• Mercado relevante producto:Fabricación y distribución, en el canal on y canal off, de cerveza industrial, en distintas variedades a nivel nacional, en el período 2018 al primer semestre de 2021.
• Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.
• Mercado relevante temporal: La SCE determinó que el mercado de producto no es temporal. Pues, la producción y suministro del producto relevante ha sido continuo y no se avizora la extinción del mercado en el corto o mediano plazo.

La controversia gira en torno al desarrollo y aplicación de los Contratos de «Franquicia Pilsener” y programas SOCIO CN/PILSENER, así como la entrega de equipos de frío mediante contratos de comodato.

Del análisis de poder de mercado de CN, la SCE determinó que el operador ha mantenido una cuota de mercado superior al 90% en todos los años estudiados. Además, señaló que, incluso teniendo una capacidad ociosa cercana al 30% de su capacidad total de producción, CN abarca en promedio al 93% del mercado. Así, determinó que el operador investigado sostiene una posición de dominio cercana al monopolio.

Según la Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (INICAPMAPR), el contrato de Franquicia Pilsener (contrato de franquicia) tiene el potencial de causar efectos anticompetitivos. La CRPI analizó los argumentos brindados por la INICAPMAPR y decidió separarse de la conclusión de la intendencia, pues consideró que el análisis no había considerado todos los criterios de selección, y todas las clasificaciones de cada franquiciado en relación de los objetivos alegados por los denunciados.

Además, la INICAPMAPR señaló que el contrato de franquicia contiene cláusulas de exclusividad potencialmente anticompetitivas. Sin embargo, la CRPI considera que, aunque existan estas cláusulas, la Intendencia falló al no presentar un análisis adecuado que permita calificarlas como injustificadas. La CRPI difiere de lo sostenido por la Intendencia, según la cual, la ausencia de una justificación de imposición de cláusulas de exclusividad equivale a que tales cláusulas sean injustificadas y en consecuencia sancionables. Para la CRPI “tal ausencia, no es suficiente para configurar este tipo a la luz de la LORCPM”.

Según la CRPI, aunque existe un precio de reventa establecido por el GRUPO CN a través de cláusulas contractuales, la INICAPMAPR no ha realizado un análisis exhaustivo para determinar si este precio es arbitrario. La CRPI determinó que: no se indicó a que productos se le había sugerido o impuesto precios de reventa; no se indica los montos a los que ascenderían los precios sugeridos o fijados; y, no se realiza un análisis específico sobre la falta de justificación de estas cláusulas. Así, señaló que no se puede concluir que se trate de una práctica de fijación injustificada de precios de reventa.

La CRPI llevó a cabo un análisis de descuentos e incentivos del contrato de Franquicia Pilsener, que sugiere que a mayor número de productos incentivados a ser comprados y a mayores descuentos, mayor es la probabilidad de que el esquema sea considerado anticompetitivo. En la primera fase de su análisis la CRPI determinó que el contenido de la cláusula “ww” encaja con la descripción de un descuento retroactivo, mismo que se podría configurar en el numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM. Según la CRPI, la teoría del daño de este tipo de conductas debe contar con elementos relacionados con el precio de los productos, descuentos y costos. En el caso en específico serían necesarios rubros como el costo variable medio (por milímetro y por presentación de producto). Ante la ausencia de estos elementos necesarios en el análisis de la Intendencia, la CRPI determinó que se impide el planteamiento de una teoría del daño.

En cuanto al análisis de la entrega en comodato de los equipos de frío, la CRPI determina que existe una cláusula de exclusividad que prohíbe mezclar productos de marcas distintas a las producidas por CN. Sin embargo, el análisis de esta exclusividad debe basarse en si los denunciados tenían razón para evitar dicha mezcla de productos, la cual no es justificada por la INICAPMAPR.

Tras considerar todos estos aspectos, la CRPI concluye que no hay suficientes pruebas en la etapa de investigación para configurar infracciones previstas en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, por lo que se procede a archivar el expediente.

Archivo.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 13 de marzo de 2023; 16:15.

Comisionado sustanciador: Carl Pfistenneister Mora.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2023-008, de 31 de enero de 2023, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia,por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

– Doctor Edison René Toro Calderón;
– Economista Carl Martin Pfistermeister Mora; y,
– Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.

[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

«Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022».

[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 7 de marzo de 2023, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaiia Ad-hoc de la CRPI.

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:

1. AUTORIDAD COMPETENTE.-

[5] A la CRPI le compete conocer y resolver el presente caso, de confo1midad con lo señalado en los aitículos 36 y 38, numeral 2, de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante «LORCPM»), artículo 58 y 71 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante «RLORCPM»), y el artículo 16 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante «IGPA») de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante «SCPM»).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[6] El procedimiento es el detenninado en los a1tículos 16 a 19 del Instrnctivo de Gestión Procesal Administrativa -en adelante IGPA- de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado -en adelante SCPM-.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS.-

Operador económico denunciante: HEINEKEN DEL ECUADOR S.A. (en adelante «HEINEKEN»)

[7] El operador económico denunciante se encuentra identificado con los siguientes datos:

• RUC: 0991343709001.
• Representante Legal: Ludovic Auvray.
• Domicilio: Km. 14 ½ vía a Daule y calle de las Iguanas, cantón Guayaquil.
• Objeto social: «(. ..) produccion, elaboracion, fraccionamiento, consignacion, compraventa y envasado de cervezas, malta, vinos, licores, bebidas malteadas, bebidas espirituosas, carbonatadas, (…)»
• Casillero Judicial núm.: 239 de la Dirección Provincial de Pichincha del Consejo de la Judicatura.

• Correos electrónicos para notificaciones: mrfabara@bustamantefabara.com, edavila@bustamantefabara.com ydcastelo@bustamantefabara.com, andres.garcia@heineken.com.

Operadores económicos denunciados:

[8] Los operadores económicos demmciados son las siguientes empresas:
1.1.1 CERVECERÍA NACIONAL CN S.A. (en adelante «CN»)
[9] Este operador económico denunciado se identifica con los siguientes datos:

• RUC: 0990023549001.
• Representante Legal: Santiago Benavides Gómez.
• Domicilio: Km. 16 ½ vía a Dau1e, calle Cobre SIN,entre Av. Río Daule y Av. Pascuales, cantón Guayaquil.

• Objeto social: «(. ..) la elaboracion, distribucion y venta de cerveza, así como de bebidas sin alcohol y otras bebidas para consumo humano»2.
• Casillero Judicial núm.: 226 de la Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales del Palacio de Justicia de Quito.
• Correos electrónicos: santiago.espinosa@ab-inbev.com, robe11o.moreno@ab-inbev.com, dperez@pbplaw.com, Illllavarrete@pbplaw.com, arnbio@pbplaw.com, acobo@pbplaw.com, gvillacreses@pbplaw.com, ma1tin.espi11osae@ab-inbev.com, ecarmi@cplaw.ec, eperez@cplaw.ec. jose.peraltap@ab-inbev.com, osantosd@santosburbano.com y eregalado@pbplaw.com.

1.1.2: DINADEC S.A. (en adelante «DINADEC»)
[10] Los datos de identificación de este operador económico se presentan a continuación:

• RUC: 0992526742001.
• Representante Legal: José Luis González Quiroz.
• Domicilio: Km. 16 vía a Daule, calle Cobre SIN y calle Rosavin, cantón Guayaquil.
• Objeto social: «(. ..) Venta, comercialización y distribución de cervezas, bebidas alcohólicas y otras bebidas de consumo humano, así como todo tipo de productos en general. «3
• Casillero Judicial No.: 226 de la Oficina de S01teos y Casilleros Judiciales del Palacio de Justicia de Quito.
• Correo electrónico: santiago.espinosa@ab-inbev.com, roberto.moreno@ab-inbev.com, dperez@pbplaw.com, mnavanete@pbplaw.com, arnbio@pbplaw.com, acobo@pbplaw.com, gvillacreses@pbplaw.com, maitin.espinosae@ab-inbev.com, ecaimi@cplaw.ec, eperez@cplaw.ec, jose.peraltap@ab-inbev.com, osantosd@santosburbano.com y eregalado@pbplaw.com.

[11] En adelante se referirá de manera conjunta a los operadores económicos señalados como GRUPO CN o como los operadores denunciados, estas son empresas del operador económico ANHEUSER-BUSCH INBEV SA/NV (en adelante «ABI»).

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES. –

Expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020
[12] Mediante escrito y anexos, presentados el 21 de diciembre de 2020, a las 14h05; trámite signado con I.D.: 180179, el operador económico HEINEKEN, denuncia a los operadores económicos CN, DINADEC y BEVERAGE BRAl\'»D & PATENTS COMPANY BBPC S.A. (en adelante «BBPC») por las presuntas conductas tipificadas en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 16, 19, 20,
21 y 22, del aitículo 9 de la LORCPM.

[13] Mediante providencia de 06 de enero de 2021, a las 16h53, la Intendencia Nacional De Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante «INICAPMAPR» o «Intendencia) dispone al operador económico HEINEKEN, completar y aclarar su denuncia confo1me con los requisitos del a1tículo 54 de la LORCPM.

[14] Mediante escrito de 11 de enero de 2021, a las 16h59, trámite con I.D.: 181584, el operador económico HEINEKEN completó y aclaró la denuncia presentada el 21 de diciembre de 2020.

[15] Con providencia de 13 de enero de 2021, de las 08:41, la INICAPMAPR calificó la denuncia y avocó conocimiento de la causa, disponiendo co1Ter traslado a los operadores económicos denunciados, CN, BBPC y DINADEC, con la denuncia y sus anexos, para que presenten sus explicaciones en el término de 15 días.

[16] Por medio de escrito de 05 de febrero de 2021, a las 18:03, trámite signado con I.D.: 184338, los operadores económicos CN y DINADEC presentan en conjunto sus explicaciones, dentro del té1mino legal establecido.

[17] Mediante escrito y anexo de 05 de febrero de 2021, de las 18:09; trámite con I.D.: 184339, el operador económico BBPC presenta sus explicaciones, dentro del ténnino legal otorgado.

[18] Mediante providencia de 12 de febrero de 2021, de las 12:41, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos HEINEKEN, CN, DINADEC y BBPC, remitir la información contenida en el Cuestiona1io A; además, a los operadores económicos denunciados, remitir la información del Cuestionario B, y una copia del contrato modelo del programa «SOCIO CN»; finalmente, dispone al Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (en adelante «SENADI»), remitir los nombres comerciales, signos distintivos y marcas de se1vicios registrados por BBPC, CN y DINADEC.

[19] Mediante Resolución de 23 de febrero de 2021, de las 17:08, la INICAPMAPR dispone ordenar el inicio de la investigación en contra de los operadores económicos CN, DINADEC y BBPC, por el presunto cometimiento de abuso del poder de mercado, de acuerdo a lo numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 16, 19, 20, 21 y 22 del artículo 9 de la LORCPM.

[20] Mediante providencia de 24 de febrero de 2021 a las 13h39, la INICAPMAPR, requiere a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante «INCCE»), remitir copias certificadas digitales del Info1me o Info1mes de seguimiento de la Condición 11, impuesta por la CRPI en la Resolución de 06 de mayo de 2016, de las 16:21, dentro del Expediente No. SCPM-CRPI-2016-017.

[21] Con providencia de 12 de marzo de 2021, a las 12:21, la INICAPMAPR dispone al SENADI, por segunda ocasión, que remita los nombres comerciales, signos distintivos y marcas de servicios registrados por BBPC, CN y DINADEC. Asimismo, se dispone que se agregue y que se tome en cuenta el Memorando SCPM-IGT-INCCE-2021-080, remitido por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, signado con I.D. 187631.

[22] Por medio de la providencia de 08 de abril de 2021, alas 16;42, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta el escrito de CN, BBPC y DINADEC al cual se realizan varias puntualizaciones sobre la solicitud de la declaración de nulidad parcial del acto administrativo de 23 de febrero de 2021; se dispone a HEINEKEN que remita todos los documentos, cifras y, en general, la información con la que se construyó el Estudio Económico titulado «MERCADO DE CERVEZAS EN ECUADOR», preparado por Humboldt Management en enero de 2020; Asimismo, se dispone agregar y tomar en cuenta los escritos del SENADI.

[23] Mediante la providencia de 22 de abril de 2021, de las 12:30, la INICAPMAPR dispone: agregar y tomar en cuenta el escrito de CN, BBPC y DINADEC; además, se dispone que CN y DINADEC remitan la info1mación del Cuestionario C.

[24] Con la providencia de 23 de abril de 2021, a las 11:05, la INICAPMAPR en cumplimiento de la Resolución No SCPM-DS-2021-14, de 22 de abril de 2021, suscrita por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, suspende el cómputo de los términos y plazos dentro del expediente administrativo, desde el lunes 26 de abril hasta el jueves 20 de mayo de 2021.

[25] Por medio de la providencia de 21 de mayo de 2021, a las 10:20, la INICAPMAPR dispone que se reanude el cómputo de los términos y plazos dentro del expediente No. SCPM-IGT­ INICAPMAPR-018-2020; además; que se tome en cuenta los coneos electrónicos designados por CN, BBPC y DINADEC para futuras notificaciones, así como otras disposiciones operativas.[26]Mediante la providencia de 16 de julio de 2021, de las 15:45, la INICAPMAPR dispone, entre otras, que CN y DINADEC entreguen la info1mación solicitada en el Cuestiona1io C. Además, se convoca a una reunión de trabajo a las pa1tes por separado.

[27] Con Memorando SCPM-IGT-INCCE-2021-191, de 22 de julio de 2021, la INCCE remite la info1mación solicitada por la INICAPMAPR en providencia de 16 de julio de 2021, de las 15:45.

[28] Mediante providencia de 27 de agosto de 2021, a las 12:22, la INICAPMAPR dispone a CN, BBPC y DINADEC que completen y aclaren la inf01mación del Cuestionario C; además, se dispone a CN y HEINEKEN que remita la información contenida en el Cuestionario D; y DINANDEC la info1mación del Cuestionario E.

[29] Mediante Resolución de 16 de septiembre de 2021, a las 17:10, la INICAPMAPR dispone a CN y DINADEC, remitir lo siguiente: copias certificadas de los documentos de TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO ENTRE LAS PARTES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, todos los contratos de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, la explicación detallada respecto a la asignación de códigos a los franquiciados, así como, un detalle de cada uno de los franquiciados a los que corresponda cada código; En adición, se dispuso desarrollar el informe de procedencia de las medidas preventivas solicitadas por HEINEKEN; y, se resolvió prorrogar el plazo de duración de la investigación, por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días adicionales.

[3ol Con providencia de 19 de octubre de 2021, de las 15:58, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos CN, BBPC, DINADEC, remitir copias simples de los talonarios donde sus distintos socios comerciales hayan aceptado las condiciones de los programas: SOCIO PILSENER o SOCIO CN; además, se solicitó al Servicio de Rentas Internas (en adelante «SRI»), remita la información del Cuestionario F.

(31] Por medio de la providencia de 29 de octubre de 2021, a las 11:54, la INICAPMARPR dispuso al operador económico HEINEKEN, remitir un listado detallado de sus clientes que haya identificado, hab1ia perdido o habrían sido afectados por el programa comercial SOCIO CN, acompañado de copia simple de la TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, y de las TERMINACIONES POR MUTUO ACUERDO del CONTRATO DE FRANQUICIA «BODEGA PILSENER», que tenga en su poder; además, se dispone a la INCCE, remitir copias ce1tificadas del escrito y anexos de 26 de marzo de 2021, de las 16:13, copias ce1iificadas del escrito y anexos de 08 de julio de 2021, a las 23:09, y copias certificadas de los escritos y anexos, que hayan ingresado los operadores económicos y que se encuentren vinculados con la información remitida en los trámites 189321 y 195881.

(32] A través de la providencia de 28 de diciembre de 2021, de las 14:30, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos investigados presentar los originales de la totalidad de documentos suscritos o que hayan emitido en los que conste una terminación por mutuo acuerdo entre las partes del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, así como las facturas, originales de los contratos, ya sea qué estos hayan sidosusc1itos o solo emitidos, del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, original del Manual de Operación para la calificación de Franquiciados.

[33] Mediai1te providencia de 17 de enero de 2022, a las 14:05, la INICAPMAPR dispone a los operadores investigados entregar la información de los Cuestiona1ios G y H, y remitir los originales o copias certificadas de los documentos, suscritos o que hayai1 emitido, en los que conste una TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO ENTRE LAS PARTES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER.

[34] Con providencia de 11 de febrero de 2022, de las 10:00, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos CN, BBPC, DINADEC, aclarar cie1tas inconsistencias respecto a la info1mación de contratos de franquicia, terminaciones por mutuo acuerdo y numero de franquiciados rep01tados. Además, se dispone que indiquen la ubicación geográfica y alcance de la totalidad de los centros de distribución (plantas) en el periodo 2018-2021.

[35] Por medio de la providencia de 15 de febrero de 2022, de las 08>41, la INICAPMAPR dispone la comparecencia para la tomadura de testimonios sin juramento a colaboradores de los operadores económicos CN y DINADEC; a CN, BBPC, DINADEC, remitir el original o copia ce1tificada del MANUAL DISTRIBUIDOR PILSENER URBANO, la estrategia de descuentos y promociones aplicables, un reporte de los franquiciados que consten en la aplicación Sistema de Sel/ Out o facturación.

[36] Con providencia de 18 de febrero de 2022, de las 15>44, la INICAPMAPR dispuso a CN, BBPC, DINADEC remitir los originales o copias certificadas de los PLANOGRAMAS y su correspondiente PLANOMETRÍA utilizada en los programas: i) Socio CN; ii) Socio CN 2.0; iii) Socio Pilsener D.A.L.E; iv) Socio Pilsener D.R.E.A.M.; y, v) Socio Pilsener 2.0.

[37] Con providencia de 22 de febrero de 2022, a las 16:46, la INICAPMAPR dispuso a los operadores económicos CN, BBPC, DINADEC, remitir la info1mación actualizada al primer semestre del año 2021, respecto a «COSTOS» y «ACTIVOS»; Además, dispuso tomar en cuenta el Acta de la tomadura de testimonio sin juramento, por parte del señor Gastón Román Yungaicela, Diego Valenzuela Napolitano, Álvaro Nicolás Lora Molina, Osmán Viloria, Santiago Martín Espinosa Espinosa, Ma1ia Femanda Yánez Aguilar.

[38] Mediante providencia de 02 de marzo de 2022, a las 16.58, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta el Acta de la tomadura de testimonio sin juramento, por parte del señor Juvenal Antonio Farah Reyes, José Luis González Quiroz, Jorge Antonio Viteri Palan, Eddy Xavier Cepeda Juez, Juan Carlos Vásconez Castillo, Juan Pablo Córdova Paredes, Roberto Andrés Moreno Arévalo; Además, se dispone al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante «SENAE») remitir la información del Cuestionario I.

[39] Por medio de la providencia de 04 de marzo de 2022, a las 08:45, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos CN, BBPC y DINADEC aclarar y completar la información del Cuestionario H y G, además de remitir una copia simple de los contratos de entrega de los equipos de frío utilizados para cada una de las 38 tipologías de clientes.

[40] A través de la providencia de 11 de marzo de 2022, a las 16:25, la INICAPMAPR dispone a CN, BBPC y DINADEC indicar si la TABLA DE EQUIVALENCIA DE CAJAS, utilizada en los PROGRAMAS SOCIO CN y SOCIO CN 2.0, es la misma que se utilizó en los programas comerciales SOCIO PILSENER D.A.L.E. y SOCIO PILSENER D.R.E.A.M., y en caso de que esta difiriera, presentar una copia simple de la TABLA DE EQUIVALENCIA DE CAJAS utilizada en los programas SOCIO PILSENER D.A.L.E. y SOCIO PILSENER D.R.E.A.M.

[41] Mediante Resolución de 15 de marzo de 2022, a las 17:10, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta el Informe de Resultados, SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, de 15 de marzo de 2022, mismo que se declara con el carácter de confidencial; asimismo, se agrega y toma en cuenta el extracto no confidencial del Informe de Resultados. La INICAPMAPR resuelve ordenar el ARCHIVO de la investigación en contra del operador económico BBPC y FORMULAR CARGOS en contra de los operadores económicos CN y DINADEC, como presuntos responsables del cometimiento de conductas de abuso del poder de mercado, conforme lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9 de la LORCPM, con la concurrencia de circunstancias agravantes conforme lo prescrito en el artículo 81 literales c. y d. ejusdem. Finalmente, dispone elaborar el informe por la posible presentación de información engañosa o falsa por parte de los operadores económicos CN, DINADEC y BBPC, en cuanto a los instrumentos facilitados al análisis.

[42] Con la providencia de 06 de abril de 2022, a las 17:12, la INICAPMAPR dispone continuar el procedimiento en rebeldía de los operadores económicos CN y DINADEC, y dar inicio al término probatorio, por el término de sesenta (60) días, prorrogables por un término de treinta (30) días adicionales, de ser el caso.

[43] Mediante la providencia de 17 de mayo de 2022, a las 10:25, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta los escritos de CN y DINADEC, por lo que, al amparo de lo prescrito en los artículos 38 numeral 4 y 49 numeral 2 de la LORCPM, en concordancia con lo prescrito en los artículos 174, 175, 176 y 177 del COGEP, dispone llamar a toma de testimonio al autor del Estudio Económico de Mercado de Cervezas en el Ecuador de HUMBOLDT MANAGEMENT PARTNERS S.A. HUMAPAR.

[44] A través de la providencia de 27 de junio de 2022, a las 16:03, la INICAPMAPR dispone la reproducción de medios probatorios que constan en varias piezas procesales del Expediente de Investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020.

[45] Por medio de Resolución de 29 de junio de 2022, a las 14:08, la INICAPMAPR resuelve la reproducción íntegra de medios probatorios que constan en piezas procesales en el expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020.

[46] Con providencia de 30 de junio de 2022, a las 15:08, la INICAPMAPR dispone al MUNICIPIO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO y a la MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL remitir determinada información.

[47] Mediante la providencia de 01 de julio de 2022, a las 16:15, la INICAPMAPR dispone se prorrogue la duración del término probatorio, por un término de treinta (30) días adicionales, contados a partir del fenecimiento del término de los sesenta (60) días iniciales.

[48] Por medio de providencia de 04 de julio de 2022, a las 12:15, la INICAPMAPR agrega varios escritos de los operadores económicos y atiende solicitudes de estos.

[49] A través de la providencia de 06 de julio de 2022, a las 10:30, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta los escritos de la Procuraduría Metropolitana del GAD del Distrito Metropolitano de Quito, así como de los operadores económicos.

[50] Por medio de la providencia de 20 de julio de 2022, a las 10:36, la INICAPMAPR dispone la reproducción de medios probatorios los cuales constan como piezas procesales del expediente en mención; además, se dispone por segunda ocasión a la Municipalidad de Guayaquil que remitan lo dispuesto en providencia de 30 de junio de 2022, a las 15:08.

[51] Con la providencia de 02 de agosto de 2022, a las 17:04, la INICAPMAPR dispone admitir o rechazar las pruebas solicitadas por CN, DINADEC, BBPC y HEINEKEN.

[52] Como se expone en la providencia de 09 de agosto de 2022, a las 10:52, la INICAPMAPR dispone la entrega de información por parte demandante como denunciada, en cuanto al volumen de ventas de sus operaciones.

[53] Con providencia de 16 de agosto de 2022, a las 16:49, la INICAPMAPR dispone a los operadores económicos CN, DINADEC y BBPC atender un requerimiento de información.

[54] Con providencia de 17 de agosto de 2022, a las 12:36, la INICAPMAPR, de conformidad con el artículo 59 de la LORCPM, da por terminado el término probatorio el día 16 de agosto de 2022.

[55] Con providencia de 02 de septiembre de 2022, a las 13:19, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta el escrito de alegatos de HEINEKEN.

[56] Mediante providencia de 06 de septiembre de 2022, a las 17:00, la INICAPMAPR dispone agregar y tomar en cuenta el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020 emitido el mismo día, así como la versión reservada de este. Consecuentemente, se dispone remitir el Informe Final en su versión confidencial como reservada, junto con el expediente de investigación, a la CRPI para su conocimiento y resolución.

Expediente SCPM-CRPI-025-2022

[57] Por medio de Memorando SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-099, datado el 6 de septiembre de 2022, contenido en el trámite cuyo I.D. es 234192, la INICAPMAPR remitió a la Comisión de Resolución de Primera Instancia -en adelante CRPI o Comisión- la Providencia de 6 de septiembre de 2022, a las 17:00, así como el Informe Final núm. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020, emitido el mismo día, en sus versiones confidencial y reservada. Además, se otorgó acceso al expediente de investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020.

[58] Mediante Providencia emitida por la CRPI, el 09 de septiembre de 2022, a las 09:25, se dispuso avocar conocimiento de la causa contenida en el expediente SCPM-CRPI-025-2022, trasladando la versión confidencial del Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020, de 6 de septiembre de 2022, a los operadores económicos CN y DINADEC, así como la versión reservada del mismo informe al operador económico HEINEKEN, con la finalidad de que las partes presenten, en el término de diez días, sus alegatos de conformidad con el inciso primero del artículo 71 del Reglamento a la LORCPM y el literal a. del artículo 16 del IGPA.

[59] Con escrito presentado el 14 de septiembre de 2022, a las 17:05, trámite signado con I.D.: 250133, los operadores económicos CN y DINADEC solicitaron una copia en versión digital del Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020.

[60] Por medio del escrito presentado el 19 de septiembre de 2022, a las 16:25, trámite signado con I.D.: 250318, el operador económico HEINEKEN solicita una copia a color de la versión reservada del Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020.

[61] Mediante Providencia emitida el 19 de septiembre de 2022, a las 12:37, la CRPI dispuso solicitar a la INICAPMAPR que remita, a la brevedad posible, el Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020, en sus versiones confidencial y reservada, en formato pdf y digital, de forma tal que resulten legibles en su integridad según corresponda.

[62] Por medio del Memorando No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-109 y anexos de 20 de septiembre de 2022, escrito signado con I.D.: 250407, la INICAPMAPR notificó la providencia emitida el 20 de septiembre de 2022, a las 11:00, dentro del expediente administrativo SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020, que a su vez dispone remitir a la CRPI el Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020, en su versión confidencial como reservada, en formato pdf con un mayor grado de legibilidad.

[63] Mediante Providencia emitida el 21 de septiembre de 2022, a las 09:59, la CRPI dispuso remitir la versión confidencial en digital y formato pdf del Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020 de 6 de septiembre de 2022 a los operadores económicos CN y DINADEC; así también, remitir la versión reservada en digital y formato pdf del mismo informe al operador económico HEINEKEN, con la finalidad de que las partes presenten, en el término de diez días, los alegatos en defensa de sus intereses.

[64] Con escrito de 23 de septiembre de 2022, a las 17:09, trámite signado con I.D.: 250860, el operador económico HEINEKEN presentó sus alegaciones al informe final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020 y solicitó copia de las alegaciones que sean presentadas por la contraparte.

[65] A través del escrito y anexos ingresados el 6 de octubre de 2022, a las 16:13, trámite signado con I.D.: 254849, los operadores económicos DINADEC y CN presentaron los alegatos respecto al informe final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020 y en defensa de sus intereses. Además, solicitaron copias del escrito de alegatos de HEINEKEN y una solicitud de actuaciones complementarias.

[66] Por medio del escrito presentado el 11 de octubre de 2022, a las 10:15, trámite signado con I.D.: 255008, los operadores económicos DINADEC y CN solicitaron copia digital simple, de las versiones originales y completas, de toda la información que haya sido presentada por HEINEKEN en el expediente de resolución.

[67] Con escrito ingresado el 13 de octubre de 2022, a las 13:45, trámite signado con I.D.: 255333, los operadores económicos DINADEC y CN solicitaron la práctica de una actuación probatoria complementaria, concerniente en la incorporación del escrito de contestación presentado por el Superintendente de Control del Poder de Mercado, el 07 de abril de 2022, dentro del proceso judicial 09802-2021-01393.

[68] Con escrito entregado el 21 de octubre de 2022, a las 10:56, trámite signado con I.D.: 256094, el operador económico HEINEKEN solicitó copias de los alegatos presentados por los operadores económicos CN y DINADEC, así como también copia íntegra del expediente de resolución.

[69] Mediante Providencia de 21 de octubre de 2022, emitida por la CRPI a las 16:55, se dispuso:

SEGUNDO.- SOLICITAR al operador económico GRUPO CN que, conforme a la parte motiva de la presente providencia, remita en el término de tres (3) días, debidamente justificada y motivada la solicitud de confidencialidad del escrito y anexos de alegatos de 06 de octubre de 2022 registrados a las 16:13, trámite signado con I.D.: 254849, así como los extractos no confidenciales correspondientes, previo a dar atención a la petición de HEINEKEN.

TERCERO.- CONCEDER al operador económico GRUPO CN las copias de toda la información presentada por el operador económico HEINEKEN dentro del presente expediente, que incluye los alegatos presentados sobre el Informe Final. En este sentido, conforme a la petición realizada, se remitirá la información pertinente de manera telemática a las direcciones electrónicas registradas.

[70] Con escrito ingresado el 26 de octubre de 2022, a las 17:07, trámite signado con I.D.: 256530, el operador económico HEINEKEN reiteró el pedido realizado en su escrito de 23 de septiembre de 2022, de que se le confiera una copia de los alegatos que presenten los operadores económicos investigados y, en el caso que contengan información confidencial, se le entregue una versión no confidencial.

[71] A través del escrito presentado el 27 de octubre de 2022, a las 16:46, trámite signado con I.D.: 256599, los operadores económicos DINADEC y CN solicitaron una prórroga de dos días para cumplir con lo dispuesto por la CRPI en providencia de 21 de octubre de 2022.

[72] Mediante Providencia emitida por la CRPI el 28 de octubre de 2022, a las 09:50, la Comisión dispuso conceder al operador económico CN la prórroga solicitada.

[73] Mediante Providencia expedida el 28 de octubre de 2022, a las 10:08, la CRPI dispuso:

PRIMERO.- SOLICITAR al operador económico HEINEKEN que, en el término de diez (10) días, ratifique las actuaciones de los abogados: María Rosa Fabara, Daniel Castelo y Esteban Dávila, y se les autorice en forma debida para futuras representaciones.

SEGUNDO.- SOLICITAR al operador económico GRUPO CN que, en el término de diez (10) días, ratifique las actuaciones del abogado Gustavo Villacreses Brito y se le autorice en forma debida para futuras representaciones.

TERCERO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que, en el término de cinco (5) días, remita una copia digital del Anexo con número 333445 al escrito signado con trámite I.D.: 184338, que consta dentro del expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 con la finalidad de que se incorpore al presente expediente.

[74] Con escrito de 31 de octubre de 2022, a las 10:13, trámite signado con I.D.: 256719, el operador económico GRUPO CN ratificó todas las actuaciones realizadas por el abogado Gustavo Villacreses Brito en defensa de los intereses de CN y DINADEC dentro del expediente SCPM-CRPI-025-2022. Además, autorizó al abogado Eduardo Regalado Mantilla.

[75] Por medio de escrito y anexo ingresados el 31 de octubre de 2022, a las 14:27, trámite signado con I.D.: 256771, los operadores económicos CN y DINADEC atendieron lo solicitado por la CRPI en providencia de 21 de octubre de 2022, en cuanto a la confidencialidad de sus alegatos y anexos.

[76] Mediante Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-270, datado el 2 de noviembre de 2022 y anexos, remitidos en trámite signado con I.D.: 256660, la INICAPMAPR remite el anexo con número 333445 constante en el trámite con I.D.: 184338, según lo solicitado por la CRPI en providencia de 28 de octubre de 2022.

[77] Por medio de escrito de 08 de noviembre de 2022, a las 12:45, trámite signado con I.D.: 257272, el operador económico HEINEKEN solicitó a la CRPI que realice la convocatoria a la diligencia de audiencia pública, conforme el artículo 60 de la LORCPM.

[78] Mediante Providencia emitida por la CRPI el 11 de noviembre de 2022 a las 12:18, se dispuso:

PRIMERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial el escrito y anexos de alegatos presentado por el operador económico GRUPO CN el 06 de octubre de 2022, trámite signado con I.D.: 254849, en las siguientes partes declaradas como confidenciales:

i. Las páginas 206 a la 213 contenidas en el escrito de alegatos signado con el Id 254849 anexo 470349. ii. Las últimas 10 páginas contenidas dentro del anexo 1 signado con el anexo 470350 del Id 254849. iii. El anexo 3 signado con anexo 470352 del Id 254849. iv. El anexo 4 signado con anexo 470353 del Id 254849. v. La foja 11 que contiene la lámina 15, del anexo 16 signado con anexo 470365 del Id 254849. vi. La foja 12 que contiene la lámina 18, del anexo 17 signado con anexo 470366 del Id 254849. vii. El anexo 18 signado con el Id 254849 anexo 470367. viii. El anexo 29 signado con Id 254849 anexo 470378.

SEGUNDO.- AGREGAR al expediente toda la información que no ha sido declarada como confidencial contenida en el escrito de 06 de octubre de 2022, trámite signado con I.D.: 254849.

TERCERO.- DISPONER que, en el término de cinco (5) días, el analista realice el extracto no confidencial de la información detallada en el ordinal primero de la presente providencia, a excepción del literal iv.

CUARTO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que, en el término de cinco (5) días, remita copia certificada de la versión reservada, del Informe SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, de resultados de la investigación dentro del expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020.

(…)

SEXTO.- TOMAR en cuenta dentro del presente expediente las ratificaciones de actuaciones de los abogados Gustavo Villacreses Brito y Eduardo Regalado Mantilla en defensa del operador económico GRUPO CN.

SÉPTIMO.- CONCEDER al operador económico HEINEKEN las copias del escrito y anexos de 06 de octubre de 2022, trámite signado con I.D.: 254849, en su parte reservada, así como los extractos no confidenciales correspondientes. Para lo cual se fija el 18 de noviembre de 2022 a las 15:00 la entrega de las copias concedidas, en este sentido el operador económico proporcionará un dispositivo electrónico con el espacio suficiente.

OCTAVO.- CONVOCAR a los operadores económicos HEINEKEN y GRUPO CN, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a una audiencia pública el 24 de noviembre de 2022 a las 10:00, que se realizará conforme el procedimiento indicado en la parte motiva de la presente providencia.

[79] Con escrito presentado el 14 de noviembre de 2022, a las 13:01, trámite signado con I.D.: 257796, el operador económico ABI, por medio de su apoderado especial, otorga autorización a los abogados Martín Espinosa Espinosa, Roberto Moreno Arévalo, Diego Pérez Ordóñez, Andrés Rubio Puente, Eduardo Regalado Mantilla, Eduardo Carmigniani Valencia, Esteban Pérez Medina y Oswaldo Santos Dávalos para que comparezcan en representación de ABI. Asimismo, solicita que las notificaciones que correspondan se direccionen a la casilla judicial 226 del Palacio de Justicia de Quito y a los correos electrónicos: martin.espinosae@ab-inbev.com; roberto.moreno@ab-inbev.com; jose.peraltap@ab-inbev.com; dperez@pbplaw.com; mnavarrete@pbplaw.com; arubio@pbplaw.com; eregalado@pbplaw.com; ecarmi@cplaw.ec; eperez@cplaw.ec; osantosd@santosbrnabano.com; kbarona@pbplaw.com.

[80] Por medio de escrito presentado el 14 de noviembre de 2022, a las 17:15, trámite signado con I.D.: 257863, el operador económico HEINEKEN solicita a la CRPI se concedan copias de la totalidad del expediente.

[81] A través de escrito ingresado el 15 de noviembre de 2022, a las 10:51, trámite signado con I.D.: 257910, el operador económico HEINEKEN ratificó las actuaciones realizadas por la doctora Ma1ia Rosa Fabara Vera y los abogados Daniel Castelo Guerrero y Esteban Dávila Caicedo en defensa de sus intereses, y de igual manera, designó a dichos profesionales en calidad de abogados patrocinadores para que presenten a nombre de HEINEKEN cualquier escrito o realicen cualquier gestión en atención de los intereses del denunciante.

[82] Por medio de Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-288, datado el 15 de noviembre de 2022, signado con I.D.: 257999, la INICAPMAPR solicita copias simples del escrito de alegatos presentado por los operadores económicos CN, DINADEC y HEINEKEN, al Informe Final SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020.

[83] Mediante Providencia emitida el 16 de noviembre de 2022, a las 12:18, la CRPI dispuso tomar nota de las autorizaciones de abogados patrocinadores y direcciones para notificaciones señaladas por parte del operador económico ABI, en su escrito de 14 de noviembre de 2022. Además, la CRPI dispuso las siguientes solicitudes y concesiones:

CUARTO.- SOLICITAR al operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABI) que en el término de tres (3) días aclare si revoca también los demás casilleros y correos electrónicos fijados previamente para notificaciones.

QUINTO.- CONCEDER al operador económico HEINEKEN conforme a la parte motiva de la presente providencia las copias del presente expediente. Para lo cual se fija el 18 de noviembre de 2022 a las 15:00 la entrega de las copias concedidas, en este sentido el operador económico proporcionará un dispositivo electrónico con el espacio suficiente.

SEXTO.- SOLICITAR al operador económico HEINEKEN, que en el término de tres (3) días, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia, remita a la CRPI el Anexo conforme lo indicado en su escrito de 15 de noviembre de 2022 registrado a las 17:15, trámite signado con I.D.: 257910.

SÉPTIMO.- CONCEDER a la INICAPMAPR las copias simples en formato digital, de los escritos de alegatos al Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-020, presentados por los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., DINADEC S.A. (GRUPO CN), y HEINEKEN, identificados con I.D.: 250860 e I.D.: 254849 y anexos, trasladando la confidencialidad de los mismos.

[84] Con escrito y anexos presentados el 17 de noviembre de 2022, a las 10:34, trámite signado con I.D.: 258190, el operador económico HEINEKEN solicitó el diferimiento de la audiencia pública convocada para el 24 de noviembre de 2022 por la CRPI en providencia de 11 de noviembre de 2022, en razón de su participación como tercero coadyuvante en la audiencia pública dentro del proceso de apelación de acción de protección No. 09292-2022-00977, el mismo día, así como debido al gran volumen de información que debería revisar. El operador económico también solicita copia del escrito presentado por ABI el 14 de noviembre de 2022, y entrega el nombramiento del señor Ludovic Auvray, en calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de HEINEKEN.

[85] Con escrito presentado el 17 de noviembre de 2022, a las 11:17, trámite signado con I.D.: 258199, los operadores económicos CN y DINADEC solicitaron en lo principal lo siguiente:

I. Revisión de la información que se entregará a Heineken Ecuador S.A. (…)

Debido a que se ha presentado información en extremo sensible, respetuosamente solicitamos que se nos otorgue un tiempo prudencial para revisar y, de ser el caso, pronunciarnos sobre las versiones no confidenciales preparadas por la CRPI, pues serán entregadas al principal competidor de las denunciadas.

