyecto TIB
a. La opción integrada supone alterar las condiciones que se tuvieron en consideración al momento de licitar y adjudicar la concesión del Frente de Atraque Costanera-Espigón a PCE
45.10. STI señala que el Informe N° 6/2009 del Tribunal no consideró servicios ni infraestructuras relacionadas al modo ferroviario, por lo que no fue posible establecer condiciones al respecto (gr. definir los servicios portuarios básicos que estarían sujetos a tarifa máxima y establecer resguardos estructurales en caso de una integración vertical), tal como se hizo en el Informe N° 18/2020 del Terminal Mar del Puerto a Gran Escala de San Antonio (PGE). Lo anterior resulta grave pues, el hecho de poder acceder a un terreno de dos hectáreas, habilitado como patio de maniobras, habría motivado la participación de un mayor número de oferentes en la licitación por la concesión del Frente de Atraque Costanera-Espigón y podría haber cambiado las tarifas ofertadas.
b. La opción integrada implica una discriminación entre las concesiones de los frentes de atraque del Puerto de San Antonio prohibida por la Ley de Puertos
45.11. Según expone STI, el marco regulatorio portuario pretende establecer resguardos al ejercicio de poder de mercado y comportamientos discriminatorios por un concesionario de un frente de La opción integrada, en cambio, daría lugar a una clara discriminación entre los concesionarios de frentes de atraque, favoreciendo a PCE. Tal discriminación se materializaría (i) al conferir exclusivamente en favor de un único concesionario de frente de atraque el control de una instalación esencial, dejando a PCE en una posición inmejorable al poder controlar el ingreso y salida de los ferrocarriles, los tiempos de espera, las velocidades de transferencia, las maniobras de porteo de carga desde o hacia los trenes que usen el Proyecto TIB y otros aspectos relevantes de la administración y operación ferroviaria; y (ii) en que la opción integrada supondría, en los hechos, un incremento injustificado de la extensión del terreno en concesión de PCE, que no fue contemplado en la asignación originaria de la concesión.
c. El Proyecto TIB podría convertirse en una zona primaria aduanera, que dependerá de PCE, que podría obtener una renta adicional y acceder a información comercial sensible de STI
45.12. Sin perjuicio de que no es claro si el Proyecto TIB tendría el carácter de zona aduanera, ello supondría, según STI, diversos riesgos y Así, por ejemplo, menciona que PCE podría obtener ingresos adicionales por concepto de servicios relacionados con la actividad de almacenamiento y le facilitaría ejecutar estrategias de subsidios cruzados con sus otros servicios, generando una ventaja competitiva artificial. Adicionalmente, PCE podría tener acceso a información comercial sensible de la carga que es movilizada a través de STI, a partir de los documentos que maneje de la carga que ingrese o salga del Proyecto TIB.
45.13. A folio 191, STI aportó antecedentes adicionales acerca de la posibilidad de ampliar el área de concesión y de negar acceso a los camiones que provengan del frente de atraque Molo Sur; y a folio 225, acerca del grupo económico DP World.
46. A folio 79, aportó antecedentes el SEP, un órgano técnico asesor del Estado para el control de gestión de ciertas empresas del sector estatal, según lo dispuesto por el artículo 6°, letra a) del Decreto con Fuerza de Ley N° 211 de 1960, sobre normativa orgánica de la Corporación de Fomento de la Producción y que se relaciona con los distintos ministerios, siempre que sea requerido para ello.
46.1. Una de las funciones del SEP se encuentra prevista en el D.S. N° 943 de 2000, del Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el Ministerio de Obras Públicas, y dice relación con el control de la gestión y el desempeño de la administración de EPSA y EFE, entre otras empresas. Para tal función, el SEP revisa e informa acerca de planes estratégicos, revisa sus proyectos anuales de presupuestos, avance físico y financiero de sus proyectos de inversión, entre otros. Asimismo, el SEP define la composición e integrantes de los directorios de EFE y EPSA y mide su desempeño, además de la situación operacional y financiera de la empresa respectiva.
46.2. El SEP ha emitido directrices y lineamientos para perfeccionar el gobierno corporativo de las empresas bajo su injerencia en el Código SEP, que establece como principio rector que las empresas SEP actúen con estricto cumplimiento de la ley vigente, incluida la normativa de libre competencia.
46.3. Adicionalmente, SEP hace presente que el Proyecto TIB considera que su operación sea objeto de un contrato de concesión portuaria conforme con la Ley de Puertos, normativa que dispone la obligatoriedad de establecer tarifas reguladas y no discriminatorias sobre los servicios prestados debido al ejercicio de la concesión. Por otra parte, EPSA también asumirá el rol de autoridad portuaria, por lo que deberá velar por el resguardo de la normativa de libre
46.4. En conclusión, según el SEP las conductas descritas en la Consulta son poco probables.
47. A folio 118, aportó antecedentes Transap, quien señala que el Proyecto TIB es absolutamente indispensable para el transporte de contenedores por tren en el Puerto de San Antonio, para corregir problemas esenciales, como el espacio insuficiente, completa separación y aislamiento del puerto, y falta de Sostuvo que Fepasa no quiere que el Proyecto TIB se construya porque la misma opera hoy en forma más barata que Transap por ventajas inmerecidas provenientes de su origen monopólico (al haber sido filial de EFE); por ser filial de Puerto Ventanas, cuyo principal competidor es el Puerto de San Antonio; porque el grupo empresarial de Fepasa participa en un proyecto de tren rápido entre Santiago y Valparaíso que incluye transporte ferroviario de carga entre Santiago y Valparaíso; y porque Fepasa y sus relacionadas realizan transporte de contenedores por camión.
47.1. Transap menciona que el sector “ex tornamesa” que utiliza Fepasa le otorga ventajas enormes sobre Transap, al ser el único sector de la Estación Barrancas con terreno suficiente para hacer acopio de contenedores, maniobrar la carga y descarga, y salir a la calle directamente. Lo anterior, se traduciría en que la operación de Fepasa sea más barata que la de Transap, mientras que la construcción del Proyecto TIB eliminaría tales ventajas y equipararía la competencia entre ambos actores. Por tales motivos, la intención de la Consulta sería mantener el status quo en beneficio de Fepasa.
47.2. Luego, indica que el transporte de contenedores en tren es extremadamente pequeño en comparación con el transporte por medio de camiones y que ambos modos son sustitutos. Señala que el transporte ferroviario corresponde al 3,7% del total del transporte de contenedores entre Santiago y los principales puertos de la zona central, mientras que en el Puerto de San Antonio es de apenas un 4%, y todo el resto es transportado por camiones. Transap considera que el Proyecto TIB permitirá una real competencia entre el tren y el camión, para que el transporte ferroviario alcance entre un 30 y 40% de la
47.3. En cuanto a la actual Estación Barrancas, Transap menciona que esta se encuentra en una situación precaria e ineficiente, debido a: (i) un muro que separa el Puerto de San Antonio y el tren, que obstaculiza la normal operación al no poder aprovechar toda la extensión de la línea del tren para hacer las cargas y descargas entre la nave y el tren; (ii) que las operaciones ferroviarias son independientes y no existe una coordinación central que abarate costos y provea un servicio de alta calidad, lo que implica una duplicación de infraestructura y operación; (iii) un terreno insuficiente; (iv) una infraestructura precaria, con vías en mal estado e inseguras; y, (v) la salida de camiones a la calle en San Antonio que genera congestión vial y contaminación, ya que Fepasa prefiere realizar el porteo de contenedores por medio de camión hacia el tren. En opinión de Transap, todos los problemas descritos se solucionarían con el Proyecto TIB, que generará menores tarifas, permitirá atender a trenes mucho más largos, contempla menor tiempo de carga y descarga, contará con mayor capacidad de carga, descarga, almacenaje y acopio, y ofrecerá mayor seguridad. Por el contrario, la propuesta de Fepasa sería técnicamente la peor y mantendría la situación actual.
47.4. Con respecto a la integración vertical entre Transap y PCE, por medio del CFX, manifiesta que no existe tal integración, pues no hay ninguna relación de propiedad entre ambas sociedades, así como tampoco ningún contrato o acuerdo Únicamente existe una relación operacional de facto para la prestación de servicios, que es esencialmente precaria, transitoria y no exclusiva.
47.5. Transap agrega que el CFX es un servicio de transporte ferroviario de contenedores entre ambos puertos, en el que participan (i) PCE, quien efectúa la carga y descarga del tren con su propia maquinaria, el acopio o stacking de contenedores en sus terrenos, y el porteo entre el tren y los terminales de STI y PCE; (ii) Transap, que realiza el transporte ferroviario entre San Antonio y Santiago, y viceversa; y (iii) Terminales y Servicios de Contenedores S.A. (“Tesco”), filial de Agunsa, que promociona y administra el servicio y puede realizar la descarga del tren en la Estación Agunsa en Lampa, la manipulación, almacenaje y carguío de los camiones para el cliente final. Los clientes pueden contratar todos los servicios o solo En cuanto a la no exclusividad, aclara que el CFX está abierto a otros operadores de la cadena de transporte. Así, el que un contenedor sea transportado por el CFX no implica que será embarcado exclusiva o preferentemente en PCE; PCE puede prestar los mismos servicios a otros porteadores distintos de Transap; y el CFX está abierto a todos los operadores logísticos, no solo a Agunsa. Finalmente, señala que el negocio del CFX representa un 5% de la carga que moviliza Transap.
47.6. Transap indica que el CFX no le otorga ninguna ventaja particular en el Puerto de San Antonio, pues los servicios prestados por PCE a la aportante (carga, descarga, acopio y porteo) corresponden a servicios especiales u opcionales, de modo que pueden ser objeto de descuentos siempre que estos sean objetivos o no discriminatorios y deben incorporarse a las tarifas vigentes y públicas. Además, cualquier acuerdo de descuento se encuentra sujeto a la inspección de EPSA o de un auditor independiente elegido por esta, en conformidad con el Manual de los Servicios PCE. Agrega que la participación de PCE en el CFX no será necesaria en el nuevo Proyecto TIB, ya que los servicios del operador de la Estación Barrancas estarán regulados.
47.7. En relación con las propuestas de Fepasa, Transap menciona lo siguiente: (i) en cuanto a que el Proyecto TIB quede emplazado solo en terrenos de EFE, que tal solicitud es dañina para la industria y la competencia, pues no soluciona el problema de falta de espacio y separación entre la Estación Barrancas y el puerto; (ii) en cuanto a que la administración del Proyecto TIB sea realizada por EFE o un tercero, pero no por PCE, es una solicitud infundada y desproporcionada, al no existir integración con Transap y al considerar que el establecimiento de tarifas objetivas, transparentes y no discriminatorias, fiscalizadas por EPSA o EFE, sería suficiente para resguardar la competencia; y, (iii) con respecto a la aplicación del principio de acceso abierto, establecimiento de condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, inclusión de estándares de calidad de servicio y mecanismos de supervisión, concuerda plenamente con Fepasa y considera que ello sería suficiente para proteger la competencia.
48. A folio 70, aportó antecedentes Puerto Panul, concesionaria del frente de atraque correspondiente al Sitio N° 8 del Terminal Norte del Puerto de San Antonio, por 30 años (desde 1999).
48.1. Puerto Panul indica que en su contrato de concesión se estableció un gravamen en favor de EFE, consistente en una servidumbre por donde pasa la faja vía férrea entre San Antonio y Cartagena, que divide el terreno en concesión. Señala que Puerto Panul es el principal puerto de grano sólido de la zona central y sus competidores son PCE y STI, en el Puerto de San Antonio; y el Puerto Ventanas. Por ello, le interesa que cualquier beneficio adicional que reciban PCE o STI sea en condiciones de competencia, sin afectar su posición competitiva.
48.2. Puerto Panul propone que el Proyecto TIB sea operado por un concesionario independiente de los porteadores ferroviarios y de los concesionarios portuarios que operan en el Puerto de San Antonio; que el uso del Proyecto TIB esté afecto a tarifas públicas, transparentes y que permitan un uso competitivo por todos los actores, sin discriminación ni beneficios; que no existan porteadores, concesionarios, operadores logísticos y usuarios exclusivos del Proyecto TIB, permitiendo el acceso; que se fijen condiciones y medidas que promuevan el mayor beneficio y competencia en el Proyecto TIB; y que se invierta en una faja vía férrea allegada a los silos, para mejorar la transferencia y almacenamiento de granos.
E. AUDIENCIA PÚBLICA
49. A folio 206, consta la citación a la audiencia pública, que se llevó a efecto el día 4 de marzo de 2021, a las 10:00 horas. La publicación en el Diario Oficial de esta citación se efectuó el 2 de febrero de 2021, según consta a folio 218.
50. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de Ferrocarril del Pacífico S.A.; SAAM Extraportuarios S.A.; SAAM Logistics S.A.; Transap S.A.; San Antonio Terminal Internacional S.A.; Asociación Gremial Empresarios Camioneros de San Antonio; la Fiscalía Nacional Económica; D Y C Servicios Logísticos S.A.; Agencias Universales S.A.; Puerto Central S.A.; Empresa de los Ferrocarriles del Estado; Empresa Portuaria San Antonio; y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
F. ANTECEDENTES ADICIONALES REQUERIDOS POR EL TRIBUNAL
51. Con posterioridad a la audiencia pública, el Tribunal ordenó acompañar la siguiente información, en virtud de la facultad conferida en el artículo 31 N° 5 del
D.L. N° 211.
51.1. A folio 254, el Tribunal ordenó:
a) A EFE, acompañar la última versión del informe preparado por la consultora Steer Davies & Gleave Chile Limitada (“Informe Steer”), acerca de la operación del Terminal Intermodal Barrancas, a que se refiere en su aporte de antecedentes de folio 108 y el Convenio Marco de Cooperación suscrito con EPSA el 29 de abril de 2017. A folio 264, EFE dio cumplimiento a lo ordenado.
b) A EPSA, acompañar el Contrato de Concesión, sus anexos y modificaciones. A folio 259, EPSA cumplió lo ordenado.
51.2. A folio 269, se ordenó a EFE informar (i) acerca del grado de influencia decisiva o control que tendrá el concesionario del frente de atraque Costanera- Espigón del Puerto de San Antonio, en los términos definidos por la Fiscalía Nacional Económica en su “Guía de Competencia” de 2017, respecto del desempeño competitivo de los activos que actualmente pertenecen a EFE y que formarían parte del área de concesión de dicho frente de atraque, según el modelo integrado para el proyecto; y, (ii) si ha escogido el modelo operacional y tarifario del Proyecto TIB, esto es, si se inclinará por el propuesto por el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón o por alguno de los modelos de operación y tarifarios propuestos en el Informe Steer (que consta a folio 263). En caso de que se haya inclinado por algún otro modelo de operación y tarifario distinto a los indicados, se ordenó entregar detalles de este. A folio 271, EFE cumplió lo ordenado.
II. PARTE CONSIDERATIVA
A. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA. ESTRUCTURA DE LA RESOLUCIÓN
1. La Consultante solicita que se determinen los resguardos, medidas y condiciones que debería cumplir el Proyecto TIB, para que su diseño, administración y operación no solo sea eficiente, sino que promueva la libre competencia, evite distorsiones a ésta y se dé cumplimiento a las disposiciones del D.L. N° 211. La Consultante funda su solicitud en el carácter esencial de dicha infraestructura para el desarrollo del transporte ferroviario de carga, para la competencia intermodal con el modo de transporte rodoviario y la intramodal entre porteadores, así como la competencia intraportuaria, es decir, entre los concesionarios del mismo puerto (folio 10, 1).
