Expediente No. SCPM-CRPI-2016-017
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISION DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito D.M., 06 de mayo del 2016, a las 16h21.- VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado y al doctor Diego Jiménez Borja, Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes, quienes por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el artículo 16 literal g) del numeral 2.1., del Capítulo II, del Título IV del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante Reglamento de la LORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República no existiendo error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente por lo que se declara expresamente su validez.
TERCERO.-ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), representada legalmente, a través de su procurador especial, doctor Roque Bustamante Espinosa, presentaron el 19 de noviembre de 2015, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 14 de la LORCPM.
3.2.- El economista Daniel Cedeño Gallegos. Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (E) remite a esta Comisión, mediante Informe No. SCPM-ICC-018-2016 de 22 de abril de 2016, el Expediente No. SCPM-ICC-2015-040 e Informe No. SCPM-ICC-018-2016 “sobre la Notificación Obligatoria ele Concentración Económica […] notificada por Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”)
3.3.- Esta Comisión mediante providencia de 29 de abril de 2016, a las 11h15, avocó conocimiento del Informe No. SCPM-ICC-018-2016-1, remitido por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, relacionada con la notificación obligatoria de concentración económica presentada por el operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”).
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS POR EL OPERADOR ECONOMICO Y POR LA INTENDENCIA DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
4.1.- Alegaciones formuladas por el operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”)
El operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), representada legalmente por procuración especial el doctor Roque Bustamante Espinosa, presentó el 19 de noviembre de 2015, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 14 de la LORCPM, manifestando entre otros puntos, que:
En relación a la operación de concentración económica: “[…] La adquisición de acciones a realizarse es entre la compañía Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), y la Compañía, SabMiller, domiciliadas en Lovaina, Bélgica y Londres, Inglaterra, respectivamente […]”.
En relación a la determinación del mercado relevante precisa que: “El mercado relevante es la producción, comercialización y distribución de la cerveza en el Ecuador segmentando de acuerdo a la percepción del consumidor en las tres categorías: .- Marcas Globales: Este segmento incluye Marcas Globales que son reconocidas en todo el mundo y quien y que tiene una presencia internacional. En el Ecuador los consumidores ecuatorianos perciben esta marca como de alta calidad de cerveza con más amplia variedad de producto en relación a los productos domésticos. Estas marcas son predominantes adquiridas por consumidores que buscan un gusto diferente del sabor estándar y son identificadas con con el marketing internacional e imagen de marcas asociadas con Marcas Globales (…).- Marca Doméstica Premium: Las marcas domésticas Premium tiene su origen en el Ecuador. Estas Marcas Domésticas, venden un rango limitado de productos que son percibidos como cerveza estándar(…).- Marcas económicas: Este segmento incluye tanto marcas domésticas (Dorada Zenda) y la Marca extranjera Brahma (…) Estas marcas están direccionadas a los segmentos de la población de bajos ingresos.”
Añaden, en cuanto al volumen de negocios de los partícipes se corresponde a: “U.S.D. 107.987.419.532.92” dólares de los Estados Unidos de América.
En relación a las cuotas de participación en el mercado relevante de cada uno de los partícipes en la operación de concentración manifiesta que: “la adquisición directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertido en acciones o participaciones de capital o atener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que las emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sobre la misma”; al respecto la operación de concentración económica analizada se refiere a la adquisición de la totalidad del capital emitido y a ser emitido en acciones de SABMiller, por parte de AB InBev.
Adicionalmente, en relación a la existencia de barreras de entrada económicas y legales, los notificantes manifiestan que si existen y las principales barreras son: a).- Costos de infraestructura; b).- Posicionamiento de la marca; c).- Publicidad; d).- Capacidad instalada; e).- Red de distribución.
4.2.- Alegaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas contenidas en el “Informe No. SCPM-ICC-018-2016 I”.-
En el análisis técnico realizado en el Informe No. SCPM-ICC-018-2016-I de la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y remitido a esta Comisión se establece que:
En relación a la descripción de la concentración económica notificada se precisa que: La operación de concentración económica materia de la presente notificación se refiere a la adquisición de la totalidad del capital emitido y a ser emitido en acciones de SABMiller palparte de AB InBEv.