En esta línea, para salvaguardar nuestros derechos, solicitamos asimismo que mientras no se haya otorgado a CN y a DINADEC esta oportunidad de revisar las versiones editadas, la CRPI se abstenga de entregárselas a Heineken Ecuador S.A.

II. Solicitud de diferimiento de la audiencia

En su providencia de 11 de noviembre, la CRPI ha fijado como fecha de audiencia el 24 de noviembre del 2022. En vista de nuestra solicitud de la sección previa, de la de Heineken Ecuador S.A. de revisar las versiones editadas con anticipación, de la de la INICAPMAPR en similar sentido, así como debido a compromisos profesionales previamente adquiridos por la defensa de las denunciadas, respetuosamente solicitamos por este medio que la CRPI difiera dicha audiencia y que, oportunamente, fije una nueva fecha y hora para su realización.

III. Actualización de notificaciones

(. ..) Según lo solicitado por la CRP/, confirmamos que no deberán continuarse enviando notificaciones a casilleros judiciales o correos electrónicos distintos a los en/istados aquí, por lo que se revoca el señalamiento de todo otro lugar.»

[86] Mediante Providencia expedida el 17 de noviembre de 2022 a las 15:15, la CRPI dispuso:

SEGUNDO.- CONVOCAR a los operadores económicos HEINEKEN y GRUPO CN, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a una audiencia pública el 08 de diciembre de 2022 a las 10:00, que se realizará conforme el procedimiento indicado en la Providencia de 11 de noviembre de 2022 emitida por la CRPI a las 12:18.
TERCERO.- TOMAR en cuenta conforme la parte motiva de la presente providencia que una vez se ha remitido el nombramiento del señor Ludovic Auvray, en su calidad de Presidente Ejecutivo y como tal Representante Legal del operador económico HEINEKEN, las ratificaciones señaladas a través de escrito presentado el 15 de noviembre de 2022 a las 17:15, trámite signado con I.D.: 257910.
CUARTO.- OTORGAR al operador económico GRUPO CN, un ténnino de dos (2) días para la revisión de las versiones no confidenciales preparadas por la CRPI en relación con el escrito de alegatos y sus anexos. Asimismo, mientras se realice el procedimiento mencionado, se suspenderá la entrega de las copias en su parte reservada de los alegatos presentados por el GRUPO CN, y del expediente íntegro tambiénen su parte resen1ada, que estaba dispuesto se entregue al operador económico HEINEKEN.

QUINTO.- TOMAR en cuenta lo señalado por el operador económico GRUPO CN dentro del escrito de 17 de noviembre de 2022, en relación a la actualización de las notificaciones, para que no se continúe enviando notificaciones a casilleros judiciales o correos electrónicos distintos a los enlistados en el escrito de 14 de noviembre de 2022, trámite signado con J.D.: 257796, por lo que se revoca el señalamiento de cualquier otro correo.

[87] Por medio de escrito de 18 de noviembre de 2022, de las 14:48, trámite signado con I.D.: 258385, el operador económico GRUPO CN indica que la providencia de 17 de noviembre de 2022 fue erróneamente notificada a la dirección a: jose.peraltap@abinbev.com., cuando lo correcto debe ser jose.peraltap@ab-inbev.com.

[88] Con Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-291 y anexos, de 18 de noviembre de 2022, trámite signado con I.D.: 257753, la INICAPMAPR, en atención a la solicitud realizada por la CRPI en la Providencia de 11 de noviembre de 2022, adjunta las copias ce1tificadas de la versión rese1vada del Informe SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, co1Tespondiente al Memorando SCPM-DS-SG-2022-564, de la Secreta1ia General de la SCPM.

[89] Mediante la Providencia expedida el 23 de noviembre de 2022, a las 14:49, la CRPI dispuso agregar los documentos aportados por la INICAPMAPR con Memorando SCPM-IGT­ INICAPMAPR-2022-291, así también, en atención a lo indicado por GRUPO CN en escrito signado con I.D.: 258385, info1mó que se realizó nuevas notificaciones de las providencias de 16 y 17 de noviembre de 2022, expedidas a las 12:18 y 15:15, al correo: jose.peraltap@ab­ inbev.com.
[90] A través del escrito y anexos presentados el 23 de noviembre de 2022, a las 16:19, trámite signado con I.D.: 258797, el operador económico HEINEKEN solicita fijar la audiencia para una nueva fecha a pa1tir del lunes 12 de diciembre de 2022.
[91] Mediante Providencia emitida el 25 de noviembre de 2022 a las 09:19, la CRPI dispuso:

SEGUNDO.- ENTREGAR al operador económico HEINEKEN, conforme la parte motiva de la presente providencia las copias del presente expediente en su parte reservada, el cual contiene el escrito y anexos de 06 de octubre de 2022, trámite signado con J.D.: 254849, en su parte resen1ada, así como los extractos no confidenciales correspondientes. Para lo cual se fija el 28 de noviembre de 2022 a las 15:00 la entrega de las copias señaladas, en este sentido el operador económico proporcionará un dispositivo electrónico con el espacio suficiente.

TERCERO.- CONVOCAR a los operadores económicos HEINEKEN y GRUPO CN, así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, a una audiencia pública el 13 de diciembre de 2022 a las 10:00, que se realizará conforme el procedimiento indicado en la Providencia de 11 de noviembre de 2022 emitida por la CRPI a las 12:18.

[92] Con escrito ingresado el 28 de noviembre de 2022, a las 09:58, trámite signado con I.D.: 259071, los operadores económicos CN y DINADEC señalan que no se ha remitido las versiones no confidenciales preparadas por la CRPI conforme los dispuesto en providencia de 17 de noviembre de 2022, por tanto, solicitan revisar dichas versiones no confidenciales en un tiempo prudencial, mientras que la CRPI se abstenga de entregárselos a HEINEKEN.
¡931 Mediante Providencia emitida el 28 de noviembre de 2022 a las 12:31, la CRPI dispuso:

SEGUNDO.- TRASLADAR al operador económico GRUPO CN las versiones no confidenciales del escrito de alegaciones y sus anexos de 06 de octubre de 2022 registrados a las 16:13, trámite signado con 1.D.: 254849, para que en el término de (2) días se pronuncié sobre los mismos. Para el efecto, se remitirá a través de la nube institucional lo mencionado.
Cabe anotar que debe trasladarse dentro de la información referida, el Memorando SCPM-IGTINICAPMAPR-2022-291 y anexos de 18 de noviembre de 2022, trámite signado con ID.: 257753.

Asimismo, mientras se realice el procedimiento mencionado, se suspenderá la entrega de las copias en su parte reservada de los alegatos presentados por el GRUPO CN, y del expediente íntegro también en su parte reservada, que estaba dispuesto se entregue al operador económico HEINEKEN.

[94] A través del escrito ingresado el 30 de noviembre de 2022, a las 16:05, trámite signado con I.D.: 259319, los operadores económicos CN y DINADEC presentan su pronunciamiento respecto de las versiones no confidenciales remitidas en providencia de 28 de noviembre de 2022, de las 12:31, solicitando la emisión de nuevas versiones confidenciales y se suspenda la entrega de copias al operador económico HEINEKEN.
[95] Mediante providencia emitida el 02 de diciembre de 2022 a las 11:19, la CRPI dispuso:

SEGUNDO.- RECHAZAR por improcedente conforme la parte motiva de la presente providencia, la solicitud de reforma de los extractos no confidenciales solicitados por el operador económico GRUPO CN a través de escrito presentado el 30 de noviembre de 2022 a las 16:05, trámite signado con ID.: 259319.

TERCERO.- ENTREGAR al operador económico HEINEKEN S.A. las copias concedidas del presente expediente en su parte reservada, el cual contiene el escrito y sus anexos de 06 de octubre de 2022 a las 16:13, trámite signado con ID.: 254849 en su parte reservada, así como los extractos no confidenciales correspondientes. Para lo cual, se fija para el 06 de diciembre de 2022 a las 16:00 la entrega de las copias señaladas, en este sentido el operador económico proporcionará un dispositivo electrónico con el espacio suficiente.

[96] Con escrito ingresado el 06 de diciembre de 2022, a las 16:06, trámite signado con I.D.: 259797, el operador económico HEINEKEN autorizó a su colaborador para la recepción de las copias digitales del expediente SCPM-CRPI-025-2022.

[97] Por medio del escrito presentado el 07 de diciembre de 2022, a las 17:05, trámite signado con I.D.: 259861, el operador económico HEINEKEN manifestó:

SOBRE LAS COPIAS ENTREGADAS A HEINEKEN ECUADOR.
15. Sin embargo, al revisar la declaratoria de confidencialidad realizada por su Autoridad mediante providencia de 11 de noviembre de 2022, a las 12:18, es posible concluir que la versión no confidencial de los alegatos presentados por GRUPO CN preparada por su Autoridad – y que HEINEKEN ECUADOR entiende su autoridad entregó al GRUPO CN- no es la misma a la que HEINEKEN ECUADOR tuvo acceso el 6 de diciembre de 2022.
16. Sino que, por el contrario, al acceder al Expediente únicamente tuvo acceso a la versión no confidencial preparada por el propio GRUPO CN y que fue presentada el 31 de octubre de 2022, misma que, como su Autoridad señaló, tiene información que no cumple con lo que prevé la normativa de derecho de competencia ecuatoriana para ser declarada como confidencial.

CONFIGURACIÓN DE LAS AFECTACIONES
17. Resulta en extremo inaudito que GRUPO CN tenga acceso a la información confidencial de HEINEKEN ECUADOR desde el 23 de septiembre de 2022, con la que probablemente utilizó para realizar su alegato y que HEINEKEN ECUADOR no ha podido acceder a un versión no confidencial de sus alegatos n los términos en los que manda la normativa de derecho de competencia ecuatoriano- que le permita ejercer correctamente su derecho a la defensa.
( …)

PETICIÓN
22. Por lo expuesto, para poder ejercer correctamente su derecho constitucional a la defensa, HEINEKEN ECUADOR solicita que, inmediatamente, se le entregue la versión no confidencial elaborada por su Autoridad de los alegatos presentados por GRUPO CN y que entiende su Autoridad entregó al GRUPO CN

[98] Mediante Providencia expedida el 08 de diciembre de 2022, a las 15:24, la CRPI dispuso remitir al operador económico HEINEKEN, las copias del extracto no confidencial, elaborado por la analista jurídica, signado con el I.D.: 257939, a través de la nube institucional, dejando a salvo su derecho a solicitar una nueva fecha para la realización de la audiencia pública.

[99] Con fecha 13 de diciembre de 2022, a pa1tir de las 10:00 se desarrolló la audiencia pública, conforme con la disposición de la Comisión comunicada a través de la providencia de 25 de noviembre de 2022.

[100] Por medio de escrito y anexo presentados el 13 de diciembre de 2022, a las 15:46, trámite signado con I.D.: 260288, el operador económico HEINEKEN presentó materializaciones de páginas web sobre resoluciones de auto1idades de competencia a fin de que sean consideradas por la CRPI.
[101] A través de escrito presentado el 14 de diciembre de 2022 a las 12:26, trámite signado con I.D.: 260361, los operadores económicos CN y DINADEC solicitaron copias de la grabación de la audiencia de 13 de diciembre de 2022.

[102] Mediante Providencia expedida el 19 de diciembre de 2022, a las 16:12, la CRPI dispuso agregar al expediente la información presentada por el operador económico HEINEKEN y conceder al operador económico GRUPO CN la copia de la audiencia pública realizada el 13 de diciembre de 2022, a las 10:00.

[103] Con escrito y anexo ingresado el 03 de enero de 2023, a las 12:46, trámite signado con I.D.: 261565, el operador económico HEINEKEN entrega la presentación exhibida en la audiencia pública realizada el 13 de diciembre de 2022 a las 10:00 y solicita se le entregue: (i) una copia de la totalidad del expediente salvo aquello que haya sido debidamente declarado como confidencial y (ii) una copia de la grabación en audio y video de la audiencia pública de 13 de diciembre de 2022.

[104] Mediante Providencia expedida el 05 de enero de 2023, a las 15:58, la CRPI dispuso agregar al expediente escrito y anexo presentado por el operador económico HEINEKEN y concederle copias del expediente que se encuentra clasificada como reservada y copia de la audiencia pública realizada el 13 de diciembre de 2023 a las 10:00. (SIC)

[105] Por medio de escrito y anexo ingresado el 09 de enero de 2023, a las 16:10, los operadores económicos CN y DINADEC, presentan alegaciones dentro del presente expediente, solicita que se requiera a la INICAPMAPR actuaciones complementarias y solicita la declaración de confidencialidad en relación con este último pedido señaló lo siguiente:

«(…)

Solicitud de declaración de confidencialidad

Es necesario enfatizar que, en los documentos que acompaño, se evidencia que Heineken entregó a la SCPM información comercial sensible (e.g., contratos, listados de clientes, condiciones comerciales, descuentos, incentivos, etc.) de titularidad de ABI, CN, DN y BBPC, según la misma SCPM reconoció. Esta información fue entregada sin ninguna objeción ni cuestionamiento por parte de la SCPM (de hecho, fue alentada por ciertos funcionarios). Por tanto, los daños, de carácter patrimonial y extrapatrimonial, causados a mis representadas ya fueron provocados.

En cualquier caso, por su naturaleza, solicitamos que, al menos, mientras se aclara la fuente de la información y la forma en que Heineken la obtuvo, se declare la confidencialidad: de los anexos del escrito de 13 agosto de 2020 (ID 167056); los anexos del escrito de 4 de septiembre (ID 169520); y, del escrito de 22 de octubre (ID 174238-313208). De nuevo, esta petición se realiza pese a que el daño mayor -el acceso por parte de nuestros competidores directos a estos datos sensibles- ya se produjo.

En lo principal, solicitamos la declaración de confidencialidad de los anexos que contendrían el listado de «distribuidores» de CN y DN (sus clientes); el contrato de Bodega Pilsener; y, el detalle de los puntos de venta con la información de los acuerdos comerciales que CN y DN suscriben con sus clientes, que contiene los detalles de negociaciones con diferentes locales comerciales, como restaurantes.

Conviene reiterar que esta petición la realizamos a pesar de que Heineken ya accedió a esta información sensible de CN y DN; es decir, el daño a mis representadas ya se causó y, en este momento, no es susceptible de subsanarse.

Finalmente, deberá declararse la confidencialidad del informe SCPM-IGT-INCCE-2020-022 del 7 de octubre de 2020, emitido dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016, porque se trata de un expediente al que Heineken no tiene ni podría tener acceso; por ende, se requiere que sea declarado confidencial.

(…)»

[106] Mediante Providencia expedida el 12 de enero de 2023, a las 12:15, la CRPI dispuso solicitar al operador económico GRUPO CN que en el término improrrogable de dos (2) días, dado que existe un procedimiento a seguir, justifique y motive de manera fundamentada la solicitud de confidencialidad presentada, asimismo, remita los extractos no confidenciales correspondientes para valoración de la Comisión.

[107] Con escrito y anexo ingresado el 16 de enero de 2023, a las 16:22, trámite signado con I.D.: 262639, el operador económico GRUPO CN, en atención a la providencia expedida por la CRPI el 12 de enero de 2023 a las 12:15, solicita se declare la confidencialidad de los siguientes documentos:

«(…)

La diapositiva 18 del anexo 1 del escrito de Heineken de 13 de agosto de 2020 (ID 167056).

El cuadro que consta en la página 5 del escrito de 4 de septiembre de 2020 (ID 169520).

Los anexos 2 y 3 del escrito de 4 de septiembre de 2020 (ID 169520).

Los anexos 1 y 2 del escrito de 22 de octubre de 2020 (ID 174238-313208).

El informe SCPM-IGT-INCCE-2020-022 del 7 de octubre de 2020, emitido dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

(…)»

[108] Mediante escrito ingresado el 18 de enero de 2023, a las 14:27, trámite signado con I.D.: 262809, el operador económico HEINEKEN solicita lo siguiente:

«(…)

Con base en lo expuesto, HEINEKEN ECUADOR respetuosamente solicita se le confiera una copia del escrito de 9 de enero de 2023, a las 16:10, presentado por GRUPO CN y todos sus anexos. Lo anterior, salvo aquello que debidamente sea declarado como confidencial, con la aclaración -por demás evidente- que únicamente debe ser declarado como confidencial aquella información que, en aplicación del Instructivo para el Tratamiento de la Información dentro de la SCPM, así lo justifique, no por el simple pedido de GRUPO CN»

(…)»

[109] Con escrito y anexo ingresado el 19 de enero de 2023, a las 16:43, trámite signado con I.D.: 262961, el operador económico GRUPO CN, en lo principal, solicitó lo siguiente:

«(…)

III. Solicitud de declaración de confidencialidad (…)

En consecuencia, por su naturaleza, solicitamos que se declare confidencial:

i. El anexo 4 del escrito de 26 de noviembre de 2021, que contiene el «acuerdo comercial» que, según afirma Heineken, habría sido suscrito por DN con un «punto de venta donde se vende cerveza de las marcas de CN». En particular, porque este anexo evidencia detalles de los términos comerciales (como auspicios promocionales, entrega de materiales y equipos) y, en general, una descripción de relaciones comerciales con «puntos de venta/agentes de distribución», conforme lo prevé el art. 6.2 del Instructivo. La difusión de este acuerdo por su naturaleza comercial y, en general, incluir condiciones comerciales (haya sido aplicado o no) provocaría un daño a CN y DN, podría afectar su posición competitiva y, en lo principal, en manos de un competidor -como Heineken- le podría otorgar una ventaja competitiva; y,

ii. Los anexos 2 y 6 del escrito de 15 de septiembre de 2021. En el caso del anexo 2, la supuesta terminación unilateral, porque constituye información no divulgada ni pública, de conformidad con el art. 6 del Instructivo. En el caso del anexo 6, porque constan los términos comerciales que, según Heineken, habría suscrito DN y CN con uno de sus puntos de venta en el que se evidencian detalles de los términos comerciales (como auspicios promocionales, entrega de materiales y equipos) y, en general, una descripción de relaciones comerciales con «puntos de venta/agentes de distribución», conforme lo prevé el art. 6.2 del Instructivo. La difusión de estos documentos por su naturaleza comercial y, en general, incluir condiciones comerciales (haya sido aplicado o no) provocaría un daño a CN y DN, podría afectar su posición competitiva y, en lo principal, en manos de un competidor como Heineken le podría otorgar una ventaja competitiva.

(…)»

IV. Solicitud

34. Por lo expuesto, solicitamos se incorpore y se tome en cuenta en el procedimiento la documentación anexa y los extractos no confidenciales respectivos.

35. Finalmente, solicitamos, como actuación complementaria, que se disponga a Heineken que explique, deforma detallada y pormenorizada, cómo accedió y obtuvo la información comercial sensible (confidencial) de titularidad de CN, DN y su grupo económico, que adjuntó en sus escritos de 26 de noviembre de 2021; y, los anexos del escrito de 15 de septiembre de 2021. Una vez se aclare la forma en que Heineken obtiene esta información, se nos permita alegar sobre las consecuencias jurídicas que ello acarrea en relación con la evidencia que consta en este expediente. »
[110] Mediante Providencia expedida el 20 de enero de 2023 a las 11:12, la CRPI dispuso:
PRIMERO.-AGREGAR al presente expediente lo siguiente:

i. El anexo del escrito presentado por el operador economico GRUPO CN, de 9 de enero de 2023 a las 16h10, trámite signado con Id. 262118, anexo 486663, en la parte reservada con el siguiente detalle:

• Anexo ]-Denuncia Heineken 30 julio 2020 ID 165978
• Anexo 2-Informe IGT-INCCE-2020-022 ID 172783- 310520.pdf
• Anexo 3- Escrito Heineken 13 de agosto de 2020 ID 167056 a excepción de la lámina 18 de la presentación en Power Point del anexo 1 con nombre de archivo «20200811 Anexo No. 1 HEINEKEN Presentación Superintendente Análisis Condiciones.pptx».
• Anexo 4 – Informe SCPM-JNICAPMAPR-DNICAPM-2020- 01O_HEINEKENpdf

• Anexo 5 – Escrito Heineken 4 septiembre 2020 ID 169520 a excepción de la página 5 del escrito de 4 de septiembre de 2020, el anexo 2 que contiene fotografias del Contrato de Franquicia BODEGA PILSENER y el anexo 3 que contiene el listado de distribuidores contenidos.
• Anexo 6- Reunión Heineken 30082020.mp4
• Anexo 7- Reunión Heineken 15102020.mp4
• Anexo 8- Toma de Testimonio – Santiago Alejandro Caviedes Guzman.MP3
• Anexo 9 – Escrito Heineken 22 octubre 2020 174238-313208 a
excepción del anexo 1 (20201021 Anexo 1 Base Punto
Venta.xlsx) y el anexo 2 (20201021 Anexo 2 Clientes Franquicias.xlsx).
• Anexo 10 – Oficio IGT SCPM-IGT-2022-024 (2022-09-23)
(notif 2022-09-26).pdf
• Anexo 11 – Oficio SCPM-DS-INJ-2022-085_signed 20 octubre 2022
• Anexo 12 – Oficio SCPM-DS-INJ-2022-082_signed 14 octubre 2022
• Anexo 13 – Sentencia 28 abril 2022 CND c.
Procompetencia.pdf
ii. El escrito y anexos presentados por el operador econonuco GRUPO CN, remitidos el 16 de enero de 2023, signado con Id. 262639 en la parte reservada.
iii. El escrito presentado por el operador económico HEINEKEN ECUADOR S.A. trámite signado con Id. 262809.
iv. El escrito (Anexo 488706) y fe de recepción (Anexo 488707) presentados por el operador económico GRUPO CN el 19 de enero de 2023 a las 16h43, trámite signado con Id. 262961.

SEGUNDO.- DECLARAR como confidencial:

i. La lámina 18 que contiene detalles de la concentración o adquisición de CEREC HOLDING -COMPANY S.A., respecto de las acciones de AMBEV ECUADOR, que se encuentra como anexo 1 dentro del Id. 167056 constante en el anexo 3 Id. 262118, en el anexo 486663.
ii. La página 5 del escrito de 4 de septiembre de 2020, el anexo 2 que contiene fotografias del Contrato de Franquicia BODEGA PILSENER y el anexo 3 que contiene el listado de distribuidores signado con el Id. 169520 que consta como anexo 5 dentro del Id. 262118 con anexo 486663.

iii. El anexo 1 y 2 del escrito signado con Id. 174238, que contienen la base punto de venta y listado de franquiciados, que constan dentro del anexo 9 del Id. 262118 anexo 486663.

TERCERO.-TOMAR EN CUENTA los extractos no confidenciales de las piezas procesales enlistadas en el numeral segundo de la presente providencia, remitidos operador económico CN mediante Id. 262639, anexo 487914.
CUARTO.- SOLICITAR a la Secretaria Ad hoc extraer y clasificar en la parte confidencial del expediente:
i. La lámina 18 de la presentación en Power Point del anexo 1 («20200811 Anexo No. 1 HEINEKEN_Presentación Superintendente Análisis Condiciones.pptx), contenido en el anexo 3 contenido en el Id. 262118, en el anexo 486663.

ii. La página 5 del escrito de 4 de septiembre de 2020, el ane..w 2 que contiene fotograflas del Contrato de Franquicia BODEGA PILSENER y el ane..w 3 que contiene el listado de distribuidores contenidos en el anexo 5 dentro del Id. 262118 con anexo 486663.

iii. El ane..w 1 {20201021 Anexo 1 Base Punto Venta.xlsx) del escrito signado con id. 174238, y el anexo 2 {20201021 Anexo 2 Clientes Franquicias.xlsx) del Id. 174238 que consta dentro del anexo 9 del Id 262118 anexo 486663.

QUINTO.- RECHAZAR el pedido de confidencialidad del anexo 2, qu.e contiene la copia del Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-022 del 7 de octubre de 2020, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO.- CONCEDER al operador económico HEINEKEN S.A, la copia del escrito de 9 de enero de 2023 presentado por el operador económico GRUPO CN y sus ane..ws, a excepción de la información declarada como confidencial, de confonnidad con el ordinal CUARTO de la parte dispositiva de la presente providencia. Para el efecto, se remitirá las copias solicitadas a través de la nube institucional, para lo cual se hará llegar al operador económico de manera oportuna el acceso correspondiente.

SÉPTIMO.- SOLICITAR al operador económico GRUPO CN que en el término de tres (3) días, justifique y motive de manera fimdamentada la solicitud de confidencialidad presentada con escrito de 19 de enero de 2023 trámite s;gnado con Id. 262961. Asimismo, remita los extractos no confidenciales correspondientes para valoración de esta Comisión.

(. ..),,

[111] A través de escrito ingresado el 23 de enero de 2023 a las 16:57, tramite signado con I.D.: 263216, el operador económico HEINEKEN, solicita que se confiera copias simples de todos los documentos y anexos que conforman el Expediente No. SCPM-CRPI-025-2022, en especial una copia de los escritos presentados por Cervecería Nacional CN S.A. y DINADEC S.A. el 16 y 19 de enero de 2023, con excepción de aquellos que ha sido debidamente declarados como confidenciales.

[112] Con escrito y anexo ingresado el 25 de enero de 2023 a las 11:27, tramite signado con I.D.: 263413, el operador económico GRUPO CN, solicitó:

«(. ..)
III. Solicitud

14. Con la justificación específica indicada en el apartado JI precedente, solicitamos que se declare confidencial:

i. El anexo 4 del escrito de 26 de noviembre de 2021, que contiene el
«acuerdo comercial» que, según afirma Heineken, habría sido suscrito por DN con un «punto de venta donde se vende cen1eza de las marcas de CN». En particular, porque este anexo evidencia detalles de los términos comerciales (como auspicios promociona/es, entrega de materiales y equipos) y, en general, una descripción de relaciones con comerciales con «puntos de venta/agentes de distribución», conforme lo prevé el art. 6.2 del Instructivo. La difusión de este acuerdo por su naturaleza comercial y, en general, incluir condiciones comerciales (haya sido aplicado o no) provocaría un daño a CN y DN, podría afectar su posición competitiva y, en lo principal, en manos de un competidor -como Heineken- le podría otorgar una ventaja competitiva, conforme lo previsto en el art. 6 del Instructivo; y,

ii. Los anexos 2 y 6 del escrito de 15 de septiembre de 2021. En el caso del anexo 2, la supuesta terminación unilateral, porque constituye información no divulgada ni pública, de conformidad con el art. 6 del Instructivo. En el caso del anexo 6, porque constan los términos comerciales que, según Heineken, habría suscrito DN y CN con uno de sus puntos de venta en el que se evidencian detalles de los términos comerciales (corno auspicios promociona/es, entrega de materiales y equipos) y, en general, una descripción de relaciones con comerciales con
«puntos de venta/agentes de distribución», conforme lo prevé el art. 6.2 del Instructivo.

La difusión de estos documentos por su naturaleza comercial y, en general, incluir condiciones comerciales (haya sido aplicado o no) provocaría un daño a CN y DN, podría afectar su posición competitiva y, en lo principal, en manos de un competidor -como Heineken- le podría otorgar una ventaja competitiva, conforme lo previsto en el art. 6 del Instructivo.

15. Se reitera que esta solicitud se hace considerando las propias afirmaciones de Heineken, por las que estos documentos incluirían términos comerciales que DN ofrecería a punto de venta y, en general, detalla o describe relaciones comerciales con «puntos de venta/agentes de distribución ». Esto se encuadra en el art. 6.2 del Instructivo de la SCPM, en particular, su artículo 6.
(…)»
(1131Mediante Providencia expedida el 02 de febrero de 2023 a las 16:50, la CRPI dispuso lo siguiente:
PRIMERO.-AGRÉGUESE al presente expediente:

(i) El anexo del escrito presentado por el operador económico GRUPO CN, de 19 de enero de 2023 a las 16:43, trámite signado con Id. 262961, anexo 488708, en la parte no confidencial del expediente.

(ii) El escrito y anexos presentados por el operador económico Heineken, el 25 de enero de 2023, signado con Id. 263616, anexos: 489300 y 489301 en la parte no confidencial del expediente. (SIC)

(iii) El escrito y anexos presentados por el operador económico grupo CN, presentado el 25 de enero de 2023, signado con Id. 263413, anexos 489704, 489705 489706 en la parte no corifidencial.

SEGUNDO.- TÓMESE por desistida la petición de clasificación de información corifidencial del grupo CN, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 1O de la Resolución SCPM-DS-2020-41, por no haber fimdamentado y justificado en debida forma el perjuicio significativo,· y por cuanto los extractos no confidenciales no cumplen con la normativa aplicable.

TERCERO.-CONCÉDASE las copias simples de la parte reservada del presente expediente que contendrán de forma especifica las copias de los escritos y anexos reservados del 16 y 19 de enero de 2023 presentados por grupo CN, al operador económico Heineken. Sefzja para el día 10 de febrero, a las 15:00, a fin de que asista a las oficinas la Superintendencia con un dispositivo digital con suficiente espacio para el efecto.
(. ..)»

[114] Mediante providencia de 23 de febrero de 2023 a las 14:29, la CRPI dispuso lo siguiente:

PRIMERO.- SOL/CÍTESE a la Intendencia de Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, que remita en un término de 4 días contados a partir del día siguiente de la notificación de esta providencia, un informe con las siguientes actuaciones complementarias:
i. De ser posible, la presentación de un test de diferencia de medias de las características empleadas en la segmentación de los grupos de tratamiento y de control.
ii. De ser posible, la estimación de un modelo de diferencia en diferencias que permita apreciar los supuestos efectos de las supuestas conductas de abuso de poder de mercado detalladas en el Informe Final.

[115] Con providencia de 23 de febrero de 2023 a las 16:46, la CRPI dispuso lo siguiente:

PRIMERO.- SUSTITÚYASE la segunda disposición de la Providencia de 23 de febrero, a las 14:29, identificada con el I.D.: 265783 anexo: 495093, por la siguiente disposición:
(ii) De ser posible, la estimación de unmodelo de diferencia en diferencias que permita apreciar los supuestos efectos de las supuestas conductas de abuso de poder de mercado, detalladas en el Informe Final, relacionadas con el programa Franquicia Bodega Pilsener.
(…)
[116] Mediante providencia de 24 de febrero de 2023 a las 14:41, la CRPI dispuso lo siguiente:
PRIMERO.- SOLICITAR a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (INCCE) que en el ténnino de tres días remita copias certificadas de los siguientes documentos:
(i) Escrito y anexos presentados por la matriz del Grupo CN -Anheuser­ Busch InBev SAINV- el 20 de octubre de 2016 (ID 25957), dentro del expediente SCPM-ICC2015-040-S-001-2016.
(ii) Providencia de la INCCE, del 1O de febrero de 2017 (J 6: 30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.
(iii) Modelo de Contrato de Comodato, referido en la Providencia de la INCCE, del 1O de febrero de 2017 (16:30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001- 2016.
(iv) Acuerdo de Competencia «Hold Separate «, referido en la Providencia de la INCCE, del 1O de febrero de 2017 (J 6: 30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015- 040-S-001-2016.
(,u Contrato firmado entre AB InBev y el agente de monitoreo designado (MAZARS LLP).

(vi) Escrito y anexos presentados por la matriz de Grupo CN-Anheuser-Busch InBev SAINV-el 24 defebrero de 2017 (ID 37034), dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040- S-001-2016.
(vii) Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.
(viii) Modelo de comunicado «Pro Competencia», referido en la Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S00l-2016.
(ix) Adhesivo a ser colocado en equipos de frio, referido en la Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S001-2016.
SEGUNDO.- SOLICITAR a la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, que en el término de tres días remita una copia certificada del:
i. Oficio SCPM-IGT-2022-024, de 23 de septiembre de 201l.
(. ..)
[117] Con escrito ingresado el 28 de febrero de 2023 a las 15:53, tramite signado con I.D.: 266166, el operador económico HEINEKEN, solicitó:

(. ..)
IL Petición:

6. Con base en lo señalado, HEINEKEN ECUADOR respetuosamente solicita que se le corra traslado con los informes y documentos sobre actuaciones complementarias que han sido dispuestas por su Autoridad a la Intendencia y a la INCCE y que se le otorgue un tiempo prudencial para, de ser el caso, presentar observaciones a estos.

(. ..)

[118] Mediante Memorando SCPM-INCCE-DNCCE-2023-039, de fecha 01 de marzo de 2023, remitido en trámite signado con I.D.: 266617, la INCCE remite lo solicitado por la CRPI en providencia de 24 de febrero de 2023 a las 14:41.

[119] Con memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2023-069 de 01 de marzo de 2023, remitido en trámite I.D. 266618, la INICAPMAPR solicita se confiera una prórroga de un día adicional al término inicialmente otorgado.

[120] Mediante memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2023-070 de 02 de marzo de 2023, tramite I.D. 266619, la INICAPMAPR, elevo a conocimiento de la CRPI el informe Complementario SCPMIGT-INICAPMAPR-2023-006 de 02 de marzo de 2023, tanto en su versión reservada como confidencial.

[121] A través de providencia de 03 de marzo de 2023 a las 16:15, la CRPI dispuso lo siguiente:

PRIMERO.-AGREGAR al expediente:
(i) El Memorando SCPM-DS-SG-2023-144, de 27 de febrero de 2023, firmado por Henry Jami, Secretario General, numerado con el trámite 265939, y su anexo de copias certificadas, que atiende la segunda disposición de la providencia de 24 de febrero de las 14:41.
(ii) El escrito de 28 de febrero de 2023, signado con ID.: 266166, anexo: 495919, suscrito por Esteban Dávila Caicedo, abogado autorizado de Heineken Ecuador SA.
(iii) El Memorando SCPM-INCCE-DNCCE-2023-039, de 1 de marzo de 2023, suscrito por Dominique Angélica Benalcázar Palacios, secretaria de sustanciación de la DNCCE, signado con el I.D.: 266295, que atiende la primera disposición de la providencia de 24 de febrero de las 14:41.
(iv) Los anexos del Memorando SCPM-INCCE-DNCCE-2023-039, segú,n el siguiente detalle:
• Escrito y anexo Anheuser-Busch InBev SAINV el 20 de octubre de 2016, signado con número de trámite interno ID. 25957, a la parte confidencial del expediente.
• Providencia de la INCCE, del JOde febrero de 2017, a las 16h30, signada con número de anexo 105448 del número de trámite interno ID. 50609, a la parte resen,ada del expediente. Tómese en cuenta que ésa calidad de información (reservada) no fue conferida por esta Comisión, por tal, la misma debe ser respetada en caso de otorgamiento de copias en relación con el expediente SCPM-CRPI025-2022. De igual manera, tómese en cuenta esta calidad de la información en la nomenclatura del documento al ingresarlo al expediente para que se marque la distinción de este documento en su tramitación.
• Modelo de Contrato de Comodato adjunto al escrito de 20 de octubre de 2016, presentado por el operador económico Anheuser­ Busch InBev SAINV, signado con número de trámite interno ID. 25958, a la parte confidencial del expediente.
• Acuerdo de Competencia «Hold Separate «, adjunto al escrito de 14 de diciembre de 2016, presentado por el operador económico Anheuser-Busch InBev SA/NV, signado con número de trámite interno ID. 352939, signado con número de trámite interno ID. 25958, a la parte confidencial del expediente.
• Contrato firmado entre Anheuser-Busch InBev SAINV y el agente de monitoreo designado (MAZARS LLP), signando dentro del presente expediente con número de anexo 103064 del número de trámite interno ID. 49427, a la parte confidencial del expediente.

• Escrito y anexo presentados por Anheu.ser-Busch InBev SAINV el 24 de febrero de 2017, signado con número de trámite interno ID 37034., a la parte confidencial del expediente.
• Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017, a las 17h15, signado con número de anexo 105446 del número de trámite ID. 50609, a la parte resen1ada del expediente. Tómese en cuenta que ésa calidad de información (reservada) no fue conferida por esta Comisión, por tal, la misma debe ser respetada en caso de otorgamiento de copias en relación con el expediente SCPM­ CRPI025-2022. De igual manera, tómese en cuenta esta calidad de la información en la nomenclatura del documento al ingresarlo al expediente para que se marque la distinción de este documento en su tramitación.
• Modelo de comunicado «Pro Competencia», signado con número de trámite interno ID. 25958 (administrativo) e ingresado al presente expediente con número de anexo 102954 del número de trámite interno ID. 49367, a la parte confidencial del expediente.
• Adhesivo a ser colocado en equipos de frio, constante con número de anexo 80898 del número de trámite interno ID. 37034, a la parte confidencial del expediente.
(,u El Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2023-069, de 1 de marzo de 2023, suscrito por María Alejandra Egüez, Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, numerado con el trámite 265804.
(vi) El Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2023-070, de 2 de marzo de 2023, suscrito por María Alejandra Egüez, Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, signado con el 1.D.: 266364, y su anexo denominado Informe Complementario Reservado al expediente, mientras que el anexo denominado Informe Complementario Confidencial a la parte confidencial del expediente.
Tómese en cuenta que ésa calidad de información (reservada) no fue conferida por esta Comisión, por tal, la misma debe ser respetada en caso de otorgamiento de copias en relación con el expediente SCPM-CRPI- 025-2022.
De igual manera, tómese en cuenta esta calidad de la información en la nomenclatura del documento al ingresarlo al expediente para que se marque la distinción de este documento en su tramitación.
SEGUNDO.-SOLICITAR a la Secretaria Ad Hoc del expediente, en el término de un día, contado a partir del día siguiente a la expedición de esta providencia, la realización de los extractos no confidenciales de los siguientes documentos:

• Escrito y anexo Anheuser-Busch InBev SAINV el 20 de octubre de 2016, signado con número de trámite interno ID. 25957.
• Modelo de Contrato de Comodato adjunto al escrito de 20 de octubre de 2016, presentado por el operador económico Anheuser-Busch InBev SAINV, signado con número de trámite interno ID. 25958.
• Acuerdo de Competencia «Hold Separate «, adjunto al escrito de 14 de diciembre de 2016, presentado por el operador económico Anheuser­ Busch InBev SA!Nv, signado con número de trámite interno ID. 352939.

• Contrato firmado entre Anheuser-Busch InBev SAINV y el agente de monitoreo designado (MAZARS LLP), signando dentro del presente expediente con número de anexo 103064 del número de trámite interno ID. 49427.