2. En base a dicha solicitud, según indica la resolución de folio 27, el objeto de este procedimiento consiste en determinar las condiciones de competencia que debería cumplir el Proyecto TIB, promovido por EFE para desarrollar el patio ferroviario de la Estación Barrancas del Puerto de San Antonio para que no atente contra la normativa de libre
3. El Proyecto TIB, conforme lo ha descrito EFE, ha sido impulsado para incorporar infraestructura y tecnología con miras a hacer más eficiente y competitivo el modo ferroviario, particularmente respecto de la carga contenerizada (folio 108, 1). Para la realización de dicho proyecto, EFE licitó la realización del Estudio 2018, al que tuvo acceso la Consultante en enero de 2020 (folio 10, p. 6). En dicho estudio, se analizaron cuatro alternativas de diseño del Proyecto TIB, las que, en términos generales, correspondían a dos soluciones no integradas o denominadas segregadas, esto es, “alternativas que buscaban desarrollar el TIB dentro de los límites del actual terreno de la Estación Barrancas de la red ferroviaria EFE” (folio 10, p. 6) y dos soluciones integradas, en las cuales “el patio de maniobras de la Estación Barrancas se uniría a los terrenos de PCE” (folio 10, p. 6; Estudio 2018, folio 63, pp. 15 y ss.).
4. Dichas opciones fueron evaluadas mediante distintos criterios, entre ellos, sus tarifas y costos, la funcionalidad ferroviaria, la mejora de la carga y descarga, la inversión, entre otros (Estudio 2018, folio 63, 21). Y se concluyó en dicho estudio, tal como reconoce la Consultante, que la mejor alternativa sería un modelo integrado que supone incorporar los terrenos del Patio Barrancas, de propiedad de EFE, a los terrenos de la concesión de PCE (folio 10, p. 7; Estudio 2018, folio 63, p. 27).
5. Para este fin, el Proyecto TIB propone que parte de los terrenos del denominado “Patio Barrancas”, de propiedad de EFE y que se ubican en un sector contiguo al área de concesión del frente de atraque Costanera–Espigón operado por PCE (aproximadamente 000 metros cuadrados de un total de 73.553,2), sean entregados a EPSA para que esta, a su turno, los considere en una ampliación del área de concesión del mismo frente. Además, se establece que para su realización se requiere “eliminar el muro perimetral de separación de los terrenos de la terminal y PCE y nivelar los terrenos de la terminal” (Estudio 2018, folio 63, p. 28), para luego construir en el área de concesión la infraestructura asociada al Proyecto TIB. De esta manera, el proyecto incluye al Proyecto TIB como un eslabón integrado a la logística de PCE, concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón (modelo integrado).
6. Por su parte, el Informe Steer, de 2020, tuvo por objetivo formular un modelo de operación del Proyecto TIB, asumiendo la solución más eficiente propuesta por el Estudio 2018 (folio 263, p. 2). De esta forma, propone un modelo de operación que comprenda (i) los procesos y actividades de tráfico ferroviario; (ii) la transferencia con el concesionario portuario; (iii) el porteo rodoviario a los terminales del puerto; y, (iv) el almacenamiento de contenedores (folio 263, 2).
7. Dado que el Proyecto TIB estaría emplazado en áreas que pasarán a formar parte de dicha concesión, en concepto de EFE, correspondería a su titular desarrollar su operación conforme a la legislación aplicable a las concesiones portuarias (folio 108, 16).
8. En cuanto a su administración, EFE ha señalado que “el acceso al TIB efectivamente será administrado por PCE, sujeto a la coordinación de la administración de tráfico [ferroviario] por EFE y a la supervigilancia de EPSA” (folio 160, p. 16). En cuanto a su operación, EFE ha afirmado que PCE operará el Proyecto TIB “como parte integrante de la cadena logística asociada a la movilización de la carga contenedorizada en el frente de atraque”. En la misma línea, se pronuncia la FNE (folio 131, p. 19). De esta forma, según la empresa estatal, “la operación del TIB quedará sujeta automáticamente a la regulación portuaria y al Informe N°6/2009 del Tribunal” (folio 108, p. 2).
9. En lo referido a las condiciones de operación del Proyecto TIB, EFE afirma que, al estar PCE obligado por las regulaciones inherentes a su concesión portuaria, las características, requisitos o exigencias de acceso de terceros bajo condiciones públicas, objetivas, generales y no discriminatorias, serían igualmente exigidos en el diseño del Proyecto De esta manera, para la empresa estatal, tales características, si bien son propias de un modelo segregado, concurrirían igualmente en este modelo integrado debido a la regulación que rige a la concesión del frente de atraque Costanera–Espigón. Además, el modelo propuesto contaría con la ventaja que “no se requeriría de un esfuerzo para la creación de un marco normativo que los sustente, pues ello ya se encuentra implementado y bajo comprobada efectividad” (folio 160, p. 5). No obstante lo anterior, EFE señaló que esta será responsable de las obras civiles ferroviarias, y a pesar de que se anexarán al área de concesión del frente de atraque Costanera-Espigón, la empresa estatal seguirá siendo dueña de las vías y será la única responsable de la administración del tráfico ferroviario (folio 271, pp. 1–2).
10. Respecto del estado de ejecución del proyecto, EFE considera la implementación de un modelo que recoge, en general, la propuesta contenida en el Informe
11. Sin perjuicio de los antecedentes previamente expuestos, como se indicó en la parte expositiva, a folio 271, EFE, cumpliendo la orden del Tribunal, ofreció un borrador del contrato entre EFE y EPSA para el desarrollo y operación del Proyecto TIB, de abril de 2021 (en adelante, “Borrador Contrato TIB”), cuya versión pública consta a folio 284. EFE indica que el Borrador Contrato TIB contiene definiciones que aún están sujetas a revisiones y conversaciones con las demás empresas involucradas, de modo que lo informado es un antecedente preliminar (folio 271, p. 4) y que se encuentra analizando ajustes a dicha propuesta. Con todo, dicho borrador, además de corresponder al antecedente más actualizado del Proyecto TIB, objeto de esta Consulta, contiene las condiciones que supone la implementación del modelo integrado propuesto por EFE, por lo que las medidas que se imponen en la sección H se centrarán en este
12. A mayor abundamiento, el Borrador Contrato TIB indica expresamente que sus antecedentes fundantes son el Estudio 2018 y el Informe Steer. En efecto, en su cláusula tercera, sección número tres, punto 2, señala que el modelo operacional del Proyecto TIB se basa en la propuesta contenida en el antedicho informe (folio 284, 4), el cual propuso un modelo de operación considerando su diseño integrado (propuesto, a su vez, por el Estudio 2018).
13. Por su parte, la citada cláusula indica que dicho contrato tiene por objeto establecer las obligaciones, actuaciones y actividades que, cada una de las partes (esto es, EPSA y EFE), deberán ejecutar para el desarrollo y operación del Proyecto (p. 3).
14. En la misma cláusula del Borrador Contrato TIB, se establece que las actividades que se realizarán en el Proyecto TIB –de transferencia y acopio– formarían parte del servicio portuario fundamental denominado “Servicio de Transferencia TIB” (folio 284, p. 4). La transferencia de carga contenedorizada o box se realizará “entre la zona de stacking o acopio del TIB y los modos ferroviario y rodoviario, y viceversa, a través de grúas Rubber Tyred Gantry (“RTG”) que permiten realizar dichos movimientos de manera más eficiente que aquella empleada actualmente en el Patio Barrancas”, mientras que la actividad de acopio consiste en el depósito de cargas movilizadas en tren por un tiempo determinado en la zona habilitada al efecto en el Proyecto TIB (folio 284, 4 y 5).
15. Respecto de las tarifas, el Borrador Contrato TIB establece que la tarifa del Servicio de Transferencia TIB deben ser definidas por EFE y EPSA, y fiscalizada por ésta última (folio 284, p. 6). Dicha tarifa debe estar basada en los costos efectivamente incurridos y una rentabilidad acorde al riesgo de la actividad. Se agrega que el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón no podrá modificarla de forma unilateral (folio 284, p. 6).
16. Por su parte, en el Borrador Contrato TIB, respecto del servicio de porteo de contenedores entre el acopio del Proyecto TIB y las áreas de stacking de cada frente de atraque del Puerto de San Antonio, así como movimientos adicionales, almacenamiento por periodos superiores a los señalados en el mismo borrador de contrato o aforos, se señala que “no se encuentran comprendidos en el Servicio de Transferencia TIB. Respecto de estos servicios, serán aplicables las condiciones del Manual de Servicio del concesionario a cargo de operar el Proyecto TIB”. Añade que las condiciones del Manual de Servicio del concesionario a cargo de operar el Proyecto TIB no podrán ser más gravosas que aquellas condiciones que se aplican a otros modos de transporte. A continuación, señala que el servicio de porteo de la carga entre los terminales portuarios y el acopio del Proyecto TIB, “estará comprendido en el servicio básico de transferencia del concesionario portuario que moviliza la carga” (p. 4).
17. En la actualidad, este servicio de porteo es prestado por PCE, a través de sus camiones, para la carga que, por ejemplo, transitan hacia el frente de atraque Molo Sur, cuya concesión es de titularidad de
18. Por otra parte, de conformidad a lo señalado en el Borrador Contrato TIB, para que cualquier usuario o concesionario portuario, de manera directa o indirecta, pueda movilizar la carga desde y hacia el terminal portuario, se requiere la formalización de una servidumbre de paso sobre la concesión del frente de atraque Costanera-Espigón (cláusula tercera, sección número tres, punto 2).
19. En ese contexto, la estructura que se utilizará para resolver la presente Consulta es la siguiente: (i) la sección B examinará la competencia de este Tribunal para resolver la presente Consulta; (ii) la sección C, tratará materias respecto de la ampliación de la concesión que actualmente posee PCE; (iii) las secciones D y E identificarán y caracterizarán el mercado relevante y los mercados conexos en los que operará el Proyecto TIB, y se procederá a analizar si el mismo constituye una instalación esencial; (iv) las secciones F y G analizarán los riesgos identificados y las eficiencias del Proyecto TIB, respectivamente; y, por último, (v) la sección H establecerá los mecanismos de resguardo a la competencia, tanto en la ampliación del área de concesión del frente de atraque Costanera–Espigón, como en la administración y operación del Proyecto TIB.
B. CUESTION PREVIA SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER LOS HECHOS, ACTOS Y CONTRATOS CONSULTADOS RELATIVOS AL PROYECTO TIB
20. En forma previa al análisis de fondo, y dado que la ejecución del Proyecto TIB comprendería la entrega, cesión o uso de activos de EFE a PCE, por intermedio de EPSA, bajo un título aún indeterminado, cabe pronunciarse sobre la competencia del Tribunal para conocer y resolver la materia consultada a la luz de las normas sobre operaciones de concentración del Título IV del D.L. N° 211, conforme a los antecedentes allegados al expediente.
21. Lo anterior, por cuanto, conforme al artículo 47 del citado Titulo IV, se entiende por operación de concentración todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las vías que el mismo artículo señala. Las formas de concretarse una operación de concentración incluyen, de acuerdo con el mismo artículo 47, (i) la adquisición de influencia decisiva o control sobre un agente económico; (ii) las fusiones y asociaciones; y, (iii) la adquisición de activos.
22. Los hechos, actos y contratos que ampararían la ejecución del Proyecto TIB, como se señaló en el párrafo 5, comprenden la entrega, cesión o uso de activos de un tercero, EFE, bajo un determinado título, y la intervención de distintos agentes económicos independientes en su operación. Para aclarar el alcance del Proyecto TIB en términos del sistema de control de operaciones de concentración, se solicitó a EFE, como titular del proyecto, informar acerca del grado de influencia decisiva o control que tendrá el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón sobre los activos de EFE, en los términos definidos por la FNE en su “Guía de Competencia” de 2017, en particular, respecto del desempeño competitivo de los activos que actualmente pertenecen a EFE y que formarían parte del área de concesión de dicho frente de atraque (resolución de folio 269). Al respecto, EFE informó en los términos que se indican a continuación.
23. En cuanto a los terrenos, EFE indica que se requiere que una parte específica de los terrenos del Patio Barrancas pase a formar parte de la concesión de PCE. La entrega material del terreno se haría primero a EPSA, sin alterar la calidad de dueño de EFE y de acuerdo con una forma jurídica que aún está pendiente de definición entre ambas empresas estatales. Afirma que EPSA procedería a ampliar el área de concesión del frente de atraque para incluir la citada porción del terreno. De esta manera, los terrenos serían incorporados a la concesión del frente Costanera– Espigón (folio 271, p. 1).
24. Sobre el equipamiento, EFE señala que el concesionario del frente de atraque, PCE, estará encargado de contar con los activos necesarios para la movilización de la carga que ingresaría por la vía ferroviaria. En lo que atañe a las obras civiles ferroviarias, éstas serían de responsabilidad de EFE, y aun cuando formen parte del área de concesión, este seguirá siendo dueño de las vías y será el único responsable de la administración del tráfico ferroviario (folio 271, pp. 1–2).
25. Respecto de los efectos o el desempeño competitivo de los activos involucrados en las mencionadas fases de integración con el operador portuario, EFE concluye que, en el contexto descrito, PCE no contará con un control o influencia decisiva respecto a la porción especifica de terreno del Patio Barrancas, que pasará a formar parte de su concesión, ya que las facultades que podrá ejercer en ese activo no son absolutas, sino que estarán limitadas a ciertas actividades de transferencia de carga contenedorizada, y solo podrá destinar esa porción específica de terreno a la transferencia de carga desde el tren a los camiones que realizarán el porteo a las áreas de almacenamiento, acopio o depósito comercial de contenedores de los frentes de atraque (“stacking”). Así, PCE deberá actuar conforme a los términos, condiciones y niveles de servicio que hubieren sido definidos por EFE y EPSA, y aceptados por la concesionaria, por lo que, de no cumplirse con dicho destino y limitaciones, se aplicarán las sanciones que establece el Contrato de Concesión de PCE (folio 271, p. 2).
26. EFE agrega que aún en el evento hipotético de que se asumiera que PCE adquirirá el control de la porción específica del terreno en que se ampliará el área de su concesión, la “Guía de Competencia” de la FNE requiere determinar si dicha porción específica de terreno, en tanto activo, es relevante (“[p]ara que el cambio de control de activos dé lugar a una operación de concentración, será necesario que dichos activos sean relevantes y sustanciales en la medida suficiente para producir un impacto en el mercado y a su vez permitir el desarrollo de una actividad económica continua”, p. 26 de la guía). EFE aduce que es discutible que el activo que será traspasado sea relevante porque el servicio de transferencia de carga desde y hacia el ferrocarril es un servicio que PCE presta actualmente, y que lo seguirá prestando tras la ampliación del área de concesión. Por otra parte, dadas las condiciones impuestas al concesionario y los principios aplicables, como el de no discriminación, el activo que se incorporará a la concesión no otorgará a PCE la “posibilidad de desarrollar o reforzar su posición competitiva”, como exige la referida guía de la El terreno incorporado a la concesión le permitirá seguir realizando la transferencia de carga por ferrocarril, pero esta vez de manera eficiente, y no eliminará la posibilidad de que Fepasa pueda mantener la forma en que actualmente moviliza los contenedores hacia los frentes de atraque (folio 271, pp. 2–3).
27. EFE, adicionalmente, señala que la porción específica del terreno que será incorporada al área de la concesión del frente de atraque Costanera-Espigón no constituye una actividad económica autónoma y permanente, y señala que “[e]s simplemente un activo en el que no se desarrolla actualmente ninguna actividad, sino que solo es ocupada por vías férreas en las que transitan los porteadores” y, que, mediante su incorporación al área de concesión, solo se facilitará la transferencia de la carga contenedorizada movilizada por ferrocarril, actualmente efectuada por PCE, en favor de ambos frentes –Costanera-Espigón y Molo Sur– (folio 271, p. 3).
28. Por su parte, la FNE sostuvo que las indefiniciones en aspectos jurídicos y económicos relevantes respecto del proyecto “podrían incidir en el órgano competente para conocer de los efectos del mismo en la libre competencia, toda vez que, eventualmente y dependiendo de la manera en que se pretenda implementar el proyecto, tales hechos, actos o convenciones podrían calificar como una operación de concentración, la que se encontraría sometida al procedimiento de revisión establecido en el Título IV del DL N° 211” (FNE, folio 131, p. 11). Asimismo, añade que la denominada “administración integrada” del Proyecto TIB, presenta aspectos pendientes de definir, y que esa forma de administración “puede tomar varias formas –siendo solo una de ellas una eventual extensión de su concesión hacia el TIB–” (FNE, folio 131, p. 11, nota al pie 32).