Respecto de la determinación del volumen de negocios de la operación de concentración económica, calculado en función del artículo 17 de la LORCPM, éste asciende a US$ 107.987.419.532.92 y, el volumen de negocios calculado por la ICC supera el umbral para el sector de este sector 200.000 remuneraciones básicas unificadas (USD 70.800.000.00) establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación publicada en Suplemento al Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
En cumplimiento de lo determinado en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, para efectos del análisis de la operación de concentración, con base en las características propias de este mercado, se definió como mercado relevante “la producción, comercialización y distribución de la cerveza en el Ecuador segmentando de acuerdo a la percepción del consumidor en las tres categorías”.- Marcas Globales: Este segmento incluye Marcas Globales que son reconocidas en todo el mundo y quien y que tiene una presencia internacional. En el Ecuador los consumidores ecuatorianos perciben esta marca como de alta calidad de cerveza con más amplia variedad de producto en relación a los productos domésticos. Estas marcas son predominantes adquiridas por consumidores que buscan un gusto diferente del sabor estándar y son identificadas con con el marketing internacional e imagen de marcas asociadas con Marcas Globales (…).- Marca doméstica premium. Las marcas domésticas Premium tiene su origen en el Ecuador. Estas Marcas Domésticas, venden un rango limitado de productos que son percibidos como cerveza estándar (…).- Marcas económicas: Este segmento incluye tanto marcas domésticas (Dorada Zenda) y la Marca extranjera Brahma (…) Estas marcas están direccionadas a los segmentos de la población de bajos ingresos.
Los efectos competitivos que provocará en el Ecuador la operación de concentración supone un contrapeso a los riesgos de posibles prácticas anticompetitivas que puede ser inherente a las operaciones, desde la perspectiva de la competencia, la concentración económica puede aumentar la competitividad dentro de la industria, contribuyendo a mejorar el bienestar de los mercados y a elevar el nivel de vida en la comunidad, se analizan en función de los criterios de decisión que se detallan en el artículo 22 de la LORCPM, así:
En relación al numeral 1 sobre “El estado de situación de la competencia en el mercado relevante» se menciona que: “[…] “la estructura actual del mercado de cervezas se encuentran altamente concentrada, en todos los mercados relevantes por los operadores AB InBev y SABMiller, mediante sus subsidiarias en el Ecuador, en ese sentido, la subsidiaria se SABMiller, poseen una posición dominante en el mercado y que conjuntamente con Ambev Ecuador tendían, con excepción del mercado de cervezas importadas, el 100% del mercado.
En atención a lo previsto en el numeral 2, sobre “El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales operadores”, “se establece que: por medio del cálculo del umbral de Stenbacka y el índice HHI se determinó que los operadores participantes en la operación de concentración, en conjunto tiene una posición dominante en los mercados relevantes definidos, por lo cual existe posibilidad que se puedan generar efectos anticompetitivos producto de la operación de concentración”.
En atención a lo previsto en el numeral 4, sobre la circunstancia de si a partir de la concentración se generare o fortaleciere el poder del mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia” se establece que: “[…] existen altas barreras de entrada que impiden el ingreso oportuno y en una medida suficiente para contrarrestar posibles efectos anticompetitivos, esto ocurre por la propia dinámica del mercado […]
En atención a lo previsto en el numeral 5, sobre “La contribución que la concentración pudiera adoptar…” se establece que: “[…] se concluye que las eficiencias en este caso no cumplen la carga probatoria para construir un aliciente de posibles prácticas anticompetitivas […]”
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
El operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), representada legalmente, a través de sus procurador especial, doctor Roque Bustamante Espinosa, presentó el 19 de noviembre de 2015, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de Concentración Económica, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 14 de la LORCPM, manifestando que la operación de concentración económica consiste en la adquisición de acciones a realizarse es entre Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), y la Compañía, SabMiller, domiciliadas en Lovaina, Bélgica y Londres, Inglaterra respectivamente”.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
Art. 213 establece que: “Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]”.
Numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados.”.
Art. 336 prevé que: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley. La Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
Autorizar la operación:
Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
c) “En el caso de la adquisición directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de las personas que los emitan, cuando tal adquisición otorgue ala adquirente el control […]”
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECIIOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, considerando que la concentración entre Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), y la Compañía Sab Miller. tiene un volumen de negocios producto de la operación de USS 107.987.419.532.92 dólares de los Estados Unidos de América, superando el umbral para este sector de 200.000 remuneraciones básicas unificadas (USD 70.800.000.00) establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación publicada en Suplemento al Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
6.2.- Como criterio de decisión en atención a lo previsto en el artículo 22, numeral 1 de la LORCPM. sobre “El estado de situación de la competencia en el mercado relevante” se precisa que: “[…] la estructura actual del mercado de cervezas se encuentran altamente concentrada, en todos los mercados relevantes por los operadores AB InBev y SABMiller, mediante sus subsidiarias en el Ecuador, en ese sentido, la subsidiaria se SABMiller, poseen una posición dominante en el mercado y que conjuntamente con Ambev Ecuador tendían, con excepción del mercado de cervezas importadas, el 100% del mercado.
6.3.- Otro criterio a considerar para lomar la decisión es el relacionado con el numeral 2 del artículo 22 de la LORCPM, sobre: “El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales operadores”, se establece: “que por medio del cálculo del umbral de Stenbacka y el índice HHI se determinó que los operadores participantes en la operación de concentración, en conjunto tiene una posición dominante en los mercados relevantes definidos, por lo cual existe posibilidad que se puedan generar efectos anticompetitivos producto de la operación de concentración”.
6.4.- Adicionalmente como criterio está el previsto en el numeral 4 del artículo 22 de la LORCPM, sobre la circunstancia de si a partir de la concentración se generare o fortaleciere el poder del mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia” se establece que: “[…] existen altas barreras de entrada que impiden el ingreso oportuno y en una medida suficiente para contrarrestar posibles efectos anticompetitivos, esto ocurre por la propia dinámica del mercado […] por lo que justifica la desinversión y la necesidad de que entren nuevos competidores.
SÉPTIMO.- DECISIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado,
RESUELVE:
Acoger parcialmente las recomendaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe No. SCPM-ICC-018-2016.
Adjunto al Memorando SCPM-ICC-082-2016-M del 26 de abril del 2016
Subordinar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”), consistente en la adquisición de acciones por parte de Anheuser-Busch InBev SA/NV (“AB InBev”) y Compañía Sab Miller, al cumplimiento de condiciones de orden estructural y conductual establecidas en la presente resolución, mismas que estarán contenidas en un documento de compromiso, instrumento que deberá ser aceptado y aprobado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Las obligaciones que emanen del documento del mencionado compromiso, serán los condicionamientos enumerados a continuación dentro de los plazos establecidos. Documento en el que constarán expresamente todos los condicionamientos aquí determinados y se pormenorizarán los detalles específicos de implementación de estos, de tal manera que se asegure su estricto cumplimiento bajo los parámetros aquí establecidos.
Condición No. 1.- Desinversión total de la planta de producción, otros activos y canal de distribución de Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev).
Anheuser-Busch InBev SAINY (ABInBev) de manera directa y/o mediante su filial ecuatoriana Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) deberá proceder a la venta a un tercero independiente de su planta en Guayaquil con capacidad de producción de aproximadamente un millón de hectolitros anuales y otros activos (que incluyan, al menos, todos los equipos de frío de su propiedad y demás bienes relacionados con el proceso de producción cervecera) y, de igual manera deberá desprenderse de todos su activos de distribución (infraestructura, vehículos, equipos, personal, etc.).