• Escrito y anexo presentados por Anheuser-Busch InBev SAINV el 24 de febrero de 2017, signado con número de trámite interno ID 37034.
• Modelo de comunicado «Pro Competencia», signado con número de trámite interno ID. 25958 (administrativo) e ingresado al presente expediente con número de anexo 102954 del número de trámite interno ID. 49367.
• Adhesivo a ser colocado en equipos de fria, constante con número de anexo 80898 del número de trámite interno ID. 37034
Posterior a la elaboración de esos extractos, éstos le serán trasladados al operador económico Heineken
TERCERO.- CORRER traslado a las partes, para que éstas se pronuncien en caso de considerarlo pertinente, en el término de 4 días, contados a partir del día siguiente a la expedición de esta providencia:
• Informe complementario resen,ado al operador económico Heineken Ecuador S.A.
• Providencia de la INCCE, del 1O de febrero de 2017, a las 16h30, signada con número de anexo 105448 del número de trámite interno ID. 50609, al operador económico Heineken Ecuador S.A.
• Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017, a las 17hl 5, signado con número de anexo 105446 del número de trámite ID. 50609, al operador económico Heineken Ecuador S.A.
• Informe complementarioconfidencial al operador económico grupo CN

• Anexos del Memorando SCPM-INCCE-DNCCE-2023-039, al operador económico grupo CN
(…)
[122] Con escrito ingresado el 08 de marzo de 2023 a las 17:03, tramite signado con I.D.: 266878, el operador económico CN y DINADEC, manifiesta lo siguiente:

1. Con ocasión de una reciente solicitud de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en la que se nos solicitó el volumen de negocios de cerveza industrial en los canales on y off, hemos podido reconfirmar los valores reportados a esta SCPM en escrito de 15 de agosto de 2022 (ID 247272). Ese escrito se presentó dentro del expediente de investigación SCPM-IGT­ INICAPMAPR-018-2020, que se convirtió en el expediente de resolución SCPM-CRPI-025-2022.
(. ..)

(123] Con escrito ingresado el 09 de marzo de 2023 a las 11:36, tramite signado con I.D.: 266944, el operador económico HEINEKEN, solicita lo siguiente:
(. ..)
IV. PETICIÓN.

[100]. Con base en lo señalado en este escrito de alegatos, HEINEKEN ECUADOR respetuosamente solicita:
a. Acoja las conclusiones del Infonne Final sobre la existencia de prácticas anticompetitivas e infracciones a la LORCPM.
b. Imponga las sanciones pertinentes por el incumplimiento a la LORCPM; es decir, una sanción muy grave.
c. Imponga las medidas correctivas recomendadas por la Intendencia y HEINEKEN ECUADOR. Para esto, que tome en cuenta las propuestas de medidas correctivas descritas por HEINEKEN ECUADOR en su escrito de 23 de septiembre de 202225.
d. En adición a la multa que se imponga a GRUPO CN por el cometimiento de prácticas de abuso de poder de mercado, conforme lo previsto en el artículo 79 de la LORCPM, al ser una infracción muy grave, se imponga una multa de 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en las decisiones adoptadas por CN y DINADEC, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.
(…)

[124] Con escrito ingresado el 09 de marzo de 2023 a las 16:19, tramite signado con I.D.: 267091, el operador económico CN y DINADEC, manifiesta y solicitan lo siguiente:
(…)
1O. Declaración final
[125] Nada de lo afirmado en este escrito supone una renuncia a reclamar por otros graves defectos materiales y procesales, como el ocultamiento de la denuncia de 30 de julio de 2020, otros errores en el cálculo de la multa o el hecho que no se ha probado el elemento subjetivo en la determinación de responsabilidad.

11. Confidencialidad
[126] En virtud Instructivo para el tratamiento de información dentro de la SCPM (Instructivo), solicitamos se declare la confidencialidad de los datos de CN y DN sobre los que, como explicamos, se calculó la multa en el Informe final e Informe Complementario. En específico, solicitamos la confidencialidad de:
– Los valores detallados en la Tabla Nº2 relativa a los descuentos respecto del volumen de compras en los programas Socio CN y Socio CN 2.O. detallan la estrategia comercial de las empresas. Su publicación revelaría la operación competitiva de CN y DN y afectaría su. participación en el mercado, según el numeral 1 y 2 del artículo 6 del Instructivo.

– La información relativa a los clientes de CN y DN, además del volumen de ventas y porcentajes de producción detallada en varios párrafos, según el numeral 2 del artículo 6 del Instructivo. La confidencialidad de esta información es necesaria por contener un detalle pormenorizado de la operación y estrategia competitiva de las empresas. Su revelación brindaría ventajas ilegítimas a sus competidores y, afectaría su participación y estructura en el mercado.
(. ..)

(127] Con escrito ingresado el 10 de marzo de 2023 a las 12:59, tramite signado con I.D.: 267185, el operador económico HEINEKEN, solicita lo siguiente:

(. ..)

VII. Petición:

[80]. Con base en lo señalado en este escrito, HEINEKEN ECUADOR respetuosamente solicita a su. Autoridad que se abstenga de declarar cualquier nulidad por supuestos vicios procesales en este Expediente; y, por el contrario, sobre los méritos del proceso, resuelva motivadamente sancionar al GRUPO CN por el cometimiento de prácticas de abuso de poder de mercado.
(…)
DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS

[126] Los alegatos de los operadores denunciados, son resumidos a continuación:

(1271111. Relato incompleto de los hechos que propone la SCPM

[128] En ese punto, GRUPO CN señala que el expediente tiene origen en un relato acomodado de los hechos, como un recuento conscientemente fragmentado de antecedentes, por parte de la SCPM, para proponer la acusación contra CN. Argumenta que su propósito es ocultar el, presunto, verdadero e ilegal origen de la investigación.

[129] Así el operador económico argumenta que, según la SCPM, el procedimiento inició a pa1tir de la denuncia y anexos de 21 de diciembre de 2020, presentados por el operador económico HEINKEN en contra de los operadores económicos CN, DINADEC y BBPC por las conductas tipificadas en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 16, 19, 20, 21 y 22 del aitículo 9 de la LORCPM. En dicha denuncia se habrían establecido indicios de la posible existencia del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER; del programa SOCIO CN; la entrega de equipos de frío en comodato; y, descuentos e incentivos en distintos programas. Señala también que, la SCPM habría trasladado a CN estos supuestos documentos y, recién desde febrero de 2021, habría empezado a realizar actuaciones previas para reunir infonnadón o identificai· indicios razonables de infracciones a la Ley, que posteriormente, sería la base para la prosecución de la investigación contra CN.

[13o] Sin embargo, a decir de los denunciados, este es un relato incompleto de los hechos, al afümar que el único origen de esta investigación es la denuncia de Heineken de diciembre de 2020.

[131] IV. Lo verdaderos antecedentes de este caso

[132] Los operadores economicos denunciados se empeñan en enumerar el, presunto, verdadero odgen de la investigación, haciendo alusión a escritos y reuniones entre HEINEKEN y la SCPM, señalando que esos docmnentos constituyen verdaderas denuncias y debieron ser tratados como tales. Argumentan que la SCPM recibió la denuncia de HEINEKEN el 30 de julio de 2020 pero, en lugar de darle el trámite
adecuado, fue ocultada para adelantar pmebas y, a su vez, refo1mar nonnas internas con el propósito de imponer varias multas a CN.

[133] Con respecto al p1imer punto, CN hace un repaso sobre hechos que preceden al expediente y que señala han sido conscientemente ocultados por la SCPM. Indican que el 13 de marzo de 2020 se produce el primer contacto entre la SCPM y HEINEKEN, a través de la presentación de m1a demmcia, que si bien no trataría del presente asunto, es prneba de la estrategia de ocultamiento de la info1mación.

[134] La denuncia, originalmente, fue calificada por la SCPM como un procedimiento nuevo, con siglas «PN» en su fe de recepción. Sin embargo, el sello fue alterado para registrarla como tm documento administrativo, al que le conesponde la sigla «A». Alterar un sello para reclasificarlo como un documento administrativo no es una mera violación archivística, sino una desviación con graves consecuencias. Así, la SCPM ocultó la denuncia, no le dio el trámite que la LORCPM ordena, no lo vinculó a expediente alguno e hizo imposible que CN conozca de su existencia.

[135] Los denunciados señalan que, el 30 de julio de 2020 HEINEKEN presenta m1a nueva denm1cia y, en la cual, acusa, entre otras cosas, los actos anticompetitivos investigados en este expediente. Todas las páginas de este docmnento llevan la marca «ESTRICTAMENTE CONFIDENCIAL – Para uso exclusivo de la SCPM». A esta denuncia se adjw1ta un estudio económico preparado por Humboldt Management y se presentaron directamente ante el Superintendente de Control del Poder de Mercado. Estos documentos también habrían sido ocultados, clasificándolos como administrativos. Esta denuncia, a decir de los investigados, sería el verdadero antecedente del expediente, sin embargo, no forma paite del ace1vo procesal porque la SCPM se niega a añadirlo, incluso negándose a actuarlo como prueba.

[136] Los denunciados también hacen alusión a las remliones de trabajo que habrían sido desairnlladas entre HEINEKEN y la SCPM, excluyendo a CN, como aquellas de 7 de agosto de 2020, 15 de ocnibre; así como a escritos presentados por HEINEKEN, como el escrito de 4 de septiembre de 2020, cuyos anexos tienen información de contratos de CN, pero que sin embargo, se ha impedido el acceso a CN a pesai·que se tratan temas concernientes a la empresa y el asunto investigado. CN, una vez que pudo acceder a la denw1cia original solicitó se reproduzca como prneba, obteniendo una negativa sobre la base de argumentos circulares.

[137] Con respecto al segundo punto, de las refo1mas 1101mativas que efectuó la SCPM y que presuntamente tuvieron por finalidad afectar a CN, el operador económico señala que el 13 de noviembre de 2020, el Intendente General Técnico de la SCPM consultó a la Intendencia Nacional Jurídica cuál era el proceso creado para multar a una compañía por el incumplimiento de las condiciones impuestas como parte de 1ma autorización de concentración económica, la pregunta se referiría de manera específica a ABI y a la resolución de 22 de julio de 2016. La Intendencia Nacional Jurídica responde que la LORCPM no contempla procesos especiales. Sin embargo, la SCPM reformó el IGPA el 20 de enero de 2021, de fo1mas que afectan a CN,a través de la creación de unproceso ad-hoc de sanción para violaciones de resoluciones de la SCPM, acortando los tiempos de investigación. De manera que la SCPM preparaba sus argumentos para pennitir que Bodega Pilsener sea multado dos veces, una por violación a las condiciones y otra por abuso de poder de mercado.

[138] V La SCPM ocultó información y documentación que es el origen y causa de este expediente: este procedimiento se originó en la denuncia de Heineken de 30 de julio de 2020

[139] Los operadores económicos denunciados señalan que el escrito de 30 de julio de 2020 es el verdadero inicio de la investigación y constituye una denuncia conforme la ley.

[140] Al respecto, señala que cuando Heineken presentó el escrito de 3 de marzo de 2020, la Secretaría General registró el documento como un trámite nuevo de denuncia y colocó las siglas «PN», dado que revisó el documento y concluyó que se trata de una denuncia. Sin embargo, la SCPM habría alterado el sello como un documento administrativo, ocultándolo a CN.

[141] Por otra parte, señalan que, bajo la LORCPM y el COA, los esc1itos de HEINEKEN son denuncias, en particular, la presentada 30 de julio de 2020, la cual selia compatible con el a1tículo 187 del COA y acusa hechos e infracciones por conductas anticompetitivas que son las mismas que se investigan en este expediente, por tanto, se trata de una denm1cia, no obstante la SCPM no la valoró así y habría usado vías de hecho que
tenninalian por pe1judicar a CN.
[142] La SCPM acepta, explícitamente, que el escrito y los anexos presentados el 21 de diciembre de 2020 cumplen con los requisitos legales de una denm1cia. Pero, si estos indicios fueron suficientes, ¿por qué no lo fueron el 30 de julio cuando se presentaron ante el Superintendente? El COA y la LORCPM no se contradicen en su definición de una denuncia, y de cualquier manera, el documento de 30 de julio de 2020 cumple los requisitos de los a1tículos 53 y 54 de la LORCPM.

[143] VI. La denuncia de 30 de julio de 2020, oculta por la SCPM, demuestra que, en este procedimiento, caducó su potestad de investigación y sanción

[144] Los operadores económicos denunciados consideran que, cualquier resolución sancionatoria seiia nula por dictarse sin competencia en razón del tiempo, en este sentido, argumentan que la denuncia que se presentó el 21 de diciembre de 2020, en realidad estuvo en conocimiento y poder de la SCPM desde el 30 de julio de 2020.

[145] Al respecto señalan que, la denuncia del 30 de julio de 2020 aborda exactamente los mismos temas, conductas, hechos y acusaciones que la del 21 de diciembre de 2020, además que secciones enteras de las denm1cias simplemente se tomaron de un documento y se trasladaron al otro.

[146]  En la providencia del 08 de abril de 2021 la INICAPMAPR habría sostenido que el inicio de la investigación se justificó en los indicios entregarlos en los cuatro elementos presentados por el denunciante: i) Estudio Ec.onómico [‘Mercado de Ce1vezas en Ecuador’ elaborado por Humboldt Management], ii) Copia simple de la materialización notarial del programa Bodega Pilsener, iii) Copia del Contrato de Franquicia ‘Bodega Pilsener’ y, iv) listado de distlibuidores que habiian dejado de consumir productos del denm1ciante. Sin embargo, todos esos documentos ya estaban en poder de la SCPM con meses de anticipación.

[147] El esn1dio económico elaborado por Humboldt Management y la constatación nota1ial de la página web de CN sobre el programa Bodega Pilsener se adjuntaron a la denuncia del 30 de julio de 2020. La copla del contrato de franquicia Bodega Pílsener se presentó ante el superintendente el 4 de septiembre de 2020. Lo mismo ocurrió con la lista de distribuidores, que se presentó en una versión preliminar el 4 de septiembre de 2020 que se fue completando hasta llegar a un listado ampliado el 22 de octubre de 2020.

[148] La solicitud de remedios por parte de HEINEKEN también se presentó ante la SCPM meses antes de que la denuncia se reingresara. Así, la propuesta de la compaitición de los equipos de fiio de Grnpo CN con HEINEKEN se hizo el 30 de julio de 2020, y se profundizó en una reunión entre Heineken y la SCPM, el 15 de octubre de 2020, negociación que también se ve reflejada en la presentación utilizada dmante la reunión.

[149] Apalancados en que la denuncia original se presentó el de 30 de julio de 2020, los denunciados señalan que se ha vencido en exceso los plazos para el inicio de la investigación, previstos en los aits. 55 y 56 de la LORCPM y 62 del RLORCPM. Por tanto, la SCPM no tendría competencia temporal y habría caducado su potestad de investigación y sanción.

[150] VII. Se incumplió la obligación de crear un expediente cronológicamente ordenado y coherente

[151] Los operadores económicos denunciados argumentan que la SCPM ha creado llli expediente incompleto, dejando por fuera antecedentes investigativos directamente vinculados, situación que atentaría contra la garantía constitucional de acceder al procedimiento íntegro y sobre el ejercicio de la defensa. Los operadores señala que en el expediente falta, al menos, lo siguiente:

[152] Denuncia de Heineken de 30 de julio de 2020 que inició las investigaciones que son consideradas dentro del expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 y, por supuesto, el SCPM-CRPl-025-2022.

[153] La convocatoria, acta, lista de participantes y grabación de la reunión del 7 de agosto entre la SCPM y HEINEKEN.

[154] Escrito presentado por Heineken el 13 de agosto de 2020 que contiene infonnación adicional al escrito de 30 de julio de 2020.

[155] Anexo 1 del escrito de 4 de septiembre de 2020 presentado por Heineken, que contiene la hoja de rnta de las investigaciones que Heineken desea que se sigan en contra de CN y los remedios a aplicar.

[156] Anexo 2 del escrito de 4 de septiembre de 2020 que contienen la fotografia del contrato de Bodega Pilsener. La misma que se reingresó el 21 de diciembre de 2020.

[157] Anexo 3 del escrito de 4 de septiembre de 2020 que contiene un listado de puntos que
formarían pa1te del programa Bodega Pilsener. La misma lista, a la que Heineken añadió info1mación, se reingresó el 22 de octubre de 2022 y, posterio1mente, el 21 de diciembre de 2020.

[158] Reunión del 30 de septiembre de 2020 a las 16h00, en la que se confinna1ia. que el esmdio económico era usado libremente por los funcionarios de la SCPM y oculto para CN, al no fo1mar parte de ningún expediente.

[159] Escrito y a.nexos presentados por Heineken el 2 de octubre de 2020 donde remitió una copia de la presentación utilizada en la referida relmión de 30 de septiembre de 2020.

[160] Reunión del 15 de octubre de 2020 entre la SCPM y Heineken. En la que se hab1ia analizado la denuncia presentada el 30 de julio y versa sobre elementos relacionados al presente expediente.

[161] Escrito presentado por Heineken el 22 de octubre de 2020 junto a sus anexos, que complementan lo presentado el 4 de septiembre de 2020 y que se presentó el 21 de diciembre de 2020.

[162]  Confonne los denunciados señalan, estos docmnentos fonnan pa1te de los antecedentes directos que componen este expediente. El hecho de que no fo1men parte representaría la mutilación de la verdad procesal y mate1ial con la intención ocultar infonnación, que demuestran las desviaciones del ejercicio de poder de la autoridad y producen la nulidad de todo el expediente.

[163] VIII. CN está siendo investigado dos veces por los mismos hechos relacionados a Bodega Pilsener, violando así la garantía del non bis in ídem.

[164] En la presente sección se explicará que el Info1me se refiere a la misma situación cuyo procedimiento sancionatorio generó la emisión del Infonne Final No. SCPM-IGT­ INCCE-2022-027 de 5 de agosto de 2022, relativo al expediente SCPM-IGT-INCCE- 007-2021, mediante el cual se investigó el supuesto incumplimiento de la condición l lde la resolución de 6 de mayo de 2016 por la alegada celebración de contratos de exclusividad en el contexto del proyecto Bodega Pilsener. Una vez explicados los antecedentes de dicho procedimiento, será claro para la CRPI que la investigación que resultó en la emisión del Informe -por lo menos en lo relativo a los efectos de la celebración de los contratos en el contexto del proyecto Bodega Pilsener- jamás debió promoverse y, en ese sentido, deberá ser desestimada.

[165] Existe identidad de sujeto en los procedimientos sancionadores que la SCPM sustancia contra CN. Respecto de la identidad de sujeto -que se ve1ifica cuando los procesos administrativos sancionatorios recaen sobre la misma persona-, evidentemente, en el presente caso existe.

[166] En el expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 se investigó la conducta de CN, pues en los fundamentos de su infom1e finall3º de 5 de agosto de 2022 se menciona el uso de la información de la página web de Ce1vece1ia Nacional CN S.A. respecto del modelo de negocio de las ‘Bodegas Pilsener, así como se hace mención a la suscripción de los contratos de franquicia entre ABI y los propietarios de los locales comerciales inspeccionados, por medio de la fuerza de ventas de Ce1vecelia Nacional CN S.A.

[167] De igual fo1ma, es claro que en el expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 DINADEC fue sujeto a la investigación, pues en su info1me final de 5 de agosto de 2022 se indica que la INCCE tomó en cuenta para su investigación «el certificado de los gerentes y representantes legales del operador económico DINADEC S.A.» y que su representante legal suplente es el señor Osman José Viloria Erando, suscriptor de los contratos de franquicia. Que uno de los contratos de franquicia «Bodega Pilsener» cuyo extracto fue considerado para las conclusiones del info1me fue celebrado entre «la compañía DINADEC S.A.» y la señoraEdith Izquierdo Tandazo. Entre otras menciones

[168] Es claro que el mencionado informe reconoció que, según el principio de primacía de la realidad y en atención al concepto de vinculación económica,ABI -al supuestamente incumplir una resolución de la SCPM- actuó a través de dos de sus compañías filiales: CN y DINADEC.

[169] Por lo expuesto, es claro que existe identidad de sujetos en el expediente SCPM-IGT­ INCCE- 007-2021 y en el expediente de investigación que dio origen al Informe, razón por la cual se ha configurado el p1imer presupuesto de aplicación del principio non bis in ídem.

[170] Existe identidad de objeto en los procedimientos sancionadores que la SCPM
sustancia contra CN. Pa1tiremos de m1a afirmación reveladora de la INCCE en el info1me final SCPM-SCPM-IGT- INCCE-2022-027 de 5 de agosto de 2022, dentro del expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021. La «Sección 9: Fom1as Concretas de Cómo se encuentra presuntamente demostrada la infracción», en el pánafo 207, la INCCE afirma lo siguiente: «(u]na vez revisados los elementos constitutivos del expediente administrativo, resulta pertinente razonar a detalle las piezas constantes dentro de la investigación a fin de determinar la existencia o no de conductas anticompetitivas que constiniyan abuso de poder de mercado». La identidad se materializa en el propio infonne de la INCCE.

[171] Entonces, existe identidad de objeto, pues los hechos que motivaron la emisión del
infonne final SCPM-IGT-INCCE-2022-027 indicado, son los mismos que fundamentaron el Informe emitido dentro del expediente de investigación, en lo relativo a la Bodega Pilsener.

[172] Incluso, las pmebas apo1tadas dentro de ambos expedientes para demostrar que CN y DINADEC celebraron contratos de franquicia con cláusulas de exclusividad cuyo efecto podía ser o fue la exclusión de Heineken como competidor y, en consecuencia, una afectación a la libre competencia, fueron -por lo menos- similares.

[173] Como se puede apreciar, tanto el expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 como el expediente de investigación que resultó en el Infonne que se observa a través de este alegato tienen por objeto la revisión de la misma conducta supuestamente incurrida por ABI a través de CN y DINADEC. Tal conducta consiste, en ambos casos, en la supuesta celebración de contratos de exclusividad en el contexto del programa de franquicias «Bodega Pilsener», el supuesto otorgamiento de incentivos fidelizantes, todo esto sobre un análisis de la posición en el mercado ecuatorianos de CN y DN y la alegada afectación al mercado relevante, circunstancias que, tanto en el expediente SCPM-IGT-INCCE- 007-2021 como en el Expediente de investigación se fundamentaron sobre la base de elementos probatorios, en muchos casos, idénticos.
[174] c. Existe identidad de fundamento en los procedimientos sancionadores que la SCPM sustancia contra CN. Por un lado, el expediente de investigación versa sobre un supuesto abuso de posición dominante incunido por CN y DN como paite de un mismo gmpo económico. Es evidente que el bien jurídico protegido que busca precautelai· el reconocimiento de dicha infracción es la libre «competencia en los mercados». Por otro lado, el expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 tiene por objeto la investigación del supuesto cometimiento de una «infracción muy grave» prevista en el artículo 78 de la LORCPM,y, específicamente, en el literal d) del número 3, que tipifica: «Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, tanto en materia de abuso de poder de mercado, conductas anticompetitivas y de control de concentraciones». Específicamente, tiene base en que, supuestamente, ABI -a través de CN y DN- habría incumplido la condición 1lde los compromisos asumidos en el contexto de la adquisición a SABMiller.

[175] La identidad de fundamento se concretiza en el propio informe de la INCCE. Reiteramos la afirmación de la INCCE, al referirse a las fo1mas en las que se encontraría probada la infracción de aquel procedimiento:»[u]na vez revisados los elementos constitutivos del expediente administrativo, resulta pertinente razonar a detalle las piezas constantes dentro de la investigación a fin de dete1minar la existencia o no de conductas anticompetitivas que constituyan abuso de poder de mercado».

[176] El bien jurídico protegido por la prohibición contenida en el artículo 78, número 3, literal
d) de la LORCPM, claramente tiene relación a los fines que tutela esta SCPM y la INCCE. El texto mismo de la prohibición dice que los incumplimientos deben, necesariamente, estar relacionados con abuso de posición do1ninante, conductas anticompetitivas y concentraciones.

[177] Así, es claroque, enatención al objeto general de la LORCPM, es inadmisible considerar que el bien jmidico protegido por el artículo 78, número 3, literal d), es distinto a la protección de la eficiencia del mercado, la libre competencia y el interés general. Evidentemente, el expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 no tiene por objeto asegurar el cumplimiento estricto de la nonnativa aplicable de manera abstracta, sino como instmmento para proteger la libre competencia, evitar la consumación de abusos de posición dominante y sancionar aquellas conductas que constituyan abusos de posición dominante por los operadores económicos.

[178] De hecho, es tan obvio que se investigó la supuesta conducta de ABI y de sus filiales. CN y DINADEC como un abuso de posición dominante que en el infonne final SCPM­ IGT-INCCE-2022-027 de 5 de agosto de 2022 se hizo referencia expresa a la guía para la investigación de este tipo de conductas. Asimismo, en dicho inf01me se resaltó que el caso investigado era análogo a las conductas de abuso de poder de mercado.

[179] El denunciante concibió su acusación e incluso solicitó pmeba ·para demostrar que los hechos bajo investigación encuentran una relación subjetiva, fo1mal y 111ate1ial con otros expedientes que la SCPM lleva adelante contra CN. la prneba de Heineken es pertinente, pero la SCPM la niega porque afecta su caso, no porque carezca de aptitud y relevancia (de hecho, los abogados de Heineken insisten repetidamente en este punto). La autoridad reemplaza el crite1io de Heineken por el suyo, con miras a preservar los argumentos que han construido desde la refo1ma al IGPA en enero de 2021.

[180]En conclusión, toda vez que ambos procesos administrativos sancionatorios buscan proteger la eficiencia económica del mercado de cerveza, la identidad de fundamento entre los dos casos analizados se cmnple.

[181] Se resalta que la SCPM ha admitido que el procedimiento para la tramitación del expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 fue creado mediante nonnativa interna justamente para el presente caso. Se puede notar que la INCCE ha seguido el trámite administrativo correspondiente para el tipo de procedimiento que atañe, pues es claro que la naturaleza jurídica del expediente No. SCPM-IGT-I NCCE-007-2021 difiere a la de una investigación por cometimiento de conductas anticompetitivas, y para ello, la SCPM ha desarrollado la nonnativa interna aplicable a este tipo de procedimiento, tal como lo permite el artículo 44 numeral 6 de la LORCPM.

[182] Este caso y el que se lleva ante otras instancias de la SCPM están diiigidos contra el mismo gmpo económico -CN y su grnpo económico – (identidad subjetiva), su objeto es investigar la misma conducta (identidad objetiva) y su fundamento es la protección de la eficiencia económica y de la libre competencia (identidad de fundamento), se ha demostrado que la tramitación del expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2021 y del expediente de investigación constituye bis in idem, cuestión prohibida por el ordenamiento jurídico, razón por la cual este último, en lo relevante, debe ser desestiinado. De lo contrario, se materializará la violación del derecho al debido proceso de CN, en la garantía de no ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia, confonne lo prevé el art. 76.7 (i) de la Constitución

[183] IX. Este expediente viola el derecho al debido proceso al acusar conductas que no fueron objeto de investigación

[184] Los operadores económicos investigados señalan que la SCPM no habría cumplido con el procedimiento establecido en la LORCPM y el RLORCPM, al no identificar con cla1idad las conductas investigadas y los cargos que finalmente serían imputados, atentando contra el debido proceso y afectando el derecho a la defensa de CN y DINADEC.

[185] En este sentido se señala que el artículo 56 de la LORCPM determina que el proceso sancionador que se lleva a cabo por el órgano sustanciador debe iniciar con la resolución de inicio de la investigación. Que, confo1me el articulo 62 del RLORCPM, marca el inicio de la etapa de investigación que tiene el objetivo de recabar los elementos necesarios para emitir un informe de resultados de la etapa de investigación. El RLORCPM establece de manera clara que, en el info1me, se «propondrá, de ser el caso, las medidas conectivas y sanciones que a su criterio se deberían imponer». Es decir, el infonne no sólo es paite de un procedimiento sancionador, sino que también repercute en los sujetos investigados, en una proyección del ejercicio del derecho punitivo del Estado. En ese sentido, es evidente que las reglas de debido proceso obligan a la entidad investigadora a notificar a los denunciados, en este caso a CN, DN y BBPC, con el inicio formal del respectivo procedimiento sancionatotio de todas las conductas que van a investigarse.

[186] En este caso, no se puede formular cargos o recomendar sanciones en contra de CN y DN respecto de los programas Socio CN y Socio CN 2.0 puesto que aquello resultaría en una violación del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa reconocidos en el artículo 76 de la Constirución como en el a1tículo 8 de la CADH. El acto de inicio de la investigación no fue puesto en conocimiento de CN que dichas conductas seliai1 investigadas. La trascendencia de esta 01nisión resulta en que CN se vio in1pedida de ejercer sus garantías constitucionales de forma plena; tampoco estaban al tanto de que los pedidos de infonnación avanzaban una investigación donde estaban involucrados esos programas. Resulta imposible que las investigadas hayan podido suminist:rai· info1mación sin conocer sobre qué conductas se iban a investigar.

[187] La SCPM conoce desde un inicio que los programas comerciales Socio CN y Socio Pilsener son distintos, constituyen hechos independientes con vigencia temporal y mecánicas diferenciada.s. Y lo conocía al momento de abrir la fase de investigación. La SCPM omitió voluntariamente a los programas Socio CN y Socio CN 2.0 del ámbito de investigación, y ahora no puede multar por algo sobre lo que no se investigó.

[188] Con la denuncia de diciembre, Heineken denunció la existencia supuestamente anticompetitiva específicamente del programa comercial Socio CN. Después de la presentación de explicaciones por parte de CN y antes de la resolución de inicio de la investigación, la SCPM nos realizó 1ma solicitud de info1mación sobre los programas comerciales. En respuesta explicarnos que los programas comerciales Socio CN y Socio Pilsener eran distintos. Y, con estos antecedentes y el conocimiento suficiente para discernir el ámbito de la investigación, la SCPM decidió dejar por fuera los programas Socio CN y Socio CN 2.0. Así, incluyó en su investigación solamente a los programas Socio Pilsener.

[189] La incongmencia de la SCPM ha provocado que CN sea p1ivado de ejercer su derecho a la defensa en todas las etapas y grados del procedimiento, violai1do elait. 76.7 (a) de la Constitución. por ello, no se puede sancionar una conducta que no era paite de la investigación y la CRPI está impedida de considerar aquellas recomendaciones de la INICAPMAPR relacionada a los programas Socio CN y Socio CN 2.0 alno haber fo1mado pa1te del ámbito específico para elque la SCPM anm1ció que emplearía sus facultades. De lo contrario,el acto administrativo que emita la CRPI incunirá en la causalde nulidad del ait.105.1 del COA, por ser contratio a la Constitución y la ley

[190] X La SCPM dejó a CN en indefensión al esconder información y abusar de su facultad de declarar información confidencial.

[191] Los abusos más graves que ocunieron, (a) el hecho de que se dejó documentos relevantes para la investigación por fuera de todo expediente, clasificados como administrativos; y por otro lado, (b) que se imputó cargos y se obligó a CN a contestarla sin acompañar la infonnación sobre la que se constrnyó.

[192] La SCPM escondió documentos que deben fonnar pa.ite de este expediente con el propósito de evitar las consecuencias jurídicas de sus ÜTegula.i·idades. Como no puede explicar lo que ocurrió a inicios y mediados de 2020, donde el Superintendente de Control del Poder de Mercado recibió denuncias que se clasificaron como documentos administrativos, las escondió y después mantuvo reuniones secretas con nuestro competidor, lo que hace la SCPM es intentar plantear una discusión sobre hechos falsos y acomodados. El relato detallado de los verdaderos antecedentes de este caso está consignado en la sección IV.

[193] Una denuncia de Heü1eken (en especial, la de 30 de julio de 2020) en la que le solicita a la SCPM que investigue conductas de su competidor no cumple requisito alguno para ser declarada confidencial. Así, para evitar incluÜ’ la demmcia en un expediente, ale1tar a CN que la denuncia existe y pennitünos litigar sobre 1ma eventual clasificación de confidencialidad que supere los límites materiales, fonnales y funcionales, la SCPM simplemente decidió esconder el documento y dejarlo por fuera del alcance y conocimiento de CN, pero a la vista de sus funcionarios.

[194] Lo que hizo a SCPM no encuentra justificación algima y, paraevitar tener esta discusión, el Informe simplemente finge que nada de esto ocunió. Por supuesto, todo esto después de habemos negado actuar prneba para demostrar que así fue.

[195] Esto es más que suficiente para demostrar que este expediente es nulo por no contar con los verdaderos y completos antecedentes del caso. Pero incluso si entra.inos a analizar la fo1ma en que la SCPM condujo el expediente, negándonos acceder a infonnación esencial para ejercer nuestra defensa cuando ya se nos había fo1mulado cargos, confirmaremos otro vicio que causó una insubsanable indefensión.

[196] La SCPM dejó a CN en indefensión al haber imputado cargos sobre evidencia confidencial. Con la formulación de cargos el acusado debe tener acceso a los datos y documentos incluso si han sido declarados confidenciales.

[197] La protección de información confidencial y de otros secretos comerciales está plenamente vigente mientras dure la etapa de investigación. Cuando tennina la etapa de investigación y el ü1vestigado pasa a ser imputado, ya no le es oponible la restricción de acceso a ü1fonnación confidencial y secretos comerciales.

[198] Pese a la claridad del régimen, la SCPM nos obligó a contestar la imputación de cargos sin pennitimos conocer la información en la que se fundaba, causándonos lm inemediable estado de indefensión.

[199] En este expediente la SCPM escondió la denuncia original (que seda de 30 de julio
de 2020), clasificándola como documento administrativo. Pennitió que Heineken siga recolectando información sensible de CN y coordinaba con nuestro competidor una investigación secreta. Después, crearon un hito falso en diciembre de 2020 para simplemente ignorar las consecuencia su responsabilidades de lo que ocunió a lo largo de 2020 y, encima, nos imputaron cargos utilizando infonnación clasificada como confidencia y cuyos extractos nos fueron entregados a 72 de que fenezca el té1mino de prueba.

[200] XI. CN está en indefensión porque la SCPM se negó a actuar la prueba exculpatoria que solicitaron, en la forma y oportunidad correspondiente.

[201] Durante el término de prneba, CN presentó siete escritos de solicitud de pmeba con lm total de más de 50 pedidos específicos. En ejercicio de su derecho a la defensa, CN solicitó, en cada esc1ito, la actuación de prneba documental y pericial para probar hechos controvertidos y circunstancias exculpato1ias. Algunos de esos pedidos se hicieron en relación con las violaciones del debido proceso por pa1te de la SCPM. Conviene precisar que estos hechos fueron y sonnegados por la SCPM. Es decir, las pmebas cuya actuación solicitó CN y negó la SCPM eran pertinentes, conducentes y útiles para probar hechos controve1tidos dentro todo el procedimiento sancionador.

[202] En la providencia de 2 de agosto de 2022, la SCPM negó va1ias de las pruebas solicitadas por CN, sobre la base, en esencia, de dos argumentos inconstitucionales e ilegales: (i) las prnebas solicitadas se refieren, en lo principal, a documentos que no son pa1te de este expediente; y, (ii), sedan anteriores al inicio de este expediente. Las prnebas solicitadas por CN y DN no serían, en criterio de SCPM, pertinentes, conducentes ni útiles para probar los hechos inegulares que hemos alegado, en ejercicio de nuestra defensa y que atañen a acniaciones de la SCPM como entidad única.
[203] CN está en indefensión porque la SCPM no consideró la prneba exculpatoria que consta en el expediente y, respecto de las que si admitió, realizó «valoraciones» arbitrarias y parciales. Varias de las pruebas que la SCPM refiere en el h1fonne contiene prueba exculpatoda que no es considerada. Por ejemplo, las 76 declaraciones unilaterales presentadas por va1ios tenderos en los que aseveran que no han fumado acuerdo ni documento comercial relacionado con el contrato de franquicia Bodega Pilsener (pánafo 801 del lnfo1me). En este caso, la SCPM pretende parecer como que es evidencia contradictoria con repo1tes de CN y DN sobre los participantes en el piloto. Lo cierto es que la SCPM, al admitir la prueba y considerar la «pmeba documental válida» no puede dejar de ser considerada al momento de resolver. En efecto, la CRPI debe valorar la pmeba en su conjunto y debe establecer la validez de las declaraciones unilaterales reducen el número de supuestos franquiciados que la SCPM habría detenninado como parte del piloto desarrollado.

[204] De hecho, la supuesta «valoración técnico legal» de la pmeba que realiza la INICAPMAPR es sesgada pues analiza las declaraciones unilaterales de forma parcial y según sus intereses de condenar a CN. Al ser prneba documental «válida» según la SCPM, deberían aplicarle los plincipios propios para la valoración de la prneba documental. Sin embargo, prescinde de cualquiera de las reglas para la valoración de la prneba.

[205] Debido a que son documentos privados, debe considerarse el principio de indivisibilidad de la prneba documental. Este principio implica, expresamente, que los documentos públicos o privados son indivisibles. Es decir, por un lado, no se puede aceptar Ulla parte del documento, como aquella que, según la SCPM conobora que fueron franquiciados pa11e de listados enviados por CN; y, de otro lado, rechazar otra paite del documento, como aquella en la que, expresamente, los tenderos declaran que no han suscrito ningún instrnmento o contrato con CN.

[206] En la práctica, lo que hace la SCPM es realizar lllla valoración sesgada, que pretende dividir el contenido de los documentos de las declaraciones unilaterales, según su conveniencia y en violación del plincipio de indivisibilidad de la prneba documental.

[207] Asimismo, existen ye1rns en la consideración del certificado del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. En lo esencial, el ce1tificado de la inexistencia de reclamaciones de CN y DN en relación conel piloto también es prneba exculpatolia que es omitida por la SCPM. En efecto, uno de los cargos del Informe es que los supuestos contratos de Bodega Pilsener habrían tenido mecanismos de «enforcement» o cumplimiento, que serían, en su crite1io, perniciosos para la competencia. Incluso, estas cláusulas son consideradas como agravantes en el Informe. Sin embargo, el ce11ificado es una prneba documental, precisamente, de que no existe evidencia alguna de la aplicación del contrato Bodega Pilsener, ni, por tanto, de efectos anticompetitivos o de mecanismos de cumplimiento.

[2o8] La SCPM oinite valorar el ce1tificado y, a pesar de reconocer su contenido, concluye que: «la prneba presentada por los demmciados no los exime de la afectación potencial que causó el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, que se configuran así el programa no haya sido implementado correctamente. Al no haberse aplicado el contrato Bodega Pilsener ni sus supuestas cláusulas coercitivas no se produjo llli efecto anticompetitivo. Por ende, el ce1tificado es lllla prneba que resta credibilidad a los resultados del Infonne y, en lo esencial, exculpa a CN. El Infonne sostiene que el supuesto efecto potencial setia suficiente para probar abuso de poder de mercado. Con ello, la SCPM invierte, de forma ilegal, la cai·ga de la prneba para relevarse de su obligación de probar el efecto anticompetitivo real,conforme exige los a11s. 9 y 48 de la LORCPM.

[209] Por otro lado, en la sección «6. Toma de testimonios sin juramento » (pánafo 944 y siguientes), dice el biforme, «son consideradas como una prueba testimonial válida confonne el a1tículo 174 del GOGEP.» Estos testimonios no son válidos y carecen de eficacia probatoria porque son contrarios a la Constitución y la Ley, por ser aut.oinc1iminato1ios. Cuando fueron convocados a rendir declaración los funcionarios de CN, acudieron en buena fe y respondieron a las preglllltas que los servidores de la SCPM hicieron; en ningún caso, fueron advertidos de que su declaración iba a ser usada en contra de CN. Al escuchar la grabación de cada uno de ellos, en efecto, se comprneba que la SCPM no les adviitió ni les infonnó de que serían usados como prneba de cargo contra mis representadas.
[210] A pesar de ello, el fufonne reproduce los testimonios de los funcionarios de CN,- almque de fonna parcial y sesgada -, en contra, precisamente, de CN. De esta manera, la SCPM usa las declaraciones para tratar de evidenciar, en su criterio, que los programas serían iniciativas comerciales que «contenían pilares abusivos a ser cumplidos y que las mismas configuraban descuentos condicionales retroactivos los cuales se podrían considerar como exclusividades de facto» (pánafo 973). Es decir, usa las declaraciones como un medio probato1io de cargo, para inculpar a CN de las supuestas prácticas que configurarían abuso de poder de mercado.