29.No obstante lo anterior, de acuerdo a la forma en que EFE declara que se ejecutará el Proyecto TIB, en el párrafo 23 y siguientes, lo establecido en el Borrador Contrato TIB y dado que no existen antecedentes adicionales suficientes en estos autos para establecer que el Proyecto TIB corresponde a una operación de concentración, se procederá a continuar con el análisis de la Consulta respecto del Proyecto
C. SOBRE LA AMPLIACIÓN DEL ÁREA DE CONCESIÓN DEL FRENTE COSTANERA–ESPIGÓN
30. Como se ha indicado, tanto el Estudio 2018 como el Informe Steer, encargados por EFE, proponen la anexión de los terrenos actuales del patio de maniobras de la Estación Barrancas a la concesión del frente de atraque Costanera–Espigón, cuya titularidad actualmente es de Este modelo integrado se encuentra incorporado al Borrador Contrato TIB (folio 284, p. 5). Para estos efectos, la entrega material del terreno se haría primero a EPSA, sin alterar la calidad de dueño de EFE, conforme a una forma jurídica que está pendiente de definición entre EFE y EPSA.
31. Respecto de los demás activos asociados al Proyecto TIB, según lo dispuesto en la cláusula quinta del Borrador Contrato TIB, las obras civiles y ferroviarias, además de los activos que se ejecuten y adquieran para la operación del Proyecto TIB, “serán de propiedad de EFE, sin derecho a compensación ni indemnización a favor de EPSA ni del concesionario del frente de atraque Costanera Espigón. […] Lo anterior tiene por excepción las grúas destinadas a la transferencia de la carga contenedorizada en el TIB, las que serán proporcionadas por el concesionario portuario del frente de atraque Costanera Espigón” (versión pública a folio 284, pp. 11 y 12).
32. Según se señaló, EFE ha reconocido que, bajo la modalidad integrada, el concesionario del frente de atraque Costanera–Espigón, actualmente, PCE, operaría el Proyecto TIB como parte integrante de la cadena logística asociada a la movilización de la carga También ha manifestado que su operación quedaría sujeta a la regulación portuaria y al Informe N° 6/2009 de este Tribunal. La ampliación de la concesión que supone este modelo se concretaría mediante la respectiva modificación del Contrato de Concesión de EPSA y PCE (folio 108, p. 2 y folio 284, p. 12).
33. En relación con el acceso y transferencia de derechos para el uso de los terrenos de EFE por parte del concesionario PCE en el modelo integrado del Proyecto TIB, Fepasa ha planteado sus objeciones por cuanto se estaría “extralimitando de esa forma los terrenos de propiedad de EFE” (folio 10, p. 2). Sostiene que este modelo consideraría que la administración y operación futura del Proyecto TIB quede radicada en el concesionario del frente de atraque Costanera– Espigón, lo que supondría, una integración vertical entre el Proyecto TIB y PCE al agregar una infraestructura que no fue considerada en la licitación del frente de atraque, lo que además permitiría prestar un servicio de una manera no contemplada al momento de adjudicarse la licitación (folio 10, p. 2 y 3).
34. Los terrenos que serían incorporados al área de concesión de PCE son parte de aquellos correspondientes al Patio Barrancas, según se muestra en la siguiente figura, en un área de color morado:
Figura N° 1: Ubicación del Patio Barrancas y área del proyecto en el Estudio 2018
35. Por su parte, STI, el operador del otro frente de atraque del Puerto de San Antonio, ha planteado que en ninguno de los textos refundidos de las bases de licitación o del Contrato de Concesión de PCE, aparece alguna referencia sobre la posibilidad de que los terrenos aledaños de la Estación Barrancas se pudieran incorporar a dicha concesión. Tampoco, a su juicio, habrían existido antecedentes que permitan concluir que se anexarían los terrenos ferroviarios contiguos a la futura concesión, y que las referidas modificaciones debieron significar una reforma expresa de las bases de licitación, lo cual no habría sucedido (folio 121, pp. 19 y ss.).
36. En sentido contrario, EPSA sostiene que las normas contractuales que hoy rigen la concesión de PCE permitirían el desarrollo del Proyecto TIB en forma coherente con las bases de licitación del frente de atraque Costanera–Espigón, ya que el respectivo Contrato de Concesión de PCE “contempla la posibilidad que se establezca una Estación Intermodal aledaña al área concesionada” (EPSA, folio 98, 3).
37. En apoyo de su análisis, la empresa portuaria enunció las siguientes cláusulas y normativa aplicables relativas al Contrato de Concesión de PCE:
a) La definición de “Área de Concesión” establece que esta “significará el área del Puerto identificada en el Anexo IV de las Bases de Licitación. Sin perjuicio de ello, los deslindes de dicha área indicados en el referido anexo se entenderán modificados por efecto de las obras, mejoras que desarrolle el Concesionario, así como por los bienes que éste o EPSA adquiera o arriende y ésta incorpore al Área de Concesión”.
b) En relación con la posibilidad que el concesionario adquiera inmuebles aledaños, la sección 3.7 letra d) del Contrato de Concesión establece que “[l]a propiedad de los terrenos adquiridos por el Concesionario durante la vigencia de la Concesión, aledaños al Área de Concesión, permanecerán bajo el dominio del Concesionario. Sin embargo, EPSA podrá adquirirlos en la Fecha de Término de la Concesión mediante el ejercicio de la opción de compra que deberá suscribirse en forma previa a la incorporación de esos terrenos al Área de Concesión, en los términos establecidos en la letra h) de la sección 3”.
c) Complementan lo anterior las cláusulas del Contrato de Concesión relativas a la forma de garantizar el acceso de STI o terceros al área de concesión de La sección 6.2.26 de Contrato de Concesión establece que EPSA puede establecer servidumbres o derechos de paso, en la medida que tales gravámenes resulten necesarios para la operación satisfactoria del Puerto o de los bienes comunes y no impliquen un grave perjuicio para el concesionario. Finalmente, en el Anexo VI de Bases de Licitación sobre Concesiones de Uso, Servidumbres y Derechos de Paso de las Bases de Licitación del Frente Costanera–Espigón, se obliga al concesionario a respetar el derecho de paso de ferrocarriles por el área de concesión en dirección al área de la concesión del frente de atraque Molo Sur (STI).
38. Adicionalmente, EPSA señala que la modificación del área de concesión también estaría contemplada en la sección 1 b) ii) del Contrato de Concesión que se refiere al efecto pecuniario que tendría el ejercicio de esta facultad, estableciéndose el aumento del canon: “en el evento que EPSA adquiera o arriende terrenos que luego sean incorporados, con el consentimiento del Concesionario, al Área de Concesión en los términos dispuestos en la definición de dicha área en la sección uno punto uno y en el Anexo IV de las Bases. En este segundo caso, el canon adicional se calculará de conformidad a lo establecido en el Reglamento de Licitaciones.” (folio 259, p. 3).
39. Por su parte, el MTT da cuenta que en el marco del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el año 2014 se incorporó como propuesta la “Optimización del patio Barrancas” y EPSA elaboró el informe “Análisis del modo Ferroviario y su relación con el Plan de Desarrollo del Puerto de San Antonio” de Este análisis, dentro de sus planteamientos, consigna que de las 7,3 hectáreas del terreno Barrancas, 2,3 fueron ofrecidas por EFE a EPSA “para convenir su uso con el concesionario Terminal Costanera–Espigón”, siendo este último el encargado de administrar el área intermodal dentro del Patio Barrancas “según lo indicado por EFE durante el proceso de licitación de EPSA del terminal Costanera–Espigón” (folio 130, p. 7).
40. Concluye el MTT que el Proyecto TIB como tal y las materias que le han sido consultadas, son parte de la esfera de atribuciones de EFE y EPSA, y que ellas se inscriben en las políticas y regulaciones sectoriales del MTT sobre diversificación modal y no discriminación entre usuarios, y la implementación del futuro Proyecto TIB se enmarca dentro de la política pública sectorial del Ministerio para el transporte de carga vía ferrocarril, que impulsa iniciativas de aumento de la partición o diversificación modal del tren en la transferencia de carga portuaria (p. 11).
41. Para analizar la plausibilidad de los planteamientos antes expuestos, es relevante considerar, en primer lugar, el marco regulatorio de la concesión de PCE, concesión portuaria regulada por la Ley de Puertos y su Reglamento. En ella se establece que las empresas portuarias –como EPSA– están encargadas de la “administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste” (artículo 4°). Este objeto se puede lograr directamente o a través de terceros, mediante el otorgamiento de concesiones portuarias (artículo 7°). Por su parte, la concesión portuaria es definida como un “contrato solemne, otorgado por escritura pública, a través del cual una empresa concede con exclusividad a una persona natural o jurídica, por un período determinado, un área de un bien inmueble para que ésta ejecute una obra, preste servicios, desarrolle o mantenga una obra, otorgándosele como contraprestación la explotación de la misma.” (artículo 53).
42. No se observan en la Ley de Puertos referencias expresas al “área de concesión”, pero sí se encuentran referencias a los bienes objeto de la concesión en la sección que establece el contenido mínimo de las bases de licitación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° del Reglamento de la Ley de Puertos. En particular, en la letra j) de dicho artículo se señala: “[s]i el contrato incorpora un bien material deberá señalarse la ubicación del mismo, con sus referencias de orientación a lugares o puntos permanentes y conocidos que lo precisen, sus dimensiones (frente y fondo en metros), superficie (en metros cuadrados), deslindes y naturaleza del bien;”.
43. Por otro lado, no hay referencias en la mencionada ley a “modificaciones” del bien que se entrega en concesión. Sin embargo, el listado señalado anteriormente se trata de un contenido mínimo, el que podría ser ampliado por la empresa portuaria, respetando el marco regulatorio vigente. En este sentido, la Ley de Puertos establece que la empresa portuaria, en los actos y contratos que realice para el desarrollo de su objeto, se rige por las normas de derecho privado en todo lo que no sea contrario a la citada ley (artículo 9°). Ahora bien, la normativa vigente sí regula la modificación del recinto portuario, pero desde un punto de vista De esta forma, el artículo 11 de la Ley de Puertos establece que los “recintos portuarios” solo pueden ser modificados por decreto supremo expedido por el Ministerio, a petición de la empresa portuaria respectiva. También se regulan las obras de extensión o reparación de un frente de atraque, como la construcción de uno nuevo, lo que requiere la autorización de la empresa portuaria (artículo 30 del Reglamento de la Ley de Puertos). Por último, se establece que la ejecución de estas obras o mejoras no deben afectar el debido funcionamiento del puerto o, en su caso, se establece el deber del concesionario de disponer de las medidas de mitigación que sean pertinentes (artículo 33 del Reglamento de la Ley de Puertos).
44. Adicionalmente, en segundo lugar, hay que considerar lo que establecen los antecedentes de la licitación En efecto, en cuanto a la licitación del frente de atraque Costanera–Espigón, cabe señalar que el artículo 2° del Reglamento de la Ley de Puertos incluye como parte del marco regulatorio de los procesos de licitación pública para el otorgamiento de concesiones portuarias, entre otros, a “las bases de licitación, sus modificaciones, aclaraciones y respuestas a las consultas que se le formulen” (artículo 4°).
45. En cuanto a las consultas realizadas en la licitación del frente de atraque Costanera–Espigón, llevada a cabo entre los años 2010 y 2011, en el documento denominado “Texto Refundido de las Bases de Licitación” que consta a folio 202, y que resultan pertinentes para este punto, podemos mencionar las siguientes:
a) La pregunta N° 117, de la Circular Complementaria N° 4 de 2010 –Segundo Bloque de Preguntas y Respuestas–, señala “[p]ara optimizar la longitud del muelle e incrementar el área de almacenaje de la terminal, estamos actualmente trabajando en la generación de propuestas alternativas para el Proyecto Obligatorio de Inversión. Para lograr esto, se requiere que áreas adicionales de terreno y agua sean añadidas al área de la concesión. Adicionalmente, entendemos que EPSA está en proceso de adquirir terrenos adicionales para ampliar el área de la concesión. Solicitamos informar la ubicación de estos terrenos, el estado en que se encuentra el proceso de adquisición y confirmar que dichos terrenos se incorporarán automáticamente al área de la concesión, tan pronto como sean adquiridos.” Al respecto, EPSA respondió que “[r]especto de las áreas marítimas aledañas a la Concesión, el Anexo IV señala: «los deslindes indicados se entenderán modificados por efecto de las obras y mejoras que desarrolle el Concesionario». Por lo tanto, es posible proponer alternativas. En caso que EPSA adquiera áreas terrestres adicionales y contiguas antes de la fecha de recepción de las Ofertas, éstas se integrarán al Área de Concesión y EPSA informará de ello a los Licitantes.” (folio 202, 418).
b) La pregunta N° 28 de la Circular Complementaria N° 19 de 11 de marzo de 2011 –Quinto Bloque de Preguntas y Respuestas– que señala “[e]n la Sección 3 Efectos del Término h) Opción de compra terrenos, de la minuta de contrato se menciona: ´Respecto de los terrenos adquiridos por el Concesionario durante la vigencia de la Concesión para ser incorporados por EPSA, a su exclusivo arbitrio, al Área de Concesión y aledaños a ésta, se debe suscribir previamente una opción de compra a favor de EPSA, en la que se fijará el justo precio del terreno. EPSA podrá ejercer dicha opción a la Fecha de Término de la Concesión, oportunidad en que se celebrará la compraventa respectiva. Conjuntamente, a la suscripción de la referida opción de compra, el Concesionario deberá otorgar a EPSA un mandato irrevocable para incorporar el respectivo terreno al Área de Concesión´. Entendemos que los terrenos que se mencionan en esta sección están incluidos dentro del monto total de activos de EPSA que corresponde a US$100.190.193, y por lo tanto, el valor del canon anual permanecerá inmodificable en todo el período de Concesión. Por favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. En caso negativo, solicitamos definir el mecanismo por el cual se determinará el valor económico de dichos activos para calcular el canon anual en el momento que el Concesionario determine adquirir nuevos terrenos.” Al respecto EPSA, señaló: “[n]o, los potenciales terrenos que sean adquiridos por el Concesionario para ser incorporados al Área de Concesión no se encuentran incluidos en el valor de los activos en base a los cuales se calculó el Canon Anual y tampoco se incluirán una vez que se incorporen a dicha área. Tratándose de terrenos que EPSA adquiera en el futuro a cualquier título e incorpore en el Área de Concesión, ellos sí se considerarán para el cálculo del Canon Anual.” (folio 202, pp. 794–795).
c) La pregunta N° 40 de la Circular Complementaria N° 19 de 11 de marzo de 2011 señala: “[e]n el plano SAI – TEC– 01– 2008 donde se muestran las áreas que se entregarán en concesión y que fue incorporado en la circular Complementaria N° 13, se observa que al lado oriente de las instalaciones del área denominada A3 se genera una zona en forma de “cuña” (…) Se solicita considerar la posibilidad de modificar el área de concesión eliminando esta “cuña” de modo de generar un área más uniforme que preste mejor Ver Anexo”. Esta pregunta fue respondida de la siguiente manera por EPSA: “En el entendido que la expresión “cuña” se refiere al área comprendida en el A1 y A3 del plano referido, informamos que actualmente ella no es parte del Área de Concesión. No obstante ello, EPSA se encuentra desarrollando gestiones con la Empresa de Ferrocarriles del Estado, a fin de incorporar áreas continuas a los límites vigentes. EPSA publicó en el Data Room la propuesta de EFE en ese sentido” (folio 202, p. 798). La propuesta de EFE consta en una carta de 22 de febrero de 2011 (folio 179, en adelante “carta EFE–EPSA”) enviada por su gerente general al gerente general de EPSA y en la cual se hace referencia a las condiciones que se podrían convenir en un contrato de arrendamiento del sector denominado “parrilla ferroviaria de la Estación Barrancas”. La incorporación de dicha carta en el Data Room fue confirmada por PCE, quien la acompañó a estos autos (folio 184, p. 25).
d) La pregunta N° 194 de la Circular Complementaria N° 19 de 11 de marzo de 2011 señala que “[e]ntendemos que 2 hectáreas de los terrenos de EFE serán incorporadas al Área de Concesión antes de la Fecha de Presentación de la Favor confirmar. Por otro lado, según lo indicado en las anteriores rondas de preguntas mientras más terrenos sean incorporados al Área de Concesión mejor es para la operación del Frente de Atraque. Solicitamos informar si EPSA está negociando la incorporación de otros terrenos al Área de Concesión antes de la Fecha de Presentación de la Oferta.” La que fue respondida por EPSA señalado que “[r]especto de dicha materia, EPSA ha puesto a disposición de los Oferentes, en el Data Room, los antecedentes necesarios para que el Concesionario, si es de su interés, adhiera a las condiciones establecidas por EFE. En el evento que EPSA tenga la posibilidad de incorporar nuevos terrenos al Área de Concesión, ésta pondrá a disposición de los Oferentes, con la debida anticipación, las condiciones de esa incorporación, a fin que evalúen el negocio.” (folio 202, p. 836).