El conjunto de estos activos deberá incluirse dentro de un paquete atractivo de negocios – conjuntamente con otros elementos que se describen en los condicionamientos 2, 3 y 4- que será vendido a un tercero que se constituirá como un nuevo operador en el mercado cervecero ecuatoriano. La figura legal y las condiciones contractuales a utilizarse deberán asegurar la pérdida total de control, a perpetuidad, de Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev), Cervecería Nacional CN S.A y del operador concentrado que eventual mente llegare a formarse, sobre dichas estructuras productivas, circunstancia que será verificada por la Superintendencia de Control de Poder del Mercado.
Condición No 2.- Venta de las marcas Zenda, Dorada, Biela y Maltín.
Anheuser-Busch InBev SA/NY (ABInBev) de manera directa y/o mediante su filial ecuatoriana Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) deberá proceder a la venta a un tercero independiente de su marca Zenda del segmento económico, la marca Biela del segmento regular y la marca Maltín en el segmento de bebidas de Malta.
Cervecería Nacional CN S.A. deberá vender su marca del segmento económico Dorada. La venta de dichas marcas incluirá los derechos de producción, distribución y comercialización correspondientes y los derechos del know how (recetas, formulas, procesos de elaboración, control de calidad y procesos de aseguramiento de calidad, etc.), los derechos de autor, los derechos de diseño, nombres de dominio, patentes, derechos de propiedad intelectual c industrial, cuyo alcance estará regulado y detallado por el documento de compromiso a suscribirse.
La figura legal y las condiciones contractuales que se utilicen deberán garantizar que dichas marcas salgan, total mente y a perpetuidad, del control tanto de Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) como de Cervecería Nacional CN S.A y del operador concentrado que eventualmente llegara a formarse. Al igual que en la condición No. 1 la transferencia de estas marcas deberá ser realizada dentro de un paquete atractivo de negocios -conjuntamente con otros elementos que se describen en los condicionamientos 1, 3 y 4- a un tercero que se constituirá en un nuevo operador en el mercado cervecero ecuatoriano.
Condición No. 3.- Licencia para uso y explotación de la marca Brahma, y para la producción, distribución y comercialización de los productos de dicha marca.
Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) de manera directa y/o mediante su filial ecuatoriana Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) («Licenciante») licenciarán todos los derechos de propiedad intelectual al Comprador, («Licenciatario»), en conexión con la producción y distribución de Brahma en el Ecuador («El Contrato de Licencia»). El Contrato de Licencia cubrirá todo el territorio Ecuatoriano c incluirá el «Brahma Know-How» (recetas, formulas, procesos de elaboración de cerveza, control de calidad y procesos de aseguramiento de calidad relacionados con Brahma); y todos los «Derechos de Brahma» lo cual implicad Brahma Know-How; las Marcas Brahma; cualquier derecho de autor, derechos de diseños, nombres de dominio, patentes y cualquier otro derecho de propiedad intelectual relacionado con Brahma. La licencia deberá incluir también las innovaciones (nuevos productos, nuevas variedades, logos, imagen) que se produzcan dentro de la marca Brahma.
El Licenciante de Brahma otorgará una licencia exclusiva, totalmente pre-pagada para los Derechos de Brahma para la producción y distribución de los Productos Brahma en el territorio Ecuatoriano por un período de diez (10) años, mismo que podrá renovarse por cinco (5) años a voluntad del nuevo operador económico y por cinco (5) años adicionales a solicitud del nuevo operador económico, siendo necesaria en esta última renovación la aprobación de esta Superintendencia, la cual dependerá de los análisis de presión competitiva, concentración de mercado, y beneficios a la competencia que al momento se real icen. El tiempo potencial, entonces, por el cual Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) de manera directa y/o mediante su filial ecuatoriana Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) deberá cumplir este condicionamiento, cediendo el control de la marca Brahma, es de un máximo de 20 (veinte) años, siempre y cuando se den las condiciones previamente establecidas, esto sin perjuicio de que las partes lleguen a un acuerdo para extender el tiempo determinado acordando condiciones superiores a las aquí establecidas.