[211] Lo que pareceda lma suspicacia de la SCPM, en realidad, anula la prneba de las declaraciones por ser autoincriininatoiias y, en este sentido, obtenidas y actuadas, en contra de la Constitución y la ley. La utilización de las declaraciones, de fonna autoinciiminatoiia, en contra de CN provoca la violación de su presunción de inocencia y, en general, de sus garantías debido proceso, previstas en los aitículos 76 y 77 de la Constitución.

[212] Por otra pa1te, la SCPM provocó la indefensión de CN, al negarle prueba exculpatolia que se solicitó en ejercicio del derecho a la defensa, aplicai1do n01mas infraconstitucionales.

[213] En el fuforme en la «Sección 15.3. De las prnebas requeridas por CN y CN que fueron consideradas como inútiles, impertinentes e inconducentes», la SCPM resume lo que expuso en la providencia de 2 de agosto de 2022 esto es, la negativa a actuar cie1tas pruebas solicitadas por

[214] CN y DN durante el té1mino probatorio, bajo el ai·gumento de que son las prnebas no
son paite del expediente, no hai1 sido agregadas al mismo, son ai1teriores al inicio del expediente no se han tomado en cuenta en el expediente.

[215] Lo cie1to es que la prneba que la SCPM negó mediante providencia de 2 de agosto de
2022 aplicó los aits.160 y 161 del COGEP que se refieren a la admisibilidad de la prueba en los procesos judiciales ordinarios. A pesar ello, toda la prneba solicitada era necesa1ia para que la CRPI, al fonnar su voluntad, tenga todos los elementos de convicción que le lleven al convencimiento sobre los hechos y circunstancias alegadas por CN, no solo por el órgano de instmcción. Esta actuación evidencia una actuación arbitrada del órgano de investigación que se limita a mostrarle al órgano de resolución un Informe que no cuenta con todos los elementos objetivos para resolver. Muestra una realidad material mutilada que intenta forzar conclusiones a paitir de interpretaciones imposibles de hechos.

[216] La «inadmisión» y negativa de la prneba que efectuó la SCPM parte de supuestos jurídicos equivocados e incune en vatios vicios de nulida.d insubsanable. Entre los principales pedidos de prneba exculpatoria de CN que fueron negados por conveniencia de la SCPM constan:

La solicitud de que se oficie a Heineken Ecuador S.A. para que exhiba, entregue en copias certificadas y se incorporen al expediente los siguientes documentos que presentó ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, todos con sus anexos completos y fe de recepción. Entre esta documentación, naturalmente, se encontraban las denuncias de Heineken, en particular, la de 30 de julio de 2020. Con ello, se habría probado el ocultamiento de la documentación, la violación del debido proceso y, en particular, la caducidad del expediente. Sin embargo, la SCPM, deforma arbitraria, lo negó.

Solicitud de copias certificadas de varios documentos, grabaciones de reuniones y su desclasificación de las denuncias y anexos presentados por Heineken e interacciones irregulares con la SCPM, entre ellas, la de 13 de marzo del 2013, la denuncia de 30 de julio de 2020, el anexo 1 del escrito de 3 de septiembre de 2020, escrito de 15 de septiembre de 2020, escrito de 2 de octubre de 2020; grabación y transcripción de las reuniones de 7 de agosto de 2020, 30 de septiembre de 2020, 15 de octubre de 2020 y 2 de junio de 2021. La solicitud indicada estaba probar las denuncias previas de Heineken, las interaccione irregulares de la SCPM con Heineken de tal forma que se evidencie las violaciones al debido proceso, la caducidad de las facultades de la SCPM y, la parcialidad de la SCPM y la falta su objetividad en contra de CN. Sin embargo, la SCPM, deforma arbitraria, lo negó.

Solicitud de copias certificadas, integras y sin tachaduras, de varios documentos y anexos presentados por Heineken, entre los principales: el escrito integro de 28 de julio de 2021, escrito de 14 de enero de 2022; grabación y transcripción de las reuniones de 2 de julio de 2021 entre la SCPM y Heineken, copia certificada del escrito de 8 de junio de 2021. La solicitud indicada era esencial para que CN pueda probar que las supuestas afectaciones a Heineken y al mercado no son imputables a CN. Sin embargo, la SCPM negó la solicitud indicada.

Solicitud de copias certificadas, integras y sin tachaduras, de varios documentos y anexos presentados por Heineken, entre los principales: el escrito integro de 28 de julio de 2021, escrito de 14 de enero de 2022; grabación y transcripción de las reuniones de 2 de julio de 2021 entre la SCPM y Heineken, copia certificada del escrito de 8 de junio de 2021. La solicitud indicada era esencial para que CN pueda probar que las supuestas afectaciones a Heineken y al mercado no son imputables a CN, por ende, constituían pmeba directa exculpatoria de las supuestas conductas e infracciones que se le endilgan. Sin embargo, la SCPM negó la solicitud indicada.

Solicitud para que se oficie a Heineken y presente documentación que prueba que cualquier impacto en sus ventas es producto de sus propias omisiones o de preferencias del consumidor; que Heineken se benefició de una menor presión tributaria que le permitió una ventaja competitiva significativa, ventaja que debe considerarse por su marcada importancia; y, que tiene a su disposición medios para continuar compitiendo en igualdad de condiciones con CN.

Solicitud para que la SCPM exhiba y entregue copias certificadas de escritos presentados por la matriz de CN -ABI- y varias actuaciones administrativas de la SCPM, que evidencian los actos propios de la SCPM al aprobar y autorizar las plantillas de contrato de comodato de equipos de frío y planogramas por los que, ahora, se pretende sancionar a CN.

Solicitud para que la SCPM exhiba todas las actuaciones administrativas que sirvieron para la formación de la voluntad previa a la emisión de la resolución SCPM-DS-7071-01 de 4 de enero de 2021 con la cual se refonnó, entre otros, el art. 58 del IGPA. Asimismo, la solicitud de copia certificada de la actuación administrativa que consta en la providencia de 24 de febrero de 2021, en la que se dispuso a la INCCE que «remita copias certificadas digitales del informe o informes de seguimiento de la condición 11, junto con todos sus documentos anexos». Además, solicitamos la Resolución de formulación de cargos de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas de 24 defebrero de 2021 (17h10), dentro del expediente SCPM-INCCE-007-2021. Con estas actuaciones administrativas CN demostraba los hechos que hemos alegado durante todo el procedimiento, respecto de la creación de un procedimiento ad-hoc denominado «procedimiento general para la sustanciación y aplicación de sanciones no derivadas de conductas anticompetitivas», establecido para sancionar a CN, dos veces, por la misma causa; y, de hecho, la identidad entre los procedimientos que la SCPM inició contra CN configurando e/bis in ídem. Sin embargo, la SCPM negó la solicitud indicada.

Solicitud para que se incorpore y reproduzca a favor de CN el informe preparado por José Massaguer titulado «{c]uestiones relacionadas con el acceso de las partes a la información confidencial obrante en expedientes administrativos sancionadores en materia de infracción de las prohibiciones establecidas en la legislación de defensa de la competencia». Este triforme tenía por objetivo para ilustrar los abusos y desvíos de poder de la SCPM respecto de su facultad reglada para declarar la confidencialidad de información y, en consecuencia, demostrar la violación del derecho de CN al debido proceso. Asimismo, la solicitud de que reproduzca y deje copia íntegra del escrito y recepción por el Servicio de Rentas Internas el 17 de febrero de 2022 (ID 228015), dentro del expediente SCPM-IGT­ INCCE-007-2021. Esta información, declarada confidencial por la SCPM y, sin embargo, usada para formular cargos contra CN, demostraba la violación del derecho al debido proceso de CN que era obligada a defenderse sin conocer el alcance real de las acusaciones que se endilgaban y la información que se usaba como fundamento. Sin embargo, en ambos casos, la SCPM negó la solicitud indicada.

[217] La inte1pretación extensiva y aplicación analógica de los arts. 160 y 161 del COGEP que realiza la SCPM (no1mas infrnconstitucionales), en este procedimiento sancionador, causó la anulación matetial del derecho a la defensa de CN; que se le negó pmeba y se le dejó en indefensión. Asimismo, provocó que la SCPM ejerza sus potestades de investigación y sanción, de fo1ma desnaturalizada y abusiva, por fuera de los fines para los que el ordenamiento jurídico le confuió tales competencias.

XII. La SCPM ha desviado los fines de sus poderes y facultades con el objetivo de afectar a CN

[218] Los operadores económicos investigados argumentan que todas las acnrnciones de la SCPM, en la práctica, constiniyen desvío de poder, pues no se ajustarían a los fines para los cuales la ley le confirió una competencia, manifiesto por dos motivos esenciales: (i) las c.ompetencias de la SCPM han sido ejercidas por fuera de los fines para los que el ordenamiento jurídico les confiere las potestades de investigación y sanción; y,(ii) el ejercicio desnaturalizado de las competencias de la SCPM afectó directamente los derechos de CN; en particular, violó su derecho al debido proceso.

(219] La SCPM y sus funcionados han incunido en desviación de poder, viciando de nulidad el acto administrativo que se expida en este caso al violar los fines para los que el ordenamiento jurídico ha otorgado las potestades investigativas y sancionatorias a la SCPM. Si bien es cie110 que la SCPM puede ejercer sus facultades para investigar y sancionar el abuso de poder de mercado, en caso de que se incuna en las infracciones expresamente tipificadas en la ley, no puede incunir en desviación de poder. No obstante, eso es precisamente lo que ha ocunido en este caso, toda vez que mediante declaraciones públicas, la mutilación de hechos y la sustanciación de un procedimiento ad-hoc, inegular e inazonable, se sometió a CN y su gmpo económico a un segundo procesamiento sobre los mismos hechos, con el evidente propósito de se1vir los intereses paiticulares de la propia SCPM, sus funciona1ios y Heineken, mediante la aplicación de un procedimiento creado y diseñado en el camino para la imposición arbitratfa de una segunda multa, de cuantía millonaria, para incrementar indebidamente las arcas estatales.

[220] El 11 de febrero de 2021 la SCPM inició el procedimiento de investigación SCPM-IGT- INCCE- 007-2021 por el presunto incumplimiento a la condición 11 relacionado, de forma específica, a Bodega Pilsener. Ese procedimiento inició con motivo de denuncias presentadas por Heineken, confo1me consta de los escritos presentados los días 30 de julio, 4 de septiembre y 15 de septiembre de 2020 además de la reunión del 30 de septiembre de 2020. Los cuales fueron ocultados a ABI. En esos escritos y reuniones Hcineken puso en conocimiento de la SCPM la supuesta existencia de contratos y políticas de mercadeo implementadas por ABI y su gmpo económico para el expendio exclusivo de sus productos en bodegas, bares y restaurantes, que degenera1ian enla exclusión de Heineken del mercado, entre otras, a través de la implementación de un fo1mato de franquicia denominado «Bodega Pilsener».

[221] En dicho procedimiento la SCPM imputó a CN, a través de ABI, el incumplimientoa la condición 11 y pretende imponer una millonaria sanción. De esta manera, por los hechos denunciados por Heineken con relación al fo1mato de franquicia «Bodega Pilsener» y sus alegados efectos de exclusión, ya se está adelantando un procedimiento administrativo distinto en el que la SCPM pretende sancionar admirativamente a CN.

[222] Al revisar los hechos reales de dicha investigación y de la presente, salta a la vista que se ocultaron y mutilaron hechos relevantes, pues CN recientemente descub1ió que durante meses la SCPM y Heineken intercambiaron documentos que pennanecían ocultos para CN y que no le fueron notificados, se llevaron reuniones secretas (entre ellas las de 7 de agosto y 30 de septiembre de 2020); se recibió a los consultores de Heineken y se condujo un intenogato1io de puntos directamente vinculados con este expediente sin que CN haya paiticlpado; se clasificó como confidencial gran parte de la infonnación que Heineken obtuvo de CN durante meses; se escondieron denuncias clasificándolas como documentos administrativos para evitar el trámite que les conespondía. De esta fonna, la SCPM eludió el procedimiento establecido en la ley para tramitar las denuncias y, en consecuencia, omitió notificarlas a CN a tiempo pai·a que pueda ejercer su derecho a la defensa.

[223] La SCPM ocultó las denuncias presentadas por Heineken y las mantuvo ocultas con la intención de investigar la misma conducta, en forma separada, en el intento de imponer varias multas. Es decir, pese a que Heineken presentó denuncias que según el procedimiento previsto en la ley debían ser notificadas a CN para el ejercicio de su derecho a la defensa, las ocultó clasificándolas como documentos administrativos para después poder sostener que los procedimientos de investigación en realidad iniciaron meses más tarde. Los funcionarios públicos incurrieron en desviación de poder para beneficiar indebidamente a la administración con la imposición de una segunda sanción por los mismos hechos, en ambos casos con cuantías millonarias.

[224] La SCPM abiertamente reconoce, en intervenciones públicas, que están en busca de la imposición de sanciones importantes con el propósito de posicionarse política y profesionalmente. Casos que no persiguen el bien común sino que sirven para un propósito de agenda personal, enfocado en el agrandamiento de la autoridad, según lo expuesto por el propio Superintendente (Entrevista del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC) al Superintendente Danilo Sylva de Ecuador, 15 de marzo de 2022. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=oOLzYHrnfOeQ)

[225] La desviación de poder se demuestra también por la funcionalidad del procedimiento seguido para argumentar que las investigaciones tienen una naturaleza distinta. La SCPM cruzó todo límite imaginable al clasificar las denuncias de Heineken como documentos administrativos, para ganar meses de intercambios y levantamiento ilegal de información coordinado con Heineken, y luego creó un procedimiento ad-hoc, en contravención a la ley, diseñado a la medida para imponer una sanción por los mismos hechos, pero, alegando con base en esa reforma dedicada, que se tratan de procedimientos con naturaleza distinta. El solo hecho de que la SCPM haya llegado al punto de tener que inventar un procedimiento para multar a CN en dos procedimientos, evidencia que la SCPM no persigue alcanzar el interés público sino beneficiar indebidamente a la administración. En este caso, no hay duda de que Heineken presentó un escrito de denuncia el 30 de julio de 2020, en él expresamente acusó a CN de infracciones por abuso de poder de mercado, específicamente por todas las conductas que se investigan en este expediente. Este escrito no sólo que cumple con los requisitos de la LORCPM y del COA para ser considerada una denuncia, sino que contiene la expresión de los supuestos agravios que habría sufrido Heineken como resultado de las infracciones. Por lo tanto, la SCPM estaba obligada a seguir el procedimiento previsto en la ley y debía aplicar el artículo 55 de LORCPM. La sola omisión del deber de correr traslado a CN con la denuncia denota que la finalidad de la SCPM era mantener oculta la investigación y coartar las facultades de defensa de CN y DN, coordinar los siguientes pasos y cambiar las normas aplicables para lograr duplicar la sanción.

[226] Entonces, para incrementar las posibles multas en contra de CN, la SCPM realizó una reforma al IGPA para argumentar que la denuncia respecto de Bodega Pilsener (y todas las demás que metódicamente ocultó y sigue ocultando) pueden sancionarse como violaciones a una resolución y, a la vez, como abusos de poder de mercado. El argumento es que tienen una «naturaleza» distinta.

[227] La SCPM emitió el IGPA 2021 a sabiendas de que era ilegal, puesto que la Intendencia General Jurídica ya advirtió que el trámite que correspondía seguir en esta investigación ya iniciada era el previsto en la LORCPM y el RLORCPM; y (ii) se trataba de una innovación ad-hoc destinada a tener efectos en los casos que nacieron a partir de las denuncias de Heineken y que ya se estaban investigando por más de 3 meses (desde el 30 de julio de 2020), es decir, a sabiendas de que la reforma fue dirigida para un operador económico en particular y plenamente identificado desde el primer momento en que empezó a concebirse.

[228] La SCPM concibió, redactó y publicó su reforma cuando ya tenía conocimiento – pero ocultaba de CN y su grupo – la existencia de varias denuncias y reuniones donde Heineken reclamaba, precisamente, la imposición de varias multas por los mismos hechos.

[229] En conclusión, la irrazonabilidad del argumento sobre la naturaleza distinta de las investigaciones, frente a la modificación del procedimiento de investigaciones en curso y que fue diseñada para el procesamiento ad-hoc de un operador económico, demuestra que la SCPM ha incurrido en desviación de poder que conlleva a la nulidad del acto administrativo que se expida.

XIII. Nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso en la garantía a ser procesado por una autoridad imparcial

[230] Es indiscutible que la administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopta. En el presente caso, ha quedado claro que la SCPM no ha actuado objetivamente, toda vez que no ha ejercido sus facultades de investigación y sanción adecuándolas a la voluntad de las normas y a la consecución del interés general. Por el contrario, el ocultamiento y mutilación de los hechos y la irrazonabilidad de los procedimientos demuestran que la SCPM tiene un interés (distinto al general o público) que le impide actuar objetivamente y, por ende, sustanciar el procedimiento en forma imparcial. Sin embargo, a esos factores deben sumarse dos hechos relevantes que violan la garantía de imparcialidad: (i) las expresiones vertidas públicamente donde se hace evidente el deseo institucional de sancionar para lograr un posicionamiento político; (ii) las filtraciones a medios de comunicación en la que se anticipa el pronunciamiento de la entidad en este caso; y (iii) las interacciones realizadas con Heineken que demuestran su parcialidad hacia un operador económico específico.

[231] Sobre el primer hecho, recordemos que el superintendente afirmó públicamente que esta es etapa de cosecha, donde buscan casos que sirvan para la autoridad. El interés personal de posicionamiento profesional y político es evidente.

[232] Sobre el segundo hecho, en la publicación periódica de La Posta, una fuente de la SCPM anuncia que tiene en carpeta varias resoluciones que saldrán en los próximos meses y señala que «[l]a primera tratará sobre la pelea de dos grandes proveedores en el mercado cervecero nacional». La SCPM anuncia externamente lo que ya es evidente al revisar las actuaciones internas del procedimiento: la resolución se emitirá con la intención de engrandecer la imagen institucional de la SCPM y sus arcas, como un caso insigne o referente para lograr legitimidad y capital político.

[233] Sobre el tercer hecho, la SCPM no ha actuado objetivamente, sino que en forma permanente ha actuado favoreciendo los intereses particulares de Heineken, afectando a CN. La actuación parcializada de la SCPM a favor de Heineken se revela, al menos, a través de los siguientes hechos: (i) durante meses los funcionarios de la SCPM mantuvieron comunicaciones secretas con Heineken, de las que participó incluso la máxima autoridad de esta institución, las cuales se han mantenido ocultas y separadas de los expedientes de investigación; (ii) la SCPM no tramitó las denuncias de Heineken como denuncias, no sólo para ganar meses de planificación y modificación de normas, sino también para librar a Heineken de su eventual responsabilidad por la presentación de una denuncia falsa, lo cual abrió la puerta para que este operador presente 18 acusaciones contra CN y su grupo sin temor a consecuencia alguna; (iii) han salido a la luz las grabaciones de ciertas reuniones entre funcionarios de la SCPM y los abogados de Heineken, en las que se evidencia que estaban coordinando secretamente para levantar investigaciones a gusto de Heineken, utilizando las amplias y poderosas facultades que se le entregan a las agencias de competencia para evitar las consecuencias jurídicas de las vías de hecho empleadas; (iv) se nos negó el acceso a diligencias donde los abogados de Heineken conducían un interrogatorio a sus consultores para que expliquen la necesidad de que otorgue acceso gratuito los equipos de frío de DN, pese a que ese pedido terminó incorporado como una de las propuestas de remedios; (v) se nos impide actuar prueba para demostrar que muchas de las acusaciones son tan endebles que cumplir con las órdenes dadas por esta autoridad es ilegal; (vi) se tolera que Heineken viole impunemente la reserva del expediente y mienta ante autoridades extranjeras.

[234] En consecuencia, la entidad administrativa ha incurrido simultáneamente en desviación de poder y violación del principio de imparcialidad al sustanciar un procedimiento sancionatorio, con la finalidad de servir intereses particulares de la institución y de un operador económico. La abrumadora evidencia en este caso no deja dudas de que la SCPM realizó actuaciones parcializadas a favor de Heineken y que indudablemente encubren sus intereses particulares, con el propósito de sancionar a CN.

[235] Debido a que se ha violado el derecho constitucional al debido proceso, en la garantía de toda persona a ser procesada por autoridad imparcial, se debe declarar la nulidad del procedimiento administrativo. De ahí que cualquier intento de la SCPM de continuar con este procedimiento sustanciado en forma irracional y parcializada será fútil, pues ante las actuaciones, declaraciones y omisiones realizadas por la SCPM en esta investigación, ningún juez podrá convalidar la violación a la garantía de imparcialidad y, por ende, del debido proceso.

XIV. El marco conceptual de un abuso de poder de mercado

[236] En esta sección los operadores económicos presentan, desde su punto de vista, los elementos que constituyen el marco conceptual de un abuso de poder de mercado, explicando qué es una conducta anticompetitiva, qué son los efectos anticompetitivos de una conducta, el criterio de apreciabilidad como elemento central de todo efecto anticompetitivo, nivel de suficiencia con el que deben probarse tanto los efectos como la apreciabilidad, y comentan el criterio de la intendencia sobre efectos potenciales.

[237] Respecto a los programas Socio CN y Socio CN 2.0., la intendencia apunta a una oración específica, en un tríptico, que dice que parte del pilar Precio es «ofrecer productos al precio sugerido al consumidor». Esa afirmación por sí sola, sostiene la INICAPMAPR, podría encajar en la prohibición de fijación injustificada de precios de reventa. Sin embargo, cuando se revisa la evidencia del expediente se puede ver que, una y otra vez, los empleados de CN y DINADEC afirman que el pilar Precio nunca se trató de la obligación de cobrar determinados precios de reventa sino simplemente de comunicar al consumidor un precio sugerido a través de afiches pegados en el punto de venta.

[238] De la misma manera, en el expediente hay miles de fotografías que demuestran que la comprobación de los pilares relacionados a los precios se verificaban tomando fotografías de afiches pegados en los puntos de venta, es decir, de un ejercicio de comunicación. No hay ni una sola prueba que acredite que CN haya exigido a los puntos de venta el cobro de determinados precios a los clientes finales.

[239] La frase sobre la que la intendencia construye su caso está entonces desconectada de algún mecanismo por el que haya sido posible infligir un daño a la competencia; no constituye una conducta. Si los tenderos recibían puntos a cambio de pegar un afiche y la evidencia demuestra que en efecto esa colocación era suficiente para cumplir el pilar, tenemos que el incentivo resultaba de la ejecución de actividades de comunicación al consumidor, no de la venta a precios de reventa que CN y DINADEC imponían.

[240] Para la intendencia, los mecanismos de materialización constituirían un elemento distinto, accesorio, a las conductas prohibidas, no realmente las conductas. Visto así, para la intendencia la infracción es la mera enunciación de algo y el mecanismo de aplicación, un agravante.

[241] La SCPM dice que no hay que esperar para que se materialice el daño al mercado para actuar; que el daño no solamente puede ser real, sino también potencial. Estamos de acuerdo, la potencialidad de un efecto anticompetitivo también es sancionable. Pero, alegar que algo es potencial no significa que la SCPM quede liberada de explicar cuál es el mecanismo creíble y lógico que puede materializar en el mercado ese efecto potencial, de hacerlo según el estándar de prueba que la LORCPM impone o de considerar los desarrollos del mercado si es que el argumento del efecto requiere un ejercicio retrospectivo.

[242] Respecto a los efectos anticompetitivos, la intendencia simplemente concluye que la incomodidad competitiva de Heineken equivale a un daño a la «competencia, eficiencia económica y bienestar general». En al menos 24 oportunidades, después de limitarse a demostrar que Heineken ha perdido – o pudo haber perdido – clientes, el informe concluye que existen efectos sobre «la competencia, eficiencia económica y bienestar general» sin explicar la configuración individual de cada caso. La evolución en la interpretación del artículo 102 TFUE también lleva a la conclusión de que los efectos anticompetitivos de la práctica no pueden inferirse simplemente de una desventaja competitiva y/o de una limitación de la libertad de acción de una empresa. Y sin embargo, el informe insiste en su forma de abordar el caso donde la incomodidad competitiva de Heineken alcanza el estándar de daño al mercado y, por consiguiente, debe ser multada. Los ejemplos más patéticos de este error son, sin duda, los exhibidos en el análisis de los programas de lealtad y los descuentos de Bodega Pilsener. En el caso de los programas de lealtad la prueba de la intendencia se enfoca una y otra vez en la disminución de ventas de Heineken. Por ejemplo, en el párrafo 1196, el informe dice que las tiendas que participaban en el programa Socio CN adquirían un 7% menos de productos de Heineken. Con eso, dice el informe, queda probado que existe una afectación a la «competencia, eficiencia económica y bienestar general».

[243] Como respuesta, CN y DINADEC han dicho que los descuentos son ínfimos y que, como se dice en el párrafo 1189 del informe, suman apenas un millón de dólares en beneficios. Nuestro argumento, que la intendencia no comprende, es que los descuentos y beneficios otorgados por el programa pueden ser replicados fácilmente por Heineken. No hay ningún impedimento para que los competidores creen un programa similar y compitan en los méritos. Así, al ser tan pequeños los descuentos otorgados y al poder ser replicados por nuestro competidor, su condena no significa proteger a la competencia sino librar a Heineken de la incomodidad competitiva regular que debe existir en un mercado.

[244] Sin embargo, la intendencia insiste en su punto porque, nuevamente, parece que no entiende la crítica propuesta por CN y DINADEC ni el régimen general que distingue una conducta competitiva de una ilegal. La intendencia cree, como ninguna otra autoridad ha dicho en el mundo, que incidir en el comportamiento de compra de un competidor equivale a probar un efecto anticompetitivo. Aquí la intendencia deja ver que opera sobre la presunción de que quitarle clientes a Heineken, incluso como parte de la dinámica normal de la competencia, alcanzaría el estándar de un efecto anticompetitivo.

[245] Cuando CN y DINADEC proponen, como parte de la valoración de si existió un efecto anticompetitivo, la implementación del test del competidor igualmente eficiente, la intendencia responde que «no existe una disposición legal que obligue a su realización». No existe una obligación legal de aplicar ese test en específico, pero sin duda sí la de utilizar alguno. La autoridad de competencia tiene la obligación de demostrar, de cualquier modo técnicamente adecuado, la existencia de consecuencias perniciosas para el mercado.

[246] El informe concluye que todos los descuentos retroactivos condicionados impuestos por un operador dominante -en este caso, sobre el 17% del total de las ventas- «es suficiente para que se configure una afectación efectiva o real a la competencia, eficiencia económica o bienestar general». La intendencia no explica por qué esos descuentos aplicados a ese porcentaje de las ventas son anticompetitivos. Es por esto por lo que existen las pruebas específicas y es por esto por lo que las propusimos: para aportar certeza sobre la definición de una conducta, para que la aplicación del derecho de competencia sea predecible, para que no se sancione aquella conducta socialmente deseable.

[247] El informe no analiza ni provee antecedente alguno que permita presumir, y menos comprobar, que las conductas acusadas produjeron algún efecto contrario a la libre competencia en el mercado. El informe se limita a afirmar que tales efectos concurren, sin demostrarlos de forma alguna. La intendencia cree que simplemente por afirmar que hay una afectación a la competencia, la eficiencia económica y el bienestar general, esos efectos quedan probados, demostrando que no entiende lo que significa la prueba de un efecto.

AUDIENCIA PÚBLICA

[248] Mediante Providencia emitida el 25 de noviembre de 2022, a las 09:19, la CRPI dispuso convocar a audiencia pública para el 13 de diciembre de 2022 a las 10:00. La audiencia se llevó a cabo en el día y hora indicados, con la asistencia de la INICAPMAPR y los abogados patrocinadores de los operadores económicos CN, DINADEC y HEINEKEN quienes tuvieron el tiempo suficiente para hacer sus intervenciones y las respectivas réplicas, de conformidad con la normativa sobre la materia. La diligencia quedó grabada y consta en el expediente, junto con la respectiva acta sentada y registrada el 13 de diciembre de 2022, signadas con I.D.: 261050.

[249] La INICAPMAPR durante su intervención, en términos generales, presentó el contenido del informe final, destacando la concurrencia de los elementos estructural y conductual que sustentan su conclusión de que los operadores económicos CN y DINADEC habrían incurrido en actos de abuso de poder de mercado, tipificados en los numerales 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9 de la LORCM, a través de la implementación de sus estrategias comerciales.

[250] En tanto que en su réplica la INICAPMAPR se enfocó en atender los alegatos de CN y DINADEC respecto a la caducidad del procedimiento administrativo, señaló que su desarrollo resulta plenamente válido. También hizo alusión a las conductas, en consonancia con los alegatos presentados por los investigados, señalando que no son suficientes para desvirtuar su configuración como conductas anticompetitivas y también se señaló que los efectos derivados de estas han sido probados y detallados en el informe final.

[251] En cuanto a la intervención del operador económico CN, esta se enfocó en fundamentar sus alegatos respecto a la presunta nulidad del procedimiento sancionatorio.

[252] Al respecto, el operador económico inició detallando los documentos que el operador económico HEINEKEN habría presentado a la SCPM y señalando las reuniones de trabajo que habrían sido desarrolladas con este operador económico, ambos hechos, previo a la presentación de la denuncia que origina el presente expediente, el 21 de diciembre de 2020. Estos, a criterio del operador económico CN, constituirían los verdaderos antecedentes del procedimiento administrativo, y que, al no haber sido considerados en la sustanciación, generarían como consecuencia la nulidad del expediente, tanto por la caducidad del procedimiento y la potestad de la INICAPMAPR, así como por presuntas violaciones al derecho a la defensa de CN y al debido proceso.

[253] En cuanto a la caducidad del procedimiento CN argumentó que los documentos ingresados por HEINEKEN a la SCPM el 30 de julio de 2020 se trataría de la denuncia original y de hecho contendrían los mismos elementos y anexos que conforman su denuncia de 21 de diciembre de 2020, de manera que el procedimiento originalmente habría iniciado antes de lo que la INICAPMAPR señala, como consecuencia el procedimiento habría caducado, así como también caducó la potestad de la INICAPMAPR, estos presuntamente constituirían vicios insubsanables.

[254] En cuanto a las violaciones del derecho a la defensa CN, el operador económico señaló varios elementos. En primer lugar, argumentó que existieron expedientes paralelos y que deliberadamente se les habría ocultado información relevante. En este sentido señaló que hay interacciones entre HEINEKEN y la SCPM de las que no tendrían rastro, así también señala un abuso del sistema de clasificación documental, de manera que CN no ha tenido acceso a ciertas piezas documentales. Como segundo punto, CN señala que ha descubierto y recibido información procesal relevante con años de retraso, como ejemplo menciona el escrito de 13 de agosto de 2020 presentado por HEINEKEN a la SCPM, al cual habría tenido acceso 746 días después de haber sido presentado. Otro elemento argumentado es que la INICAPMAPR se habría negado a actuar prácticamente todas las pruebas solicitadas por CN y DINADEC, que sumarían un total de 100 pedidos de prueba, de forma que se estaría ocultando prueba exculpatoria y, además, se estarían imputando cargos sobre evidencia secreta.

[255] En cuanto a la presunta violación al debido proceso, el operador señala que la INICAPMAPR en la formulación de cargos ha incluido programas comerciales de CN que no fueron considerados al inicio de la investigación, de manera que se habría acusado a los investigados sobre conductas por fuera del objeto de la investigación.

[256] En suma, el operador económico CN solicitó la nulidad de todo el expediente administrativo, en base a estos elementos.

[257] La réplica del operador económico CN, en lo principal, insistió en sus argumentos que sustentan su tesis de caducidad del procedimiento administrativo, resaltando la presunta falta de competencia de la autoridad, las supuestas afectaciones al derecho a la defensa del investigado y las violaciones al debido proceso. En conclusión, reiteró que el expediente tendría vicios insubsanables por tanto cabría proceder a declarar su nulidad.

[258] Por su parte, la defensa técnica del operador económico DINADEC en su intervención argumentó que no existiría conducta anticompetitiva alguna, pues no se configurarían los elementos fundamentales de una conducta de abuso de poder de mercado. En este sentido señaló que el análisis de la INCAPMAPR realiza varios errores conceptuales graves respecto a la definición de las conductas, la materialización de sus efectos reales o potenciales sobre la competencia, y el estándar de verosimilitud sobre la conducta y sus efectos. Como consecuencia se obtendría que las conclusiones a las que arriba la Intendencia no son válidas.

[259] Para explicar su argumentación DINADEC recurrió a las acusaciones de las conductas de abuso respecto a la entrega de equipos de frío y en relación a los descuentos otorgados por los programas comerciales de CN.

[260] El operador económico DINADEC concluye que la INICAPMAPR habría incurrido en graves errores conceptuales y procedimentales, de manera que, la teoría del daño provista por la investigación no debería aceptarse pues estaría basada en hechos falsos, evidencia imposible o erróneamente valorada, y que no se habría comprobado un daño al mercado o al consumidor. Por lo tanto, el procedimiento no tendría sustento.

[261] En el uso de su réplica, el operador económico DINADEC señaló que la INICAPMAPR habría negado la reproducción de pruebas que serían exculpatorias, en específico, la reproducción de planogramas anexos al comunicado pro competencia que fue aprobado por la SCPM dentro del expediente SCPM-CRPI-017-2016.

[262] Además, señaló que la INICAPMAPR habría aplicado de forma errónea la carga de la prueba, dado que no habría probado efectos negativos de las conductas y la culpabilidad de los investigados, en cambio habría acusado en base a fragmentos de ciertos documentos y solicitado a los propios investigados que prueben su inocencia.

[263] Finalmente, DINADEC señaló que los descuentos no son ilegales, incluso considerando una responsabilidad especial del vendedor, y no se habría probado su afectación al régimen de competencia.

[264] En cuanto a la intervención del operador económico denunciante HEINEKEN, esta se enfoca en tratar los siguientes puntos: antecedentes, reserva de derechos, hechos investigados, hechos probados, análisis de las conductas, propuestas de sanciones y peticiones.

[265] En cuanto a los antecedentes y los hechos investigados, HEINEKEN listó las conductas detalladas en la formulación de cargos hacia GRUPO CN, con mención de las normas legales.

[266] En tanto que, con respecto a la reserva de derechos, el operador económico argumentó que ha recibido un trato diferenciado, a pesar de ser parte procesal del procedimiento, en ese sentido señaló que no ha podido revisar a detalle el informe final, así como hizo mención a la responsabilidad de GRUPO CN en el uso indebido de información confidencial que se derive de los expedientes. En síntesis, HEINEKEN señaló que se reserva los derechos a reclamar estos aspectos.

[267] En cuanto a los hechos probados, HEINEKEN menciona que se habría comprobado que GRUPO CN es un operador económico integrado verticalmente, cuyas actuaciones en el desarrollo de su estrategia comercial fueron graves, que presentó falta de colaboración en la investigación, y que existen sanciones a ABI, su matriz, a nivel internacional por prácticas similares a las investigadas. HEINEKEN detalló, en base al informe final, que se ha probado la configuración del elemento estructural y la existencia de actos de abuso de poder de mercado, en todos los numerales invocados por la INICAPMAPR, como prácticas verticales a través de los diferentes programas o iniciativas comerciales de GRUPO CN.

[268] En este contexto, respecto al programa Bodega Pilsener, el operador económico señaló que existiría una exclusividad explícita injustificada, evidenciada en el propio contrato promulgado por CN, en el que es explícito el mecanismo de cumplimiento. En consecuencia, existiría un efecto real que es evidente por la existencia de franquiciados que han sido reconocidos por GRUPO CN, el operador económico HEINEKEN señala que este efecto sería multiplicador debido a los subdistribuidores relacionados a los franquiciados. Además, el denunciante señala que ocurren efectos potenciales probados, puesto que el programa se enfocaba a una participación masiva y de larga duración, que fue interrumpida por la denuncia de HEINEKEN.

[269] En este mismo contexto, el denunciante señala que se configura la fijación de precios de reventa en los propios contratos de franquicia, que incluso señalan un mecanismo de sanciones para el cliente por incumplimientos a esta política. HEINEKEN argumenta que la abundante publicidad de precios sugeridos presentada por GRUPO CN a sus clientes, son indicativos del establecimiento de precio mínimo para los puntos de venta, y que habrían generado como resultado efectos reales como potenciales, relacionados con la reducción de competencia intramarca, precios más altos y efectos exclusorios.

[270] En cuanto a los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, HEINEKEN señaló que los pilares de adherencia al precio y pilar de frío serían la materialización de las prácticas anticompetitivas de fijación de precios de reventa y prácticas excluyentes, respectivamente, mismas que habrían producido como efecto exclusividades de facto, barreras de entrada y el establecimiento de precios de reventa injustificados. En este aspecto, la evidencia se compondría, de manera conjunta, por la herramienta digital POC y los diferentes planogramas de CN.

[271] En cuanto a los programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E y D.R.E.A.M. el operador económico HEINEKEN señaló que GRUPO CN estableció injustificadamente un mecanismo por el cual el cumplimiento de los pilares de dichos programas condiciona los beneficios para los clientes, de esta forma se habrían perfeccionado prácticas excluyentes y barreras de entrada.

[272] En el mismo sentido, la denunciante indicó, en cuanto a la entrega de equipos de frío, que los contratos y tendencias de entrega de estos equipos son muestra clara de la aplicación de exclusividades y la generación de barreras de entrada artificiales a nuevos competidores. En específico, se argumentó una afectación real y potencial de exclusión hacia productos que no forman parte de GRUPO CN.

[273] HEINEKEN señaló que la multa propuesta por la INICAPMAPR no es disuasiva frente a la dimensión de las operaciones de los infractores, pues representaría apenas 3.25% de los ingresos de CN para el periodo 2021. Asimismo, mencionó que la formulación de cargos se ha realizado sobre cinco conductas que encajan en ocho infracciones a la LORCPM, por tanto, una sanción agrupada de las mismas no sería adecuada. En este sentido señala que debería sancionarse a GRUPO CN por el monto total de los beneficios obtenidos por la conducta anticompetitiva.

[274] El operador económico denunciante también solicitó que la CRPI ordene la desinversión de DINADEC, bajo la consideración de la gravedad de las actuaciones realizadas por los investigados. En cuanto a las medidas correctivas, el operador económico señala que se encuentra de acuerdo, con ciertas observaciones, además señaló medidas correctivas adicionales.