46. De las preguntas y respuestas anteriormente descritas, es posible afirmar que durante el año 2010 se indicó que se incorporarían en el área de concesión aquellos terrenos que adquiriese EPSA, siempre que ello se produjera antes de la fecha de presentación de Luego, durante el año 2011 y con fecha posterior a aquella indicada en la carta EFE–EPSA a que alude el literal (c) anterior, en relación con las preguntas de interesados que dan cuenta de su conocimiento respecto a una posible incorporación de terrenos de EFE, EPSA es clara en señalar que, en caso de tener la posibilidad de incorporar dichos terrenos, se informarán las condiciones a los interesados.
47. Por su parte, y complementando los antecedentes indicados por EPSA en el párrafo 37, se puede considerar también lo señalado en el Anexo IV de las Bases de Licitación que contiene la descripción del frente de atraque licitado (según la Circular Complementaria N° 20), el que señala que “[e]l presente anexo describe las características del Frente de Atraque que se licita denominado “Costanera– Espigón” del Puerto de San Antonio. Se describe la ubicación, características, deslindes, dimensiones y las superficies de las áreas que incluye la Concesión, los principales activos involucrados en la licitación y las etapas de entrega de las áreas en concesión. Sin perjuicio de lo anterior, los deslindes y áreas indicados se entenderán modificados por efecto de: a) las obras y mejoras que desarrolle el Concesionario; b) las áreas que EPSA incorpore a la Concesión; y, c) las áreas que el Concesionario adquiera o arriende y EPSA haya incorporado a la Concesión en virtud de lo dispuesto en el Contrato. EPSA mantendrá un plano actualizado de las áreas resultante de las acciones modificatorias señaladas precedentemente.” Por último, en el Contrato de Concesión, se define el área de concesión como aquella “área del Puerto identificada en el Anexo IV de las Bases de Licitación. Sin perjuicio de ello, los deslindes de dicha área indicados en el referido anexo se entenderán modificados por efecto de las obras, mejoras que desarrolle el Concesionario, así como por los bienes que éste o EPSA adquiera o arriende y ésta incorpore al área de concesión”. Por tanto, los límites del área de concesión licitada y adjudicada a PCE pueden ser ampliados durante la vigencia del Contrato de Concesión, tanto por las obras que desarrolle PCE, así como los bienes que la empresa portuaria adquiera o arriende y decida incorporar a dicha área.
48. De esta forma, se concluye que (i) EPSA tiene la facultad de ampliar el área de concesión durante la vigencia del Contrato de Concesión y (ii) la regulación aplicable al proceso de licitación, así como los antecedentes del desarrollo de dicho proceso dan cuenta que antes de ser licitado el frente de atraque Costanera– Espigón, era un hecho conocido por los interesados la posibilidad de incorporar posteriormente al área de concesión los terrenos de EFE, tanto por las respuestas realizadas por EPSA así como la publicación en el Data Room de la carta EFE- EPSA, según se indicó precedentemente. A mayor abundamiento, ello no puede sino considerarse como la confirmación que la licitación contenía una opción de ampliación del área de concesión, lo que, desde luego, debió ser parte de la evaluación de cada participante y de su disposición a ofertar (véase, Lenos; Reuer, Jeffrey (2017). Real options theory in strategic management. Strategic Management Journal. 38 (1): 42–63).
D. MERCADO RELEVANTE, MERCADOS CONEXOS Y CONDICIONES DE COMPETENCIA EN LOS QUE INCIDE EL PROYECTO TIB
D.1. MERCADO RELEVANTE DEL PRODUCTO Y GEOGRÁFICO
49. Para evaluar si el Proyecto TIB puede infringir la normativa de libre competencia y, en su caso, si se deben establecer condiciones que aseguren el cumplimiento del D.L. N° 211, resulta necesario determinar el mercado relevante en el cual incide y los mercados relacionados que puedan verse afectados por su ejecución.
50. Según lo señalado en el párrafo 8, el Proyecto TIB forma parte de un eslabón en la cadena logística asociada a las operaciones de transporte de carga en contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio. Los agentes relevantes de esta cadena logística, para este caso, son: (i) los terminales portuarios del Puerto de San Antonio; (ii) el transporte terrestre de carga desde y hacia los terminales portuarios del Puerto de San Antonio -donde participan camiones y porteadoras de carga en ferrocarril-; y (iii) los operadores logísticos que interactúan directamente con exportadores e importadores en dicho puerto.
51. Para efectos de determinar el mercado relevante, nos centraremos en el aspecto (ii) de la cadena logística mencionada en el párrafo anterior. Como se refirió, los servicios de transporte terrestre son realizados por camiones y por trenes. Sobre la sustituibilidad entre dichos medios de transporte, existe discrepancia en los intervinientes.
52. Así, la Consultante plantea que existe complementariedad entre ellos. Señala que en un equilibrio competitivo no existiría competencia intermodal significativa entre ferrocarriles y camiones, sino que habría mayoritariamente competencia intramodal. La razón de esto, según Fepasa, obedecería a que para cierto tipo de cargas (bulk) con vocación ferroviaria (hierro, cobre, productos forestales, productos químicos), el tren es generalmente más competitivo en distancias largas, mientras que el camión lo es en distancias cortas y sólo para algunas de esas cargas, por lo que se debe asumir que existe sólo una competencia marginal entre éstos (en la llamada partición modal), y como resultado de ello, se debiese operar bajo un modelo de transporte bimodal (folio 10, pp. 29-30). Sin embargo, la FNE sostiene que dichos modos de transporte serían sustitutos imperfectos, dando cuenta de pequeñas diferencias de costos para los usuarios de este mercado (folio 131, 37).
53. Al respecto, cabe señalar que, efectivamente, el transporte en camión y en tren suele complementarse, puesto que ambos medios pueden ser necesarios dependiendo de las distancias y de las Así, el camión es frecuentemente indispensable para llegar al domicilio del cliente final (exportador o importador), sin perjuicio que, para los efectos del análisis pertinente al caso, este debe focalizarse en los grados de sustitución posibles, lo que se analiza (y se debería medir), en el cambio de la demanda por el modo rodoviario ante un aumento del precio del modo ferroviario, que naturalmente es esperable sea positiva (sustitutos), y no negativa (complementos).
54. A la sustitución esperada deben añadirse tres factores que la potenciarían y que sustentarían el argumento que afirma que el modo rodoviario ejerce presión competitiva sobre el modo ferroviario y, por lo tanto, pertenecen al mismo mercado relevante. En primer lugar, que las ventajas del costo del tren solo son posibles de alcanzar cuando hay suficiente carga que permite absorber el costo fijo de la inversión. Así, un cobro excesivo del transporte en tren o la discriminación a clientes impediría esa absorción. En segundo lugar, frente al hecho que en un mismo trayecto el costo marginal del tren pudiera ser menor al del camión, para que el modo ferroviario sea más atractivo que el camión, se requiere que el primero ofrezca condiciones que permitan contrarrestar las ventajas que presenta el modo rodoviario, esto es, su mayor flexibilidad y el servicio de punta a punta. En tercer lugar, no existen tipos de carga de contenedores que exclusivamente requieran de un medio de transporte particular.
55. En cuanto al mercado geográfico, la Consultante señala que el mercado relevante geográfico sería el del Puerto de San Antonio, debido a que la Estación Barrancas y el futuro Proyecto TIB inciden en el transporte ferroviario de carga desde y hacia los frentes de atraque de dicho Puerto (folio 10, 31). Este mercado geográfico coincide con el propuesto por la AGEC (folio 125, pp. 13 y ss.). En igual sentido, la FNE considera que el mercado relevante principal es servicios de transporte terrestre de contenedores en ferrocarril desde y hacia el Puerto de San Antonio, descartando su extensión al área de Valparaíso por cuanto este puerto no dispone de servicios ferroviarios. En un sentido más amplio, PCE considera que para definir el mercado geográfico hay que estar a lo señalado en el Informe N° 6/2009, en que se consideró la Región de Valparaíso y, adicionalmente, se debiera comparar la distancia entre Santiago y los diferentes puertos de la Región de Valparaíso, así como el tipo de carga trasladada. Hecho dicho análisis, PCE concluye que el mercado a considerar desde el punto de vista geográfico corresponde al del traslado rodoviario y ferroviario de contenedores desde y hacia los puertos de la región de Valparaíso, incluyendo puertos privados de uso público, sosteniendo que no es correcto descartar la participación de los demás puertos de la región, a pesar de que el Proyecto TIB se encuentre relacionado al Puerto de San Antonio, toda vez que en ellos se debe estudiar la posibilidad de desarrollar infraestructuras análogas a Estación Barrancas o el futuro Proyecto TIB (folio 126, pp. 33 y 34).
56. Como se ha resuelto a partir del Informe N° 11/2014, en materia portuaria, el mercado geográfico está determinado por el hinterland, esto es, el área de influencia geográfica que tiene, en este caso, el Puerto de San Antonio, materia en la cual lo esencial es revisar las distancias que existen entre los puertos y los respectivos centros de consumo, más que las distancias que existan entre los distintos puertos.
57. En este contexto, en principio parece razonable la posición de PCE consistente en incluir los puertos de la Región de Valparaíso dentro del mercado geográfico, por cuanto el principal centro de consumo se encuentra en Santiago, ciudad que se encuentra a una distancia similar del Puerto de Valparaíso y del Puerto de San Sin embargo, atendido que el Proyecto TIB se emplaza en este último puerto, se utilizará un escenario conservador, centrándose en la directa influencia del mencionado proyecto en los frentes de atraque del Puerto de San Antonio. Cómo se verá, las conclusiones a las que se llega utilizando este enfoque conservador no varían en relación a considerar un ámbito geográfico que incluya el Puerto de Valparaíso.
58. Atendido todo lo expuesto, se concluye que el mercado relevante en el que incide el Proyecto TIB, corresponde al de los servicios de transporte terrestre de contenedores desde y hacia el Puerto de San En este mercado se comprende tanto el modo ferroviario como el rodoviario, los que actualmente coexisten y compiten por el transporte de contenedores.
59. En relación con la participación de las empresas de transporte ferroviario en este mercado (año 2018-2020), ella es inferior al 5%, mientras que el modo rodoviario concentraría más del 95% del transporte (FNE, folio 131, p. 24; minuta de alegato de EFE, p. 2). Más relevante, una vez implementado el Proyecto TIB, considerando que plantea movilizar hasta 000 TEUs/año y la información sobre la movilización de la carga en contenedores del año 2019, la participación máxima a la que podría acceder el modo ferroviario ascendería al 22% del total de contenedores movilizados en San Antonio (FNE, folio 131, p. 43).
60. En cuanto a los actores del transporte ferroviario, existen actualmente dos porteadores ferroviarios relevantes que ofrecen servicios de transporte de carga en contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio: Fepasa y Estos son “empresas que realizan el transporte ferroviario de carga, quienes mantienen un contrato de acceso ferroviario con EFE, donde se regulan los derechos y obligaciones entre las partes para el uso de la infraestructura ferroviaria” (folio 10, p. 2). Tanto Transap como Fepasa tienen una participación similar en los servicios de porteo de contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio, tal como se ilustra en la Tabla N° 1:
Tabla N° 1: Participación de Fepasa y Transap en los servicios de transporte ferroviario de contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio
61. Como se ha indicado, Transap y Fepasa utilizan infraestructura de EFE para prestar sus servicios. En particular, la Estación Barrancas es utilizada por ambos porteadores ferroviarios para las operaciones inherentes al modo ferroviario y para la transferencia de carga desde o hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio (folio 10, 2). Conforme lo señala la Consultante, dicha estación se divide en: “(i) el patio de maniobras, área principal de la estación, donde se encuentran las distintas vías férreas, que en la actualidad son utilizadas por Fepasa y Transap, y que, confluyendo en una sola vía, salen del puerto por el lado sur de éste; (ii) un área conocida como ex tornamesa, antiguamente destinada para girar la locomotora del tren, y que hoy es utilizada por Fepasa para la transferencia de contenedores desde y hacia el ferrocarril (a través de camiones); y, (iii) sector EFE-Norte” (folio 10, p. 12).
62. Por su parte, tanto la Consultante como EFE (folio 108, p. 8) y la FNE (folio 131, p. 41) han indicado que los sectores denominados “ex tornamesa” y “EFE Norte”, de EFE, permiten realizar actividades de transferencia ferroportuaria; sin embargo, solo el sector “ex tornamesa” permitiría la transferencia de contenedores y es, en la actualidad, utilizado actualmente por la Transap solo utiliza las vías del patio Barrancas, que corresponde al terreno contiguo al área de concesión del frente de atraque Costanera-Espigón, en conjunción con los servicios de PCE de carga y descarga de contenedores.
63. El Proyecto TIB, que considera una extensión de las vías ferroviarias dentro de los terrenos que se anexarán al área de concesión que actualmente posee PCE, no afectan las actuales líneas de ferrocarril que llegan al sector de la “ex tornamesa” y dado que Fepasa presta servicios de transferencia ferroportuaria para la carga en contenedores en dicho sector, ello indicaría que, para los volúmenes de carga ferroviaria actual, Fepasa no reduciría su capacidad competitiva absoluta, sin perjuicio de lo sostenido por la Consultante en el sentido que las posibilidades de expansión de ese sector son menores a las del Proyecto TIB y de eventuales exclusiones que pudieran producirse por parte de PCE en el acceso a dicho proyecto, que se analizará más adelante como uno de los riesgos asociados a éste.
64. Finalmente, sobre las condiciones de entrada al modo ferroviario, no existen antecedentes en autos sobre otros terrenos disponibles que permitan la extensión de las vías de ferrocarril que hagan viable la prestación de los servicios indicados, como tampoco sobre el tiempo y los costos que involucraría una eventual construcción. No obstante lo anterior, se debe tener presente que EFE, en virtud de la regulación existente, debe dar acceso abierto a sus vías férreas (inciso cuarto del artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1993, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, en adelante, LOC EFE).
65. Respecto del modo rodoviario, la AGEC agrupa a más de 70 empresarios de transporte rodoviario que operan transportando carga desde y hacia el Puerto de San Antonio (folio 125, p. 3) e indica que el transporte rodoviario presenta altos niveles de competencia y barreras de entrada muy bajas -la principal restricción sería contar con un conductor con licencia A5 o equivalente y un capital de unos $30.000.000 a $80.000.000 según sea el año del camión (folio 125, p. 15)- lo que explicaría que este modo de transporte se encuentra bastante atomizado.
66. Así, se puede concluir que las condiciones de ingreso a este mercado no son desfavorables, por cuanto no existen barreras de entrada que sean infranqueables debido a: (i) lo expuesto por la AGEC respecto de las bajas barreras a la entrada en el caso del modo rodoviario y (ii) que sobre las vías férreas de EFE pueden operar empresas no relacionadas con dicha empresa. No obstante lo anterior, se hace presente que no existen antecedentes sobre la existencia de terrenos disponibles para la extensión de las vías de ferrocarril y sobre el tiempo y los costos que involucraría una eventual construcción de esas vías.