El Licenciatario deberá cumplir con todos los lineamientos del Licenciante en relación al manejo de las Marcas y cualquier ley aplicable; y no hacer nada que pueda llevar a las Marcas o al Licenciante a di luir o de cualquier otra manera dañar el «goodwill» inherente a las Marcas. La transferencia del control de la marca Brahma deberá, al igual que las condiciones 1 y 2, ser real izada dentro de un paquete atractivo de negocios, conjuntamente con otros elementos que se describen en los condicionamientos previos y posteriores , a un tercero que se constituirá en un nuevo competidor en el mercado ecuatoriano El control que ejerza el nuevo operador sobre la marca Brahma deberá ser lo suficientemente fuerte para que d icho operador pueda ejercer una competencia efectiva a Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) y CERVECERÍA NACIONAL CN S.A o a la nueva empresa que surja a partir de la concentración de d ichos agentes. El control deberá incluir las máximas facultades para que el operador económico pueda diseñar c implementar políticas y estrategias de producción, marketing, publicidad, comercialización y explotación de todos los componentes de la marca Brahma. Las únicas limitaciones que se podrán imponer en los licenciamientos aquí previstos serán aquellas que sean razonablemente dirigidas a proteger el prestigio y valor de la marca Brahma y aquellas limitaciones propias de los contratos de licencia como por ejemplo la definición del ámbito geográfico aplicable, etc.
Condición N. 4. Uso de la red de Comercialización de DINADEC S.A.
Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) o la nueva empresa que surja a partir del proceso de fusión corporativa internacional deberá, a través del control que ejercerá en la empresa DINADEC S.A., garantizar al nuevo operador económico como parte del paquete de inversión formado por los productos descritos en las condiciones anteriores el acceso a su red de comercialización y distribución por un periodo de al menos tres (3) años. Este acceso garantizará al nuevo operador precios de mercado por el uso de los servicios y el mismo alcance territorial del que disfruta y disfrutará CERVECERÍA NACIONAL CN S.A o la empresa que surja de su fusión con Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev).
Condición No. 5.- Límite en el valor a invertir en publicidad en las marcas PILSENER, CLUB, BUDWEISER, BUD66 y PONY MALTA
Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev)- o la nueva empresa que surja a partir del proceso de fusión corporativa internacional- deberá, a través del control que ejercerá en la empresa CERVECERÍA NACIONAL CN S.A -o la empresa producto de su fusión con Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev)- mantener, por un periodo de tres (3) años a partir de la entrada efectiva del nuevo operador al mercado ecuatoriano, un nivel de gasto de publicidad en las marcas PILSENER, CLUB, BUDWEISER, BUD66 y PON Y MALTA que no supere el más alto de los siguientes valores alternativos: i) El 8% de los ingresos por venta del nuevo operador resultante de la fusión del año inmediatamente anterior o ii) el valor resultante del promedio de gastos de publicidad de CERVECERÍA NACIONAL CN S.A de los tres años inmediatamente anteriores al año en el que se emita la Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
Este condicionamiento no aplica en los casos de nuevas marcas e innovaciones de nuevas líneas de productos o nuevas variedades de las marcas ya existentes (entendiendo como «nuevas variedades» todas aquellas que se introduzcan después de la expedición de la Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado).
De igual manera este condicionamiento podrá ser revisado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado para un aumento de los porcentajes establecidos o los valores determinados como límite para el monto de inversión de publicidad en los casos específicos de: i) plataformas globales (eventos culturales y deportivos de magnitud internacional), ii) en el caso de un cambio en la normativa ecuatoriana que acabe con la prohibición de realizar publicidad de cervezas en medios de comunicación masivos (radio y televisión) y iii) a solicitud de CERVECERÍA NACIONAL CN S.A. -o la empresa que la subrogue en sus derechos y obligaciones-, cada año, considerando factores como la inflación, las variaciones en la estructura de los mercados, entre otros.
Condición No. 6.- Espacio en los refrigeradores para cervezas artesanales y bebidas alcohólicas y no alcohólicas de operadores de la economía popular y solidaria.