[275] HEINEKEN cerró su intervención solicitando a la CRPI que acoja las conclusiones del informe final y se impongan las sanciones, tanto a las empresas culpables como a sus representantes legales directivos, además de las medidas correctivas adecuadas.

[276] En el espacio de réplica, el operador económico HEINEKEN refutó los argumentos de nulidades procesales de GRUPO CN, señalando que los alegatos respecto a documentos presentados por fuera del expediente en cuestión no configuran violaciones de ningún tipo. Además, el operador económico ahondó en su análisis respecto a los hechos y la configuración de las conductas anticompetitivas.

[277] Finalmente, la audiencia concluyó luego que los comisionados señalaron que no requerían la atención de preguntas ante lo expuesto por las partes y la INICAPMAPR.

DE LOS ALEGATOS DEL DENUNCIANTE
[278] Finalmente, los alegatos realizados por el denunciante en su escrito de 23 de setiembre de 2022, serán citados y considerados en la sección del análisis de las conductas objeto de investigación.
VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

[279] Entre las principales alegaciones realizadas por los operadores económicos denunciados se encuentran aquellas realizadas respecto de posibles vicios en el debido proceso que provocarian la nulidad del expediente.

[282] En el escrito de alegatos el operador económico manifestó que el 13 de marzo de 2020 Heineken del Ecuador había presentado un escrito contentivo de una denuncia, el cual en términos de los operadores económicos denunciados dicho escrito no trata sobre los temas hoy objeto de análisis, sin embargo, dicho antecedente serviría para comprender las estrategias que utilizaría supuestamente la SCPM para «ocultar» información.

[283] En particular, conforme señalan los denunciados, el escrito habría sufrido una modificación en los sellos institucionales para que aparezca como un trámite administrativo y no sea tratado como un trámite procesal nuevo -y por lo tanto no tenga lugar el inicio de un procedimiento de investigación-.

[284] Al respecto, como bien señalan los denunciados, el escrito presentado el 13 de marzo de 2020 por Heineken no trata sobre los asuntos que actualmente son objeto de análisis, ni tampoco están relacionados con el presente expediente, por lo que no cabe un pronunciamiento respecto de su contenido por parte de esta autoridad. Sin embargo, la CRPI en su resolución dictada el 6 de diciembre de 2022, a las 16h00, dentro del expediente No. SCPM-CRPI-023-2022 respecto del escrito presentado el 13 de marzo de 2020, observó una posible inconsistencia en los sellos de identificación del referido escrito y puso en conocimiento de tal situación irregular a la Dirección Nacional de Talento Humano a fin de que, de ser el caso, actúe en el ámbito de sus competencias.

[285] Por las razones señaladas, esta Comisión considera que los argumentos reproducidos respecto al escrito de 13 de marzo de 2020 no tienen relación con el hoy objeto de análisis, sin embargo, esta Comisión es enfática en garantizar su actuación imparcial y transparente dentro de este y todos los expedientes que sean objeto de su conocimiento.

Del escrito de 30 de julio de 2020

[286] Conforme expresan los operadores económicos denunciados, «el verdadero origen del caso» habría tenido como origen en el escrito presentado el 30 de julio de 2020, el cual no fue puesto en conocimiento de CN o DINADEC y que posterior a su existencia la Superintendencia de Control del Poder de Mercado habría realizado distintas actuaciones posteriores con reuniones de trabajo con representantes y delegados de la empresa Heineken del Ecuador, entre otros.

[287] En términos de los denunciados, el escrito de 30 de julio de 2020 sería en realidad una denuncia que versaría, entre otros, en hechos relacionados con la investigación que dio origen al presente expediente, lo que a criterio de los operadores económicos provocaría la caducidad de la administración.

[288] En particular, los operadores económicos manifestaron que tanto el escrito de 30 de julio de 2020, como la denuncia de 21 de diciembre de 2020 abordarían una similar temática en los que «secciones de temas del escrito se habrían trasladado a la denuncia», e incluso documentos adjuntos en la denuncia ya habrían sido de conocimiento de la SCPM, como es el caso del «estudio económico Mercado de Cervezas en Ecuador» elaborado por Humboldt Management, entre otros, lo que otorgaría una «ventaja procesal a Heineken». En este sentido, el operador económico manifestó que habrían existido distintos documentos remitidos por Heineken del Ecuador a la SCPM, así como reuniones de trabajo con personal de la institución.

[289] Por las consideraciones anotadas, los operadores económicos consideran que la potestad de la SCPM para conocer el presente caso había caducado y por lo tanto esta institución carecería de competencia, en razón de tiempo, para conocer el presente asunto.

Del expediente cronológicamente ordenado

[290] Los operadores económicos al considerar que el primer antecedente del caso es el escrito de 30 de julio de 2020, éste y demás actuaciones subsecuentes deberían constar en el expediente de investigación, como son reuniones de trabajo, o escritos posteriores de Heineken que fueron presentados previo a la denuncia de 21 de diciembre de 2020, lo que implicaría que el expediente de investigación no se encuentre cronológicamente ordenado, lo que a criterio de los denunciados violaría su derecho a la defensa.

[291] En adición, los operadores económicos manifestaron que la SCPM es una única entidad administrativa por lo que todas las actuaciones que hubieran existido en la entidad, de forma independiente del área o «estamento» vincularían a toda la institución. Por lo que, a criterio de los operadores económicos a pesar de que la documentación entregada u otras diligencias hubieran tenido lugar en distintos expedientes y diferentes Intendencias, estos serían automáticamente de conocimiento de la Intendencia de abuso y parte del presente expediente.

[292] En otro orden de ideas, los operadores económicos consideran que el hecho de que existieran dos expedientes activos, esto es uno seguido por la Intendencia de Concentraciones Económicas y otro ante la Intendencia de Abuso de Poder de Mercado y Acuerdos Restrictivos de la Competencia constituye una violación a la garantía non bis in idem, ya que existe identidad subjetiva, objetiva e identidad de fundamento en los procedimientos sancionatorios, que en el presente caso, los operadores señalan como la eficiencia económica en el mercado de la cervezas.

Respecto del escrito de 30 de julio de 2020, presentado por Heineken del Ecuador como denuncia

[293] Como un primer elemento de análisis, los operadores económicos consideran que el escrito de 30 de julio de 2020, con número de ID 165978, presentado por Heineken del Ecuador constituye en sí mismo una denuncia, mediante la cual la SCPM debió abrir un expediente en su contra por actos de abuso de poder de mercado.

[294] Ahora bien, esta Comisión en su resolución de 6 de diciembre de 2022, dictada dentro del expediente No. SCPM-CRPI-023-2022 consideró que el escrito de 30 de julio de 2020, efectivamente es una denuncia, en el que el operador económico Heineken del Ecuador solicitaba la activación de las competencias de la SCPM que tuvo lugar por el supuesto incumplimiento de condiciones en la aprobación de la concentración económica de Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABI) y que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas debió proceder con el trámite correspondiente contenido en el artículo 54 de la LORCPM con la finalidad de que, una vez calificada, se corriera traslado al operador económico denunciado y éste pudiera ejercer su efectivo derecho a la defensa.

[295] No obstante, los operadores económicos hoy denunciados consideran que en el indicado escrito de 30 de julio de 2020, además sería una denuncia de abuso de poder de mercado y para su fundamento citan ciertas partes coincidentes entre dicho escrito y la denuncia formalmente presentada el 21 de diciembre de 2020.

[296] Esta Comisión se distancia de dicha posición, ya que en el escrito de 30 de julio de 2020 el operador económico Heineken del Ecuador señala como su principal argumentación, el supuesto incumplimiento de las condiciones por las que se autorizó la concentración económica de Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABI), contenidas en la resolución de 6 de mayo de 2016.

[297] Para ilustrar lo indicado, esta Comisión procederá a citar extractos de dicho escrito:

[298] Respecto de los antecedentes del escrito:

 

[301] Es decir, la solicitud realizada por el operador económico Heineken en su escrito de 30 de julio de 2020 se encuentra necesariamente atada a la ve1ificación de cumplimiento y eficiencias de las condiciones dispuestas en la resolución de 16 de mayo de 2016.

[302] Por las consideraciones expresadas, esta Comisión no evidencia que el escrito de 30 de julio de 2020 sea 1.llla denl.lllcia por supuestos de actos de abuso de poder de mercado, y aunque si bien dicho escrito tiene un acápite respecto de «4.2 Análisis de prácticas comerciales que podrían afectar a la competencia» en los que se mencionan posibles actos de abuso de poder mercado y de competencia desleal cualquier actuación administrativa que tuviere lugar, conforme la solicitud del operador solicitante, sería una vez que hubiere sido agotado el análisis de correspondiente en la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en el cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución de 16 de mayo de 2016.

[303] Similar situación ocune con escritos posteriores que habría presentado el operador Heineken del Ecuador como es el escrito de 11 de agosto de 2020 (constante en el anexo 17 del escrito de alegatos) o el esc1ito de 4 de septiembre de 2020, (contenido en el anexo 18 del escrito de alegatos) que hacen clara referencia al escrito de 30 de julio de 2020 y por lo tanto se busca que la SCPM por medio del análisis de posibles incumplimientos de las condiciones dictadas en la resolución de 6 de mayo de 2016 dete1mine indicios de posibles conductas anticompetitivas.

[3o4] Incluso más significativo resulta que la Intendencia de Control de Concentraciones Económicas, producto de los distintos escritos y otras actuaciones procedió con la revisión de las acusaciones realizadas y dio paso a un expediente de investigación número SCPM-IGT-INCCE-007-2021 en el cual se desarrollaron distintas acniaciones procesales y que finalmente desembocó ante esta CRPI en el expediente No SCPM-CRPI-023-2022.

[3o5] Expediente que, como ya fue indicado, finahnente fue archivado, sin que fuere conocido ni exista pronunciamiento del fondo del caso8, ya que, a criterio de esta Autoridad la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas respecto del esc1ito de 30 de julio de 2020, no procedió con el trámite legal conespondiente lo que vulneró el debido proceso y finahnente el derecho a la defensa de Anheuser-Busch lnBev SA/NV (ABI).

[3o6] Sin embargo, esta situación no ocmre en el presente expediente, que, como ya fue indicado tuvo como origen la denuncia expresamente presentada por actos de abuso de poder de mercado con fecha 21 de diciembre de 2020 y aunque existieran actuaciones e interacciones entre el operador económico Heineken y otras dependencias de la SCPM, estas acn1aciones no activaron la facultad investigativa de la Intendencia de Abuso de Poder de Mercado y Acuerdos Restrictivos de la Competencia de fo1ma previa.

De las actuaciones que habrían sido realizadas ante la SCPM

[307] En ténninos de los operadores econolllicos denunciados, la SCPM es una muca entidad administrativa por lo que, a su criterio, todas las actuaciones que hubieran existido en la entidad, de forma independiente del área o «estamento» vincularían a toda la institución.

[3o8] Al respecto, en el transcurso del tiempo tanto Anheuser-BuschlnBev SA/NV (ABI), Cervercería Nacional como DINADEC han participado en distintos expedientes que han tenido lugar ante esta institución.

[309] .A modo de ejemplo y sin afán abarcar la totalidad de expedientes sustanciados, solo ante esta Comisión uno o más de los operadores económicos indicados han sido parte del expediente No. SCPM-CRPI-2016-017 por el que se autorizó una concentración económica y en virtud del seguimiento sigue abie1to hasta el día de hoy; el expediente No. SCPM-CRPI-01-2021 de conocimiento de una solicitud de compromiso de cese posterionnente desistida; el expediente No. SCPM-CRPI-023-2022, que n1vo como origen el supuesto incumplimiento de las condiciones impuestas en la autorización de concentración económica; y finalmente, el actual expediente No. SCPM-CRPI-025-2022 que tiene lugar por la investigación por supuestos actos de abuso de poder de mercado llevado a cabo por la Intendencia de Investigación de abuso de Poder de Mercado y Acuerdos restrictivos de la Competencia.

[310] Similar situación ha tenido lugar ante otras áreas de la institución como son ante la INCCE o la propia INCAPAMARP, dependencias que, si bien fo1man pa1te de la SCPM, a su vez son independientes entre sí, como también éstas son independientes de esta Comisión.

[3uJ Esta situación resulta especialmente impo1tante, ya que la misión de cada unidad agregadora de valor de la SCPM es distinta y se encuentra circunscrita en el ámbito de sus competencias, contenidas en el Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado9, en pruticular se resaltan las actividades propias de las Intendencias de investigación quienes son responsables de llevar a cabo la investigación y sustanciación de los distintos expedientes, de los cuales los servidores públicos tiene el deber de mantener la rese1va, secreto y confidencialidad1°.

(312J En este contexto, las actuaciones que realiza un órgano de investigación como por ejemplo puede ser la Intendencia de Concentraciones económicas en el ámbito de un expediente de investigación, no significa que las mismas vinculan a otros expedientes de investigación llevados por otras intendencias, sus responsables o que son inmediatamente parte de otros procesos de investigación llevados por órganos de investigación distintos.

13131En este contexto, CN y DINADEC hru1manifestado que entre la SCPM y el operador económico Heineken han existido intercambio de escritos y relmiones de trabajo, no obstante, omiten señalar que dichas actuaciones fueron realizadas con funcionarios de la Intendencia Nacional de Control de Concentración Económica en el ámbito de sus competencias legales, o con la máxima autoridad institucional. Por el contrru·io de las actuaciones que constan en el ace1vo procesal, la INICAPRMAPR no realizó actividad de investigación alguna previo a la denuncia de 21 de diciembre de 2020.

De la caducidad de la administración

[3141Según los operadores económicos denunciados, al considerar que el real odgen del presente expediente tuvo lugar mediante el referido esc1ito de 30 de julio de 2020, habría provocado la caducidad de la administración para conocer el presente expediente.

¡3151Al respecto, esta Comisión ya fijó su posición respecto de que el escrito de 30 de julio de 2020, no activó la facultad de investigación de la INICAPMAPR, razón por la que no podría operar la alegada caducidad de la administración o peor aún la prescdpción.

[316J Sin pe1juicio de lo indicado, a fin de dotar la presente resolución de los elementos necesarios para distinguir la diferenciación entre ambas figuras legales:

Caducidad y prescripción

[3171Estas dos instituciones jurídicas del Derecho Administrativo implican una relación fundamental con el ejercicio de la competencia en cuanto al tiempo. De manera más concreta, la prescdpción y la caducidad operan en cuanto a limitar la competencia temporal del órgano administrativo que tiene atribuidas potestades gravosas contra los ciudadanos. Esta limitación de las competencias de la administración pública encuentra su justificación en razones de seguridad jurídica en beneficio de los ciudadanos.

[31BJSin embargo, a pesar de que puede entenderse a ambos ténninos como sinónimos o incunir en equívocos al tener efectos bastantes parecidos, la caducidad y la prescdpción, en nuestro ordenamiento jurídico, son diferentes. Esta tendencia a la confusión de figuras generalmente viene desde la doctdna o desde ordenamientos normativos no aplicables en nuestro país.

[3191Si bien comparten los elementos característicos, el transcurso del tiempo y la inactividad de la adrninistración pública, la distinción debe hacerse en atención a los preceptos no1mativos del Código Orgánico Administrativo. Esto, fundamentalmente, porque la doctrina no auxilia para el esclarecimiento conceptual, más allá de señalar los dos elementos que quedan señalados.

(3201Es necesario, entonces, referirse al aitículo 244 del COA que, en su primer inciso, dispone:

«Caducidad de la potestad sancionadora. La potestad sancionadora caduca cuando la administración pública noha concluido el procedimiento administrativo sancionador en el plazo previsto por este Código. Esto no impide la iniciación de otro procedimiento mientras no opere la prescripción. »

 

[3211Estas dos reglas contenidas en la nonna citada clarifican los alcances de ambas figuras en el procedimiento sancionador. A pesar de que, en mateiia de Derecho de Competencia en el Ecuador, la nonna rectora es la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el COA en este punto acude al caso como norma supletoiia. Así, podemos concluir que la caducidad opera por la inactividad de la administración pública en un ténnino o plazo definido 1101mativamente pero dentro del procedimiento administrativo ya iniciado.

(322JLa presciipción, en tanto, opera por la inactividad de la administración en el ténnino o plazo respectivo, pero cuando aún no ha dado inicio a un procedimiento administrativo. Esta aseveración está fortalecida con el valor interpretativo del aitículo 201 que señala a la caducidad como una de las formas de terminación del procedimiento administrativo; es decir, que se requiere tener un procedimiento administrativo iniciado para que opere la caducidad.

13231De igual manera, el art.ículo 208, en su segundo inciso, hace mención a que «[e]n los procedimientos en que la administración pública ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se produce la caducidad». Como se ve, también estano1ma, para su aplicación, implica la existencia de un procedimiento administrativo dentro del que operará la caducidad por la inactividad de la administración en un tiempo nonnativamente previsto.

[324JPor otro lado, en cuanto a la prescripción, el a1tículo 245 señala los plazos que la administración pública tiene para el inicio del ejercicio de la potestad sancionadora. Si el órgano administrativo como competencia pai·a disponer el inicio de un procedimiento sancionato1io no la ejerce en los plazos señalados de acuerdo a la gravedad de las infracciones, no podrá hacerlo más.

¡32sJLa diferencia entre figuras, entonces, salta de manera evidente. La prescripción evita que se inicie el procedimiento sancionatorio como consecuencia de la inactividad de la administración, mientras que la caducidad evita que se concluya un procedimiento ya iniciado, como consecuencia de que la administración no haya realizado las actuaciones que el propio procedimiento señala en los términos y plazos previstos.

[326JTanto es así, que si la prescripción no es posible ser alegada porque aún no han transcurrido los plazos legalmente señalados, un procedimiento concluido por caducidad puede ser iniciado nuevamente sin que se haya me1mado en lo absoluto la potestad sancionadora de la administración.

13271Ahora bien, en el caso que nos atañe previo a la denuncia presentada por Heineken el 21 de diciembre de 2020 no existió un procedimiento previo abierto en la Intendencia de Abuso de Poder de Mercado y Acuerdos Restrictivos de las Competencia, de igual manera dentro del expediente hai1 sido respetados los términos y plazos contenidos en la n01mativa legal, razones por la que no puede operar la caducidad en el procedimiento señalado por los denunciados.

(32a1De igual manera, en el presente caso no opera la prescripción, ya que, de confo1midad con el a1tículo 70 de la LORCPM no han transcunido más de cuatro años desde la presentación de la denuncia por Heineken del Ecuador. fucluso en consideración de la tesis de los operadores económicos respecto de que la SCPM y la INICAPAMAPR habrían conocido de las infracciones a la Ley en virnid de la presentación del indicado escrito de 30 de julio de 2020, resulta evidente que tampoco opera la mencionada prescripción por no haber transcunido más de 4 años contados desde el conocimiento del indicado esclito.

[3291Como ya ha sido mencionado, el esclito de 30 de julio de 2020 es evidente que por sí mismo constituye una denuncia respecto de la falta de cmnplimiento y eficiencias de las condiciones dispuestas en la resolución de 6 de mayo de 2016, situación que es de competencia de la futendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas11 por lo que la Intendencia de Abuso de Poder de Mercado y Acuerdos Restrictivos de la Competencia con sustento en dicho escrito no podía dar el trámite que corresponde de denm1cia que hoy se pretende.

[3301fucluso, a fin de ahondar más, en el caso no consentido de que el escrito de 30 de julio 2020 realmente fuera 1ma denuncia por actos de abuso de poder de mercado -lo que expresamente contradice el contenido del propio escrito- al que no se le dio el trámite correspondiente por la futendencia, esta siniación a pliori no agotada el derecho de petición de Heineken del Ecuador, quien ante la falta de una adecuada tramitación de una denuncia previa no tiene limitación legal para presentar una «nueva» denuncia respecto de una situación que hasta la fecha no ha sido tratado ni ha sido objeto de pronunciamiento del órgano de investigación correspondiente.

¡3311 Por las razones expuestas, esta Comisión reitera su criterio respecto de que en el presente expediente no opera caducidad o prescripción alguna.

Del expediente orden cronológico del expediente

[3321Respecto a este punto, los operadores económicos investigados han señalado que el expediente al no incluir los escritos de 30 de julio de 2020 y posteriores implica que el mismo no se encuentra ordenado cronológicamente, lo que vulnera sus derechos constitucionales.

[3331Al respecto, esta Comisión ya ha señalado que el escrito de 30 de julio de 2020, por sí mismo no es lma denuncia de actos de abuso de poder de mercado, por lo que no es parte del presente expediente ni corresponde que se encuentra como m1a pieza procesal de inicio de investigación.

[3341En este sentido, la plimera pieza procesal del expediente es el esc1ito de denuncia presenta.do el 21 de diciembre de 2021, por el que inició la investigación por paite de la INICAPMAPR, situación por la que esta Comisión no considera que el presente expediente no se encuentra cronológicamente ordenado.

Respecto del principio Non Bis In idem

¡335JCon relación a este tema, esta autoridad tiene en cuenta que el principio de Non Bis In Idem es una garantía constitucional del debido proceso, que protege el derecho de los ciudadanos a no ser juzgados más de una vez por la misma causa y materia. Este p1incipio se encuentra recogido por el a1tículo 76, número 7, letra i) de la Constitución de la República del Ecuador.

[336JEn adición, la Coite Constitucional del Ecuador, como máximo órgano de interpretación constitucional, ha desanollado esta garantía y en su jurisprndencia estableció cie1tos elementos de aplicación de dicho p1incipio. En pruticular la Coite manifestó que:

El principio non bis in ídem consiste en la garantía que veda la doble sanción y/o el doble juzgamiento; es decir, tanto la aplicación de una nueva sanción por el mismo hecho como la exposición del riesgo de que aquello ocurra mediante el sometimiento a un nuevo proceso judicial. En este sentido, varios instrumentos internacionales consagran este principio que en esencia prohíbe la existencia de múltiples consideraciones o valoraciones jurídicas sobre un mismo hecho.12

[337JEn adición, dicho órgano jurisdiccional ha señalado que:

«… para que el principio non bis in ídem sea invocado como una garantía del debido proceso, es necesario que exista una resolución proveniente de una causa iniciada en un proceso en el cual confluyan cuatro presupuestos: identidad de sujeto, identidad de hecho, identidad de motivo de persecución y finalmente, al tenor de nuestra Norma Suprema, identidad de materia»13. (Énfasis añadido)

(33siEn este orden de ideas, desde tma perspectiva más profünda, la Coite Constitucional del Ecuador en sentencia N.º 012-14-SEP-CC, dictada dentro del caso N.º 1180-11-EP señaló que:

«… {P]ara ser invocado como una garantía del debido proceso, precisa (únicamente) que exista una resolución proveniente de una causa iniciada ex ante, a un proceso en el cual confluyan cuatro presupuestos que deriven en la prohibición de doble juzgamiento contenida en el principio cuestión, a saber: eadem personae, identidad de sujeto, eadem res, identidad de hecho, eadem causa petendi, identidad de motivo de persecución, y finalmente, al tenor de nuestra Norma Suprema, identidad de materia.

El principio non bis in ídem, forma parte de la estructura procesal de la administración de justicia y aparece como uno de los elementos garantizadores del debido proceso, y en relación a este, de la seguridad jurídica en cuanto el principio en sí, debe propender al amparo y protección de las normas procesales en general, y a su vez, a la seguridad individual de los sujetos procesales, en particular.
Así, el principio 11011 bis in ídem y la institución de la cosa juzgada se encuentran íntimamente relacionados, aunque diferenciándose entre sí, en el sentido de que el principio de non bis in ídem atiende al hecho de que nadie puede ser juzgado más de una vez por el mismo /tecito y materia (conforme lo determina nuestra Constitución) y la cosa juzgada por su parte,resulta enunatributo, en una calidad que el ordenamiento jurídico destina a la sentencia, cuando esta cumple con los requisitos para que quede firme: sea inimpugnable (cosa juzgada formal) y sea inmutable (cosa juzgada material).14 (Énfasis añadido)
13391En el presente caso, los operadores económicos denunciados consideran que el que existiese dos expediente abiertos en su contra, uno por incumplimiento de las condiciones dispuestas en la resolución de 6 de mayo de 2016 seguido por la Intendencia Nacional de Concentraciones Económicas y otro en virtud de la denuncia presentada el 21 de diciembre de 2020 por supuestos actos de abuso de poder de mercado seguido ante la Intendencia de Abuso de Poder de Mercado y Acuerdos Restrictivos de la Competencia constituye una violación non bis in ídem, ya que existiría identidad subjetiva, objetiva e identidad de fundamento en los procedimientos sancionato1ios que, en el presente caso, los operadores señalan como la eficiencia económica en el mercado de la cervezas.

(340JAl respecto, esta Comisión obse1va que la fundamentación utilizada por los operadores económicos no se ajusta pe1fectamente a los requisitos desairnllados por la Coite Constitucional para esta garantía y puede ser objeto de reflexión y discusión si un expediente que tiene lugar por el incumplimiento de condiciones para aprobar una concentración económica tiene identidad de motivo de persecución y materia con el presente expediente, el cual se originó en vütud de una denuncia respecto producto de la supuesta infracción del artículo 9 de la LORCPM por el posible cometimiento de conductas de abuso de poder de mercado.

(341J Sin embargo, previo a realizar el indicado análisis esta Comisión no pierde de vista que el presente caso carece del elemento esencial para la activación de la garantía de Non Bis In Idem, esto es la existencia de una resolución sancionatoria previa que implique por tanto un potencial doble juzgamiento y sanción.

¡3421Efectivamente, como ya ha sido mencionado previamente en esta resolución, el expediente No. SCPM-CRPI-023-2022, que tuvo lugar por el supuesto incumplimiento de las condiciones fijadas previo la concentración económica autorizada en resolución de 6 de mayo de 2016, fue finahnente archivado por esta esta autoridad en resolución de 6 de diciembre de 2022, en lo principal por aspectos procedimentales y sin que existiera llll pronunciamiento por el fondo del asunto.

134₃1Lo que conlleva a que, a la presente fecha no exista lma resolución sancionatolia previa contra los operadores económicos hoy demmciados y por lo tanto en el presente caso no se configure el elemento esencial que ha fijado la Corte Constitucional y que la garantía Non Bis In Idem.

13₄₄1En este sentido, al no existir el primer elemento necesaiio para activar la garantía Non Bis In Idem, vuelve esté1il cualquier otra discusión sobre identidad objetiva, subjetiva, de motivo de persecución, o de matelia.

13₄₅1Por las consideraciones anotadas y la jmispmdencia constitucional recogida, en el presente caso por no existir una resolución previa sancionatoria no puede existir Ulla vulneración a la garantía constitucional Non Bis In Idem de los operadores económicos hoy denunciados.

Con relación a la supuesta inobservancia al debido proceso por pretender sancionar conductas que no fueron parte de la investigación

c346JRespecto de esta alegación, los operadores económicos manifestaron que la Intendencia en su resolución de apertura de la investigación delimitó su análisis, y por lo tanto la investigación, al «programa Socio Pilsener», sin embargo, conforme aseguran los operadores económicos, estos habríai1 infonnado previamente que los programas SOCIOS CN y SOCIOS PILSENER son distintos, ya que constituyen hechos independientes con vigencia temporal y mecánicas diferenciadas¹⁵.

13₄₇1Situación que, confonne expresaron los denllllciados, eran de conocimiento de la Intendencia en su resolución de apertura de la investigación y por lo tanto, ésta habría decidido limitar sus actuaciones únicamente a los programas SOCIOS PILSENER, así como en el caso de que la Intendencia hubiera querido expandir la investigación a otros programas debió aplicar lo dispuesto en el a1tículo 66 del reglamento a la LORCPM y solicitar que se deduzcan nuevas explicaciones.

c34a1Al respecto, esta Comisión evidencia que los programas de SOCIO CN y SOCIO PILSENER tienen cie1tas cai·acterísticas propias y diferenciadas, así como sus condiciones va1ian¹⁶ -al igual que su temporalidad-, sin embargo, todos los programas tienen evidentes elementos en com(m como estai· dirigida al mismo público objetivo y otorgar beneficios a los operadores adherentes, lo que genera la duda respecto de si este es un solo programa que va variando en condiciones y temporalidad o por el contrario son programas distintos.

134₉1En relación a la temporalidad de los programas, lo operadores denllllciados en su escrito de alegatos manifestaron que:

13₅01En este orden de ideas, la Comisión al revisar el expediente de instancia procede a destacar aquellos escritos presentados por los mismos operadores económicos en los que explica y detalla los programas «SOCIO» y su naturaleza.

13₅,1En el esclito de 13 de febrero de 2021, con número de ID 185717, los operadores denunciados en respuesta a la consulta realizada por la Intendencia respecto del füncionamiento del programa SOCIO CN manifestaron lolo siguiente:

13521Como es posibleevidenciar, en términos del propio operador económico, al contestar la pregunta realizada por la autoridad, el programa en sí sería uno solo que habría cambiado de nombre de Socio CN a Socio Pilsener a paitir del año 2020.

13₅₃1Por otra parte, en escrito de 23 de julio de 2021, con número de ID 202130 los operadores económicos en respuesta a la pregunta realizada por la Intendencia respecto de las caractedsticas del programa «Socio Pilsener» del año 2018 al 2021, temporalidad que incluye tanto a los programas Socios CN y Pilsener, señalaron que el programa sería uno solo que habría sufrido distintas modificaciones:

Características del programa Socio Pilse11er para el periodo junio 2018 a marzo de 2021 (periodicidad mensual)

El programa ha sufrido 4 modificaciones que explicamos a continuación:

Los primeros meses de este programa fueron un piloto, con una base de clientes reducida. En esta fase del programa se entregaban, a cambio de los puntos, premios como vasos, jarros, bolsos, gorras, camisetas, toldos, etc.

Socio CN 0 – agosto 2019 a enero 2020

El nombre de este programa continuó siendo Socio CN, sin embargo internamente se añade el 2.0 para referirse a su actualización.

Los premios seguzan sien o tenes u o >jetos que se canjeaban por puntos. Antes de actualizarse a Socio Pilsener se comunicó a los clientes que fonnaban parte del programa que podían liquidar sus puntos acumulados. A aquellos que no deseaban intercambiarlos por el stock de premios se les entregó una nota de crédito.

Socio Pilsener – febrero 2020 a enero 2021

El proyrama se actualiza porque la entrega de premios resultaba en complicaciones logísticas. Se pasa a un esquema donde los puntos se canjean por dólares, específicamente por pilar cumplido.

Socio Pilsener 2.O – febrero 2021 –  marzo 2021

El nombre de este programa co11ti1111ó siendo Socio Pilse11er, sin embargo internamente se añade el 2.0 para referirse a su actualización. En esta ocasión se pasa a un esquema de retos asociados a un pilar para vincularlo a la platafornza de compras en linea. Los retos están asociados a un pilar y, también, a una cantidad de puntos determinada.

rs₅₄JAhora bien, como se puede evidenciar del texto resaltado, en todo momento los operadores económicos se refieren al programa como uno solo que se «modifica» o «actualiza», en distintas temporalidades. En este orden de ideas, resulta evidente que el programa investigado por la Intendencia, más allá de su denominación en el mercado y sus respectivas modificaciones o actualizaciones, en esencia es uno solo.

rs₅₅JEn tal sentido, la alegación analizada respecto de que existiría una vulneración al debido proceso por pretender sancionaJ conductas que no fueron parte de la investigación resulta contradictoria con sus propias aseveraciones realizadas previamente dentro del expediente. Por lo que, esta Comisión no puede hacer otra cosa que rechazar la alegación realizada.

Respecto de otras alegaciones realizadas con relación de la supuesta infracción al debido proceso

[3₅6JA continuación, esta autoridad se referirá de las alegaciones realizadas respecto de la confidencialidad de la infor1nación, la no aceptación y valoración de pruebas exculpatorias y de la supuesta desviación del poder. Con relación de la confidencialidad de la infor1nación, esta Comisión es enfática en señalar que la autoridad de competencia, en el ámbito de sus investigaciones, debe necesariamente buscar unequilibrio entre gar·antizar el derecho a la defensa de los operadores económicos investigados y el asegurar que infor1nación sensible, en especial de terceros, sea salvaguardada mediante su declaratoria de confidencialida.d.

¡357JEste necesario equilibrio busca proteger dos intereses que en ciertos casos parecen contra puestos, por lo que corresponde que la actuación de la administración busque alternativas, que se encuentren cobijadas en la nonnativa institucional, para que los operadores económicos investigados puedan acceder a la mayor cantida.d de infor1nación posible sin que esta afecte secretos empresariales o infor1nación de naturaleza sensible de terceros.

rs₅sJEntre las alternativas existentes que contempla en nuestra legislación, se encuentra la elaboración de extractos de infor1nación confidencial que per1nitan acceder a las partes procesales a la infor1nación necesaria para defenderse de los cargos investigados.

rss₉JEn el caso que nos atañe, como reconocen los operadores económico, la Intendencia entregó extractos de infonnación confidencial sobre documentos que fueron solicitados, sin embargo, su alegación se fundamenta en que la Intendencia habría entregado dicha información de manera tardía por lo que tuvo poco tiempo para preparar una defensa adecuada.

[36oJAl respecto, esta Comisión resalta el hecho que los denunciados manifiestan que esta situación le habría causado indefensión, sin embargo, en ninguna parte de su escrito fundamenta ni individualiza que información se trnta y porque resultó insuficiente el tiempo restante desde su entrega para preparar su defensa, elemento clave para dete1minar una potencial restricción a su derecho a la defensa.

[361J Por otra paite, los operadores concluyen señalando que el escrito de 30 de julio de 2020 habría sido «escondido» y que permitió a la autoridad realizar actuaciones de investigación. Con relación a lo indicado, esta Comisión reitera lo ya expresado en puntos previos respecto de que dicho escrito no es una denuncia de abuso de poder de mercado y la misma no provocó ninguna actuación de investigación por parte de la Intendencia.

(362JEn relación a la aseveración de no aceptación y valoración de prnebas, los operadores denunciados han realizado, en su escrito de alegatos, afinnaciones que señalan violaciones constitucionales y legales a sus derechos fundamentalmente en las actuaciones de la h1tendencia. Se puede resumir esas alegaciones en que la SCPM habría incunido en vulneración al debido proceso en las garantías de derecho a la defensa y a ser procesado por autoridad imparcial; y, desviación de poder e incumplimiento al pdncipio de imparcialidad.

[36₃JRespecto a la violación a su derecho a la defensa, el operador económico sostiene que la Intendencia no aceptó, por tanto, no consideró piezas probatorias que abonan a su exculpación de la conducta señalada en la investigación. La futendencia, dice el alegato, no consideró declaraciones de tenderos que señalaron no haber firmado nada respecto a contratos de franquicia; tampoco fue considerado el certificado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámai·a de Comercio de Guayaquil que demuestrn que no han existido conflictos por cláusulas de cumplimiento dañinos. Esto, según los denunciados, resultaría pmeba exculpatoria.

[36₄JA1 respecto, este órgano de resolución considera, por principio general aplicable en procedimientos donde se requiera probar hechos, que no es posible considerar esos elementos señalados por el operador como pmeba válida al referirse a hechos negativos. No es posible que se pueda probar algo a pa1tir de evidenciar hechos inexistentes, como el no haber fumado un contrato o no haberse producido reclamaciones. En este sentido, la Comisión considera que lo mencionado por el operador no apo1ta nada dentro del ace1vo probatorio y mucho menos son piezas probatorias exculpatodas de la conducta investigada.

[36sJ Por otro lado, los operadores económicos investigados también sostienen que la h1tendencia ha violentado derechos constitucionales al aceptar y valorar testimonios de empleados de la empresa en su contra, sin ser advertidos del objetivo que buscaba ese órgano administrativo. Sostiene que esto violenta la garantía que proscribe la autoincriminación, por lo que no debe aceptarse que esa pmeba dentro del procedimiento porque no fue actuada dentro del marco constitucional y legal vigentes.

[366JEsta Comisión de Resolución de Prin1era fustancia tampoco puede estar de acuerdo con estas alegaciones. Esto, porque en los testimonios refeddos no se hace una acusación en contra de los mismos dedarantes, ni ellos han aceptado ninguna responsabilidad personal por el cometimiento de infracciones penales o administrativas. La advertencia o aclaración que los operadores económicos dicen que no fue hecha a los testigos, también sobraba si ellos, como cabe suponer, sabían el alcance de las competencias de la SCPM y conocían del proceso administrativo abie1to a los denunciados. Es necesa1io recordar que quien ha sido investigado es a DINADEC y CN dentro de un procedimiento administrativo por conductas imputables, en principio, exclusivamente a sus actuaciones. Por esto, la Intendencia no ha violentado ninguna garantía ni ningún derecho en la actuación de los testimonios.

[36₇1Estas evidencias testimoniales deberán ser valoradas en el contexto del caso y dentro de 1m paránietro de integralidad de las piezas que sostienen la acusación del órgano investigador.

[36BJEn el mismo orden de argmnentos, los denunciados manifiestan que no fue aceptada prneba solicitada que hubiere provocado la nulidad del procedimiento. Esto con base en que, en el presente expediente se ha producido la caducidad, se podría presentar un doble juzgamiento y existiría falta de congmencia; y, al no pennitir la incorporación de documentos producidos en otros expedientes dentro de la entidad de control, se le hab1ia anulado el contenido material de su derecho a la defensa.

¡₃6₉JYa ha quedado claro en la presente resolución la posición de la Co1nisión respecto al alegato de caducidad. Esta es inexistente por las consideraciones anotadas en páginas anteriores por lo que se reitera que, jurídicamente, no puede prosperar la nulidad de este procedimiento administrativo por la figura señalada.. En este sentido, cualquier apo1te probatorio respecto a la caducidad es improcedente y, por tanto, no debe ser aceptado.

[3₇01En el mismo sentido, de conformidad a la Resolución de 6 de diciembre de 2022 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-23-2022, este órgano de resolución resolvió declarar la nulidad del procedimiento con lo que nunca trató, conoció ni se prommció sobre el fondo del asunto, es decir, sobre posibles incumplimientos por paite de los denunciados con base en hechos similares a los que ahora sustentan la investigación dentro del presente expediente. Al no haber m1 pronunciamiento en este sentido, es jurídicamente imposible que exista fundamento para alegai· violación al principio del non bis in ídem. Por lo expuesto, no hace mérito dentro de este expediente ningún aporte documental o testimonial que pretenda fundamentar un señalamiento como el que queda señalado.

[3₇11En este mismo apa1tado del escrito de alegatos de los denunciados se ha expresado que el derecho a la defensa también ha sido vulnerado cuai1do la Intendencia fundamenta la valoración de la pmeba en las normas del Código Orgánico General de Procesos, totalmente impertinentes en procedimientos administrativos, en desmedro de la norma natural que es el Código Orgánico Administrativo que debió ser aplicado en el presente expediente.