D.2. MERCADOS CONEXOS
67. Aparte del mercado principal, hay dos mercados conexos en los que incide el Proyecto TIB: (i) el de los servicios portuarios prestados a las naves por los concesionarios de cada frente de atraque del Puerto de San Antonio, para la carga en contenedores; y (ii) el de los servicios a la carga en contenedores que son proveídos por diversos operadores logísticos como almacenaje, aduanas, entre otros.
(i) Mercado conexo de servicios portuarios prestados a las naves por los concesionarios de cada frente de atraque de San Antonio para la carga en contenedores
68. Tal como se ha señalado en otros informes que ha emitido este Tribunal, los servicios portuarios a las naves pueden clasificarse en servicios portuarios básicos y especiales, los que, en este caso, son prestados tanto por STI como por PCE en sus respectivos frentes de atraque. Los servicios básicos corresponden a aquellos “que, por las particulares condiciones de las áreas e infraestructuras objeto de concesión, no tengan la posibilidad de una provisión alternativa en dicho frente de atraque por parte de empresas distintas e independientes del concesionario”. Mientras que, los servicios especiales corresponden a aquellos “que podrán continuar prestando empresas distintas e independientes del concesionario y para cuya provisión no es necesaria la infraestructura que se entrega en concesión por medio de la Licitación” (Informe N° 11/2014, p. 24).
69. A modo de ejemplo, y según lo señalado en el Manual de Servicios de PCE, se consideran servicios portuarios básicos los servicios de uso de muelle, los que incluyen, entre otros, la estiba y desestiba, servicios de grúa, muellaje y acopio al interior del área de concesión. A su vez, se consideran servicios especiales, los servicios de almacenamiento y los servicios de terminales, que incluyen aquellos servicios prestados a contenedores refrigerados, y la recepción de carga fuera de plazo, entre otros.
70. Atendido que el Proyecto TIB transferirá carga en contenedores, se describen aquellos frentes de atraque capaces de transferir dicha carga. De acuerdo con la información contendida en autos, los frentes de atraque capaces de transferir contenedores en el Puerto de San Antonio son aquellos operados por STI y PCE, tal como se aprecia en la siguiente tabla:
Tabla N° 2: Carga de contenedores movilizada por concesionarios por medio de transporte durante 2019 en el Puerto de San Antonio
71. En cuanto a la existencia de otros tipos de cargas, como fraccionada o granel, las mismas no serán consideradas ya que el Proyecto TIB no contempla la transferencia de este tipo de cargas, salvo que éstas se realicen por medio de contenedores especiales (v.gr. contenedores volteados para carga a granel, PCE, folio 126, p. 33).
72. Respecto de las condiciones de ingreso a este mercado, una empresa que desea competir en la prestación de servicios portuarios en frentes de atraque de uso público requiere construir su propia infraestructura privada o hacerlo vía licitación pública. Ahora bien, tal como consta en el Informe N° 18/2020, el acceso a bahías de aguas abrigadas en la Región de Valparaíso es escasa, y solo constaría el desarrollo del Puerto a Gran Escala en San Antonio que, se estima, entraría en operación hacia 2030. Por lo tanto, se desprende que las condiciones de competencia no han variado ni variarán significativamente en lo que respecta al Puerto de San Antonio, al menos hasta 2030.
(ii) Mercado conexo de servicios a la carga en contenedores que son prestados por diversos operadores logísticos como el almacenaje, aduanas, entre otros.
73. Como se señaló en el párrafo 50, el Proyecto TIB forma parte de un eslabón en la cadena logística asociada a las operaciones de transporte de carga en contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio. En esta cadena logística se pueden reconocer como agentes relevantes a los operadores logísticos, que interactúan directamente con exportadores e importadores
74. En efecto, la operación del puerto requiere de un conjunto de servicios a la carga que pueden ser prestados fuera del área del puerto y que no son parte de la concesión. En la medida que esos servicios son fundamentales, la forma en que sean provistos y, en particular, la competencia entre los proveedores de dichos servicios será un condicionante determinante de la operación del mismo
75. Por estas razones, es posible identificar un segundo mercado conexo que eventualmente puede ser afectado por el Proyecto TIB, cual es, precisamente, el mercado conexo de servicios a la carga en contenedores, que son prestados por diversos operadores logísticos, incluyendo empresas de almacenaje, entre otros servicios
76. En cuanto a los actores que participan en este mercado y sus condiciones de competencia, en particular en lo relativo a los servicios prestados por los recintos de almacenaje, este incluye los que son prestados por los almacenes portuarios o extraportuarios, que se diferencian dependiendo de su ubicación, dentro o fuera del recinto portuario. De este modo, en algunos casos, este mercado conexo no se puede restringir al área del puerto, debiéndose incorporar operadores que desarrollan sus actividades en áreas que están fuera de los frentes de atraque del Puerto de San Antonio.
77. En efecto, SAAM Extraportuarios da cuenta que, conforme a la regulación aplicable, el consignatario es libre para elegir la modalidad, esto es, si usar un almacén portuario o un extraportuario, y también el operador del recinto de almacenaje, como, por ejemplo, SAAM Extraportuarios, Aexa, Sitrans, entre otros. Asimismo, los concesionarios de los frentes de atraque del Puerto de San Antonio, PCE y STI, y la propia EPSA, en sus recintos, participan en este mercado (folio 122, 5 y 10).
78. SAAM Extraportuarios reconoce que, a partir de la libertad del consignatario para elegir el almacén entre los distintos almacenistas dentro de este mercado, “en los hechos, existe competencia entre los distintos almacenistas, con independencia relativa de las cadenas logísticas integradas a las que pertenezcan” (folio 122, p. 11). Por consiguiente, la competencia existente es entre las “zonas primarias aduaneras” del Puerto de San Antonio, que incluye almacenes portuarios y extraportuarios.
79. Con ello, del momento que los servicios extraportuarios pueden ser provistos fuera del área de concesión portuaria, este mercado conexo no se puede restringir al área del puerto, por lo que se puede inferir que, al menos respecto de este tipo de servicios, las barreras a la entrada no serían altas. Asimismo, en general, respecto de los operadores logísticos que movilizan carga, tales barreras tampoco han impedido el ingreso de una diversidad de operadores que intervienen en la cadena, como por ejemplo SAAM Logistics, Agunsa, Ultramar Logistics, (SAAM Extraportuarios, folio 122, p. 3; D Y C, folio 128, p. 11; FNE, folio 131, pp. 32 y ss.).
80. En suma, el presente asunto debe considerar como mercado conexo al de servicios a la carga en contenedores, que son prestados por diversos operadores logísticos como el almacenaje, aduanas, entre otros; mercado respecto del cual diversos intervinientes asociaron algunos riesgos para la libre competencia, los cuales serán analizados en la sección F.
E. EL TERMINAL INTERMODAL BARRANCAS COMO INSTALACIÓN ESENCIAL
81. Según argumenta la Consultante, la Estación Barrancas y su patio de maniobras serían una instalación esencial para transferir carga en contenedores a través del ferrocarril, por lo que el Proyecto TIB también revestiría tal naturaleza. Ello por cuanto (i) no sería posible replicar la instalación al interior del puerto ni en zonas aledañas, por la ubicación estratégica de la Estación Barrancas y el patio de maniobras, colindante al puerto, y debido a la falta de disponibilidad de terrenos cercanos con superficie suficiente; y (ii) resultaría económicamente inviable adquirir un conjunto de inmuebles que lleguen a tener la superficie necesaria, debido a los altos montos que ello implicaría y a que el transporte ferroviario de carga no tiene una rentabilidad tan alta como para asumir ese riesgo (folio 10, pp. 14 y ss.).
82. Tal como se ha analizado en casos anteriores, para que una infraestructura tenga la calidad de esencial se deben cumplir tres requisitos: (i) el acceso a la instalación debe ser suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; (ii) la instalación no debe ser replicable a costo y plazo razonables; y, (iii) la infraestructura debe ser indispensable para participar en el mercado aguas abajo (Resolución Nº 52/2018, párrafo 35; y Resolución Nº 63/2021, párrafos 28 a 32).
83. A este respecto se pronunciaron varios aportantes de antecedentes, algunos en contra y otros a favor del planteamiento de Fepasa. A favor de la posición se pronunciaron DYC, SAAM Logistics, SAAM Extraportuarios y STI, quienes indicaron que, en el contexto del aumento del transporte de carga por ferrocarril que se espera en el mediano y largo plazo, la Estación Barrancas corresponde a una instalación irreplicable para los otros competidores (folio 128, p. 8; folio 123, p. 14; folio 122, p. 14; folio 121, p. 4).
84. Por su parte, respecto al primer y segundo requisito para identificar una instalación esencial, señalados por Fepasa, la FNE sostiene que estos se cumplirían, pues la eventual administración del Proyecto TIB por parte de PCE daría lugar a que solo una firma ofrezca los servicios, mientras que diversos actores del mercado habrían confirmado la dificultad de replicar el Proyecto TIB dentro de un plazo razonable. Sin embargo, la FNE cuestionó que el Proyecto TIB pueda considerarse como instalación esencial, pues el tercer requisito no se cumpliría, ya que el sector “ex tornamesa” también serviría para prestar el servicio aguas abajo, es decir, para transferir carga en contenedores por vía ferroviaria, desde y hacia el Puerto de San Antonio (folio 131, p. 41).
85. En la misma línea, PCE sostuvo que Fepasa podrá continuar operando el modo ferroviario en las zonas de “ex tornamesa” y EFE Norte, de modo que el acceso al Proyecto TIB no es necesario para competir en el mercado relacionado de servicios de transferencia y porteo de carga en contenedores por medio del ferrocarril (folio 126, pp. 34-35 y 37), y, agregó, que el Proyecto TIB podría replicarse en otros puertos de la Región de Valparaíso (folio 126, pp. 36-37). Por su parte, EFE también sostuvo que el Proyecto TIB no es una instalación esencial, pues si bien no existe ningún territorio aledaño al Puerto de San Antonio que tenga las características de la Estación Barrancas y que permita, en consecuencia, replicar el Proyecto TIB, Fepasa sí podrá seguir transfiriendo su carga a los concesionarios portuarios de la misma manera como lo hace hoy (EFE, folio 160, pp. 16 y 17).
86. Fepasa se refirió a los argumentos señalados por la FNE, EFE y PCE, puntualmente acerca de la posibilidad de que continúe utilizando el sector “ex tornamesa”, arguyendo que la Estación Barrancas, particularmente su patio de maniobras y, por ende, el futuro Proyecto TIB, es la única vía de acceso del modo ferroviario al Puerto de San Antonio, pues el sector “ex tornamesa” es una zona antigua y limitada, y una alternativa de “segundo mejor” frente a la imposibilidad de transferir carga en contenedores a través del patio de maniobras. Además, esgrimió que dicho sector opera a máxima capacidad, de modo que limitaría la oferta de Fepasa, en caso de que no pueda acceder al Proyecto TIB (Fepasa, folio 193, p. 2). A mayor abundamiento, la Consultante indicó que el área conocida como “ex tornamesa” se ubica en 0,5 hectáreas, mientras que el Proyecto TIB utilizará 2,6 hectáreas. Asimismo, agregó que no tiene acceso al Puerto de San Antonio ni a los frentes de atraque, por lo que requiere porteo mediante camiones para ingresar al puerto. Luego, respecto del sector EFE Norte, mencionó que es un área muy limitada, de 0,2 hectáreas, utilizada principalmente para la transferencia de carga granel de ánodos de cobre con destino a Puerto Panul (folio 193, pp. 21 a 25).
87. A partir de los distintos argumentos expuestos por los intervinientes, es posible concluir respecto de la concurrencia de los tres elementos que se consideran necesarios para calificar al Proyecto TIB como una instalación o infraestructura esencial. El Proyecto TIB, en efecto, cumpliría con la primera exigencia ya que EFE se inclinó por la opción integrada, de modo que PCE sería el único actor que podría prestar los servicios asociados a la infraestructura en la zona Barrancas, sin perjuicio que el servicio pudiera ser prestado en otro lugar. Con respecto al segundo requisito, como se vio en la sección anterior, el mercado relevante geográfico se encuentra circunscrito al Puerto de San Antonio, razón por la cual este Tribunal desestimará los argumentos de PCE acerca de la posibilidad de replicar el Proyecto TIB en otros puertos de la Región de Valparaíso. Asimismo, constan otros antecedentes que dan cuenta de la imposibilidad de replicar una infraestructura como la del Proyecto TIB en sectores aledaños al Puerto de San Antonio –respecto de lo cual existe consenso entre los intervinientes– debido a la ausencia de terrenos disponibles del tamaño de este y con la cercanía suficiente al puerto, y como refrendaron EFE, Fepasa y Transap al ser consultados por la Fiscalía (folio 131, p. 41).
88. Con respecto al tercer elemento para definir un activo como instalación esencial, esto es, que el acceso a este sea indispensable para actuar en el mercado aguas abajo, es donde existen las mayores diferencias entre los distintos intervinientes, lo que hace necesario revisar si el sector “ex tornamesa” permite competir eficazmente en el mercado aguas abajo.
89. Sobre este punto, tal como se revisó en el párrafo 60, en autos existe información respecto de los porcentajes de participación de Fepasa (la que utiliza prioritariamente el sector “ex tornamesa”) y Transap (que utiliza el patio Barrancas), los que, medidos en junio del año 2020, tendrían una participación similar en los servicios de porteo ferroviario de contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio (45% a 55%), lo que permite inferir que, actualmente, el sector “ex tornamesa” es competitivo en relación al Patio de Barrancas.
90. Fepasa releva la calidad de segundo mejor del sector “ex tornamesa” (folio 193, p. 2) en relación con el Proyecto TIB. Sin embargo, de los propios argumentos indicados por la Consultante se desprende que, si bien dicho sector y el sector EFE Norte no serían completamente equivalentes al Proyecto TIB, sí es posible participar en el mercado aguas abajo accediendo a este, con lo cual Fepasa podrá tener disponibilidad de 0,5 hectáreas del sector “ex tornamesa” (folio 193, pp. 21, 23 y 25), es decir, aproximadamente un 19% del total del área que representará el Proyecto TIB. Con todo, no existen antecedentes que den cuenta de la correlación entre dichas áreas y de la capacidad de almacenamiento en cada sector. A mayor abundamiento, ni Fepasa ni otros intervinientes presentaron argumentos que permitieran concluir que el servicio de porteo ferroviario no se pueda seguir prestando si no se accede al Proyecto TIB.
91. En esta línea, cabe considerar que la jurisprudencia comparada ha resuelto que, para determinar el carácter indispensable o esencial de un servicio o recurso, se debe analizar si existen otras modalidades alternativas de proveer el servicio “aun cuando sean menos ventajosas” (caso Oscar Bronner GmbH & KG, asunto C-7/97,1998, §43, Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Por otra parte, el mismo Tribunal de Justicia, ratificando esta doctrina, concluyó que “para determinar si un producto o servicio es indispensable para permitir que una empresa desempeñe su actividad en un mercado determinado, debe analizarse si existen productos o servicios que constituyan soluciones alternativas, aunque éstas sean menos ventajosas, y si existen obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos que puedan hacer imposible, o, al menos, enormemente difícil, para cualquier empresa que pretenda operar en ese mercado, crear, eventualmente en colaboración con otros operadores, productos o servicios alternativos.” (caso IMS Health GmbH & Co. OHG, asunto C-418/01, §28, 2004).
92. Atendido lo anterior, no es suficiente la argumentación de Fepasa respecto de que el sector “ex tornamesa”, donde realiza el porteo ferroviario, tenga una posición menos competitiva o ventajosa que la que tendrá el Proyecto TIB, para afirmar que el acceso a éste sea indispensable. Es más, tal como ha quedado establecido en autos, Fepasa está operando actualmente en dicha área con un nivel de carga movilizada similar a la de su competidor Transap (párrafo 60) y se encuentra habilitada para seguir operando en una infraestructura alternativa, ya existente, separada de la que formará parte del Proyecto TIB e interconectada a la misma parrilla ferroviaria administrada por Por lo anterior, este Tribunal considera que no se cumple el tercer requisito señalado en el párrafo 82 y que, por tanto, el Proyecto TIB no constituye una instalación esencial.
F. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS IDENTIFICADOS POR LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES
93. A continuación, se revisarán los riesgos identificados por la Consultante y los intervinientes asociados al modelo integrado del Proyecto TIB, entre los cuales se advierten: (i) riesgos de exclusión en el mercado relevante de transporte terrestre de contenedores desde y hacia el Puerto de San Antonio; (ii) riesgos de exclusión y de acceso a información comercial sensible en el mercado conexo de servicios portuarios prestados a las naves por los concesionarios de cada frente de atraque de San Antonio para la carga en contenedores; (iii) riesgos de exclusión en el mercado conexo de los servicios a la carga en contenedores que son prestados por diversos operadores logísticos como almacenaje, aduanas, entre otros, en particular respecto del almacenaje aduanero de zona primaria; y (iv) riesgos de explotación unilateral por parte del concesionario del frente de atraque Costanera–Espigón donde se incorporará el Proyecto TIB.
94. Cabe hacer presente que tanto la Consultante como la FNE y STI, al presentar los riesgos asociados al Proyecto TIB, asumieron un mercado relevante más restringido que el que se establece en esta resolución, circunscribiéndolo al transporte terrestre en modo ferroviario desde y hacia el Puerto de San Antonio.
F.1. RIESGOS DE EXCLUSIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE DE TRANSPORTE TERRESTRE DE CONTENEDORES DESDE Y HACIA EL PUERTO DE SAN ANTONIO
95. Fepasa sostuvo que, en un escenario de operación integrada del Proyecto TIB según la propuesta de EFE, habría que considerar la existencia del CFX y las dificultades que ha tenido como porteador para transferir carga utilizando las zonas de acopio del patio de maniobras de la Estación Barrancas, contiguas al puerto (folio 10, 33). AGEC, por su parte, indicó que PCE tendría incentivos para favorecer su participación o la de alguna de sus empresas relacionadas en el transporte de carga ferroviario en desmedro del modo rodoviario (AGEC, folio 125, p. 17) y también hizo referencias expresas a la actual existencia del CFX como razón por la cual PCE podría favorecer a Transap (AGEC, folio 125, pp. 17 a 21).
96. La Fiscalía, por otro lado, consideró que los riesgos solo podrían generarse si el modo ferroviario se constituyera como un mercado relevante en sí mismo (FNE, folio 131, 43), de modo que PCE podría cerrar el mercado a porteadores ferroviarios y operadores logísticos considerando “la relación indirecta que tienen PCE con TRANSAP y TESCO, por medio del ya referido acuerdo CFX” (FNE, folio 131, p. 45).
97. Respecto de este último punto, EFE señaló que, si el mercado de transporte de carga terrestre se compone de los modos rodoviario y ferroviario, carecería de lógica que PCE incurriera en conductas exclusorias contra Fepasa para beneficiar a Transap, pues no habría beneficios seguros toda vez que la demanda de Transap podría cubrirse por medio de la oferta de camiones (folio 108, 33 y 34).
98. Para que exista un riesgo exclusorio se requiere que el agente económico tenga la capacidad, a través del ejercicio de su poder de mercado, para poner en práctica una conducta Además, debe tener los incentivos para realizarla y que la conducta pueda tener un efecto perjudicial sobre la competencia. Por tanto, para que exista una probabilidad de que la exclusión se materialice, es necesario que estos tres requisitos se cumplan conjuntamente, puesto que la ausencia de uno de ellos reduciría significativamente la probabilidad de ocurrencia de tal riesgo.
99. Por otra parte, como se concluyó en la sección D, el modo rodoviario es sustituto del modo ferroviario, por lo que una práctica exclusoria por parte de PCE en contra de Fepasa, y en favor de Transap, en principio, no podría tener efectos relevantes en la competencia, tal como lo sostuvo EFE en su aporte de antecedentes (folio 108, 36). En efecto, los clientes de PCE podrían utilizar el camión como sustituto de los servicios ferroviarios. En el mismo sentido, tampoco podría excluir a operadores logísticos, quienes podrán continuar utilizando el modo rodoviario para efectuar sus actividades.
100. Analizados los requisitos precedentes para el caso concreto, se debe tener presente que el Proyecto TIB no será una instalación esencial, tal como fue desarrollado en la sección E. Sin embargo, ello no excluye la posibilidad que, aun sin serlo, PCE pueda tener poder de mercado y este incluso se pueda ver incrementado con el desarrollo del Proyecto TIB. Esto significa que podrían existir incentivos para que PCE procure excluir a Fepasa de dicho Sin embargo, como ya se ha señalado, la Consultante podrá continuar operando por medio de los sectores “EFE Norte” y “ex tornamesa”, y, además, dichos incentivos se ven mitigados por la obligación de acceso abierto que existe sobre las líneas ferroviarias de EFE (EFE, folio 271, p. 3). Más aun, dado que el desarrollo del Proyecto TIB puede eventualmente aumentar el poder de mercado de PCE, la ocurrencia de prácticas exclusorias estarán mitigadas por cuanto el antedicho proyecto estará sujeto a las tarifas máximas de los servicios básicos de la concesión de PCE, tal como se explica más adelante, al cumplimiento de las mismas normas con la que se adjudicó la concesión, y sujeta a los resguardos que se establecerán en la presente resolución.
101. Ahora bien, respecto de la situación del CFX celebrado entre la matriz de PCE –Puertos y Logísticas S.A. (hoy DP World Chile S.A.), Transap y la filial de Agunsa, Terminales y Servicios de Contenedores S.A. (“Tesco”), este acuerdo comercial habría comenzado en 2013 y tendría por objeto regular la coordinación de los servicios que presta cada una de sus partes. Así, por un lado, el acuerdo estaría destinado a movilizar carga en contenedores en los terminales portuarios de San Antonio por parte de PCE, quien haría (i) la carga y descarga del box o contenedor desde el tren con sus grúas y la maquinaria necesaria, (ii) el acopio o stacking de los contenedores en sus terrenos y (iii) el porteo entre el tren y los terminales portuarios de STI y PCE. Por otro lado, el transporte por vía ferroviaria de dichos contenedores desde el Puerto de San Antonio sería realizado por Finalmente, Agunsa, en su calidad de operador logístico, efectuaría las labores de carga y descarga de trenes en su terminal de Santiago, junto con el almacenaje y el carguío de camiones dirigidos al cliente final (Transap, folio 118, p. 24; FNE, folio 131, pp. 36 y 37; PCE, folio 126, pp. 9 a 13).
102. Transap se refirió a las tarifas y otras condiciones comerciales que rigen para las partes del CFX, entre las que se encuentran las tarifas por porteo –es decir, traslado de contenedores entre el terminal ferroviario y el terminal portuario– de contenedores importados y exportados, y los volúmenes de contenedores mínimos y máximos a portear (folio 228). PCE, por otra parte, explicó que el CFX no implica exclusividad y que cualquiera de sus partes puede poner término a su participación mediante un simple aviso (folio 126, p. 9).
103. Por su parte, la Consultante agregó que, producto del CFX, se han alineado los incentivos entre PCE y Transap, en desmedro de terceros (Fepasa, folio 187, 1 y 16), toda vez que se trataría de una integración vertical de facto (Fepasa, folio 92, p. 1; y Fepasa, folio 187, pp. 1 y 2). Según la FNE, por otro lado, el CFX consistiría en un joint venture, cuestión que fue confirmada por PCE, quien aclaró que, en cualquier caso, las tres partes constituyen sociedades independientes y que no conformaron una persona jurídica distinta o autónoma (PCE, folio 126, p. 9; en similar sentido lo describió la Fiscalía en su aporte de antecedentes, folio 131, p. 34). Por esta última razón, sumada a los motivos adicionales señalados en el párrafo anterior, PCE no concuerda con la interpretación de Fepasa respecto de que el CFX constituiría una integración vertical fáctica (PCE, folio 126, p. 13).
104. En tal sentido, es relevante lo señalado por Transap en su aporte de antecedentes, al afirmar que una vez implementado el Proyecto TIB, el CFX no sería Al respecto, indicó que, en el marco del CFX, PCE realiza el acopio, carga y descarga, y el movimiento de contenedores en el Puerto de San Antonio hacia la Estación Barrancas, por medio de un portón que la separa del frente de atraque (que requiere de su apertura en cada operación). En el futuro Proyecto TIB estas funciones estarían reguladas y serían fiscalizadas por EFE o EPSA, por lo que “la participación de PCE en el CFX será innecesaria” (Transap, folio 118, p. 32). Este Tribunal asumirá lo señalado por Transap y, por tanto, en caso de que PCE no haya puesto término a su participación en el CFX, se ordenará que lo haga antes del inicio de actividades del Proyecto TIB. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas conductuales y estructurales contenidas en el Informe N° 6/2009, las que como se ha señalado aplicarán también al Proyecto TIB.
105. En definitiva, los aspectos que regula el CFX se encuentran tratados en el Borrador Contrato TIB o en el Manual de Servicios de PCE, por lo que este tampoco podrá discriminar arbitrariamente. Adicionalmente, se incorpora en el Borrador Contrato TIB la posibilidad de que usuarios y concesionarios den el servicio de porteo desde el Proyecto TIB y hacia los frentes de atraque, de STI o de PCE, para lo cual se establecerán servidumbres de paso en el frente de atraque Costanera- Espigón. Lo último se condice con lo indicado por EFE acerca de que la operación del Proyecto TIB considerará la carga contenedorizada que es importada o exportada a través de PCE y de STI (EFE, folio 108, p. 3) y “quedará sujeta automáticamente a la regulación portuaria y al Informe N° 6/2009 del H. Tribunal. En términos conceptuales, esto significa la obligación de prestar los servicios portuarios asociados al TIB a todo aquel que lo solicite, bajo condiciones públicas, objetivas, generales y no discriminatorias, y bajo la fiscalización de EPSA y de la Fiscalía Nacional Económica” (EFE, folio 108, p. 2).
106. En conclusión, los riesgos a la competencia señalados anteriormente asociados a la ejecución del Proyecto TIB en la concesión aplicable a PCE están acotados, en particular, (i) con la aplicación de lo dispuesto en el Informe N° 6/2009, (ii) en consideración a que el Servicio de Transferencia TIB se ordenará incorporar como servicio básico sujeto a la tarifa máxima señalada en el Contrato de Concesión y (iii) en consideración a que se ordenará a PCE poner término a su participación en el CFX. Todo esto se desarrolla en la sección H.
F.2. RIESGOS DE EXCLUSIÓN Y DE ACCESO A INFORMACIÓN COMERCIAL SENSIBLE EN EL MERCADO CONEXO DE SERVICIOS PORTUARIOS PRESTADOS A LAS NAVES POR LOS CONCESIONARIOS DE CADA FRENTE DE ATRAQUE DE SAN ANTONIO PARA LA CARGA EN CONTENEDORES
107. En el mercado conexo de los servicios portuarios prestados por los concesionarios de frentes de atraque del Puerto de San Antonio, los intervinientes solo mencionaron riesgos asociados a que PCE, en su calidad de concesionario del frente de atraque Costanera–Espigón, preste servicios en la operación del Proyecto TIB y, en virtud de ello, pretenda excluir a sus competidores, en este caso, el otro concesionario del frente de atraque Molo Sur del Puerto San Antonio, STI. Esta exclusión podría materializarse directamente, mediante el estrangulamiento de márgenes, el sabotaje y la discriminación arbitraria.
108. En efecto, Fepasa señaló que, en tal caso, PCE podría poner en una desventaja competitiva a STI por medio de degradar la calidad del servicio de transferencia de contenedores, priorizando su propia carga o retardando la de STI, o bien, estrangulando márgenes en el mercado de los servicios portuarios, cobrando tarifas más altas por las gestiones realizadas en el Proyecto TIB y tarifas de transferencia menores a los usuarios del puerto que operen a través de PCE y no STI (folio 10, 38).
109. STI, por su parte, adujo que, actualmente, el acceso de su carga hacia o desde el ferrocarril se efectúa por medio de las vías públicas exteriores al puerto o por la puerta M10, que conecta los frentes de atraque Molo Sur y Costanera-Espigón (minuta de alegato de STI, incorporada en estos autos a folio 252, p. 4.). Debido a esto, STI considera que PCE tendrá incentivos y habilidad para beneficiar a sus clientes, en desmedro de ella u otros competidores en la transferencia de carga en contenedores desde y hacia el ferrocarril, y en la forma en que se utilizan los terrenos del Proyecto TIB (STI, folio 121, p. 14).
110. Según STI, esto podría ocurrir incluso si se establecieran medidas conductuales, pues PCE podría discriminar entre las tarifas que cotice por los servicios que preste a sus clientes y a los clientes de STI, y podría incluso aplicar descuentos a través de su matriz –Dubai Ports World– en otros puertos del mundo, de modo que EPSA o la FNE no podrían fiscalizar adecuadamente distorsiones a la competencia producidas por conductas que tengan lugar en el extranjero. STI también argumentó que PCE podría destinar las áreas de acopio del Proyecto TIB para fines distintos de las gestiones ferroviarias y podría reservar un área para dar prioridad a sus clientes, aumentando su capacidad de acopio dentro del puerto (STI, folio 121, 14 a 17).
111. La FNE también analizó riesgos de exclusión en este mercado, bajo un escenario de baja sustituibilidad entre los modos de transporte ferroviario y rodoviario, es decir, un escenario más restrictivo. Al respecto, concluyó que el Proyecto TIB podría conferir a PCE ventajas en el mercado de los terminales marítimos y la habilidad e incentivos de ejecutar acciones para afectar la posición competitiva de STI, por ejemplo, a través del desvío de carga hacia el frente de atraque Costanera–Espigón, mediante conductas de discriminación y
112. Lo anterior, según la FNE, se podría producir en este escenario de mercado definido estrechamente porque: (i) PCE tendría el control sobre las tarifas de porteo al interior del Puerto de San Antonio y los niveles de servicio de la carga transportada en ferrocarril que se origine o destine en el frente Molo Sur; (ii) los propietarios de la carga podrían optar por movilizarla a través de PCE si los niveles de servicio o tarifas por transporte ferroviario son más atractivas que en STI; y, (iii) PCE cuenta con capacidad disponible para movilizar el total de la carga utilizando el modo ferroviario (la que podría haber alcanzado un 22% del total de carga en contenedores movilizaron en el Puerto de San Antonio, si hubiera estado en operación el Proyecto TIB durante el 2019) no excluyendo, en consecuencia, a STI por completo, pero sí afectando su operación actual. Adicionalmente, la Fiscalía planteó que en tal escenario de mercado en el que se excluye el modo rodoviario, PCE podría acceder a información comercial sensible de los usuarios de STI, que le permitiría adelantarse a sus competidores en materias de estrategia comercial o inversión, pudiendo así atraer a más clientes (FNE, folio 131, pp. 47 y 48).
113. La Fiscalía, más allá de que el escenario hipotético fuera el menos favorable para la competencia y que se genere una presión competitiva a través del modo rodoviario, planteó como matices a los potenciales riesgos expuestos (i) la alta participación de STI frente a la de PCE (esto, pues la participación de STI corresponde el doble que PCE y la mitad del mercado de transporte de contenedores en toda la región de Valparaíso), (ii) la regulación portuaria (que permite a EPSA fiscalizar los niveles de servicio) y (iii) la presión competitiva del modo No obstante, sugirió imponer los siguientes resguardos conductuales adicionales al concesionario del frente de atraque Costanera– Espigón, que operará el Proyecto TIB: (i) no debe ofrecer de forma atada o empaquetada servicios básicos relacionados con el Proyecto TIB junto con servicios especiales, de cualquier tipo, así como tampoco debe establecer premios o descuentos por fidelidad, tramos o metas de transferencia intermodal o de otro tipo que generen incentivos a la exclusividad en sus servicios; (ii) debe indicar en sus estados financieros qué servicios se clasifican como básicos y cuáles se clasifican como especiales, así como los ingresos asociados a cada categoría; (iii) debe mantener registros de los niveles de servicio efectivos, desagregados según frente de atraque y porteador ferroviario, que deberá informar a EPSA con periodicidad mensual para permitir a ésta realizar sus labores de fiscalización, esto último con la finalidad de evitar comportamientos discriminatorios en los servicios que PCE preste en el Proyecto TIB.
