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El pasado 13 de abril, la Universidad de los Andes organizó un encuentro sobre el rol que deben cumplir tanto los privados como el Estado para alcanzar el bien común. El seminario trató sobre la necesidad de armonizar un sistema que permita el diálogo eficiente entre los privados y el Estado y en el que se defina con claridad la función que debe cumplir cada uno. Además, los expositores analizaron la importancia de garantizar un cumplimiento efectivo a los principios de subsidiariedad, solidaridad y neutralidad competitiva en el contexto actual.
El seminario contó con la moderación del profesor e investigador de derecho administrativo de la Universidad de los Andes, Jaime Arancibia, y con la exposición del Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, la abogada y profesora de derecho económico de la Universidad de Chile, Nicole Nehme y la Presidenta de la Asociación de Derecho Administrativo, Rosa Fernanda Gómez.
Cada uno de los tres académicos es autor de un capítulo del libro “Sostenibilidad y Participación en la Constitución”, editado por el abogado Jaime Arancibia y economista Sebastián Claro. El artículo de Nicole Nehme se titula “Diversidad, ¿hacia la armonía o la discordia?”, el de Felipe Irarrázabal “El principio de la neutralidad competitiva y su relevancia ante un Estado empresario”, y el de Rosa Fernanda Gómez, “Participación en la nueva Constitución”.
La abogada Nicole Nehme dio el vamos al seminario, recalcando la importancia de reconocer la diversidad por parte del Estado y sus instituciones. A su juicio, existirían dos formas de relacionarse: el conflicto y la armonía. Sobre la armonía, la reciprocidad y el diálogo entre los actores sería esencial, tanto en lo humano, como para el desarrollo económico.
Ahora bien, ¿Cómo se podría satisfacer esa necesidad de armonía? Para la académica, sería esencial, entre otras cosas, reconocer la importancia de las políticas sociales eficientes a favor de quienes más lo necesitan, de las personas más vulnerables -que son quienes dentro de este concepto de armonía y de poner a las personas en el centro- requieren de más atención estatal.
Sobre el rol del Estado en la satisfacción de las necesidades de los más vulnerables, en opinión de Nehme, el Estado jugaría un rol innegable e inherente a su naturaleza, el que consiste en asegurar un piso de dignidad mínima a todos los ciudadanos, sin tener que sacrificar la competencia en los mercados, afirmando que “por sobre ese piso, por supuesto que la competencia no sólo es bienvenida, sino que es esencial”.
Por su parte, el director de CeCo, Felipe Irarrázabal incorporó en el debate la importancia de tener un sistema de contrapesos entre los privados y el Estado. Para el ex Fiscal Nacional Económico sería necesario partir de la base de que, la relación entre privados y Estados es una relación y lucha de poder que sería necesario regular. Para Irarrázabal, “El poder busca más poder y no es suficiente con la ética ni con la autorregulación”. Además, de acuerdo a abogado, las empresas poderosas alimentarían un capitalismo clientelista en donde capturan al Estado para que los favorezca, mientras que el Estado tiene hambre de poder. “El poder del Estado sin contrapeso es también corrupto, produce caro y poco y no tiene incentivos a innovar”, señaló el Director de CeCo.
En su exposición, Irarrázabal enfatizó la importancia del concepto de neutralidad competitiva, es decir, que las empresas, sin importar quién sea el dueño –público o privado- deben competir en sus méritos, sin beneficiarse de ventajas indebidas entregadas por el Estado. Sin embargo, “excepcionalmente el Estado puede emprender”, asegurando que sea en una cancha pareja, de lo contrario, “el efecto de los tratos preferenciales de las empresas públicas es que el sector privado se desertifique”.
Así, para el abogado sería deseable que, de tener el Estado un rol más activo, la Constitución incluya: “que el Estado promueve y defiende la libre competencia, palabras que vienen de la ley original de competencia de 1959. Y que se aplicara la misma legislación a las empresas de un mismo mercado sean públicas o privadas”.
Por último, a juicio del Director de CeCo, el Estado y sus instituciones deberían contar con herramientas y recursos que les permitan ejercer los controles necesarios. “Los privados deben proveer bienes y servicios y el Estado debe esencialmente controlar que no se produzcan abusos. La libertad de emprender debe resguardarse y no limitarse arbitrariamente, también el Estado debe controlar el poder privado con organismos fuertes en competencia”, aseguró Irarrázabal.
Por su parte, Rosa Fernanda Gómez agregó un factor adicional a la ecuación, relativo al diálogo entre privados y Estado: el de la necesidad de absorber y reaccionar a las exigencias que plantean las nuevas transformaciones sociales: “En el contexto actual de nuestro Estado de Derecho -y en particular de la administración- cada vez las personas demandan una actitud más activa de estos organismos”.