[3₇21La Comisión concuerda con el análisis realizado por el operador económico en cuanto a que, desde la vigencia del COA, y al tener reglas propias para la valoración probato1ia en procedimientos administrativos, la SCPM debe aplicarlos con preeminencia del COGEP. Sin embai·go, en las actuaciones de la Intendencia dentro de la etapa de investigación, más allá de aplicar reglas del COGEP, el análisis que hará esta Comisión evita que se produzca causales de nulidad, en consideración a lo que se está señalando en este análisis y en otros apartados respecto a la valoración de la pmeba presentada por la Intendencia en su informe final.

rs₇₃1Con lo expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del operador económico referentes a haber condicionado o vulnerado su derecho a la defensa o, en definitiva, al debido proceso por parte de los órganos de la SCPM.

rs₇₄1Ahora bien, se ha dicho en los alegatos de defensa que la SCPM ha incunido en desviación de poder al buscar, con sus acmaciones, en ejercicio de sus competencias constimcionales o legales, finalidades que se alejan del interés general en el que se soporta toda actuación de la administración pública. Ligeramente se sostiene que existen intereses políticos y profesionales en los funcionados de la Institución y que, además, habría un interés de beneficiar las arcas de la SCPM con la imposición de dos multas millonarias.

rs₇₅1El sustento de estas alegaciones están en la errónea interpretación que los representantes de los denunciados hacen a declaraciones en medios de prensa de voceros institucionales. Enel contexto de entrevistas con estos medios de comunicación, lo único que se ha hecho es describir las actuaciones de la SCPM en cumplimiento de sus obligaciones como entidad de control con el absoluto respeto a los límites impuestos nonnativamente por el ordenamiento jurídico. Es ilógico deducir, entonces, que de esas declaraciones tomadas fuera de contexto y reproducidas en el escrito de alegato, que hab1ia un interés político o profesional.

[376JEn el mismo sentido, se dice que la SCPM en actuaciones por fuera del presente expediente, ha buscado abusar de sus competencias, ocultando información, realizando acniaciones por fuera de los procedimientos, sin ninguna transparencia a favor de sus intereses, en contubernio con otro operador económico para alcanzar finalidades impropias de los objetivos jurídicos y, con esto, vulnerar los derechos de DINADEC y CN.

rs₇₇1Y se ha dicho en esta Resolución, y se reitera, que en el expediente No. SCPM-CRPI-23-2022, la CRPI ya resolvió declarando la nulidad del procedimiento, el mismo que no tiene una relación con el presente caso que pueda ene1varlo o condicionar las atribuciones y facultades que tienen los órganos, tanto de investigación como de resolución, para llevarlo adelante.

rs₇s1En tal sentido, tampoco puede aceptarse un argumento de que se estruia buscando cargar de multas millonarias por un fin distinto al cumplimiento de las obligaciones jwidicas previstas en la Ley, porque en el proceso al que se refieren las actuaciones que han sido señaladas por los denunciados no se dete1minó ninguna responsabilidad ni tampoco, por tanto, ninguna sanción pecuniaria. Es decir, no tienen asidero las argumentacionesque sostienen una desviación de poder en las actuaciones de la SCPM.

rs₇₉1Adicionahnente, no pueden prosperar en w1escena1io regido por la lógica y el Derecho que existe desviación de poder sin un acto administrativo que provoque consecuencias fácticas o jurídicas en las personas involucradas. En este contexto, la Comisión ha ve1ificado, ha revisado y ha contestado todas las alegaciones del operador económico en cabal cumplimiento de un control de la juridicidad en las acmaciones administrativas puestas en su conocimiento. No ha encontrado, en ningún sentido, indicios que hagan suponer violación a derechos constitucionales o a prerrogativas públicas con lo ha señalado el operador económico investigado.

[3BoJFinalmente, aun cuando sería suficiente lo expresado para también rechazar el alegato de falta de imparcialidad en la SCPM, este órgano de resolución resalta nuevamente que no ha encontrado actuaciones que pe1mitan inferir vulneración a la objetividad que debe pe1mear el ejercicio de las facultades legales.

rss1JPara sostener este argumento de falta de imparcialidad en los funcionados públicos dentro del presente procedimiento se ha dicho que la SCPM ha emitido una refo1ma a su instrnctivo que tendría la dedicatoria hacia los denm1ciados buscando pe1judicarlos, lo indicado con relación a la refo1ma efecniada al aitículo 58 de Instructivo de Gestión Procesal Administrativo¹⁸, conrelación al trámite de conocimiento de posibles de resoluciones emitidas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia.

rss2iEn primer lugar, es necesario resaltar el hecho que la CRPI como órgano de resolución no crea ni expide nonnativa alguna, situación que es especiahnente importante ya que los argmnentos que esgrimen los demmciados no involucrai1, ni pueden involucrar a esta autoridad. En este sentido, los integrantes de la Comisión de Resolución de Primera Instancia somos enfáticos en afumar nuestra probidad e imparcialidad en el presente expediente y en todos lo que tenga conocimiento.

rss₃iPor otra paite, si bien la refonna existe, de lo que tiene conocimiento esta autoridad no fue hecha ex profeso pensando en m1 caso detenninado. El ajuste n01rnativo era necesai·io porque existía una divergencia jurídica en el tratamiento procedimental que debía darse a infracciones ajenas al ámbito de competencia. En este sentido, la LORCPM y su Reglamento establecían el procedimiento, el instrnctivo, como guía interna, es necesaria para el mayor y mejor respeto de los derechos y gai·antías dentro del procedimiento sancionatorio. Pero esto no fue pensado pai·a un caso de preslmto incumplimiento de CN, sino pai·a todos los casos que pudiera tener conocimiento la SCPM en lo venidero.

rss₄iPor otra paite, Si el objetivo hubiera sido otro distinto, contrai·io al Derecho, podría haberse obrado sin modificación nonnativa algmia. Porque como en Derecho se conoc.e, la norma superior p1ima en su aplicación frente a la inferior, bien por ser contraria, o bien por no existir.

rss₅iEsto que, a decir del operador econó1nico CN, dañaría la imparcialidad, deja de tener sentido, cuando la n01rna que ha sido señalada como vehículo pai·a las inexistentes ilegalidades no es aplicada dentro del presente procedimiento que tiene lugar por supuestas infracciones a la LORCPM. En este sentido, la refonna al artículo 58 de la LORCPM en nada atañe al presente expediente ya que las investigaciones derivadas de la infracción a la LORCPM tienen su propio procedimiento previamente establecido en la Ley, su Reglamento y demás 1101mas conexas.

[3B6JPor esto, no es posible aceptai· lo expresado como medio de defensa por los operadores económicos.

PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN SCPM-IGT­ INICAPMAPR-018-2020

rss₇JLas prnebas reproducidas y desanolladas por la INICAPMAPR en la etapa de prneba del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 son las siguientes¹⁹:

El Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, de 15 de marzo de 2022, contenido en el expediente de investigación con I.D.: 230574.

Escrito de explicaciones presentado el 05 de febrero de 2021 a las 18h03, por pa1te de los operadores económicos CN y DINADEC, así como sus anexos, contenidos en tráinite signado con I.D.: 184338.

Escrito y anexo presentado por CN y DINADEC, con fecha 04 de julio de 2022, en trámite con I.D.: 241752, respecto al Info1me Observaciones Conceptuales y Metodológicas a la Acusación de Abuso de Poder de Mercado y del Infom1e sobre los efectos en la competencia de los descuentos, preparados por Butelmann Consultores,

Escrito presentado por CN y DINADEC el 19 de febrero de 2021, trámite signado con I.D.: 185717, en cuanto a las explicaciones respecto al funcionamiento del contrato de franquicia y del programa de fidelización.

Archivo multimedia de la relmión de trabajo realizada entre la INICAPMAPR y los operadores económicos CN y DINADEC, el 28 de junio de 2021, contenido en el expediente con I.D.: 199966.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC, el 23 de julio de 2021, contenido en trámite signado con I.D.: 202130.

Archivo multimedia de la re1mión de trabajo desarrollada entre la INICAPMAPR y los operadores económicos CN y DINADEC, el 22 de octubre de 2021, contenido en el expediente con I.D.: 211332.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC, con fecha 08 de noviembre de 2021, en trámite con I.D.: 214460, respecto a la entregas de copias fisicas del contrato de franquicias.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 05 de enero de 2022, en trámite con I.D.: 222028.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 03 de febrero de 2022, en trámite signado con I.D.: 226681.

Testimonios sin juramento presentados por los colaboradores de los operadores económicos CN y DINADEC, contenidos en el expediente de investigación conforme el siguiente detalle: Osmán Viloria, el 22 de febrero de 2022, signado con I.D.: 228552; Roberto Andrés Moreno Arévalo, el 02 de marzo de 2022, con I.D.: 229094; Juvenal Antonio Farah Reyes, el 02 de marzo de 2022, con D.: 229085; Diego Valenzuela Napolitano, el 21 de febrero de 2022, I.D.: 228464; Juan Carlos Vásconez Castillo, el 02 de marzo de 2022, signado con I.D.: 229091; Gastón Román Yungaicela, el 21 de febrero de 2022, I.D.: 228463; María Fernanda Yánez Aguilar, el 22 de febrero de 2022, con I.D.: 228556; y, Eddy Xavier Cepeda Juez, el 02 de marzo de 2022, con I.D.: 229090.

Escrito presentado el 02 de diciembre de 2021, por parte del operador económico HEINEKEN, trá1nite signado con D.: 218033. Así como el repo1te de infom1ación signado con I.D.: 241264, desairnllado por parte de la INICAPMAPR respecto a la infom1ación proporcionada por el operador económico HEINEKEN en el escrito de 02 de diciembre de 2021, con I.D.: 218033 y Anexo I.D.: 400389.

Reporte de infonnación signado con D.: 241270, desanollado por parte de la INICAPMAPR respecto a la info1mación proporcionada por los operadores económicos CN y DINADEC mediante esclitos y anexos de: i) 19 de febrero de 2021, con I.D.: 185717; ii) 05 de enero de 2022, con I.D.: 222028; iii) 23 de julio de 2021 a las 15h50, con I.D.: 202130; y, iv) 02 de marzo de 2022, con I.D.: 229187.

Escrito y anexo presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, trámite signado con D.: 241729.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, trámite signado con D.: 241735.

Archivo multimedia de la reunión de trabajo desarrollada entre la INICAPMAPR y los operadores económicos CN y DINADEC, el 21 de julio de 2021, identificados en el expediente con I.D.: 202099.

Escrito y anexos presentados por la Procuraduría del GAD DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO el 04 de julio de 2022, trámite signado con D.: 241758.

Escrito y anexo presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, trámite signado con D.: 241784, respecto al info1me por parte de Dichter & Neira.

Escrito y anexo presentados el 15 de septiembre de 2021, por parte del operador económico HEINEKEN, trámite signado con D.: 207389.

Escrito y anexo presentados por CN y DINADEC el 02 de marzo de 2022, trámite signado con D.: 229187.

Escrito y anexo presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC,

el 09 de marzo de 2022, trámite signado con I.D.: 229962. (18013)

Escrito y anexo entregados por el operador económico MEGA SANTA MARÍA S.A. el de 2022, trámite signado con D.: 230265. (18069)

Escrito y anexos presentados por paite de los operadores económicos CN y DINADEC,

el 11 de marzo de 2022, trámite signado con I.D.: 230326. (18094)

Escrito y anexos presentados por paite de los operadores económicos CN y DINADEC,

el 15 de marzo de 2022, trámite signado con I.D.: 230611. (18988)

Escrito y ai1exos presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC,

el 11 de julio de 2022, trámite signado con I.D.: 242321. (20237)

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN

(38BJLa CRPI para valorar la pmeba tendrá en cuenta lo dete1minado en el numeral 5 del artículo 3 del IGPA de la SCPM, en concordancia con el numeral 4 del a1tículo 76 de la Constitución de la República, que establecen que solamente la pmeba pedida, ordenada y practicada conforme a los principios del debido proceso tendrá eficacia probatoria. Caso contrario, no tendrán valor probato1io alguno.

r₃s₉iPor otro lado, se observará que todas las pmebas aportadas por los interesados consten en originales, fiel copias del original, copias certificadas, o en caso de documentos digitales y otras diligencias, serán incorporados con las fo1malidades que establece la ley.

[39oiDe la revisión del ace1vo documental del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020, se destaca que la INICAPMAPR a través de providencia expedida. el 06 de ablil de 2022 a las 17h12, dispuso abrir el tém1ino probatorio por 60 días, pronogables por 30 días adicionales a criterio de la INICAPMAPR, de acuerdo con lo dispuesto en el aitículo 69 del RLORCPM.

[39,JCon providencia de 01 de julio de 2022 a las 16h15, la INICAPMAPR dispuso la prónoga del término probatorio, por un té1mino de 30 días adicionales.

r₃₉2iMediai1te providencia de 17 de agosto de 2022 a las 12h36, la INICAPMAPR, de confo1midad con el aitículo 59 de la LORCPM, da por te1minado el término probatorio el día 16 de agosto de 2022.

[393JLa prueba considerada será aquella que dilija a la CRPI al convencimiento de los hechos y circunstancias que se han planteado en la etapa de Investigación, y que estén directamente relacionadas con las conductas atribuidas a los operadores económicos CN y DINADEC.

[394iLa prueba valorada es la siguiente:

Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, ele 15 de marzo de 2022.

[3951 La prneba, reproducida por la INICAPMAPR mediante en providencia de 27 de junio de 2022, conesponde al Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-002, de 15 de marzo de 2022, contenido en el expediente de investigación con I.D.: 230574. Se ha constatado que el infonne en mención constituye un documento de análisis original, que fue debidamente notificado a las partes en el proceso de investigación.

[396J La prueba en análisis süve de fundamento a aspectos como el mercado relevante conespondiente a las prácticas anticompetitivas analizadas, así como la pa11icipación y posición de los operadores económicos investigados en dicho mercado, de manera que se configura el elemento estrnctural necesalio para las investigaciones de abuso de poder de mercado. Además presenta los principales elementos conductuales que fueron analizados por paite de la INICAPMAPR, así como el análisis y valoración con respecto a la multa conespondiente y los agravantes del caso.

[3971 Bajo estas características se constata que la prneba es útil, pe1tinente y conducente al análisis de los hechos controve1tidos en el presente expediente. En consecuencia cumple con el criterio como una prneba documental válida.

Escrito y anexos presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC, el 05 de febrero de 2021.

[39BJ La pmeba conesponde al escrito de explicaciones presentado el 05 de febrero de 2021 a las 18h03, por parte de los operadores económicos CN y DINADEC, así como sus anexos, contenidos en trámite signado con I.D.: 184338. Las piezas documentales fueron reproducidas como prneba en providencia de 27 de junio de 2022 a las 16h03.

[3991 El documento contiene los argumentos que penniten dete1minar la existencia del elemento estrnctural respecto al mercado relevante y el poder de mercado existente pai·a la configuración de una conducta de abuso de posición de domülio. Además, presenta detalles de la existencia y aplicación de las conductas a través de las diferentes campañas de mercadotecnia, en este sentido, la investigación  señala que esta  prueba  pennite  establecer  que mediante  Contrato  de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se han infringido la LORCPM, conforme numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del aitículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, infringen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem.

[4ooJ Bajo estas consideraciones la pieza documental es pertinente, así como útil y conducente.

Escrito y anexo presentaclo por CN y DINADEC, el 04 de julio de 2022, en trámite con I.D.: 241752

[401J La prueba reproducida en providencia de 02 de agosto de 2022, se constituye por el escrito y los anexos presentados por CN y DINADEC, el 04 de julio de 2022, contenidos en trámite signado con I.D.: 241752.

¡₄02J En específico, la prueba se enfoca en los anexos No. 01 y 02 denominados: «Informe: Análisis de efectos en la competencia de los descuentos cuestionados en las acusaciones fo1muladas en contra del Grupo CN» e «Informe observaciones conceptuales y metodológicas a la acusación de abuso de por de mercado formulada en contra del Grupo CN», correspondientemente, ambos preparados por Butelmann Consultores.

[4031 La pmeba fue solicitada por los operadores CN y DINADEC en los pánafos 2 y 3 del ordinal II de su escrito signado con I.D.: 241752. Respecto al infonne de efectos de los descuentos, su objetivo es mostrar que no generan efecto fidelizante y no serían anticompetitivos.

¡₄04J En cuanto al Infonne «Observaciones conceptuales y metodológicas a la acusación de abusos de poder de mercado formulada en contra del Grupo CN», en lo principal, realiza diversas críticas a los hallazgos del Infonne de Resultados. Sin embargo, también muestra la confluencia de condiciones para que los operadores denunciados desanollen ciertas prácticas, y como estas se configurarían como anticompetitivas.

¡₄051 Por el contenido de las piezas procesales señaladas, se puede concluir que estas constituyen pmebas conducentes, útiles, así como pertinentes para el presente caso.

Escrito presentado por CN y DINADEC el 19 de febrero de 2021

¡₄o6J La pmeba conesponde al escrito presentado por los operadores económicos CN y DINADEC, el 19 de febrero de 2021, trámite signado con I.D.: 185717. El escrito fue reproducido como pmeba por la INICAPMAPR en providencia de 27 de jmlio de 2022 a las 16h03.

¡4o7J A través del documento, los operadores investigados explican el ftmcionamiento objetivo, vigencia, características, y número de franquiciados del programa CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER. También exponen los principales objetivos, funcionamiento, características, vigencia y, número de socios, de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN; SOCIO CN 2.0.; SOCIO PILSENER D.A.L.E.; y, SOCIO PILSENER D.R.E.A.M.

¡₄oBJ Considerando la información que contiene la pieza procesal, se1viría para establecer la configuración de infracciones al a11ículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confo1me lo establecido en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confo1me los numerales.: 1, 10, 15 y 22.; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confo1me numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confo1me numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confonne numerales .1, 1O, 15 y 22.

¡4o9J En este sentido la pmeba se califica como conducente, útil y pertinente, para la resolución del presente caso.

Reunión de trabajo con los operadores económicos CN y DINADEC de 28 de junio de 2021.

[410J La prueba, reproducida por la INICAPMAPR enprovidencia de 27 de junio de 2022, conesponde al archivo multimedia que contiene la grabación de la Reunión de trabajo y sus anexos, diligencia realizada por la propia hltendencia con los operadores económicos CN y DINADEC, el 28 de junio de 2021 a las 15h30, pieza procesal signada con I.D.: 199966, que fue agregada alexpediente de investigación en providencia de 16 de julio de 2021 a las 16h15.

[4uJ En la reunión de trabajo mantenida con los investigados se confüma la existencia de los socios o franquiciados del CONTRATO DE BODEGA PILSENER; la tenencia de los contratos; así como el hecho de que los franquiciados transaccionaron con dicho CONTRATO; es decir, su aplicación efectiva. En este sentido, la prueba permitiría establecer que mediante Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se han infringido la LORCPM, conforme numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, inftingen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem.

[412J Bajo estas consideraciones la prueba se califica como pe1tinente, conducente y útil a la resolución del presente asunto.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 23 de julio de 2021.

[413J La prueba en cuestión conesponde al escrito y anexos presentados por parte de CN y DINADEC el 23 de julio de 2021, en trámite signado con I.D.: 202130, mismos que fueron agregados al expediente de investigación en providencia de 28 de julio de 2021. La prneba fue reproducida por la INICAPMAPR en providencia de 27 de junio de 2022.

[4141 Mediante la pieza documental los investigados presentan el cuestionario C y b1indan info1mación respecto a los tipos de compradores a los que se destinó el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER; su temporalidad; además, se presentan los primeros modelos de los contratos en posesión de los operadores económicos investigados. En adición, se expone el tipo de comprador objetivo del PROGRAMA DE FIDELIZACIÓN SOCIO PILSENER; las diferencias en las catego1ias de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN; las características de los programas; su temporalidad; y, la medición de los hitos a ser cumplidos en los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN. En este sentido, se detalla el mecanismo para imponer y garantizar el cumpliiniento de sus programas.

[4151 La info1mación contenida en esta prneba perinite establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo establecido en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e hlcentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22.; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio PilsenerD.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e hlcentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Además, aporta al análisis de circunstancias agravantes en el cálculo de una sanción.

[416J Conforme lo expuesto, la pieza procesal cumple con los crite1ios de pertinencia conducencia y utilidad, para calificarse como prneba válida que será considerada en el análisis del elemento conductual de la presente Resolución.

Reunión de trabajo desarrollada con los operadores económicos CN y DINADEC, el 22 de octubre de 2021.

[417J La presente prneba, reproducida por la INICAPMAPR en providencia de 27 de junio de 2022, se conforma por el archivo multimedia y anexos respecto de la Reunión de trabajo realizada por la propia hltendencia con los operadores económicos CN y DINADEC, el 22 de octubre de 2021 a las 10h31, pieza procesal signada con I.D.: 211332, que fue agregada al expediente de investigación con providencia de 29 de octubre de 2021.

[41aJ En la reunión de trabajo mantenida con los investigados se tratan temas de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER; los contratos enviados, los contratos que fueron firmados, el número de franquiciados aproximados, así como respecto a la tem1inación de dichos contratos. En este sentido, la prneba apo1ta a establecer que mediante Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se han infringido laLORCPM, conforme numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del a1tículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, infringen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem.

[419J Bajo estas consideraciones la prneba se califica como pe1tinente, conducente y útil a la resolución del presente asunto.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC, con fecha 08 de noviembre de 2021.

[420J Laprneba coITesponde al escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 08 de noviembre de 2021, en trámite singado con I.D.: 214460 y agregado al expediente de investigación en providencia de 02 de julio de 2021. Esta pieza procesal fue reproducida por la INICAPMAPR en providencia de 27 de junio de 2022.

[421J Mediante el trámite signado con I.D.: 214460 los operadores econom1cos investigados presentaron las respuestas al cuestionario D y copias físicas del contrato de franquicias, dentro de los cuales se hab1ian incluido las cláusulas catalogadas como abusivas por parte de la INICAPMAPR. Los documentos aparejados también brindan detalle de los mecanismos de cumplimiento que habrían condicionado a las paites de los acuerdos. En este sentido, la prneba aportaría al análisis para establecer que mediante Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se ha infüngido la LORCPM, confo1me numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, infringen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem. Así también, el análisis del mecanísmo de cumplimiento puede configurar un agravante en el análisis de la sanción.

¡422J De confonnidad con lo expuesto, la prneba analizada es pertinente conducente, así como útil para nom1ar el juicio de la CRPI, por lo tanto, constin1ye una prueba válida.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 05 de enero de 2022.

¡423J La prneba reproducida en providencia de 27 de junio de 2022, conesponde al escrito y anexos presentados por paite de CN y DINADEC el 05 de enero de 2022, en trámite signado con I.D.: 222028.

¡424J En esta pieza procesal, los operadores investigados aclaran la información del cuestionario C y comunícan a la INICAPMAPR el listado de los clientes que fueron considerados para ser franquiciados, así como, los colaboradores de CN y DINADEC que tuvieron distintos roles en el desanollo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER. Además, presentaron el detalle de los colaboradores de CN y DINADEC que n1vieron distintos roles en el desanollo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO.

[42sJ En este marco, la infonnación aportada apo1taría al análisis de la configuración de infracciones al aitículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo establecido en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e h1centivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22.; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e hlcentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confonne numerales .1, 10, 15 y 22.

[426J Bajo estas consideraciones la prueba se califica cumple con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 03 ele febrero de 2022.

¡427J Mediante providencia de 27 de junio de 2022, la INICAPMAPR reprodujo corno prneba el escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 03 de febrero de 2022, trámite signado con I.D.: 226681.

¡₄2sJ Por su contenido, la prueba aportaifa al análisis para establecer que mediante Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se ha infringido la LORCPM, confo1me munerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, infringen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem. Dado que, en el trámite 226681 se presentaron los contratos 01iginales de FRANQUICIA BODEGA PILSENER; la SOLICITUD DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER; el MANUAL DE DISTRIBUIDOR PILSENER RURAL; la terminación por mutuo acuerdo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER.

¡429J En los contratos señalados constan las cláusulas presuntamente abusivas, los mecanismos de enforcement, de igual manera, en el MANUAL consta la planometlia a ser cumplida. Por lo cual, además del aporte al elemento conductual, la prneba sirve para el análisis de posibles circunstancias agravantes.

¡43oJ Confonne lo señalado, la pieza procesal constituye una prneba válida, al cumplir con los criterios de utilidad, pe1tinencia y conducencia.

Testimonios sin juramento presentados por los colaboradores de los operadores económicos CN y DINADEC:

Osmán Viloria, el 22 de febrero de 2022.

¡431J La prneba conesponde al testimonio sin juramento presentado por el Señor Osmán Villora ante la INICAPMAPR el 22 de febrero de 2022 a las 08h44, conte1údo en trámite con I.D.: 228552, Anexo I.D.: 420493. La pmeba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de jmúo de 2022.

¡432J El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, apo1tó info1mación del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplinúento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionanúento.

¡433¡ En este sentido, la pieza procesal serviría para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

¡434J Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los crite1ios de pe1tinencia, conducencia y utilidad.

1.1.4           Roberto Andrés Moreno Arévalo, el 02 de marzo de 2022.

[4351 La prneba se trata del testimonio sin juramento presentado por el Señor Robe1to Andrés Moreno Arévalo ante la INICAPMAPR el 02 de marzo de 2022 a las 10h59, contenido en trámite con I.D.: 229094, Anexo I.D.: 421679. La prneba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022.

[436J El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, aportó info1mación del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, laexplicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

[4371 En este sentido, la pieza procesal aporta a establecer la configuración de infracciones al artículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confom1e numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

[43s1 Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los crite1ios de pertinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prneba válida.

1.1.5            Juvenal Antonio Farah Reyes, el 02 de marzo de 2022.

[4391 La prueba concierne al testimonio sin juramento presentado por el Señor Juvenal Antonio Farah Reyes ante la INICAPMAPR el 02 de marzo de 2022 a las 08h50, contenido en trámite con I.D.: 229085, Anexo I.D.: 421661. La prneba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022.

[4401 El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, apo1tó información del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

¡4411 En este sentido, la pieza procesal vald1ia para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, conforme los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confo1menumerales. 1, 15, 20 y 22; y,programas de fidelización Socio PilsenerD.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confo1me numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confo1me numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

¡4421 Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los critelios de pe1tinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prneba válida.

J.1.6    Diego Valenzuela Napolitano, el 21 de febrero de 2022.

¡4431 La prneba conesponde al testimonio sin juramento presentado por el Señor Diego Valenzuela Napolitano ante la INICAPMAPR el 21 de febrero de 2022 a las 09h51, contenido en trámite con I.D.: 228464. La prneba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 02 deagosto de 2022.

¡444J El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, aportó información del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

¡4451 En este sentido, la pieza procesal ap01ta a establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confom1e lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confo1me numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

c₄₄6J Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los critelios de pe1tinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prueba válida

1.1.7        Juan Carlos Vásconez Castillo, el 02 de marzo de 2022.

[447J La pmeba se trata del testimonio sin juramento presentado por el Señor Juan Carlos Vásconez Castillo ante la INICAPMAPR el 02 de marzo de 2022 a las 10h27, contenido en trámite con I.D.: 229091. La pmeba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 02 de agosto de 2022.

[44s1 El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, apo1tó info1mación del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

[4491 En este sentido, la pieza procesal se1viría para establecer la configmación de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. ySocio Pilsener D.R.E.A.M., confom1e numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

[4501 Bajo estas consideraciones la pmeba testimonial cumple con los critelios de pe1tinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una pmeba válida

1.1.8       Gastón Román Yungaicela, el 21 de febrero de 2022.

[4511 La pmeba conesponde al testimonio sin juramento presentado por el Señor Gastón Román Yungaicela ante la INICAPMAPR el 21 de febrero de 2022 a las 05h52, contenido en trámite con I.D.: 228463, Anexo I.D.: 420289. La pmeba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022.

[4521 El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, apo1tó información del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

¡4531 En este sentido, la pieza procesal vald1ia para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, conforme los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confo1me numerales. l. 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. ySocio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

¡4541 Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los critetios de pe1tinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prneba válida

1.1.9            María Fernanda Yánez Aguilar, el 22 de febrero de 2022.

¡4551 La prneba corresponde al testimonio sin juramento presentado por María Femanda Yánez Aguilar ante la INICAPMAPR el 22 de febrero de 2022 a las 10h12, contenido en trámite con I.D.: 228556, Anexo I.D.: 420500. La prneba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022.

c₄₅6J El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, aportó información del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, la explicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

¡4571 En este sentido, la pieza procesal se1viría para establecer la configuración de infracciones al artículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confo1me los nmnerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confo1me numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. ySocio Pilsener D.R.E.A.M., conforme nun1erales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

c₄₅s1 Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cmuple con los critetios de pe1tinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prueba válida.

1.1. l O Eddy Xavier Cepeda Juez, el 02 de marzo de 2022, con I.D.: 229090

[4s91 La pmeba se conforma por el testimonio sin juramento presentado por el Señor Eddy Xavier Cepeda Juez ante la INICAPMAPR el 02 de marzo de 2022 a las 09h55, contenido en trámite con I.D.: 229090, Anexo I.D.: 421670. La pmeba fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022.

[46oJ El testimonio, en lo principal, presenta datos respecto al objetivo de los CONTRATOS DE FRANQUICIA BODEGA PISLENER, su público objetivo, de sus justificaciones, su aplicación temporal, sobre el número de franquiciados, su funcionamiento, entre otros. Además, apo1tó info1mación del objetivo de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, sobre su público objetivo, de sus justificaciones, sus mecanismos de enforcement, su aplicación temporal, laexplicación de sus pilares, respecto al cumplimiento de dichos pilares, sobre los beneficios otorgados, la evolución de los programas y su funcionamiento.

[461J En este sentido, la pieza procesal se1viría para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y, Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confonne los numerales.: 1, 10, 15 y 22; y, b) Los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confom1e numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e Incentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme rn1merales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

[462J Bajo estas consideraciones la prneba testimonial cumple con los critelios de pertinencia, conducencia y utilidad, por lo que se califica como una prneba válida

Escrito presentado por HEINEKEN el 02 de diciembre de 2021 y reporte de información de su anexo.

[463J La pmeba se confo1ma de dos partes complementarias. Por un lado el escrito presentado por pa1te del operador económico HEINEKEN, el 02 de diciembre de 2021, trá1nite signado con I.D.: 218033, Anexo I.D.: 400387. Por otra pa1te, el Repo1te Agregado y anexo, signado con I.D.: 241264, elaborado por la INICAPMAPR, respecto de la infonnación proporcionada por HEINEKEN en el Anexo I.D.: 400389 de su esclito de 02 de diciembre de 2021. Las piezas procesales fueron reproducidas en calidad de prneba por la INICAPMAPR en resolución de 29 de junio de 2022.

[464J El esclito presentado por HEINEKEN presenta consideraciones respecto de sus clientes que ha identificado, supuestamente, hab1ia perdido o habrían sido afectados por el programa comercial SOCIO CN. Este elemento provee información relevante a la decisión en el presente asunto. En cuanto al reporte agregado, elaborado por la INICAPMAPR, contiene información correspondiente a los clientes que presuntamente HEINEKEN habría perdido o hablian sidoafectados por el programa comercial de CN y DINADEC, infonnación que originalmente se presentó como anexo al esctito en mención, por tanto, complementa la presente prneba.

[465J Confonne lo señalado, las piezas procesales en su conjunto cumplen con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, por tanto, se califican como prneba válida.

Reporte de información signado con I.D.: 241270.

 

[4661 La prneba, reproducida por la INICAPMAPR en Resolución de 29 de junio de 2022, consiste en el reporte de infonnación signado con I.D.: 241270, desanollado por la propia Intendencia respecto de los datos originahnente proporcionados por los operadores económicos CN y DINADEC mediante escritos y anexos de:

19 de febrero de 2021, con D.: 185717, en el que costa la lista de todos los socios que fueron parte del programa.

05 de enero de 2022, con D.: 222028, que contiene una base de datos de los clientes de

CN y DINADEC que evennialmente se consideraron para ser franquiciados, tanto con la suscripción de contratos como sin este.

23 de julio de 2021 a las 15h50, con D.: 202130, respecto al detalle de todas las ventas realizadas a los clientes que fonnaron parte del programa.

02 de marzo de 2022, con I.D.: 229187, que consta de una base de datos de los distribuidores o clientes que tienen un equipo de frío entregado durante el periodo 2018-

[467J La información corresponde a 605 franquiciados de los operadores económicos CN y DINADEC que sirve de apoyo para establecer que mediante la aplicación del Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, se han infringido laLORCPM, conforme numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22 del artículo 9; y que, los descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, infringen lo establecido en los numerales 1, 10, 15 y 22, ejusdem. Así también es per1inente para el análisis de como la entrega en comodato de equipos de frio se enmarcaría en las conductas tipificadas en los numerales 1, 3, 15 y 22 del mismo cuerpo legal.

[46sJ En este sentido la prneba se califica como útil, pe1tinente, así como conducente para el análisis de los hechos investigados y el establecimiento de lma decisión por pa11e de la CRPI.

Escrito y anexo, presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, con I.D.: 241729.

[469J Esta prneba fue reproducida por la INICAPMAPR, a petición de los operadores investigados mediante providencia de 02 de agosto de 2022. Se trata del escrito y anexo presentado por los propios operadores económicos CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, trámite signado con I.D.: 241729.

[4701 La infonnación presentada por CN y DINADEC conesponde a declaraciones unilaterales que, a criterio de los investigados, probarían que sus clientes confumarían el no haber paiticipado en el programa BODEGA PILSENER y por tanto la acusación de la INICAPMAPR no es fiable.

[47,1 Dado que la prneba se refiere a datos de algunos clientes de CN y DINADEC, será considerada en el análisis de las conductas investigadas, en especial respecto de las iniciativas comerciales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER. Por tanto, se califica la prneba como útil pertinente y conducente.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, con I.D.: 241735.

[4721Las piezas procesales conesponden al escrito y anexos presentados por los operadores económicos el 04 de julio de 2022, trámite signado con I.D.: 241735. Estos documentos fueron reproducidos como prneba, a petición de los investigados, mediante providencia emitida por la INICAPMAPR el 02 de agosto de 2022.

[4731De la revisión de la prneba esta se conforma principahnente de:

Esc1ito de 04 de julio de 2022 a las 12h58, Anexo D.: 447337, que detalla la pe1tinencia de las prnebas presentadas.

Anexo 02: Informe Pericial sobre la «verificación del pilar precio o afiche» Anexo

I.D.: 447340, preparado por Juan Sebastián Grigalva el 21 de junio de 2022. Así como los Metadatos de los archivos a los que se hace referencia en el Info1me, Anexo I.D.: 447346.

Anexo 03: Informe Pericial de O1 de julio de 2022 con base en la infonnación presentada por Nielsen IQ sobre la venta de cerveza, Anexo D.: 447338. Coneos electrónicos y archivos de Excel de Nielsen IQ del peritaje, Anexo I.D.: 447345.

Anexo 04: Certificado emitido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, Anexo D.: 447344, respecto a la presunta falta de aplicación de contrato BODEGA PILSENER.

Anexo 05: declaraciones unilaterales de clientes, Anexo D.: 447341, que presuntamente respaldan la inaplicación de programa BODEGA PILSENER.

E474JEn consideración al contenido de los documentos señalados se califica la prneba como pertinente, útil y conducente para el análisis de las conductas atribuidas a los investigados, que n01mará el juicio de la Comisión.

Reunión de trabajo ele 21 de julio de 2021 con los operadores económicos CN y

DINADEC.

[4751La prneba, reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia de 27 de junio de 2022, se trata del archivo multimedia de la reunión de trabajo desarrollada entre la INICAPMAPR y los operadores económicos CN y DINADEC, el 21 de julio de 2021, identificado en el expediente en trámite signado con I.D.: 202099.

[476J Conforme lo señalado por la INICAPMAPR, la prueba siive de base para establecer la concurrencia de circunstancias agravantes, conforme el aitículo 81 de la LORCPM, literales c. y d., dado que a partir del minuto 31 del archivo multimedia, se confnma por parte de los investigados la existencia del aplicativo DIGITAL POC, el cual constituye un mecanismo para imponer y garantizar el cumplimiento de las supuestas conductas abusivas derivadas de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN; SOCIO CN 2.0.; SOCIO PILSENER D.A.L.E.; y, SOCIO PILSENER D.R.E.A.M.

[477JLa prneba se considera como pe11inente, conducente y útil para el análisis que la CRPI desanollará respecto a la conducta, como respecto a la calificación de una posible circunstancia agravante.

Escrito y anexos presentados por el GAD DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO el 04 de julio de 2022.

[47siCon fecha 04 de julio de 2022, la Procuraduría del GAD DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO presento un esc1ito y anexos, contenidos en trámite signado con I.D.: 241758, los cuales fueron reproducidos como prneba por pai1e de la INICAPMAPR en providencia de 02 de agosto de 2022.

[479JLa infonnación presentada corresponde a la solicitud de la INICAPMAPR realizada en providencia de 30 de junio de 2022, respecto a un reporte que identifique si las direcciones de cada uno de los franquiciados de las compañías CN y DINADEC, enlistados en el Anexo A de dicha providencia, conesponden a zonas urbanas o rurales dentro del Distrito Metropolitano de Quito. En este sentido el GAD señala la característica de cada franquiciado según su ubicación.

[4soiEn este sentido, la pieza procesal, sirve de apoyo para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante la aplicación del Contrato de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, confo1me lo tipificado en los numerales: 1, 3, 10, 11, 15, 19, 20 y 22; y respecto de los Descuentos e Incentivos en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, conforme los numerales.: 1, 1O, 15 y 22. Por tanto, la prneba es pe1tinente, útil y conducente a la resolución del presente caso.

Escrito y anexo, presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, con I.D.: 241784.

[4s1JLa prneba se confo1ma por el escrito y anexo presentados por CN y DINADEC el 04 de julio de 2022, en trámite signado con I.D.: 241784, respecto a la entrega del infonne preparado por pa1te de Dichter & Neira para CN. Esta pieza procesal fue reproducida como prneba por la INICAPMAPR a través de providencia de 02 de agosto de 2022.

[4s2JA criterio de los operadores económicos investigados, esta pmeba pe1mitiiia demostrai· que los efectos en la caída de ventas del operador económico HEINEKEN son consecuencia de sus propias estrategias comerciales, en tanto que, programas comerciales de CN y DINADEC presuntamente ofrecerían generar efectos pro competitivos.

[4s₃iLa infonnación presentada en el iI1forme de la consultora Dichter & Neira será considerada por la CRPI en conjunción con el resto del ace1vo probatorio pai·a establecer los efectos respecto de los hechos controvertidos, en este sentido, la prneba se considera pe1tinente, conducente así como útil.

Escrito y anexo presentados el 15 de septiembre de 2021 por HEINEKEN.

[4B₄JE1 15 de septiembre de 2021, el operador económico HEINEKEN remitió al expediente de investigación un escrito y anexo, con infonnación relacionada a los programas de fidelización de CN y DINADEC, trámite signado con I.D.: 207389. La INICAPMAPR ha reproducido estos documentos como prneba mediante providencia de 27 de junio de 2022.