114. Otros intervinientes argumentaron que no existirían riesgos en este mercado, basados eminentemente en las medidas de mitigación vigentes en la actual regulación de frentes de atraque y el Contrato de Concesión. Así, por ejemplo, EFE indicó que “la operación del TIB se basa, justamente, en el principio de no discriminación entre frentes de atraque, lo que será una materia regulada y fiscalizada por EPSA” (EFE, folio 108, p. 35) y que los servicios asociados al Proyecto TIB quedarán sujetos tanto a la regulación portuaria como al Informe N° 6/2009.
115. A mayor abundamiento, EFE sostuvo que el riesgo también parece menor si se tiene presente que STI cuenta con 55% de participación de mercado en el Puerto de San Antonio y PCE un 31%, sumado a que el modo ferroviario corresponde al 3% del mercado de transporte terrestre de contenedores (EFE, folio 108, pp. 35 y 36) y que el Proyecto TIB solo representaría un potencial de 22% de los contenedores movilizados en dicho puerto (minuta de alegato de EFE , p. 10). Sobre este último punto, STI, en su alegato en la audiencia pública de autos, señaló que se espera que el ferrocarril llegue a transportar, al menos, un 30% de la carga de dicho puerto (minuta de alegato STI, p. 3).
116. PCE, por su parte, sostuvo que la institucionalidad portuaria garantiza el trato no discriminatorio en términos de servicios y de tarifas, y que el Proyecto TIB contempla derechos de servidumbre en favor de STI para acceder a la estación ferroviaria (PCE, folio 126, 49).
117. En resumen, los aportantes plantearon tres posibles riesgos de exclusión en el mercado de terminales marítimos: (i) estrangulamiento de márgenes en el mercado de los servicios portuarios, a través del cobro de tarifas más altas en los servicios vinculados al Proyecto TIB, por un lado, y el cobro de menores tarifas a los usuarios que utilicen el frente de atraque Costanera-Espigón y no STI, por otro; (ii) sabotaje, por medio de degradar la calidad del servicio de transferencia de contenedores provenientes de frentes de atraque distintos de PCE; y, (iii) discriminación arbitraria respecto de las tarifas y servicios que preste PCE como operador del Proyecto TIB, tales como aplicación de descuentos a clientes del PCE, a través de su matriz, que tendría lugar en otros puertos del mundo, las cuales favorecerían la carga de PCE.
118. De lo anterior, se desprende que todas las potenciales conductas mencionadas en el párrafo anterior surgirían por la operación del Proyecto TIB por parte de PCE, empresa que tendría los incentivos para excluir, sabotear o discriminar a sus competidores en mercados relacionados por su vinculación con Transap a través del CFX, y la capacidad de hacerlo por desarrollar los servicios de transferencia y acopio de carga contenedorizada en su área de concesión (Proyecto TIB). A continuación, se explica someramente en qué consisten estas prácticas.
119. Según la jurisprudencia de este Tribunal, el estrangulamiento de márgenes “supone que existe integración vertical entre una empresa que tiene poder de mercado ‘aguas arriba’ y que también opera en el mercado ‘aguas abajo’. El poder de mercado de dicha empresa se debe a que provee un insumo esencial para el mercado ‘aguas abajo’. Dado lo anterior, la empresa decide durante un periodo prolongado estrangular, esto es, disminuir o simplemente eliminar, los márgenes de sus competidores en el mercado ‘aguas abajo’. El ‘estrangulamiento’ del margen se produce porque la empresa que provee el insumo lo vende a un precio tal que quienes lo utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente como para seguir siendo competitivos con ella en el mercado ‘aguas abajo’” (Sentencia N°88/2009, c. 96).
120. Por su parte, el sabotaje corresponde a una degradación de la calidad de los servicios o una discriminación no tarifaria, pero que también requiere que exista integración vertical con control de un insumo esencial o indispensable, y consiste en “entregar una menor calidad de servicio a los usuarios no integrados” (Sentencia N°121/2012, considerando 37). Por otra parte, la discriminación tarifaria consiste en el cobro de precios diferentes sin tener una justificación en costos.
121. Considerando los requisitos señalados, y tal como se indicó en la sección anterior, se analizará si, copulativamente, PCE tiene la capacidad e incentivos para excluir a un competidor, y si dichas prácticas pueden tener efectos en la competencia.
122. En primer término, es relevante señalar que, por los argumentos indicados en la sección E, el Proyecto TIB no constituirá una instalación Esto implica que en el eventual caso que PCE no cumpliera la normativa a la que está sujeta y además fuera imposible fiscalizarlo, y desarrollara cualquiera de las conductas alegadas por los intervinientes en contra de STI u otro operador portuario, sus clientes, ya sean operadores logísticos o consignatarios de la carga, podrán acceder a las vías férreas que se encuentran en el exterior del puerto, tal como ocurre hoy en el caso de STI, quien no requiere acceder a PCE a través de la puerta M10 para llegar a las líneas ferroviarias de EFE. Así, STI podrá acceder a las líneas férreas que seguirán siendo administradas por EFE (minuta de alegato EFE, incorporada en estos autos a folio 252, p. 9), a través de los sectores “ex tornamesa” y EFE Norte, debido a que en tales sectores no opera PCE, sino que Fepasa, y que el acceso a dichas vías se encuentra garantizado por EFE bajo un sistema tarifario igualitario y no discriminatorio (artículo 2°, LOC EFE).
123. Por su parte, en el caso de saturación del sector “ex tornamesa”, estas potenciales conductas no debieran tener efectos contrarios a la competencia, pues el transporte rodoviario, sustituto del ferroviario, limitaría un aprovechamiento abusivo en el Proyecto TIB. Esto último es particularmente relevante por la baja participación del transporte ferroviario tal como se indica en el párrafo 59. Por tal motivo, cualquier práctica con afán exclusorio de PCE podría no tener dicho
124. Finalmente, se podrá acceder al Proyecto TIB a través de una servidumbre de paso que se constituirá en la concesión del frente de atraque Costanera- Espigón, “de modo que cualquier usuario o concesionario portuario, de manera indirecta o directa, pueda movilizar carga desde y hacia cualquier terminal portuario” (folio 284, p. 5). Lo que será exigido en la sección H.
125. En consecuencia, los riesgos de estrangulamiento de márgenes, sabotaje y discriminación tarifaria por parte de PCE son muy menores, atendido que: (i) se asume que no existirá el CFX; (ii) el Proyecto TIB no es instalación esencial; y (iii) serán aplicables los resguardos establecidos en el Informe N° 6/2009 a la operación del Proyecto TIB. Todo ello es sin perjuicio de las medidas que se ordenarán en la presente resolución.
126. Por último, la Consultante señaló que existe un riesgo de acceso a información comercial sensible por parte del concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón -actualmente, PCE- (folio 10, 37) y que éste se materializaría, en primer lugar, por la existencia del CFX, pudiendo PCE traspasar información comercial sensible de Fepasa a Transap. En segundo lugar, argumenta que este riesgo existiría por el solo hecho de que PCE sea el operador del Proyecto TIB, puesto que PCE podrá tener acceso a información comercial sensible de STI o de otros concesionarios de frentes de atraque del Puerto de San Antonio, como por ejemplo, información relativa al detalle de la carga movilizada por los porteadores que utilizan su infraestructura y que movilizan carga desde y hacia los frentes de atraque del Puerto de San Antonio que son competidores de PCE (folio 10, p. 37).
127. STI, por su parte, señaló que no queda claro si EPSA y PCE, buscarán que el área donde se emplazará el Proyecto TIB constituya una zona primaria aduanera que dependerá de PCE y que, en caso afirmativo, PCE tendrá acceso a información comercial sensible relativa a la carga movilizada por STI (folio 121, 25). Mientras, PCE indicó que no tendría un rol de operador ferroviario ni de concesionario ferroviario en el Proyecto TIB, sino que haría lo que le corresponde según su giro y que la información a la que pueda tener acceso, en ningún caso, sería información comercial sensible (folio 126, p. 48).
128. Al respecto, la FNE sostuvo que es posible que PCE, como operador del Proyecto TIB, tenga acceso a información comercial sensible de los usuarios de STI y que, dicha información, podría permitirle adelantar a STI -su competidor- en estrategias comerciales o de inversión, aumentando la posibilidad de captar clientes (folio 131, p. 48). Además, afirmó que en caso de no existir resguardos al eventual traspaso de información comercial sensible dentro del CFX, dicha información podría ser conocida por su competidor. Sin embargo, señaló que el acceso a tal información sería más complejo que en el riesgo que se expone en estos autos, dada la estructura comercial y de propiedad de quienes participan en dicho joint venture (folio 131, p. 148). Con todo, a juicio de la FNE, este riesgo también tendría los contrapesos enunciados en el párrafo 113 (folio 131, p. 49) y propone las medidas conductuales descritas en el citado párrafo.
129. Respecto del eventual riesgo de traspaso de información comercial sensible de Fepasa a Transap, por medio de PCE -en el marco joint venture, CFX-, este riesgo se ve mitigado por cuanto se ordenará el fin de la participación de PCE en él, tal como se ordenará en la sección H. Ahora bien, respecto del riesgo de acceso a información comercial sensible de STI, se considera que la operación del Proyecto TIB no producirá riesgos adicionales a aquellos que ya existen con motivo del Una de las razones que explica ello, como se señaló en el párrafo 9, es que EFE mantendrá la administración y operación de las vías férreas. Asimismo, cuando PCE opere el Proyecto TIB, continuará realizando servicios portuarios que son similares a los que ya realiza y, por consiguiente, dicho proyecto no conlleva riesgos adicionales. En ese contexto, no se considera necesario establecer resguardos adicionales a los que se indican en la sección H.
F.3. RIESGOS DE EXCLUSIÓN EN EL MERCADO CONEXO DE LOS SERVICIOS A LA CARGA EN CONTENEDORES QUE SON PRESTADOS POR DIVERSOS OPERADORES LOGÍSTICOS COMO ALMACENAJE, ADUANAS, ENTRE OTROS
130. En los párrafos 73 y siguientes se analizó el mercado conexo de los servicios a la carga en contenedores que son proveídos por diversos operadores logísticos como almacenaje y aduanas, entre otros. Dentro de este mercado, el riesgo levantado por SAAM Extraportuarios y STI (folio 121, p. 25) se vincula a que el Proyecto TIB incluya una zona primaria Dicha zona, es definida según la Ordenanza de Aduanas, como “el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las operaciones materiales marítimas y terrestres de la movilización de las mercancías, el que, para los efectos de su jurisdicción es recinto aduanero y en el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancías para su introducción o salida del territorio nacional” (artículo 2 N° 5). Al respecto, SAAM Extraportuarios explicó que existe una obligación legal de que toda mercancía que ingrese o salga del país sea presentada ante la aduana y permanezca en un recinto de depósito aduanero hasta completar la tramitación fiscal y su retiro por parte del consignatario. Agregó que existen tres tipos de recintos de depósito aduanero y todos ellos constituyen zona primaria aduanera: (i) inmuebles de propiedad fiscal o del Servicio Nacional de Aduanas; (ii) recintos portuarios; y, (iii) recintos de depósito extraportuario (SAAM Extraportuarios, folio 122, p. 5).
131. SAAM Extraportuarios concluyó que compite con PCE y STI y con otros almacenes extraportuarios, para el almacenaje de carga en contenedores y fraccionada (SAAM Extraportuarios, folio 122, pp. 12 y 13) y que, por lo tanto, la ampliación de la zona primaria de PCE en virtud del Proyecto TIB, sumada a su calidad de operador de dicho terminal –que tendría calidad de instalación esencial– permitirían a PCE discriminar a SAAM Extraportuarios para excluirla del mercado de recintos de depósito aduanero. Al respecto, SAAM Extraportuarios indicó que PCE “será en las (sic) práctica el dueño de las prioridades y frecuencias de la carga ferroviaria” (SAAM Extraportuarios, folio 122, 15).
132. A juicio de este Tribunal, no existe riesgo de discriminación en este mercado en los términos observados por SAAM Extraportuarios pues, tal como se señaló, (i) será EFE, y no PCE, quien continuará administrando las frecuencias y ventanas de tráfico ferroviario, bajo un sistema tarifario igualitario y no discriminatorio; (ii) el Proyecto TIB no constituye una instalación esencial; y, (iii) en el evento que se permita ampliar el recinto de depósito aduanero de PCE como zona primaria, ello no le otorga incentivos para discriminar a SAAM Extraportuarios, sin perjuicio que el aumento de la eficiencia y de competencia, pudieran llegar a reducir los precios de almacenamiento y mejorar la posición competitiva de esa empresa-
133. Más aún, la crítica de SAAM Extraportuarios se centraría, más bien, en las razones de índole administrativa que permitirían a EPSA ampliar el área de concesión de PCE, que fueron analizadas en la sección C, y no al análisis de una eventual conducta Por lo anterior, más allá que se pueden descartar los riesgos exclusorios en este mercado, los efectos exceden el ámbito de análisis del Proyecto TIB.
F.4. RIESGOS DE EXPLOTACIÓN UNILATERAL
134. La FNE analizó potenciales riesgos de explotación unilateral también, en un escenario restrictivo, esto es, aquel en que los modos rodoviario y ferroviario no compitan. Destacó, como riesgo hipotético, la posibilidad de que PCE aumente excesivamente las tarifas por el servicio de porteo y la manipulación de contenedores en la transferencia intermodal o almacenaje, las que serían traspasadas a clientes finales (FNE, folio 131, pp. 49 y 50).
135. Sin perjuicio que se descartó que ambas modalidades de transporte pertenecen al mismo mercado relevante, se analizará este riesgo a continuación. Sobre esta materia, la Fiscalía manifestó que la regulación sectorial vigente permitiría calificar dichos servicios como básicos, esto es, aquellos que, por las particulares condiciones de las áreas e infraestructuras objeto de la concesión, no tienen la posibilidad de ser provistos de manera alternativa en dicho frente de atraque por parte de empresas distintas e independientes del concesionario, de modo que las tarifas estarían sujetas a niveles máximos regulados y públicos, basadas en criterios objetivos y serían no discriminatorias. Ello, sumado al hecho de que PCE solo podría haber transferido un 22% del total de contenedores movilizados durante 2019 en el Puerto de San Antonio (folio 131, p. 43), le permite concluir que no existiría riesgo explotativo.
136. Respecto del riesgo de explotación unilateral analizado por la FNE, este Tribunal comparte que, en el hipotético caso en que el mercado relevante considerara solo el transporte ferroviario, existiría un riesgo de explotación unilateral, por cuanto PCE tendría una posición monopólica en la operación del Proyecto TIB y, por ende, tendría incentivos para alzar sus tarifas. Ahora bien, incluso en tales circunstancias, la posibilidad de efectuar tal práctica dependerá de si los servicios que se presten por el Proyecto TIB sean calificados como servicios básicos y por ende sujetos a tarifas máximas previstas en el Contrato de Concesión entre PCE y EPSA. Por lo anterior, se exigirá que los servicios incorporados en el “Servicio de Transferencia TIB” sean considerados servicios básicos.
G. EFICIENCIAS DEL PROYECTO TERMINAL INTERMODAL BARRANCAS
137. En cuanto a las eficiencias que presenta el Proyecto TIB, tal como se ha indicado supra, Fepasa, STI y SAAM Extraportuarios cuestionan que el proyecto TIB, según el modelo integrado propuesto, se lleve a cabo dentro del área de concesión de PCE, señalando que habría alternativas con menores riesgos a la competencia, como el modelo no integrado que se desarrollaría en terrenos de EFE y no en los del concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón.