La abogada se centró en la importancia de la participación y sobre cuáles serían los mecanismos existentes para resguardar el bien común. Al respecto, afirmó que “sin duda la participación hoy en día ha adquirido un ribete distinto a la tradicional forma de participación; aquella participación democrática donde las personas podían elegir libremente a las autoridades hoy en día ha mutado y se ha transformado en un mecanismo de impulso generador de cambios y transformaciones.” Para la experta, la participación social ha aumentado exponencialmente en los últimos años, y si bien se han introducido instancias y mecanismos de participación, aún no se ha logrado adoptar un sistema que formalice y acoja la intervención ciudadana a cabalidad.
Para la abogada Nicole Nehme, el principio de subsidiariedad recogido en la Constitución de 1980 fue desarrollado de manera cruda, es decir, “fue desarrollado en base a lógicas de mercado, en ocasiones olvidando que esos derechos sociales son tales que son indispensables para la subsistencia de las personas y para un mínimo piso de dignidad”.
En esa línea, invitó a repensar el principio de subsidiariedad para enlazarlo con el principio de solidaridad, con el fin de que el Estado asegure un piso básico mínimo. De esta forma, la abogada apunta a “un Estado Social de Derecho, y que por sobre eso y complementariamente, se permita la competencia sin problema”.
Por su parte, para Rosa Fernanda Gómez, el abandono de la regulación habría sido lo que habría incidido en que ahora no se mire con buenos ojos el principio de subsidiariedad. Es más, la abogada apuntó a la importancia de establecer un sistema que permita sacar rédito a ambos mundos en pos del bien común: “Creo que acá no se trata de adaptar una vía u otra, creo que ambas pueden tener serias consecuencias y podemos aprovechar las bondades de cada una de ellas y llegar a un intermedio que nos permita garantizar esto.”
Al igual que Nicole Nehme, Gómez declaró estar “a favor de la subsidiariedad pero creo que los mínimos se deben establecer y debe quedar claro”.
Con mayor cautela, Irarrázabal afirmó que la participación del Estado como agente económico siempre tiene que ajustarse y limitarse en función del principio de legalidad. “Esas empresas públicas, por mucho que estén inspiradas en llegar a ciertos logros sociales (…) tienen que cumplir con el principio de legalidad.”
Asimismo, el abogado resaltó la importancia de no generar falsas expectativas. “Ahora, el tema del timing es muy relevante porque de nuevo, que no se sobrevenda, (…) y genere expectativas falsas sobre qué es lo que va a poder dar el Estado y cuáles van a ser esas redes mínimas de dignidad.”
En línea con la necesidad de establecer límites y contrapesos, Irarrázabal también afirmó que la posibilidad de que el Estado adopte un rol activo como empresario es posible, pero excepcional. “Excepcionalmente el estado puede emprender. El estado puede ser empresario, pero si lo hace, debe hacerlo por ley y jugar en una cancha pareja. Eso implica que se precise bien qué puede hacer, y que se vaya controlando que no se escape de su objetivo y medio.”
Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que hay un riesgo adjunto a esta posibilidad, que radica en el trato preferencial al Estado y el efecto desertor que éste produce en los diferentes agentes privados. “¿Quién va a querer invertir en un mercado en que el Estado tenga una empresa y se sepa que se le da un trato preferencial? Si sólo queda la empresa pública, entonces el poder se concentra como empresa en el mercado, pudiendo llegar a un monopolio”, señaló Irarrázabal.
El abogado recordó que, en los sistemas legales extranjeros por ejemplo en EE.UU., en Europa, en Inglaterra y Australia, se exige que la creación de empresas públicas tenga una justificación objetiva, actúen transparente y proporcionalmente y se sometan a revisiones periódicas. En esa línea, propuso poner mayor énfasis en la aplicación de revisiones periódicas a las empresas públicas, para velar por la neutralidad competitiva y evitar desventajas en la competencia con los privados.
Nehme, por su parte, señaló estar de acuerdo con lo expuesto por el director de CeCo, recalcando la importancia del principio de neutralidad competitiva: “Yo concuerdo con el principio de neutralidad competitiva del que habla Felipe, en que los términos competitivos debieran ser equivalentes para todos los agentes de mercado, sino las distorsiones que se producen y los problemas de incentivos son enormes.”
La abogada concluyó indicando que, si bien el Estado se encuentra inmerso en dos niveles de intervención, hay ciertos casos en que podría justificarse un trato diferencial: “Un nivel de intervención del Estado tiene que ver con asegurar esos pisos mínimos y ahí el Estado es el que los asegura y ahí tiene un rol de prestador directo”. Cuando el estado compite, como el Banco estado, TVN u otros casos equivalentes, o Codelco, a mí me parece bien que el estado actúe con las mismas reglas del juego, salvo que haya una justificación de interés público excepcional que fundamente un comportamiento distinto”.
A modo de síntesis, Arancibia destacó dos conclusiones en base a las opiniones expresadas por los panelistas: (i) la subsidiariedad debería ir complementada con solidaridad y, (ii) respecto a la provisión de bienes y servicios, “lo ideal es una provisión mixta”, obedeciendo –sobre todo- a razones más técnicas que dogmáticas.
Video del Seminario organizado por la Universidad de los Andes.