[4BsJDe la revisión de las piezas procesales se destaca que: en el Anexo I.D.: 380991 constan las matetializaciones y copias de los videos de colaboradores de los operadores económicos exponiendo las características de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN, se expone sobre el cumplimiento de los pilares PDF y los requisitos para ganar los puntos en el PROGRAMA DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN 2.0. Entre estos requisitos se destaca la indicación de vender el producto al precio sugerido. En el material se deja por sentado que es un programa de fidelización, así, constan los videos de los rollup de los operadores económicos con leyendas de «Plan de Fidelización», se índican los beneficios y se indica que se miden los hitos a través del producto DIGITAL POC. Este último elemento sería un mecanismo para garantizar el cumplimiento de las conductas.

¡4s6JEn este sentido, la pieza procesal se1viría para establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante la aplicación de los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e hlcentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., confonne nmnerales .1, 10, 15 y 22. Así como respecto a los mecanismos de condicionamiento a los clientes que se valorarán en el análisis de agravantes en la presente Resolución.

¡4s7J Conforme lo expuesto, la pmeba se configura como pe1tinente, conducente y útil para el análisis de los hechos controvertidos en el presente expediente.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 02 ele marzo de 2022.

[4BBJLa prneba se compone por el escrito y anexos presentados por CN y Dll ADEC el 02 de marzo de 2022, contenidos en trámite signado con I.D.: 229187, respecto a la info1mación del cuestiona1io G. Estas piezas procesales fueron reproducidas en calidad de prueba mediante providencia emitida por la INICPMAPR el 27 de junio de 2022.

[4B₉JLa prueba documental presenta, principalmente, dos características. En primer lugar, se indica el funcionamiento de la henamienta DIGITAL POC en el cumplimiento de los pilares en los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN y que podría establecerse como un mecanismo para asegurar el cumplimiento del programa. Por otra pa1te, se indica cómo funcionan las entregas de equipos de frío en comodato, los requisitos a cmnplirse, las consecuencias del incumplimiento de las condiciones en la entrega en comodato de los equipos de frío, y se presenta un listado de los distribuidores/clientes que cuentan con los equipos de frío.

r₄₉01En este marco, las piezas documentales aportan a establecer la configuración de infracciones al artículo 9 de la LORCPM mediante: a) La ejecución de los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, conforme numerales. 1, 15, 20 y 22; y, programas de fidelización Socio Pilsener

D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e fucentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22; y, b) Como la entrega de equipos de frío se enmarca en lo tipificado en los numerales 1, 3, 15 y 22. La prneba también aporta al análisis de concunencia de circunstancias agravantes mediante el mecanismo de cumplimiento.

(4911En concordancia con las características señaladas, la pmeba en cuestión cumpliría con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad para la presente resolución, al aportar datos importantes sobre los hechos analizados.

Escrito y anexo, presentados por CN y DINADEC el 09 de marzo de 2022.

r₄₉21La prneba corresponde al escrito y anexo presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC, el 09 de marzo de 2022, trámite signado con I.D.: 229962. Esta pieza procesal fue reproducida como prneba a través de providencia emitida por la INICAPMAPR el 27 de junio de 2022.

(4931De la revisión de los documentos señalados se destaca que, en estos los operadores económicos investigados entregaron la planografia a ser cumplida como uno de los pilares de los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO CN, además, se explica cómo funciona la planometría y el perchado conespondiente a esta planometría. También, los operadores investigados remiten información sobre las condiciones para la entrega de equipos de frio, donde se señala la prohibición de mezclar productos de la competencia, también se indica la forma de entrega de los equipos de frío y la condición de que éstos no serían usados para ampliar el espacio en percha.

[4941Las piezas documentales apo1tan a establecer la configuración de infracciones al a1tículo 9 de la LORCPM mediante: a) La ejecución de los programas de fidelización Socio CN y Socio CN 2.0, confonne numerales. 1, 15, 20 y 22; y,programas de fidelización Socio PilsenerD.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales. 1, 15 y 22; y, el establecimiento de Descuentos e fucentivos en los Programas de Fidelización Socio CN, Socio CN 2.0., Socio Pilsener D.A.L.E. y Socio Pilsener D.R.E.A.M., conforme numerales .1, 10, 15 y 22; y, b) Como la entrega de equipos de frío se emnarca en lo tipificado en los numerales 1, 3, 15 y 22. En este sentido la pmeba es pertinente conducente, así como útil para la presente resolución.

Escrito y anexo, entregados por el operador económico MEGA SANTA MARÍA S.A. el 11 de marzo ele 2022

[495JEl medio probatorio consta del escrito y anexo entregados por el operador económico MEGA SANTA MARÍA S.A. el 11 de marzo de 2022, en trámite signado con I.D.: 230265. Los documentos fueron reproducidos en calidad de prneba mediante providencia de 27 de junio de 2022 emitida por la INICAPMAPR.

[496JEn el trámite con I.D.: 230265 consta el contrato de la entrega de equipos de frio celebrado entre este operador económico y los operadores económicos investigados, CN y DINADEC. Dentro de este instrnmento constan las cláusulas que la INICAPMAPR ha analizado como anticompetitivas y justificaron la fonnulación de cargos por actos de abuso de poder de mercado. En este marco, la prueba sirve en el análisis de la configuración de una infracción a lo tipificado en los numerales 1, 3, 15 y 22 del a11ículo 9 de la LORCPM, derivada de la entrega en comodato de equipos de füo.

[497JLa pmeba señalada cumple conlos criterios de pe1tinencia, conducencia y utilidad para el análisis del elemento conducnial de abuso de poder de mercado, por lo cual se considera lllla pmeba válida.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 11 de marzo de 2022.

[49siLa pmeba se confonna por el escrito y anexos presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC, el 11 de marzo de 2022, en trámite signado con I.D.: 230326. Esta. fue reproducida por la INICAPMAPR mediante providencia emitida el 27 de junio de 2022.

[499iEn estos documentos se destaca que los operadores económicos investigados indicaron los parámetros a ser utilizados para la entrega de equipos de frío a sus clientes. Por lo tanto, la prneba ftmciona en el análisis de la configuración de infracciones mediante la entrega en comodato de equipos de ftio, que por sus características infringirían lo establecido en los nmnerales 1, 3, 15 y 22 del rutículo 9 de la LORCPM.

[sooJPor su contenido la prneba se califica como pertinente, conducente, así como útil, al aportar información para el análisis del elemento conductual relacionado a la entrega de equipos de frío por pa11e de los operadores económicos investigados.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 15 de marzo de 2022.

[so1J Mediante providencia de 27 de junio de 2022, la INICAPMAPR reprodujo como pmeba el escrito y los anexos presentados por pa11e de los operadores económicos CN y DINADEC, el 15 de marzo de 2022, contenidos en trámite signado con I.D.: 230611.

[so2JConsta dentro del trámite con I.D.: 260611 la imagen del contrato utilizado para la entrega de equipos de frío de CN en comodato, el cual contendtia las cláusulas que generan controversia al confonnarse como posibles actos de abuso. Así también, los operadores económicos investigados presentan algunas actas de entrega recepción con el respectivo contrato de entrega de equipos de frío mediante comodato.

r.so₃1En este sentido la prueba es pertinente conducente y útil pues aporta infonnación al análisis de la configuración de infracciones mediante la entrega en comodato de equipos de frío, que por sus características infringiiian lo establecido en los numerales 1, 3, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM.

Escrito y anexos presentados por CN y DINADEC el 11 ele julio ele 2022.

r.so₄1La prueba conesponde al escrito y anexos presentados por parte de los operadores económicos CN y DINADEC, el 11 de julio de 2022, en trámite signado con I.D.: 242321. Estos documentos fueron reproducidos como pmeba por parte de la INICAPMAPR en la providencia de 20 de julio de 2022.

r.so₅1En complemento a la prueba analizada en el punto precedente, los operadores económicos CN y DINADEC presentaron el compendio de actas de entrega recepción, obtenidas de sus clientes, acompañadas de sus respectivos contratos de entrega de equipos de frío mediante comodato. Tal como seseñaló previamente, estos documentos resultan prnebaválida, al cumpfü conlos criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, en específico, para el análisis de posibles actos de abuso conforme los tipificado enlos numerales 1, 3, 15 y 22 del a1tículo 9 de la LORCPM, que se hab1ia generado por la política de entrega en comodato de equipos de frío por parte de los investigados. Por tanto, la presente prueba será de validez para el desanollo de la presente resolución.

Pruebas rechazadas por la INICAPMAPR en la etapa de prueba

L506JA continuación, la CRPI realizará la valoración de las pruebas solicitadas por las partes en la etapa de prueba y que fueron rechazadas por parte de la INICAPMAPR en la etapa de prueba.

l.l.ll    Solicitucl de prueba realizada por GRUPO CN con escrito de 10 ele mayo de 2022.

r.so₇JCon escrito de 1O de mayo de 2022 el operador económico CN solicitó a la INICAPMAPR que como medio de prueba ordene la práctica de declaración testiinonial del señor Santiago Alejar1dro Caviedes Guzmán quien suscribió el «Estudio Económico Mercado de Cervezas en el Ecuador» de Humboldt Management Pa1tners S.A. Humapar.

r.sosiLa diligencia de la toma de testimonio sin juramento se desa1rnlló el 07 de junio de 2022 a las 11h00, en tar1to que el anexo multimediade esta diligencia, signado con I.D.: 239233, fue agregado al expediente de investigación con providencia de 13 de junio de 2022.

r.so₉1La INICAPMAPR, mediar1te providencia de 02 de agosto de 2022, considero que la prueba no es pertinente, útil y conducente, pues las preguntas desarrnlladas en la diligencia de toma de testimonio no apo1tan al análisis de fondo, confo1me lo siguiente:

«(..) En este caso las preguntas no estaban relacionadas al contenido del Informe o los datos que se usaron para su generación. Por tanto, como se indica, los operadores económicos asistieron a la toma de testimonios, realizaron preguntas, las cuales no fueron calificadas por esta Autoridad y por su voluntad decidieron no realizar más preguntas, por lo que se evidencia que no ha existido ningún tipo de violación al derecho a la defensa. »

(s10J De la revisión de la pieza procesal se ha evidenciado que, si bien el estudio del «Mercado de Cervezas en el Ecuador» de Humboldt Management Partners S.A. Humapar aporta al análisis económico, la toma de testimonio efectivamente no apo11a al análisis de las conductas anticompetitivas, por tanto, esta prneba no es adecuada para el análisis.

1.1.l 2 Pruebas solicitadas por GRUPO CN en primer escrito de solicitud de 17 de junio de 2022.

[snJ Con escrito presentado el 17 de junio de 2022 los operadores económicos CN y DINADEC

solicitaron a la INICAPMAPR, ptincipalmente, la reproducción de las siguientes piezas:

Copias certificadas de los documentos que presentó HEINEKEN con sus anexos completos y fe de recepción en las fechas: 13 de marzo de 2020; 30 de julio de 2020; 13 de agosto de 2020; y, 04 de septiembre de

Copias, grabaciones, audios y cualquier medio que ya queda.do como testimonio de las retmiones entre HEINEKEN y la SCPM el: 07 de agosto, 30 de septiembre y 15 de octubre de 2020.

Copia cel1ificada, anexos y fe de recepción, del esctito de demmcia y anexos presentados por HEINEKEN el 21 de diciembre de 2020, signada con D.: 180179.

Copia certificada de las providencias emitidas por la INCCE, dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016, en las siguientes fechas: 08 de septiembre de 2020 a las 11h00, 06 de abtil de 2021 a las 12h15 y 15 de abril de 2021 a las

[s12J El operador económico GRUPO CN argumentó en su solicin1d que estas piezas procesales son ftmdamentales para evidenciar que ha operado la caducidad sobre el expediente de investigación en más de una ocasión, en este sentido, los denunciados solicitaron a la Intendencia que declare la caducidad de fo1ma imnediata al tratarse de tm expediente inemediablemente viciado.

rs13J La INICAPMAPR, en providencia. emitida el 27 de junio de 2022, negó la reproducción de las piezas documentales listadas ante1’io1mente, al no encontrar requisitos de pertinencia., conducencia y utilidad sobre las mismas, confo1me el siguiente análisis:

rs14J En cuanto a los escritos referenciados en el literal a. de la lista anterior, la INICAPMAPR señaló que:

«( ..) toda la documentación a la que se hace mención sería anterior a la presentación de la denuncia de HEINEKEN ECUADOR S.A., y no consta en el presente expediente; por tanto, no ha sido analizada para llegar a las conclusiones del Informe de Resultados y su respectiva Formulación de Cargos.»

Ls1sJ Respecto a las reuniones de trabajo que se hab1ian desarrollado entre la SCPM y el operador económico HEINEKEN, listadas en la letra b., la INICAPMAPR negó su reproducción bajo el siguiente argumento:

«( …) todas las reuniones de trabajo a las que se hace mención serían anteriores a la presentación de la denuncia de HEINEKEN ECUADOR S.A., y no constan en el presente expediente; por tanto, no han sido analizadas para llegar a las conclusiones del Informe de Resultados y su respectiva Formulación de Cargos.»

L516JCon relación a la obtención de copias ce1tificadas de la denuncia y anexos presentados por HEINEKEN el 21 de diciembre de 2020, trámite signado con I.D.: 180179, la INICAPMAPR señala que esta pieza procesal da origen al expediente de investigación y por tanto consta dentro del mismo, además se señala que los operadores económicos denunciados han tenido acceso a estos documentos en múltiples ocasiones, por lo cual sería innecesario oficiar al denunciante que exhiba y presente copias certificadas de dicho documento.

L517JFinalmente, en cuanto a la obtención de copias ce1tificadas de las tres providencias emitidas por la INCCE, según el literal d., la INICAPMAPR analizó lo siguiente:

«( …) el requerir a otras intendencias documentación certificada de providencias de expedientes que no son los que esta Intendencia sustancia; no tiene asidero jurídico, por cuanto, es información que no consta en el presente expediente y no ha sido utilizada para llegar a las conclusiones del Informe de Resultados o la respectiva Formulacíón de Cargos. »

L518J En conclusión, el órgano de investigación ha negado la práctica y reproducción de las piezas documentales en calidad de pmeba al considerar que estas se refieren a actuaciones por fuera del expediente de investigación sustanciado por él. En este sentido, no apo1tarían al análisis de las prácticas anticompetitivas supuestamente realizadas por parte de los investigados. En el caso de las copias de la denuncia de 21 de diciembre de 2020, la Intendencia indica que está si consta dentro del expediente y fonna parte del análisis que sustenta la formulación de cargos, por tanto no es adecuado volver a solicitar al denunciante la entrega de una copia ce1tificada.

¡₅19JDe la revisión de la revisión de la solicitud del operador económico GRUPOCN, la CRPI destaca que el objetivo de dichos documentos se orientó a sustentar causales de caducidad sobre el proceso desanollado por el órgano de investigación, mas no sobre el contenido de dicho proceso, por lo cual la INICAPMAPR ha optado por desecharlas como pmebas. Bajo esta lógica, las pmebas solicitadas se sucintan a la validez misma del procedimiento, por tanto, no apo1tan como pmebas al análisis de la conducta, en tanto que la validez legal del procedimiento ha sido analizada por esta Comisión en el apaitado conespondiente de la presente resolución.

1.1.13 Pruebas solicitadas por HEINEKEN mediante escrito de 24 de junio de 2022.

rs201Con escrito presentado el 24 de junio de 2022, trámite signado con I.D.: 24101, el operador económico HEINEKEN solicitó a la INICAPMAPR la práctica de varias prnebas que, acorde a su criterio, aportarían al análisis de los hechos investigados.

[s21J En este sentido, HEINEKEN solicitó la obtención de copias certificadas de la Resolución emitida por la CRPI el 06 de mayo de 2016 a las 16h21 dentro del expediente SCPM-CRPI-2016-017, mediante la cual se condicionó la operación de concentración presentada por ABI, así como del Documento de Compromiso para el Cumplimiento de Condicionamientos de 22 de julio de 2016 suscrito por ABI para la aprobación de la operación de concentración y de la Resolución de 22 de julio de 2016 a las 14h00, mediante la cual se autorizó la operación de concentración con sujeción a los condicionamientos aprobados.

(s22J Para la denunciante estos documentos serían pruebas pertinentes que evidenciarían que el GRUPO CN tenía expresamente prohibido establecer condiciones de exclusividad en los tratos que suscriban con sus clientes en los canales tradicionales y no tradicionales, dado que existía un compromiso aprobado por la CRPI y susciito por ABI que controla al GRUPO CN. rs2₃1La INICAPMAPR, en providencia emitida el 27 de junio de 2022, negó la práctica y reproducción de las prnebas señaladas previamente al considerar lo siguiente:

«(..)al ser la concentración económica ex-ante a la investigación que se lleva a cabo, esta Autoridad considera que para lo único que pudiese servir lo requerido es como un simple antecedente, el cual no es un hecho controvertido sobre el que se haya formulado cargos. Por tanto, no es útil, pertinente, ni conducente con los hechos que se sustancian actualmente sobre conductas de abuso de poder de mercado.»

[s24J Por otra pa11e, HEINEKEN solicitó a la INICAPMAPR obtenga y califica como pmeba a la copia ce1tificada del Infonne No. SCPM-INCE-DNCCE-2021-004 de 11 de febrero de 2021, expedido por la INCCE dentro del Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-007-2021²º. Bajo la consideración de que en este infonne rep011a la existencia de indicios sobre el presunto incumplimiento de la Condición No. 11 del documento de compromisos de ABI, que implicaría la concunencia de condiciones de exclusividad y la existencia de los efectos exclusoiios de dichas condiciones.

rs2₅1En este mismo sentido, HEINEKEN requirió como pmeba a la INICAPMAPR que requiera a la INCCE y a la CRPI que info1men cuáles fueron las razones, en relación a las condiciones del mercado de cerveza ecuatoriano, para sugerir el establecimiento de la Condición No. 11 como uno de los condicionamientos para aprobar la operación de concentración dentro del Expediente SCPM-CRPI-2016-017.

L5261Respecto a estas solicitudes, la INICAPMAPR analizó en su providencia de 27 de junio de 2022 lo siguiente:

«( ..) el cumplimiento o no de condiciones para aceptar una fusión no constituye un abuso de poder de mercado, no se enmarca en el análisis que esta Autoridad realiza al sustanciar sus casos; y, en este caso en especifico no prueba los hechos controvertidos del presente expediente. Con base en lo expuesto, al tratar sobre hechos que no son controvertidos en este expediente, sobre los cuales no se ha formulado cargos, se deniega la prueba solicitada por no cumplir con loestablecido en los artículos 158 y 160 del COGEP. »

Ls21JConforme lo señalado, la Intendencia, a pesar de que existe cierta relación, niega las prnebas solicitadas al considerar que estas son antecedentes y hechos que no prneban los actos anticompetitivos investigados, al referirse a la autorización condicionada y posterior supe1visión de un procedimiento de concentración económica.

l.’1:14 Insistencia de práctica de prueba por parte de HEINEKEN en escrito de 30 de junio de 2022.

L52s1Con escrito de 30 de junio de 2022, trámite signado con I.D.: 241506, el operador económico HEINEKEN insistió a la INICAPMAPR que se considere como prneba la copia del Informe No. SCPM-INCCE-DNCCE-2021-004 de 11 de febrero de 2021, expedido por la INCCE dentro del expediente No. SCPM-IGT-INCCE-007-2021, bajo el argumento que mostraría la existencia de condiciones de exclusividad impuestas por los operadores económicos denunciados y como estas restricciones afectan a algllllos puntos de venta.

L52₉1En atención, la INICAPMAPR, mediante providencia de 01 de julio de 2022, confinnó la negación de la solicitud de HEINEKEN, señalando lo siguiente:

«(. ..) esta Autoridad no considera útil, pertinente o conducente reproducir como pruebas extractos no confidenciales o copias certificadas de Informes, los cuales habrían sido actuado0s en expediente diferentes al presente, en especifico los correspondientes a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, Intendencia técnica que no realiza una investigación o control de las conductas de abuso de poder de mercado establecidas en el artículo 9 de la LORCPM»

[5301En este sentido, el órgano investigador ha considerado que la solicitud de HEINEKEN no aporta al análisis de las conductas, dado que el infonne de la INCCE se enfoca en la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas a ABI para la a.probación de su concentración económica, por tanto, si bien pochian tener relación al considerarse las mismas actuaciones de las empresas del GRUPO CN, no permitirían la verificación de la infracción a la prohibición de actos de abuso de poder de mercado.

J.1.15 Pruebas solicitadas por GRUPO CN en escrito de 01 de julio de 2022 (segundo esc1ito de solicitud).

[5311Las empresas CN y DINADEC, a través de escrito presentado el 01 de julio de 2022 a las 10h53, trámite signado con I.D.: 241547, solicitaron a la INICAPMAPR la reproducción de múltiples elementos en calidad de pmeba, a fin de justificar sus argumentos respecto a la invalidez del procedimiento de investigación.

L5₃21En atención a este requerimiento, la Intendencia analizó la pe1tinencia, conducencia e utilidad de las pmebas anunciadas por GRUPO CN mediante providencia de 02 de agosto de 2022, procediendo a denegar la totalidad de los elementos documentales solicitados.

L5₃₃1A fin de sintetizar el requerimiento del operador económico, así como el conespondiente análisis de la INICAPMAPR a continuación se presenta lma tabla que recoge el detalle de las pmebas, el argumento de los denunciados para su solicitud, así como el argumento de la INICAPMAPR por el cual se deniega su reproducción.

rs34JConforme la infonnación señalada, el operador económico GRUPO CN ha solicitado un cúmulo de prnebas que corresponderían a actuaciones por fuera del expediente de investigación, relacionadas con la INCCE en su rnl de control de concentraciones como con otros órganos de la SCPM. En este sentido, la INICAPMAPR ha optado por negar su calificación como prnebas para el presente expediente al considerar que algunas son anteriores al inicio de la investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 y en general ninguna de ellas se encuentra dentro del acervo documental de dicho expediente, por tanto, el órgano de investigación no ha considerado ningún tipo de infonnación que se derive de estos elementos en el análisis de las conductas anticompetitivas que fuernn atribuidas en la formulación de cargos.

1.1.16    Pruebas solicitadas por CN y DINADEC en escrito de 01 de julio de 2022 (tercer escrito de solicitud).

rs35JEl GRUPO CN presentó el mismo 01 de julio de 2022 a las 11h01, trámite signado con I.D.: 241548, otro escrito mediante el cual solicitó a la INICAPMAPR la práctica de varias prnebas en defensa de sus intereses. Esta solicitud fue atendida integralmente por parte de la Intendencia a través de providencia de 02 de agosto de 2022, en esta el órgano de investigación negó las solicitudes de prnebas realizadas por los operadores económicos denunciados.

rs36J Confonne lo señalado, a continuación, se presentan la solicitud de prueba acompañada de su correspondiente contestación por pa1te de la INICAPMAPR.

rs371En cuanto a las pmebas de descargo solicitadas por GRUPO CN, estas conesponderían nuevamente a actuaciones y documentos que se encuentran por füera del expediente de investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020, bajo la misma lógica que la hltendencia ha manejado estas no han apo1tado a su análisis que sustenta la fonnulación de cargos.

rs3s1Con relación al uso que ha dado HEINENKEN a supuesta info1mación del expediente, esta situación es de responsabilidad exclusiva de dicho operador y no es producto de una acn1ación de la hltendencia, en tal sentido, la pmeba solicitada respecto de la actuación de un competidor en esferas internacionales no resulta pe1tinente para fo1mar el criteiio de esta autoridad respecto de las conductas objeto de análisis.

Pruebas solicitadas por HEINEKEN mediante escrito de 01 ele julio ele 2022

rs391Por medio de escrito ingresado el 01 de julio de 2022 a las 16h46, trámite signado con I.D.: 241640, el operador económico HEINEKEN solicitó a la INICAPMAPR la prácticas y reproducción de vados elementos probatorios. La Intendencia dio atención a este requerimiento en la sección tercera de su providencia emitida el 02 de agosto de 2022.

rs401Las prnebas solicitadas y el análisis relacionado se resumen en el siguiente cuadro.

r₅₄₁i En síntesis, las prnebas solicitadas por HEINEKEN en su escrito signado con I.D.: 241640 no aportan al análisis de la hltendencia respecto al cometimiento de los actos anticompetitivos, pues se refieren a hechos que ya han sido probados en su análisis o en su defecto se tratan de prnebas sin relevancia, como ocune en el caso de programas comerciales que no fonnaron pa1te de la investigación o testimonios que no apo1tan info1mación al análisis.

J.J .18 Pruebas solicitadas por HEINEKEN en su segundo escrito de 01 de julio de 2022

r₅₄21El operador económico HEINEKEN, mediante esctito presentado el mismo 01 de julio de 2022 a las 16h55, trámite signado con I.D.: 241641, solicitó a la INICAPMAPR que se considere como pmeba el hlfonne de tabulación de resultados y documentos anexos, denominado Censo de GPS de Puntos de Venta Cerveceros, preparado por la consultora Mardis Cía. Ltda., que adjuntó en calidad de anexo 1.

L543JLa justificación de HEINEKEN de la validez de la pmeba se enfocó en justificar que los resultados parciales de la encuesta a ciertos puntos de venta tienen relación directa con la existencia de acuerdos y el establecimiento de condiciones restrictivas a estos comercializadores.

[s44JPor su parte, mediante providencia de 02 de agosto de 2022, la INICAPMAPR analizó lo principalmente lo siguiente:

«(…) Al no haber sido las preguntas direccionadas a los programas comerciales objeto de la presente investigación, todas las repuestas son inútiles, impertinentes e inco11d11ce11tes. El que cualquier operador económico, así sea dominante, tenga un contrato de franquicia, otorgue incentivos o exhija (sic) publicidad, no es por objeto anticompetitivo. ( ..)

(..) se debe exponer que en ninguna de las preguntas realizadas se expuso el marco temporal de la presente investigación, por tanto, tampoco pueden ser tomadas en cuenta (…)»

l54sl Conforme lo señalado, el esn1dio presentado por HEINEKEN no trata en específico de los programas de GRUPO CN que fueron estudiados por la INICAPMAPR, además, las preguntas de la encuesta no han considerado el marco temporal del análisis de las conductas de los investigados, por lo cual, los resultados que se derivan de este estudio no son comparables ni apo1tan al análisis de las prác.ticas de abuso objeto de investigación.

1.1.19 Pruebas solicitadas por GRUPO CN con escrito de 04 de julio de 2022 (cuarto escrito de solicitud)

rs46JPor medio de escrito de 04 de julio de 2022 a las 09h18, trámite signado con I.D.: 241675, los operadores económicos CN y DINADEC solicitaron a la INICAPMAPR la práctica y reproducción de los varios medios probatorios. Este reque1imiento fue atendido por la Intendencia mediante providencia de 02 de agosto de 2022, en la cual se analizó la pe1tinencia, conducencia y utilidad de los documentos solicitados, confom1e se reseña a continuación.

rs47i Conforme lo expuesto, la INICAPMAPR ha negado²¹ la reproducción de los medios probato1ios solicitados por GRUPO CN al no apo1tar al análisis de las conductas anticompetitivas, pues estos se enfocan en argumentar presuntas violaciones al debido proceso que afectan los derechos de los investigados. En cuanto a la solicitud de pmebas respecto a la capacidad de HEINEKEN como competidor, la INICAPMAPR ha considerado que no son adecuadas, pues su ejercicio no demostraría más que la relación de desventaja en la participación en el mercado y en cambio, representa un Iiesgo el compartir info1mación delicada de este operador a suprincipal competidor.

J.1.20 Pruebas solicitadas por GRUPO CN en escrito de 04 de julio de 2022 (quinto esc1ito de solicitud)

[54s1Por medio de escrito presentado el 04 de julio de 2022 a las 12h58, trámite signado con I.D.: 241735, los operadores económicos CN y DINADEC solicitaron a la INICAPMAPR la práctica y reproducción de varios elementos probatorios.

[5491La INICAPMAPR atendió este requerimiento, aceptando la reproducción de algunos elementos, que ya han sido valorados como pmeba en acápites anteriores, en tanto que otros requerimientos fueron negados, al no configurarse los requisitos de pertinencia, utilidad y conducencia sobre los medios documentales correspondientes, confonne se reseña a continuación.

r.ssoJConfonne lo analizado por la INICAPMAPR, los operadores económicos investigados insisten en solicitar como prnebas elementos que se encuentran fuera del expediente y que se relacionan al ámbito de investigación de la INCCE, para sustentar una supuesta caducidad del procedimiento administrativo, supuestas violaciones al debido proceso y presuntamente desmantelar la teoría de la Intendencia. Por tanto, ha optado por negar la reproducción de estos medíos probatorios.

r.ss1J Es impo1tante destacar que la INICAPMAPR menciona que la información que ha revisado de la INCCE no ha se1vido para su análisis paitícular de las conductas de abuso de poder de mercado, por tanto, no consta en su info1me final o formulación de cargos.

r.ss2JSin pe1juicio del criterio de la Intendencia, respecto del y anexo presentados por ABI el 20 de ocn1bre de 2016 (I.D.: 25957); y b) providencia emitida por la INCCE el 10 de febrero de 2017, así como a) Esc1ito y anexos presentados por ABI el 24 de febrero de 2017 (I.D.: 37034); y, b) providencia de la INCCE de 03 de marzo de 2017. Todos ellos constantes en el Expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016, esta Comisión considera que por ser auto1izaciones emitidas por la SCPM, resulta necesario realizar su propia valoración de dichos documentos, en el acápite que corresponde a la luz de las conductas objeto de análisis.

1.1.21 Pruebas solicitadas por el GRUPO CN en escrito de 04 de julio de 2022 (sexto escrito de solicitud)

r.s531Con escrito y anexos ingresados el 04 de julio de 2022 a las 14h33, trámite signado con I.D.: 241752, los operadores económicos CN y DINADEC solicitó al órgano de investigación la reproducción, como medio probato1io, el infonne preparado por José Massaguer titulado

«Cuestiones relacionadas con el acceso de las partes a la información confidencial obrante en expedientes administrativos sancionadores en materia de infracción de las prohibiciones establecidas en la legislación de defensa de la competencia» bajo lajustificación que este informe confirmaría violaciones al debido proceso en contra de GRUPO CN en el expediente de investigación.

r.s₅₄1Esta solicitud de los denunciados fue denegada por la INICAPMAPR en el plmto 9.2 de la providencia de 02 de agosto de 2022, acorde a los siguiente:

«Al respecto se indica a los operadores económicos que en cuanto a la confidencialidad esta Autoridad ya se pronunció en providencia de 06 de abril de 2022, a las 17hl 2, así como, en la presente providencia. En las mismas se ha indicado que no se haría entrega de la información co11fldencial de todos los clientes de HEINEKEN ECUADOR S.A., constante en la base de datos del SRI. Justamente, por lo expuesto es que dicha información 110 ha sido reproducida como prueba, por tanto, al no ser u.na prueba la misma no tiene que ser contradicha. Sin que exista ninguna afectación a los operadores económicos. Asimismo, nuevamente se indica que todo lo actuado en el presente expediente ha sido añadido y notificado a los operadores económicos. (…) alegar que no han podido acceder a la información confidencial o presentar pruebas de cómo la SCPM, debería aplicar la LORCPM y sus normas conexas con respecto a la confidencialidad, no tiene asidero.»

rsssl En este sentido, es claro que el operador económico GRUPO CN ha presentado un info1me que es favorable a sus intereses, buscando acceder a info1mación confidencial de su competencia, bajo pretexto de su derecho a la defensa, sin embargo, lo deliberado en este informe no puede contraponer lo1101mado en la LORCPM y henamientas conexas, de manera que se ha optado por negar la inco1poración y reproducción como pmeba de este elemento.

J.1.22 Pruebas solicitadas por GRUPO CN en escrito de 04 de julio de 2022 (séptimo escrito de solicitud)

[ss6JMediante escrito presentado el 04 de julio de 2022 a las 16h21, trámite signado con I.D.: 241784, el operador económico GRUPO CN solicitó un escrito denominado «Séptimo escrito de solicitud de prueba», con el cual requirió a la INICAPMAPR proceda a reproducir una serie de documentos como pmebas de descargo y otras que sustentan sus argumentos respecto de la existencia de violaciones al debido proceso, así como a los principios no bis in ídem y de congrnencia.

rs₅₇1La INICAPMAPR, mediante providencia de 02 de agosto de 2022, atendió las solicitudes de los operadores investigados, aceptando la práctica de algunos elementos como medios probatorios y negando cie1tas solicitudes en las que no se verificó la pe1tinencia, conducencia e utilidad de las prnebas. A continuación, se representa el análisis coITespondiente al segundo grnpo, esto es, las prnebas que fueron desechadas por la hltendencia.

¡₅₅aiConforme lo expuesto, la INICAPMAPR aclara nuevamente a las pa1tes que no ha sustanciado otro expediente, respecto a conductas de abuso de poder de mercado en contra de las empresas de GRUPO CN, que el desanollado en el expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020, por tanto, las pruebas de otros expedientes no serían útiles, pertinentes ni conducentes para contradecir los hechos anticompetitivos investigados. Asimismo, tampoco se estaría juzgando a los investigados dos veces sobre los mismos hechos.

PRUEBAS QUE OBRAN DEL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN

rs₅₉iLa CRPI dispuso que se realice un informe complementario con el siguiente contenido:

Explicaciones de cada variable que interviene en el cálculo de la multa que propuso, y todas las etapas del cómputo de la misma.

Explicaciones más claras de cómo se concluye que los supuestos descuentos e incentivos en los programas de fidelización SOCIO, respecto de: posibles incentivos otorgados conesponderíana un 5% y 2% del volumen de compra, en los programas SOCIO CN y SOCIO CN 0. respectivamente; y, los incentivos que habiian sido otorgados y que conesponde1ian a un 4% y 6% del volumen de compra en los programas SOCIO PILSENER D.A.L.E. y D.R.E.A.M., respectivamente.

Determinación, de ser posible, de la representación del volumen de negocios relacionado con la venta de cerveza los 51 operadores económicos indicados en el Info1me Final, en cuánto a las ventas de los operadores económicos denunciante y denunciados dentro de este expediente.

Detenninación, de ser posible, del número de los supuestos operadores econoIIllcos integrantes de cada programa del grnpo CN, y cuántos de ellos pertenecerían de forma común a cada uno de los mismos tanto en número como en volumen de

De ser posible, la presentación de w1 test de diferencia de medias de las características empleadas en la segmentación de los grnpos de tratamiento y de cont

De ser posible, la estimación de un modelo de diferencia en diferencias que pe1mita.apreciar los supuestos efectos de las supuestas conductas de abuso de poder de mercado, detalladas en el Infom1e Final, relacionadas con el programa Franquicia Bodega

[s6oJLa CRPI solicitó se remitan al expediente los siguientes documentos:

Escrito y anexos presentados por la matriz del Grnpo CN -Anheuser-Busch InBev SA/NV­ el 20 de octubre de 2016 (ID 25957), dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Providencia de la INCCE, del 10 de febrero de 2017 (16:30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Modelo de Contrato de Comodato, referido en la Providencia de la INCCE, del 10 de febrero de 2017 (16:30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-

Acuerdo de Competencia «Hold Separate», referido en la Providencia de la INCCE, del 10 de febrero de 2017 (16:30), perteneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Contrato fümado entre AB InBev y el agente de monitoreo designado (MAZARS LLP).

Escrito y anexos presentados por la matriz de Gmpo CN -Anheuser-Busch lnBev SA/NV- el 24 de febrero de 2017 (ID 37034), dentro del expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), pe1teneciente al expediente SCPM­ ICC-2015-040-S-001-2016.

Modelo de comunicado «Pro Competencia», referido en la Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), pe1teneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Adhesivo a ser colocado en equipos de frío, referido en la Providencia de la INCCE del 03 de marzo de 2017 (17:15), pe1teneciente al expediente SCPM-ICC-2015-040-S-001-2016.

Oficio SCPM-IGT-2022-024, de 23 de septiembre de

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

De los fundamentos de Hecho

f561J[El presente expediente tiene lugar por la posible infracción a la LORCPM, por actos de abuso de poder de mercado contenido en el artículo 9 de la Ley.

L562JLas actuaciones de los operadores económicos denunciadostendrían lugar en virtud del desanollo y aplicación de los Contratos «Franquicia Pilsener», programas SOCIO CN/PILSENER y la entrega de equipos de füo mediante contratos de comodato.

De los fundamentos de Derecho

[56₃JEn el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

Constitución de la República del Ecuador

[56₄JE1 rutículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho al debido proceso, que se aplica nosolo a los procesos judicialessino a losprocedimientos administrativos. Este derecho- es uno de los cimientos delos Estados de Derecho contemporáneos y que, sin lugar a duda, ocupa un lugar preponderru1te en la actividad de la SCPM y específicamente de la CRPI.

«Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

Corresponde a toda la INICAPMAPR administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las

Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a u.na persona ante un juez o la INICAPMAPR competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia

En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cu.ando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona

La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra raleza.

El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del

Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su

Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una la INICAPMAPR policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

Ser asistido gratuitamente por u.na traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el

En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o

Presentar deforma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes, presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.

Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,juez o la INICAPMAPR, y a responder al interrogatorio

Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus »

[s6sJLos artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna detenninan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de pe1juicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

«Art. 213.– Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades especificas de las superintendendas y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…),,

«Art. 335.- El Estado regulará, controlará e inten1endrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal. »

«Art. 336.– El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.»

[s66JLos artículos u·anscritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[s6₇JLa nonnativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, con-egir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

«Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.-Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del ten-itorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos. »

(s6sJLas nonnas transctitas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de acniación de la SCPM. El caso bajo esnidio encaja dentro de dicho marco de acción.

[s6₉JE1Altículo 3 de la LORCPM concibe la primacía de la realidad como:

«Art. 3.- Primacía de la realidad.- Para la aplicación de esta Ley la la INICAPMAPR administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enen,a el análisis que la la INICAPMAPR efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.»

Ls₇oJEl p1incipio de primacía de la realidad es muy importante para detenninar si estamos frente de unacuerdo o práctica prohibida. Para elcaso particular será un parámetro esencial para establecer si la conducta ejecutada.por los operadores económicos investigados es sancionable.

[5711 Por su parte, el a1tículo 5 de la LORCPM prevé que en cada caso se debe establecer el mercado relevante:

«Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o sen,icio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

El mercado del producto o servicio comprende, al menos, el bieno servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores,· las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considerará las características particulares de los vendedores y compradores que participan endichomercado. Los competidores de un mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se considerará las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto. »

c₅₇2JLa nonna transcrita establece los parámetros básicos para definir el mercado relevante en cada caso y por lo tanto, en el asunto bajo estudio se delimitará el mercado relevante y de ahí pa1tirá el análisis.

Infracciones específicas

Ls₇₃JDe acuerdo con la formulación de cargos, las conductas investigadas en este expediente son:

[5741Alt. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio,

impidan, restrinjan, falseen o distorsionen lacompetencia, o afecten negativamentea laeficiencia económica o al bienestar general. En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:

r.₅₇₅11.- Las conductas de mio o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en llll mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.

rs₇6J3.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, en condiciones en que debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, dichas conductas afecten o puedan afectar, limitar o impedir la paiticipación de sus competidores o pe1judicai· a los productores directos, los consumidores y/o usuarios.