En ese sentido se determina que, Anheuser-Busch InBev SAINV (ABInBev), de manera directa o a través de CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., o la filial ecuatoriana que subrogue a CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., en sus derechos y obligaciones-permitirá a los comerciantes del canal tradicional de comercialización que coloquen, en el espacio máximo de una bandeja completa de un equipo de frío de la compañía (en el caso de que en el punto de venta existan únicamente equipos de frío de CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., la empresa que la subrogue en sus derechos v obligaciones) o en el espacio máximo de media bandeja (en el caso de que en el punto de venta existan equipos de frío adicionales a los de CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., o la empresa que la subrogue en sus derechos y obligaciones), productos del sector de cervezas artesanales; y/o bebidas alcohólicas y/o no alcohólicas de productores pertenecientes al sector de la economía popular y solidaria. El único limitante que el operador económico podrá poner para esta condición será la disposición a los comerciantes de no mezclar, en el mismo espacio, dichos productos con las marcas que produzca, distribuya y comercialice en el Ecuador, Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) o la nueva empresa que surja a partir del proceso de concentración corporativa internacional.
Esta condición se la establece en base a las siguientes consideraciones: i) el cumplimiento de una Política Institucional, derivada de una Política de Estado, basada en principios constitucionales, de apoyo a la producción nacional y a la Economía popular y solidaria; y ii) el hecho de que los representantes de Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) manifestaron durante las entrevistas realizadas -y a través de sus propuestas- que estaban dispuestos a ejecutar acciones concretas para apoyar al sector de las cervezas artesanales y a otras iniciativas de desarrollo económico tales como fomento de empleo y producción local entre otras.
Condición No. 7.- Suscripción de un acuerdo de competencia «Hold Separate» mientras se implementan las condiciones 1, 2, 3 y 4.
A fin de evitar la consolidación y operación de un monopolio en el mercado cervecero ecuatoriano. Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) deberá suscribir un convenio de competencia «Hold Separate» a través del cual garantice que, mientras se implementan las condiciones 1, 2, 3 y 4, que en su conjunto implican el ingreso de un nuevo operador económico al mercado, las dos empresas bajo su control Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) y Cervecería Nacional CN S.A operarán de manera competitiva entre ellas, evitando cualquier tipo de comportamiento colusorio, manteniendo estructuras corporativas separadas y diferenciadas, estrategias publicitarias y comerciales independientes y autónomas. Además deberán comprometerse a mantener el valor de las marcas a transferir para que sigan siendo activos valiosos para el nuevo operador económico.
Condición No. 8.- Proceso de implementación, por parte de Anheuser-Buscb InBev SA/NV (ABInbev), de una plataforma de c-commerce para la comercialización de cervezas artesanales.
Se acepta y se valora la propuesta de Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABTnBev) de introducir en el mercado ecuatoriano una plataforma de c-commerce para la comercialización de cervezas artesanales, esta propuesta, además, ha sido considerada para la decisión de aprobar la concentración notificada con sujeción a los condicionamientos impuestos por lo que se verificara, por parte de la autoridad ecuatoriana de Control del Poder de Mercado su implementación.
Condición No. 9.- Ponderación de la participación de los trabajadores en el capital social del operador económico resultante de la concentración, plazas de trabajo y estabilidad laboral.
En cumplimiento del artículo 21 del RLORCPM, se dispone que los trabajadores de las empresas que componen el modelo de negocio cervecero intervinientes en la presente concentración tendrán una participación al menos del 5% del capital social concentrado, independiente de la participación de los trabajadores que, eventualmente, existiere en la actualidad en dicho capital social. De igual modo, el operador económico concentrado mantendrá el mismo número de plazas de trabajo que actualmente existen, excluyéndose los cargos gerenciales y de confianza. Así mismo, garantizarán los derechos adquiridos de los trabajadores.