138. Respecto de ello, Transap, PCE, EPSA y EFE, a diferencia de lo sostenido por los aportantes individualizados en el párrafo anterior, han argumentado que las ganancias de eficiencia provienen, precisamente, del proyecto bajo el modelo integrado, que es el objeto de la Consulta (sección A). Al respecto, a modo de ejemplo, Transap indica que no derribar el muro de separación de los patios de PCE y EFE (Barrancas), es decir, no integrar las operaciones, implicaría solo un cambio marginal, casi irrelevante, por lo que atribuyen a la integración de los terrenos gran parte de las ganancias (Transap, folio 118, p. 1).
139. Transap señala que el proyecto es fundamental para aumentar espacios que permitan una operación eficiente y que la no integración tendría una historia de muchas desventajas. Al respecto, EFE indica que, en la actualidad, Transap debe pagarle a PCE una serie de servicios que Fepasa no requiere (EFE, folio 108, p. 37) y que, en la misma línea, las diferencias de costo entre Fepasa y Transap, en cuanto a la transferencia de contenedores en la Estación Barrancas y el respectivo porteo de la carga a las áreas de stacking de los diferentes frentes de atraque del Puerto de San Antonio, serían del doble en perjuicio de Transap. De esta forma, afirma que sería la protección del poder histórico de Fepasa y de esas diferencias en costos lo que la incentivaría al bloqueo del Proyecto TIB.
140. Transap agrega que si se permite el Proyecto TIB el movimiento de contenedores podría multiplicarse en casi cinco veces y que ello dependería de integrar las operaciones en el terreno de PCE (folio 118, p. 19). Por otra parte, argumenta que este proyecto fue evaluado por expertos y, además, las propias evaluaciones de Fepasa de proyectos alternativos implican mejoras que son marginales respecto del proyecto En síntesis, la alternativa que propone Fepasa no es la mejor y sería muy inferior, porque mantiene el muro (Transap, folio 118, p. 34), lo que está corroborado en el Estudio 2018 de los consultores, que en síntesis concluyen que solo con el proyecto integrado se lograrían mejores tiempos, mayor seguridad y menores tarifas. En otras palabras, el modelo integrado mejora la operatividad ferroviaria y logística, y optimiza los procesos de carga y descarga de contenedores. Específicamente, la longitud de las vías férreas pasa de 350 metros a 600 metros, mientras que la capacidad de acopio común de 0 a 2.208 TEUs y la capacidad máxima de transferencia de 50.000 TEU/año a 350.000 TEU/año. De este modo, según expone Transap, si el Proyecto TIB prospera, el transporte ferroviario podría alcanzar una participación de mercado en el transporte terrestre de carga en contenedores de 22%.
141. Cabe considerar que las conclusiones del Estudio 2018, según fue informado por EFE, destaca las eficiencias del modelo integrado, analizado en comparación con otras propuestas que recibió dicha empresa, incluyendo la de la propia Consultante, respecto de un modelo no integrado, esto es, sin que los terrenos fuesen incorporados al área de concesión del frente de atraque Costanera-Espigón, y sin eliminar el muro perimetral que separa el Patio Barrancas y dicho frente de atraque.
142. Lo anterior fue corroborado por la FNE al señalar que las ganancias operacionales del proyecto son evidentes, incrementando de forma relevante la capacidad de transferencia de contenedores al año, mejorando además los niveles de servicio medidos en el tiempo de operación de carga y descarga (folio 131, p. 53). Las mejoras fueron resumidas de la siguiente manera:
143. Por lo tanto, este Tribunal concluye que el Proyecto TIB presenta eficiencias inherentes a su diseño integrado, las que se encuentran debidamente justificadas en el Informe Steer acompañado por EFE a folio 264, así como en el Estudio 2018 (versión pública definitiva consta a folio 63), ya que produce un aumento en la eficiencia operativa de la Estación Barrancas que no se alcanzaría en las condiciones actuales, ni tampoco con la mejor alternativa propuesta por Fepasa a EFE.
H. RESGUARDOS A LA COMPETENCIA EN LA OPERACIÓN DEL PROYECTO TIB POR PARTE DEL CONCESIONARIO DEL FRENTE DE ATRAQUE COSTANERA–ESPIGÓN
144. Sin perjuicio que el Proyecto TIB producirá eficiencias, los riesgos anteriormente analizados se podrían materializar, principalmente, en la medida que el Servicio de Transferencia TIB no se considera un servicio básico de la concesión del frente de atraque Costanera-Espigón. Por esta razón, el Borrador Contrato TIB, así como cualquier otro instrumento que regule la operación de este proyecto, deberán ajustarse a las condiciones que se establecen en la presente resolución a fin de que no infrinja el L. N° 211.
H.1. REGULACIONES APLICABLES AL PROYECTO TIB: EL INFORME N° 6/2009
145. Tal como se ha señalado latamente a lo largo de esta resolución, el Proyecto TIB se regirá íntegramente por el Informe N° 6/2009, toda vez que éste se anexa al área de concesión del frente de atraque Costanera- Espigón. De esta forma, el Servicio de Transferencia TIB se enmarca en las labores de movilización de carga dentro del área de concesión de PCE.
146. En particular, interesan especialmente a este asunto los resguardos de la competencia para la provisión de servicios portuarios por el concesionario del frente de atraque Costanera–Espigón. Como ya se indicó, estos resguardos protegen que la operación sea consistente con las normas de defensa de la libre competencia (párrafo 10.1 del Informe N° 6/2009).
147. A mayor abundamiento, atendido que el Proyecto TIB formará parte de la concesión que actualmente detenta PCE, le es igualmente aplicable el marco legal que rige a las concesiones portuarias otorgadas a privados, es decir, el Reglamento de Uso de Frentes de Atraque de EPSA, que se entiende expresamente incorporado a las bases de licitación del frente de atraque Costanera–Espigón (artículo 22, Ley de Puertos), así como el Manual de Servicios de PCE.
H.2. MODIFICACIONES A LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL BORRADOR CONTRATO TIB
148. Tal como se ha expuesto en la Sección F, no se presentan riesgos para la libre competencia en el mercado relevante, en la medida que los servicios que comprende el Servicio de Transferencia TIB se consideren servicios básicos sujetos a la tarifa máxima señalada en el Contrato de Concesión.
149. Lo anterior, por cuanto el Servicio de Transferencia TIB corresponde a un servicio, al menos, similar a los que actualmente realiza PCE, como han sostenido diversos intervinientes. Así, la FNE sostuvo que en el Manual de Servicios de PCE se establecen como “básicos”, servicios que son “similares” a los que PCE prestará en el Proyecto TIB (folio 131, 57). En la misma línea, EFE sostuvo que “el servicio de transferencia de carga contenedorizada desde y hacia el ferrocarril es un servicio que PCE presta actualmente a los porteadores que utilizan las vías férreas de EFE ubicadas en el Patio Barrancas y que, tras la ampliación del área de la Concesión Espigón – mediante la incorporación del activo en cuestión–, seguirá siendo prestado. La diferencia radica en que actualmente se presta de manera ineficiente y tras la ampliación del área de la Concesión Espigón se prestará en forma eficiente, dado que dejarán de existir las limitaciones físicas y considerando, especialmente, que PCE realizará las respectivas inversiones en equipamiento para la movilización de la referida carga contenedorizada que se transporta a través del ferrocarril” (folio 271, pp. 2–3). Por último, en relación con las labores que realizará en el Proyecto TIB, PCE señaló que “simplemente proveería los servicios de carguío y descarguío -propios de su giro- sobre el ferrocarril de turno, y el traslado o porteo desde y hacia las naves, sea que sean atendidas en los terminales de STI o PCE. Como se ve, tales operaciones no serían distintas a las del día de hoy entre PCE y los medios de transporte terrestre atendidos en el Frente de Atraque, esto es, camiones y -en menor medida- ferrocarriles atendidos en la Estación Barrancas.” (folio 126, p. 27).
150. De esta forma, si bien el Borrador Contrato TIB establece que las tarifas del Servicio de Transferencia TIB serían acordadas por EPSA y EFE, atendido que éstos corresponden a servicios que actualmente ya presta PCE dentro del área de concesión, una vez que se incorpore el Proyecto TIB a dicha área, el Servicio de Transferencia TIB debe considerarse como un servicio básico incorporado al Contrato de Concesión. Por esta razón EPSA y EFE deberán modificar la cláusula tercera, sección número tres, punto 2. del Borrador Contrato TIB, en el sentido de señalar expresamente que los servicios de transferencia de carga y acopio de la carga (en conjunto, el Servicio de Transferencia TIB) constituyen servicios básicos ya comprendidos en el Contrato de Concesión, razón por la cual están sujetos a las tarifas máximas que dicha concesión establece.
151. Adicionalmente, se deberá modificar la sección número tres, punto i) de la misma cláusula en el sentido de indicar que el concesionario no podrá aplicar por el Servicio de Transferencia TIB tarifas superiores a aquellas tarifas máximas establecidas en el Contrato de Concesión para cada uno de estos servicios o los servicios similares correspondientes que se encuentren incorporados en el Índice Tarifario propuesto por PCE, al adjudicarse la concesión del frente de atraque Costanera- Espigón, todo ello de conformidad a lo establecido en el Manual de Servicios de dicho concesionario. De esta manera, PCE no podrá aplicar tarifas que finalmente incrementen el pago de los usuarios. Así, se resguarda el principio de competencia por la cancha que se quiso alcanzar en su momento, dado que los participantes pudieron considerar en sus propuestas la posibilidad de que se anexaran terrenos como el indicado en este caso.
152. En cuanto a los descuentos que puede ofrecer el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón por el Servicio de Transferencia TIB, y que se regulan en la cláusula tercera, sección número tres, punto 4. ii), éstos deberán cumplir las siguientes condiciones para que no infrinjan las disposiciones del L. N° 211:
a. Conforme lo dispone el artículo 20 del Reglamento de Uso de Frentes de Atraque de EPSA y el artículo 14, inciso final, de la Ley de Puertos, se prohíbe al concesionario establecer exenciones o rebajas a las tarifas vigentes por el servicio de uso de la respectiva infraestructura. Por su parte, el Informe N° 6/2009, establece que solo se autorizan sistemas de descuentos que sean públicos, objetivos –basados en costos– y no discriminatorios. De esta forma, cualquier acuerdo particular con un usuario, que determine precios o condiciones más favorables que las publicadas, debe ser incorporado a las tarifas vigentes y públicas, a fin de que todos los que se encuentren en la misma situación puedan acceder a ellas (párrafo 10.2 (iii.) del Informe N° 6/2009).
b. Con todo, se considera que no es suficiente dichos resguardos, por tanto, deberá incorporarse en el Contrato TIB la prohibición expresa de establecer premios o descuentos por fidelidad, tramos o metas de transferencia intermodal o de otro tipo que induzcan o generen incentivos a la exclusividad en sus servicios.
c. Dado lo anterior, EPSA deberá ajustar lo establecido en el Borrador Contrato TIB en la cláusula tercera, sección número tres, punto 4. ii).
153. Por otro lado, respecto de las posibles ventas atadas del Servicio Transferencia TIB con otros servicios especiales y siguiendo la recomendación de la FNE (folio 131, p. 57), se prohibirá al concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón, operador del Proyecto TIB, ofrecer de forma atada o empaquetada servicios básicos relacionados con el Proyecto TIB junto con servicios especiales, de cualquier Por lo tanto, EPSA y EFE deberán incluir una cláusula en el Contrato TIB definitivo que prohíba expresamente dicha situación.
154. Junto con lo anterior, se ordenará a EPSA, EFE y PCE a constituir una servidumbre de paso, señalada en el Borrador Contrato TIB, cláusula tercera, sección número tres, punto 2, de forma previa al inicio de operaciones del Proyecto TIB, con el objetivo de que cualquier usuario o concesionario portuario, pueda movilizar carga desde y hacia cualquier frente de atraque.
155. Por último, se ordenará a EPSA, EFE y PCE adecuar todo instrumento que afecte al Proyecto TIB, según corresponda, de manera que estos se ajusten a lo establecido en la presente resolución.
III. PARTE RESOLUTIVA
SE RESUELVE:
Declarar que el asunto consultado por Ferrocarril del Pacífico S.A., relativo al Proyecto Terminal Intermodal Barrancas (“Proyecto TIB”) en los términos señalados en la sección A de la parte considerativa, promovido por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, se ajusta al D.L. N° 211 siempre y cuando dicho proyecto cumpla con la siguiente regulación y condiciones, cuya descripción detallada está contenida en la parte considerativa. Para estos efectos, se deberá modificar el borrador del contrato entre Empresa de los Ferrocarriles del Estado y Empresa Portuaria San Antonio para el desarrollo y operación del Proyecto TIB, de abril de 2021, que rola a fojas 284 (en adelante, “Borrador Contrato TIB”) y todo otro instrumento que regule el Proyecto TIB:
A. APLICACIÓN DEL INFORME N° 6/2009 EN FORMA INMEDIATA E ÍNTEGRA AL PROYECTO TIB
Al Proyecto TIB se le aplicará íntegramente y de forma inmediata lo dispuesto en el Informe N° 6/2009 de este Tribunal, actualmente vigente para la concesión del frente de atraque Costanera-Espigón y todas las regulaciones aplicables a dicha concesión.
B. CONDICIÓN APLICABLE AL “CORREDOR FERROVIARIO EXPRESS” (“CFX”)
En el evento que Puerto Central S.A. no haya puesto término a su participación en el CFX, se ordena que lo haga antes del inicio de actividades del Proyecto TIB.
C. CONDICIONES APLICABLES A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL PROYECTO TIB
1) El Servicio de Transferencia TIB se debe considerar como servicio básico y para la determinación de su tarifa máxima, el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón deberá aplicar la tarifa definida en el Contrato de Concesión, lo que será fiscalizado por la Empresa Portuaria San Antonio. Para estos efectos, las tarifas que regirán el Servicio de Transferencia TIB deberán homologarse con aquellas incorporadas en la fórmula del índice tarifario máximo que determinó la adjudicación de la concesión a Puerto Central S.A.
2) La Empresa Portuaria San Antonio y la Empresa de los Ferrocarriles del Estado deberán eliminar la cláusula tercera, sección número tres, punto 4. i) sobre tarifas del Borrador Contrato TIB y en su reemplazo incorporar una cláusula que establezca que el concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón, operador del Proyecto TIB, no podrá aplicar tarifas superiores a aquellas tarifas máximas establecidas en el Contrato de Concesión, para cada uno de estos servicios en el Índice Tarifario máximo.
3) Se prohibirá establecer premios o descuentos por fidelidad, tramos o metas de transferencia intermodal o de otro tipo que generen incentivos a la exclusividad en los servicios que provea el operador del Proyecto TIB. Para ello deberá ajustar la cláusula tercera, sección número tres, punto 4. ii) Borrador Contrato TIB de conformidad a lo señalado en el párrafo 152 de la parte considerativa.
4) El concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón, operador del Proyecto TIB, no podrá ofrecer de forma atada o empaquetada servicios básicos asociados a dicho proyecto junto con servicios especiales de cualquier tipo, para lo cual deberá incorporar en el Borrador Contrato TIB una cláusula con dicha prohibición.
5) Se ordena a la Empresa Portuaria San Antonio, Empresa de los Ferrocarriles del Estado y Puerto Central S.A., en su calidad de concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón, a constituir la servidumbre de paso señalada en el Borrador Contrato TIB, cláusula tercera, sección número tres, punto 2., en forma previa al inicio de operaciones del Proyecto TIB.
6) Se ordena a la Empresa Portuaria San Antonio, Empresa Ferrocarriles del Estado y Puerto Central S.A., en su calidad de concesionario del frente de atraque Costanera-Espigón, adecuar todo instrumento que afecte al Proyecto TIB, según corresponda, de manera que estos se ajusten a las condiciones establecidas en la presente resolución.
Notifíquese personalmente o por cédula a la Consultante y a los aportantes de antecedentes, salvo que estos autoricen notificación vía correo electrónico. Atendida la emergencia sanitaria y lo dispuesto en el artículo décimo séptimo transitorio de la Ley N° 21.394, la notificación personal de la presente resolución podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada. Hecho, inclúyase en el estado diario y archívese, en su oportunidad.
Rol NC N° 464-2020.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. María José Poblete Gómez