Condición No. 10.- Acceso al proceso de embotellado, a los diseños de las botellas, sistema de distribución, capacitación y promoción de los productores artesanales de cerveza:
Los productores artesanales de cerveza, provengan de la economía popular y solidaria o de las MYPIMES, tendrán derecho a acceder al proceso de embotellado en las plantas de embotellamiento de los operadores económicos concentrados a precio de costo en el tiempo ocioso que las plantas tengan dentro del proceso productivo. También podrán embotellar en botellas registradas como propiedad industrial de los concentrados que para el efecto liberarán al menos el 20% de los diseños de las botellas registradas para uso de los cerveceros artesanales. Los operadores económicos concentrados tienen la obligación, de manera trimestral, de organizar y financiar cursos relacionados con la producción de cervezas, tales como los sistemas de calidad, la utilización de mecanismos innovadores en la producción de cerveza, las estrategias de comercialización, etcétera, dirigidos a productores artesanales de cerveza.
Condición No. 11.- Exclusividades.-
Queda expresamente prohibido a los operadores económicos concentrados y sus marcas establecer condiciones de exclusividad en los contratos establecidos en los canales tradicionales y no tradicionales, afectando o que pudieran afectar a otros competidores, inclusive a los cerveceros artesanales.
Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos.-
- En observancia al artículo 21 del RLORCPM se concede el término máximo previsto en la norma citada para la elaboración aprobación y suscripción del documento de compromiso en el que se deberá pormenorizar los detalles del cumplimiento de los condicionamientos ordenados en la presente resolución.
- Para la implementación de las condiciones 1, 2, 3, 4, mismas que en su conjunto implican el ingreso de un nuevo operador económico al mercado cervecero ecuatoriano, se deberá determinar, dentro del documento de compromiso, un término razonable en consideración a la magnitud y complejidad de las gestiones legales societarias, corporativas y económicas necesarias para el cumplimiento efectivo de los impuestos por esta Superintendencia. Las condiciones 4 y 5 comenzarán a ejecutarse una vez se haga efectiva, de manera plena, la entrada del nuevo competidor al mercado ecuatoriano. Dicha circunstancia será determinada por la autoridad ecuatoriana de Control del Poder de Mercado.
- El Operador Económico que adquiera el paquete de inversión que deberá armar Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) para el cumplimiento de las condiciones 1, 2, 3 y 4 deberá ser calificado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado con el fin de determinar su idoneidad para ejercer presiones competitivas suficientes y evitar problemas a la competencia y libre concurrencia en el mercado cervecero ecuatoriano.
- No se considera dentro de los condicionamientos la desinversión de las marcas Miller, Miller Lite y Miller Genuine Draft, pues, a partir de la información proporcionada por el operador económico notificante, la desinversión de estas marcas forma parte de un acuerdo de desinversión global entre SABMiller y la empresa Molson Coors, por lo cual se entiende que dicha desinversión se va a producir en el Ecuador y las marcas Miller presentes en el mercado nacional van a quedar fuera del control de la Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A (Ambev) y CERVECERIA CN S.A. o a la nueva empresa que surja a partir de la concentración de dichos agentes.
- Sin perjuicio de lo establecido en el Condicionamiento 5, que es específico para ese caso, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, realizará, cada dos años, una evaluación de la eficiencia de los condicionamientos 4, 5, y 6 pudiendo revisar y modificar su estructura, sin que ello implique, en ningún caso, el endurecimiento de las condiciones o la extensión de los plazos establecidos. En dicha revisión también se realizará el seguimiento de su cumplimiento e implementación.
- Para la verificación del cumplimiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, por falta de conocimientos técnicos especializados podrá requerir el apoyo de un agente de monitoreo o perito que la asista. Dicho agente de monitoreo o perito deberá ser designado y controlado por esta autoridad ecuatoriana de competencia pero remunerado por la notificante.
- El cumplimiento de los compromisos adquiridos se sujetará a lo dispuesto en el Capítulo VI de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y el Capítulo VI de su Reglamento General de Aplicación.
- Sobre el documento de compromiso y las condiciones establecidas en la presente resolución, pesará expresamente la condición resolutoria y/o la sanción correspondiente, en caso de incumplimiento del operador económico notificante, a criterio de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
Actúe en calidad de Secretario Ad-hoc, de esta Comisión, el abogado Christian Torres Tierra.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE CRPI
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Diego Jiménez Borja
COMISIONADO