¡₅₇₇110.- La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limita1·o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de se1vicios a otros.

rs₇si15.- La implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas.

rs₇₉i19.- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

rssoi20.- La fijación injustificada de precios de reventa.

rss1J 22.- Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o pe1manencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

rss21Los artículos 77, 78, 79, 80, 81 y 82 a su vez establecen:

«Art. 77.- Sujetos infractores.- Serán sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.

(...)

Art. 78.– Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

Son infracciones leves:

Haber presentado a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo

No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado según lo previsto en el artículo

No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley.

Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia

de Control del Poder de Mercado.

Incurrirán en infracción leve las la INICAPMAPRes administrativas o cualquier otrofuncionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta Le

f No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan.

La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

Son infracciones graves:

El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 11 de esta Ley, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas operadores económicos que no sean competidores entre sí, reales o potenciales.

El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 que no tenga la consideración de mu.y grave.

El falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas actos desleales en los términos establecidos en el artículo 27 de esta

La ejecución de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta

La utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos administrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competencia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta Ley.

f No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de esta Ley, tratándose de abuso de poder de mercado o acuerdos y prácticas restrictivas.

No haber cumplido con los compromisos adquiridos de conformidad con esta

Suministrar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado información engañosa o falsa.

Son infracciones muy graves:

El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.

El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 de esta Ley cuando el

mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos.

La ejecución de actos o contratos efectuados por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta

Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, tanto en materia de abuso de poder de mercado, conductas anticompetitivas y de control de concentraciones.

Las infracciones graves y muy graves se juzgarán independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y sancionadas en la Ley Penal y ser objeto de la correspondiente acción por parte de la Función Judicial.

Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:

Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la ernpresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas u. operador económico se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea u.na persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, se podrá imponer una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de su.s representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.

En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refieren los literales a), b) y c) del primer inciso del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes:

Las infracciones leves con multa entre 50 a 2.000 Remuneraciones Básicas Unificadas.

Las infracciones graves con multa entre 2.001 a 40.000 Remuneraciones Básicas

Las infracciones y graves con multa de más de 40.000 Remuneraciones

Básicas Unificadas.

La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá imponer las multas de manera sucesiva e ilimitadamente en caso de reincidencia. En ese caso los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, establecidos en los literales a, by c precedentes, noserán aplicables.

De igual manera, si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infi·actor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con u.n monto idéntico al de dichos beneficios, sin perjuicio de su facultad para sancionar la reincidencia establecida en el inciso precedente.

Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la información requerida por ésta o hubiere suministrado información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.

Art. 80.– Criterios para la determinación del importe de las sanciones.– El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.

La cuota de mercado del operador u operadores económicos

El alcance de la infracción.

La duración de la infi·acción.

El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.

f Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.

Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

Art. 81.- Circunstancias Agravantes.- Para fzjar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

La comisión reiterada de infracciones tipificadas en la presente Ley.

La posición de responsable o instigador de la infracción.

La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.

La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente, según lo previsto en el artículo 78 numeral 1, literal g.

Art. 82.– Circunstancias Atenuantes.– Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.

La no aplicación efectiva de las conductas

La realización de actuaciones tendientes a reparar el daño causado.

La colaboración activa y efectiva con la Superintendenda de Control del Poder de Mercado llevada a cabo fi1era de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 83 y 84 de esta L »

rss₃1Las normas transcritas regulan los parámetros para aplicar las sanciones, especiahnente en relación con la calificación de la infracción, el cálculo de la multa y la imposición de agravantes y atenuantes. Este conjunto nonnativo será aplicado al caso concreto al revisar la infracción y la responsabilidad que conesponda a sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concmTentes, y la decisión sobre la aplicación e impo1te de la multa.

Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

rss₄1Los aitículos 4, 8 y 10 del RLORCPM ayudan a entender de mejor manera los parámetros de aplicación para la conducta prevista en los numerales 1 y 6 del aitículo 11 de la LORCPM, así como del régimen de excepción que plantea el aitículo 12 de la misma ley. Como ya se advirtió, esto será tratado en el acápite denominado «calificación jmídica de los hechos».

«Art. 4.– Criterio general de evaluación.– La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar el carácter restrictivo de las conductas y actuaciones de los operadores económicos, analizará su comportamiento caso por caso, evaluando si tales conductas y actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, impedir, restringir,  falsear o distorsionar lacompetencia, o atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios»

rsssiEl artículo 42 del RLORCPM indica que la Junta de Regulación establecerá la metodología a utilizarse para calcular el impo1te de la multa en el presente asunto. Esto será analizado en el acápite sobre la aplicación e importe de la multa.

«Art. 42.- Atribuciones de la Junta de Regulación.- La Junta de Regulación, aquí en adelante la Junta, tendrá las siguientes facultades:

(…)

Establecer la metodología para el cálculo del importe de multas y aplicación de los compromisos de cese;

(...),,

1.1.26      Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación a la LORCPM

c5s6JMediante la resolución reseñada se expidió la Metodología para la Detenninación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

rss₇iEl Info1me No. SP-2016-009, se considera como un elemento inte1pretativo esencial2² de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016.

c5ssiEl Info1me No. SP-2016-009 define la metodología mencionada en el pánafo antelior, estableciendo un procedimiento de cálculo en concordancia con lo detenninado tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

rss₉iLa metodología considera parámetros que pe1miten cuantificar, de la manera más aproximada, un impo1te de sanción que se encuentre acorde a las especificidades de cada caso.

Mercado Relevante

rs₉oiLa detenninación de un mercado relevante es un elemento nuclear en el derecho de la competencia. Este mercado es la base de los análisis de las diferentes conductas anticompetitivas como los acuerdos entre empresas, los abusos de posición dominante y concentraciones empresariales no autorizadas²³.

rs₉1JTal detenninación es decisiva en casos de abuso de poder de mercado, por la envergadura que el mercado pudiera llegar a tener. Sus características, en cuanto a su amplin1d o estrechez, pe1mite empezar formar una convicción acerca de la acumulación de poder de mercado de un operador económico en cuestión.

rs₉21En este sentido, la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de un mercado es:

«(. ..) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe pennitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamientode éstas o impedirles actuar conindependencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (. ..) «²⁴

rs₉₃1La dete1minación del mercado relevante exige un análisis previo de los fundamentos técnicos y jmidicos que sustenten dicha definición. De acuerdo con el aitículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o se1vicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

Mercado clel proclucto

rs₉₄1En esta sección se apreciarán los elementos aportados por la Intendencia, así como por los alegatos del gmpo CN, con la finalidad de fo1mar una detem1inación que incluya todos los elementos válidos pe1tinentes a la definición del mercado.

rs₉₅1En línea con el texto del a1tículo 5 de la LORCPM, y la Resolución O11 de la Junta de Regulación de la LORCPM, veremos los elementos encontrados por la intendencia relacionados con un análisis de la sustinlibilidad de la demanda y la ofe1ta, respecto a los productos relevantes, producidos y comercializados por el operador económico denunciante, los denunciados y sus competidores.

rs₉6JE1 operador  económico  HEINEKEN  registra  como actividad  econom1ca  principal  la

«elaboración de bebidas malteadas como: cervezas corrientes de fermentación alta, negras y fuertes, incluida cen1eza de baja graduación o sin alcohol» ²5,actividad que coITesponde al código No. Cll03.01 de la Clasificación Industrial Internacional (CIIU). Si bien este operador económico actúa como un productor, también realiza actividades de importación de cervezas. Su catálogo de este producto incluye al menos ocho marcas de cerveza entre las que se encuentran BIELA, BRAHMA, BUDWEISER, HEINEKEN, ZENDA, entre otras. El 80,0% de las marcas son de origen nacional, mientras que el 20,0% son importadas²⁶.

rs₉7JPor su paite, el operador económico CN se trata de una empresa productora de ce1vezas y otras bebidas no alcohólicas, como refrescos. Su p1incipal actividad económica también coITesponde al código CIIU No. Cll03.0l. Su po1tafolio de productos fabricados incluye al menos ocho marcas de ce1vezas industriales, las más relevantes son: CLUB, PILSENER, NUESTRA SIEMBRA, ARCHER.

rs₉siDe manera general una ce1veza es una «bebida alcohólica hecha con granos genninados de cebada u. otros cereales fermentados en agua, y aromatizada con lúpulo, boj, casia, etc. ,m_ En el mismo sentido, la No1ma Técnica Ecuatoiiana NTE INEN 338 señala que la cerveza es una«Bebida alcohólica resultante de u.n proceso de fermentación controlada por medio de levaduras cerveceras seleccionadas en un mosto elaborado con agua, cebada malteada sola o mezclada con aqjuntos cerveceros con adicción de lúpulo y/o sus derivados «²⁸. En este sentido, la principal característica de la ce1veza deviene del proceso de fermentación que implica su elaboración.

rs₉₉iAcorde con la literatura especializada, la consunción de alcohol se incrementa con el incremento de los ingresos²⁹, de manera que la cerveza se trataifa de un bien n01mal.

[6ooJEn este plmto es impo1ta11te señalar que, de acuerdo con la información entregada por los operadores económicos y las fuentes públicas de info1mación, el operador económico DINADEC, de manera complementaria a la operación de CN, se dedica a la comercialización y distribución de las ce1vezas, bebidas alcohólicas y otras bebidas de consumo humano que fo1man paite del catálogo de GRUPO CN, conformando una integración ve1tical. Además, el operador económico DINADEC es la empresa encargada de realizai· la impo1tación de ce1vezas pai·a su posterior comercialización, algunas de las cuales pe1tenecen al operador económico ABI³⁰. Entre las marcas de ce1vezas impo1tadas se encuentran: BECKS, CORONA, BUDWEISER, STELLA ARTOIS, LEFFE, MODELO ESPECIAL.

[6011Los hechos denunciados se enfocan en acciones de abuso de poder de mercado, dentro del segmento de comercialización de ce1vezas industriales³¹, en la cual paiticipan las pa1tes, por lo cual, el mercado de producto se restringe a estos bienes.

[6o2JA nivel industrial, la cadena de producción de la ce1veza se compone de los eslabones de producción o impo1tación, distribución al por mayor y al por menor, y, comercio al consumo final de la cerveza industiial. De acuerdo con lo señalado, los operadores económicos involucrados paiticipan en los dos primeros segmentos de esta cadena.

Producción de cervna industrial

[6o₃1La operación de producción de ce1veza a nivel industrial se realiza en el país, únicamente, por pa1te de las compai1ías CN y HEINEKEN.

[6o₄JE1 operador económico CN, al igual que DINADEC, fo1ma pa1te del grupo ce1vecero internacional ABI. En este sentido, el po1tafolio de marcas de GRUPO CN, confo1me la información recolectada por la INCAPMAPR en los Cuestionalios D y E, se ha confo1mado de 24 marcas de cervezas entre 2018 hasta el primer semesti·e de 2021, entre las que se encuenti·an: CLUB, PILSENER, NUESTRA SIEMBRA, ARCHER, BECKS, CORONA, BUDWEISER, STELLA ARTOIS.

[6o₅1La Intendencia informa que el 68% de su po1tafolio se trata de cervezas de origen nacional, mientras que el 32% son importadas desde Alemania, Estados Unidos y Bélgica. GRUPO CN clasifica el 44% de sus productos en el segmento denominado Premium, el 24% lo categoriza como Súper Premium, el 24% segmento Core y el 8% restante señala como segmento Value³². En cuai1to a las presentaciones de sus productos, los envases más comunes son botellas de cristal y latas, con opciones de contenido que va desde 330 mililitros hasta un litro, este último exclusivo de las marcas PILSENER y NUESTRA SIEMBRA. Algunos productos también se ofertan en baniles de entre 12 a 50 litros.

[6o6JPor su paite, el operador económico HEINEKEN, que fo1ma pa1te de HEINEKEN INTERNATIONAL B.V., ha ofertado en total nueve marcas dentro del pe1iodo de estudio. El 80,0% de estas son de origen nacional. En cuanto a los productos, además de las presentaciones típicas de latas y botellas de cristal, HEINEKEN también ofe1ta algunos de sus productos en presentación de tanques.

Sustituibilidacl de la demanda en la producción de cerveza industrial

De la cerveza y otras bebidas alcohólicas

[6o7JConforme con la doctrina internacional de agencias de competencia de Argentina³³, Chile³⁴³⁵, Estados Unidos³⁶, México³⁷, República Dominicana³⁸, Urnguay³⁹ y la Comisión Europea⁴⁰, se ha establecido que el mercado de ce1veza es distinto de los mercados que se componen por otras bebidas alcohólicas, principalmente por las notables diferencias en entre los procesos de elaboración, ingredientes, grados de alcohol, imagen, precio y decisiones de consumo de estos productos. En el mismo sentido, la experiencia local ha hecho consonancia de esta noción, así la definición de mercado relevante en el expediente SCPM-CRPI-2016-017, considera únicamente a la ce1veza de manera aislada de otras bebidas que contienen alcohol.

¡6os1Las diferencias apreciadas en otras jurisdicciones entre la cerveza y otras bebidas alcohólicas tienen una conespondencia en las distintas nonnas técnicas INEN que determinan los ténninos y características de los diferentes tipos de bebidas alcohólicas. De esta fomia se conobora que la elaboración de ce1veza precisa procesos e ingredientes específicos, como el uso de levaduras ce1veceras, por ejemplo.

¡6o₉JEn cuanto a las diferencias en el grado de alcohol, medido por la proporción de alcohol expresado en volumen (% v/v) de mililitros de etanol por 100 ml, la INICAPMAPR señala que la ce1veza tiene un grado de alcohol comprendido entre 2,5 a 15 grados, niveles que no son comparables con la gran mayoría de bebidas alcohólicas, de fo1ma que no sería posible una relación de sustituibilidad. A continuación, se presentan los datos relevantes obtenidos por la Intendencia al respecto:

Tabla l. Bebidas alcohólicas según su graduación

 

Fuente: J. J. Llopis Llácer, A. Gual Solé, A. Rodríguez–Martas, D y Valenda, González y Galán

[6101a INICAPMAPR también señala que la existencia de diferencias en el gasto del consumidor seda muestra de la imposibilidad de sustitución, así, expone que según la ENIGHUR 2011- 2012⁴¹, la cerveza es la bebida alcohólica con mayor consumo a nivel nacional con diferencias evidentes frente al resto de bebidas alcohólicas, como son los vinos o bebidas espirituosas.

(6111Estas apreciaciones son coherentes con la literatura respecto del comportamiento del consumidor de bebidas alcohólicas, en este sentido, Babor⁴²señala:

«No ha habido revisiones sistemáticas de elasticidades cruzadas de precios entre categorías de bebidas alcohólicas, y la mayoría de los estudios se han centrado en cambios graduales de precios a lo largo del tiempo o cambios de precios en diferentes regiones. Selvanathan y Selvanathan (2005b) examinaron las elasticidades cruzadas de precios en diez países desarrollados durante más de 30 años y encontraron elasticidades cruzadas de precios significativas pero bajas, lo que sugiere que los consumidores cambiansu consumo entre bebidas cuando cambian los precios, pero que la sustitución no es total. Este hallazgo ha sido respaldado en una serie de otros estudios econométricos (Okello 2001; Osoro et al. 2001,· 6zgüven 2004; Ramful y Zhao 2008), aunque no consistentemente, con algunos estudios que noencontraron evidencia de un efecto de sustitución (Godfrey 1988; Huang 2003; Mangeloja y Pehkonen 2009). Ningún estudio ha encontrado una sustitución completa entre los tipos de bebidas después de los cambios de precio».

Cerveza industrial y cerveza artesanal

(6121 Aunque resultara bastante evidente de acuerdo con los señalamientos hechos con anteriotidad, que el presente caso se enfoca exclusivamente a los productos caractetizados como ce1veza industrial, es impo1tante recalcar las diferencias fundamentales respecto de las ce1vezas artesanales, dado que, al ser el mismo producto, éste pudiera ser lllla fuente de sustimción y de presión competitiva para los agentes de mercado inmersos en la producción y distribución de ce1veza industrial.

[613JAl respecto, la INICAPMAPR muestra que, desde el punto de vista de la demanda, existen múltiples diferencias entre estos productos, entre las que se destacan: a) la producción de cerveza industrial se enfoca al consumo masivo, mientras la ce1veza artesanal se dirige a una demanda de gusto más sofisticado y específico, de menor dimensión⁴³; b) la ce1veza a1tesanal es más atractiva y más compleja en el gusto, y la industrial tiene como objetivo reducir costes de producción al máximo; c) A pesar de que los productos aitesanales tendrían mayores precios, existen diferencias significativas en los ingresos por ventas, de manera que alcanzan apenas el O,7% de los ingresos del segmento industiial.

(6141El mercado de ce1veza a1tesanal tiene un peso marginal y no se evidencia que este ejerza una presión competitiva hacia el sector de cerveza industrial.

Categorización de cervezas industriales

(6151En cuanto a la categorización de las ce1vezas industriales, que podrían generar mercados independientes, es impo1tante señalai·varios puntos de vista:

(6161 La Comisión Emopea ha considerado distinguir las cervezas en función de parámetros como el precio, el reconocimiento y calidad de la marca, categorizándolas en: cerveza económica o de descuento, cerveza convencional, ce1veza premium y ce1vezas super-premium⁴⁴. Mientras que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, expuso que el mercado argentino de ce1vezas presenta una importante diferenciación en factores calidad y precio, distinguiéndose entre cuati·o categolias: Low End, de precios más bajos; Medium, productos estándar, populares y de precio medio; Premiwn, ce1vezas de calidad superior; y, Super Premium, que considera marcas imp01tadas y otras nacionales con precios superiores⁴⁵.

[617JDe acuerdo con la Resolución del expediente SCPM-CRPI-2016-017, en consonancia con varias agencias de competencia, las ce1vezas del mercado ecuatoriano están categorizadas en tres clases: ce1vezas económicas, ce1vezas regulares y cervezas impo1tadas⁴⁶.

[61BJ Las cervezas económicas corresponden a marcas domésticas dirigidas a segmentos de población de bajos ingresos. Las cervezas regulares son marcas de consumo general, que son percibidas como productos estándar y/o de categoría superior, con reconocimiento a nivel nacional. Por último, las ce1vezas importadas son aquellas que se relacionan con marcas con presencia internacional, son percibidas de mayor calidad y variedad, y se encuentran en menor proporción y precios más altos.

[61₉JLA INICAPMAPR realizó prnebas de comparación de medias sobre las series de precios promedios de cada segmento por mililitro, confo1me la infonnación de facturación de los operadores económicos, para evidenciar las diferencias estadísticas entre las tres categorías, de manera que se justifique alguna segmentación en el mercado de ce1vezas industriales. Los principales resultados de esta aplicación en los productos de LOS OPERADORES DENUNCIADOS fueron:

«(…. )

A nivel general, los resultados de la prueba permiten evidenciar que, tanto a nivel de periodo como a nivel de cada año, existen diferencias significativas entre las series de precios promedios de CN y DINADEC de cada uno de los segmentos definidos por la Resolución No. SCPM–CRPI-2016-017.»

[620JEn tanto que, respecto a los precios promedios de cada segmento de cervezas de HEINEKEN los resultados en general fueron análogos de manera que la Intendencia concluyó:

«(.. )

Los resultados de la prueba de igualdad de medias de los productos de CN y DINADEC se ven replicados en los resultados de la misma prueba ejecutada con las marcas de cerveza de HEINEKEN. Los mismos permiten afirmar que las segmentaciones presentes en el mercado de cerveza poseen medias significativamente diferentes, y por ende, pertenecen a mercados de productos distintos.»

[621J Acorde con estos resultados, que muestran diferencias significativas en los precios promedios de cada categoría de ce1veza industrial, correspondería considerar mercados de producto independientes.

[6221En complemento, la INICAPMAPR presentó un análisis de la cantidad vendida. de cervezas por cada categoría, tanto de CN y HEINEKEN, del cual se destaca que, para los productos de CN, existen diferencias marcadas entre cervezas regulares frente a ce1vezas impo1tadas y económicas, con una relación de apenas 3,66% y 6,66%, respectivamente. Mientras que para HEINEKEN no existe diferencia significativa y consistente entre clases.

«Gráfico l. Evolución de cantidad vendida de cervezas, por segmentación de CN y DINADEC, periodo 2018-2021 (primer semestre)

Ewboración: DNICAPM

Fuente: SRI, 2022

[6231La INICAPMAPR completa el análisis mediante la aplicación de prnebas cuantitativas sobre las series, en logaritmo, de los promedios de precios de las cervezas industriales por mililitro, considerando cada categoría, para los dos operadores económicos productores. Debido a la no estacionariedad en las series de precios y con el fin de descubiir la existencia de una relación de equilibrio que sugiera sustitución, la Intendencia aplicó una prneba de cointegración usando el método Engle y Granger⁴⁷. Un resultado a favor del criterio de sugerencia de sustituibilidad debe1ia mostrar que las series de precios están cointegradas y que la pendiente de la función lineal que los relaciona en el largo plazo es positiva. Los resultados obtenidos por la INICPMAPR se muestran a continuación:

N: Número de observaciones

(. ..) las series de datos de logaritmos de los promedios de precios de los cervezas (SIC) por cada segmentación noposeen un comportamiento de sustituibilidad entre sí al largo plazo, pues no se cumplen uno de los dos criterios requeridos para esta conclusión: i} según los resultados de los estadísticos de la prueba, arrojan suficiente evidencia para no rechazar la hipótesis nula, es decir, que las series no están cointegradas.

En cuanto a HEINEKEN los resultados muestran que, en efecto, las series de datos de logaritmos de los promedios de precios de los cervezas por cada segmentación no poseen un comportamiento de su.stituibilidad entre sí al largo plazo, pu.es no se cumplen uno de los dos criterios requeridos para esta conclusión: i) según los resultados de los estadísticos de la prueba, arrojan suficiente evidencia para no rechazar la hipótesis nula, es decir, que las series no están cointegradas. »

[694iDesde el punto de vista de la demanda, estos resultados apoyarían la conjetura de que el mercado de cervezas industriales en Ecuador se compone por categorías conespondientes a cervezas regulares, ce1vezas económicas y ce1vezas importadas.

[69sJEn este contexto la INICAPMAPR concluye el análisis señalando:

«A pesar de existir esta segmentación en el mercado de cervezas en el Ecuador, es importante tomar en cuenta los criterios que han realizado varias agencias de competencia en lo que respecta a segmentaciones que se puedan hacer al mercado de producto de cerveza industrial. Por ejemplo, la Comisión Europea concluyó que procede llevar a cabo una evaluación del mercado de productos de preferencia tomando la cerveza en su conjunto, con referencia, no obstante, a la distinción entre el segmento on-trade y el segmento off-trade. Similar criterio es compartido por Argentina, indicando que han verificado que existen condiciones distintas de competencia entre el canal on y el canal off Este análisis se lo ejecutará en la sección de mercado de producto de la distribución de cerveza industrial. »

Sustituibilidad de la oferta y competencia potencial en la producción de cerveza industrial

[696JE1 ctitetio de sustituibilidad desde el punto de vista de la ofe1ta fue analizado por paite de la INICAPMAPR, mediante la aplicación de la prneba SSS. Los principales resultados de esta se presentan a continuación:

«a. Los potenciales competidores deben poseer los activos tanto materiales como inmateriales para trasladar su producción de un bien o servicio determinado a otro; en caso de no poseer alguno debe ser capaz de adquirirlo sin la necesidad de incurrir en costos que sean irrecuperables.

En lo que respecta a la producción de cerveza, aquellos posibles competidores que podrían trasladar su producción a la fabricación de dicho producto deben considerar que el proceso productivo requiere de activos específicos, cuyos valores monetarios de adquisición bordean los USD 155 millones, conforme la infonnación proporcionada por los operadores económicos del mercado (. ..)

(. ..)

(. ..) Dado que todas las bebidas alcohólicas tienen su propia norma técnica !NEN, a partir de las cuales se identifica que sus características de fabricación son diferentes, se puede presumir que no existe sustituibílidad entre éstas.

En cuanto a las bebidas no alcohólicas, estas no podrían ser consideradas como sustitutos de las cen1ezas, pues claramente la clasificación CIIU Cl 104.01 excluye a las cervezas de su definición:

«Elaboración de bebidas no alcohólicas embotelladas (excepto cerveza y vino sin alcohol): bebidas aromatizadas y/o edulcoradas: limonadas, naranjadas, bebidas gaseosas (colas), bebidas artificiales de jugos defrutas (con jugos defrutas o jarabes en proporción inferior al 50%), aguas tónicas, gelatina comestible, bebidas hidratantes, etcétera».⁴⁸

Finalmente, el criterio internacional de las agencias de competencia también se encamina a lo evidenciado en este apartado, afirmando definitivamente que el resto de bebidas alcohólicas no son sustitutas de la cerveza. ( ...)

(. ..)

Los potenciales competidores deben tener la oportunidad de acceder a sistemas logísticos y canales de distribución adecuados para la comercialización del producto o servicio materia de análisis:

(. ..) los nuevos competidores deben comenzar procesos de negociacwn con los distribuidores para poner los productos a disposición de los consumidores.

Este proceso puede llevar a los nuevos participantes a aumentar sus costos o reducir la calidad, lo cual es una desventaja clara ante las empresas ya establecidas. Existen ocasiones en las cuales las empresas no logran ingresar sus productos al mercado y deben realizar grandes inversiones para generar una estructura propia para distribuir sus productos.

Por otra parte, CN se encuentra integrado verticalmente con DINADEC, como resultado de un acuerdo suscrito en septiembre de 2007. De esta manera, CN vende la totalidad de su producción, en sus diferentes marcas y presentaciones a DINADEC, misma que se encarga de la distribución y venta en el territorio nacional. (...)

(...)

Un competidor potencial deberá tomar encuenta que dentro del mercado estudiado hay una integración vertical que facilita la comercialización de sus productos, lo cual podría incrementar los beneficios de ambas empresas frente a otras y crear, o de ser el caso, incrementar el poder de mercado de ambas.

(. ..)

Los potenciales competidores no deben incurrir en costos hundidos significativos al momento de trasladar su producción o prestación de servicios:

(. ..)

Para este mercado, este órgano de investigación considera que aquellos costos relacionados con publicidad generan un alto impacto sobre el posicionamiento de una marca. Este hecho puede ser evidenciado en los altos gastos que registran los operadores económicos involucrados en la investigación, (. ..)

Un potencial competidor debe tomar en cuenta, como mínimo, realizar un gasto de alrededor de USD 6.000.000, para poder posicionar su marca. Asimismo, se aprecia que desde el 2019 no existe asimetría entre los valores de las empresas establecidas, pudiendo acentuar diferencias importantes entre las estrategias comerciales que podrían ejercer cada una de las compañias.

(...)

La importancia de la publicidad en el mercado de cervezas es un hecho reconocido por varias agencias de competencia. En Ecuador, este hecho fue reconocido por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por medio de la Resolución del EXPEDIENTE No. SCPM–CRPI–2016–017, del 22 de julio de 2016, pues dentro de las condiciones para la aprobación de la concentración entre Anheuser–Busch InBev SAINV y Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A, se resolvió que debe existir un límite en el gasto de publicidad, ya que se ha obsen1ado que es un elemento con efectos estructurales y conductuales dentro del mercado de cervezas, (...)

(...)

(. ..) la publicidad en el presente caso tiene un peso significativo sobre las posibilidades de ejercer estrategias comerciales y presiones competitivas, e incluso puede influenciar de manera importante la decisión de entrada de un posible competidor, tomando en cuenta que su implementación implica la generación de costos hundidos.

Adicional a lo anterior, también es conocido que establecer un sistema de distribución conllevaría a la generación de costos hundidos, (…)

Cualquier barrera de entrada debe ser superada en un periodo razonablemente corte de tiempo y sin que esto conlleve altos costos operacionales:

Conforme la Resolución Resolución–EXP–SCPM–CRPI–2016-017, de 30 de mayo de 2016, se ha identificado que en el mercado de cervezas existen varias barreras de entrada como: i) costos de infraestructura; ü) posicionamiento de la marca; üi) publicidad; iv) capacidad instalada; y, iv) red de distribución. Estas son barreras de entrada que encarecen la entrada de potenciales competidores y que no son posibles superarlas en un tiempo razonablemente corto, sin que se generen altos costos operacionales (…)

Los potenciales competidores deben poseer los incentivos económicos necesarios para producir el producto o prestar los servicios materia de análisis:

Los incentivos económicos pueden ser acreditados en los índices de rentabilidad que generan cada uno de los productores de cen1eza industrial por sus actividades. Por ejemplo, según datos del Ranking empresarial 2018–2020 de la SUPERCIAS, la información de los estados financieros refleja que, en promedio, la rentabilidad de las empresas situadas en este mercado fue de 3, 77%. (...)

Si se realiza lacomparación de rentabilidad de la cen1eza industrial, tantocon el sector de bebidas no alcohólicas como alcohólicas, existe una innegable diferencia entre los índices de rentabilidad con estas dosindustrias restantes, pues, en promedio, existe una diferencia de 7,58% y 6,58% puntos porcentuales, respectivamente, en referencia con las empresas que están en la industria de cerveza industrial.

Es importante aclarar que la caída de los valores que se registran en 2020, podrían responder a los efectos de la pandemia ocasionada por el virus SARS–CoV–2, y más no al comportamiento natural de la demanda del bien estudiado. Sin embargo, se expone que en cen1ezas industriales, únicamente CN registró una tasa de rentabilidad positiva, siendo esta de 19,18%. Si el análisis se enfoca en CN, puede evidenciarse que existen altos índices de rentabilidad que pueden ser influyentes en la decisión de entrada de posibles competidores.

(...)

f Los potenciales competidores deben poseer capacidad instalada inutilizada que puede ser puesta en marcha sin incurrir en costos significativos.

La capacidad instalada inutilizada tienerelación con los activos que estén involucrados en el proceso productivo. Como se había indicado, los activos que se requiere en este mercado son específicos, por lo que no podría utilizarse una capacidad instalada de activos que no estén involucrados directamente con la producción de cerveza. (...)

Adicional a esto, un potencial competidor tendrá que tomar en cuenta la capacidad instalada utilizada que tienen los presentes competidores para poder planificar participar en el mercado. Por ejemplo, la capacidad instalada que posee CN ha sido de, al menos un 60%, de su planta.

g. Los consumidores deben percibir a los bienes o servicios de los potenciales competidores como sustitutos válidos del producto o servicio materia de análisis.

Dada la información obtenida en el apartado de sustituibilidad de la demanda, se puede presumir que los consumidores perciben que la sustituibilidad de los productos se encuentra delimitada únicamente en las cervezas industriales, y no toman en cuenta otras bebidas no alcohólicas, alcohólicas o cenieza artesanal para una posible sustituibilidad. La demanda, según la fundamentación que se ha encontrado, evidencia que la cenieza y el resto de las bebidas alcohólicas se distinguen por sus procesos de elaboración, ingredientes, grados de alcohol, imagen, precio y ra=ones de consumo. Estos elementos pueden influenciar sobre las decisiones del consumidor final. »

r69₇JConforme con el análisis desde el lado de la oferta, el mercado de producto estaría delimitado a la producción de cerveza industrial, pues, aunque existirían incentivos al ingreso de los potenciales competidores que se reflejan en márgenes de rentabilidad atractivos, las condiciones no son suficientes para esperar que haya un traslado de la producción a la producción de cerveza industrial por parte de fumas ajenas a este proceso productivo.

[69BJEn este sentido, el análisis de la INICAPMAPR señala que las dificultades en acceder a canales de distiibución, las baneras de entrada y costos hw1didos representativos, así como la dificultad de utilizar capacidad instalada comparable a las empresas ya paiticipantes, dificultan wia posible sustitución desde el lado de la oferta.

Distribución de ct>rveza industrial

[6991Los operadores económicos denw1ciados no son independientes, dada su vinculación administrativa y de propiedad, de manera que la distribución de la cerveza industrial producida por el operador económico CN es distribuida a canales inferiores de distribución o comercializaciónen todo el terTitorio nacional, mediante la operación de DINADEC.Este mismo operador económico también se encargaría de la importación y distribución de ciertas marcas de cerveza industrial pertenecientes a ABI.

r₇001La INICAPMAPR infonna⁴⁹ que el operador económico DINADEC concentra las actividades de marketing, ventas y logística para los operadores denunciados, en este sentido, realiza el proceso de distribución de cerveza industrial a través de 18 centros a nivel nacional, y mediante dos tipos de modalidad: i) venta directa a los establecimientos registrados como clientes; y, ii) venta indirecta, a distribuidores que a su vez venden a sus propios clientes. En este marco, el operador económico DINADEC contrata empresas de transporte para realizar la entrega de los productos.

r₇01JPor el contrario, el operador económico HEINEKEN no dispone de una integración vertical, de manera que realiza, tanto la producción local de cerveza industrial como la importación de ciertas variedades y marcas de este producto, posterionnente, este operador económico ejecuta la distribución de sus productos al siguiente eslabón de la cadena. La INICAPMAPR señala que HEINEKEN50 también aplica una segmentación de distribución por venta directa e indirecta.

Sustituibilidad de la demanda en la distribución de cerveza industrial

Canales Trade 011 y Trade off

r702J La INICAPMAPR señala que ambos operadores económicos reconocen la irnpo1tancia de dos tipos de canales distintos para el acceso al consumidor final, el canal on y canal off El canal on correspondería a aquel en el que la cerveza se vende para ser consumida en el momento y en el propio establecimiento vendedor. Mientras que el canal off, es aquel donde simplemente se comercializa el producto, de manera que será consumido fuera del local en un momento posterior⁵¹.

r₇o3JConfonne la infonnación proporcionada por DINADEC⁵² y el SRI⁵³, la INICAPMAPR ha identificado que los compradores de LOS OPERADORES DENUNCIADOS se identifican en al menos 36 catego1ias. Se destaca que la mayor cantidad de compradores a nivel nacional conesponden a «Tienda Tradicional» con aproximadamente 50 mil compradores en el pe1iodo de análisis. Más importante es la distribución entre los canales on y off, info1mación que se plasma por la Intendencia en la tabla 25 de su informe final referenciado a continuación.

Tabla 6. Intervalos de confianza respecto al número de compradores promedio de DINADEC a nivel nacional por canal, periodo 2018-2021 (primer semestre)

r₇₁₄J A pesar de las dificultades en la identificación de los compradores, es claro que la mayor proporción de compradores de DINADEC conesponden al canal off trade, con una amplia diferencia respecto al canal on trade.

r71sJ Con respecto al operador económico HEINEKEN, la Intendencia señala que sus compradores se pueden identificar en más de 15 catego1ias. En lo que respecta a los canales on y off trade, los datos muestran que existe más cantidad de compradores catalogados en el canal off trade con una amplia diferencia, confo1me el siguiente cuadro.

Tabla 7. Intervalos de confianza respecto al número de compradores promedio de HEINEKEN a nivel nacional por canal, periodo 2018-2021 (primer semestre)

c₇16J En este sentido es común y lógico que la mayor proporción de clientes para la distribución de ce1veza industrial corresponda al canal off trade.

c₇17J Las características diferentes entre los canales on y off presupone una diferencia int1inseca en los precios que es evidente al menos para el consumidor. Esta conjetura fue puesta a prneba para el segmento de dist:Iibución por prute de la INICAPMAPR, mediante prnebas de igualdad de medias sobre los precios promedio por mililit:1·0 de las cervezas indust:Iiales comercializadas en cada uno de los canales. Los p1incipales resultados obtenidos fueron:

En lo que respecta a DINADEC, a excepción del comportamiento evidenciado en las cervezas regulares, se puede determinar que no ex,iste diferencia significativa estadística entre los precios de los distintos segmentos de cervezas del canal on y aquellos del canal off, y que estarían compartiendo valores promedios iguales.

( ...)

En conclusión, ejecutando la prueba de igualdad de medias con los precios de las cervezas comercializadas por HEINEKEN en los diferentes canales, se evidencia que no hay diferencias significativas entre éstos, al contrario, se observa que los precios promedios son iguales, independientemente de su segmento (tipo de cerveza) y canal.

c₇1BJ Estos resultados fueron evaluados cuantitativamente por parte de la INICAPMAPR, mediante la aplicación dela prneba decointegración de Eagle-Granger, reseñadapreviamente,sobre lasseries en logaritmos de los promedios de precios por mililitro de ce1veza de LOS OPERADORES DENUNCIADOS y HEINEKEN, las cuales, en general, mostraron ser no estacionarias. Los resultados fueron:

«Tabla 8. Prueba Engle-Granger para cointegración para datos de series de logaritmos de los promedios de precios por mililitro de cervezas por canal de DINADEC, a nivel nacional,periodo 2018-2021 (primer semestre)

Elaboración: DNICAPM

Tabla 9. Prueba Engle-Granger para cointegración para datos de series de logaritmos de los promedios de precios por mililitro de cervezas por canal de HEINEKEN, a nivel nacional, periodo 2018-2021 (primer semestre)

Elaboración.: DNICAPM

Los resultados de la prueba Engle-Granger, aplicada tanto a los datos comerciales de DINADEC como de HEINEKEN, afirman lo definido en el apartado anterior: no habría diferencia significativa entre los precios de ambos canales. Esto se refleja en las conclusiones de la prueba que sugieren que ambos canales pertenecen a un solo mercado de producto, ya que interactúan como sustitutos entre sí.

c₇,9J Conforme con los resultados alcanzados por la Intendencia, no se ha evidenciado elementos que justifiquen diferenciar el mercado de distribución entre los dos canales a los que proveen los operadores económicos, en este sentido, el mercado de producto de distribución de cerveza industrial se asumirá que se confo1ma como uno solo.

Sustituibilidad de la oferta en la distribución de cerveza indusn-ial

r₇20iLa INICAPMAPR, nuevamente aplicó la prneba SSS para evaluar la sustituibilidad desde el punto de vista de la ofe1ta en la distribución de cervezas industtiales. Los p1incipales resultados se presentan a continuación:

Los potenciales competidores deben poseer los activos tanto materiales como inmateriales para trasladar su producción de un bien o servicio determinado a otro; en caso de no poseer alguno debe ser capaz de adquirirlo sin la necesidad de incu»ir en costos que sean irrec

A diferencia de los activos específicos que requiere el eslabón de la producción, el eslabón de la distribución de cerveza industrial no requiere dicha especificidad. Estos activos tienen un valor monetario que bordea los USD 7 millones, a saber: autos, camionetas, camperos, montacargas, tracto mulas y remolques. Al no ser activos específicos, existe mayor posibilidad de que puedan entrar competidores que deseen participar en la distribución de cen1eza industrial.

Los potenciales competidores deben tener la oportunidad de acceder a sistemas logísticos y canales de distribución adecuados para la comercialización del producto o servicio materia de análisis.

Al ser DINADEC el único responsable de la comercialización de los productos de CN, le otorga una especialización respecto a las actividades a realizar. (...) la integración vertical que poseen ambas empresas les permite trabajar con herramientas y esquemas comerciales comunes que facilitan la comercialización de productos.

(...)

En virtud de la información remitida por el SRI, se aprecia que existen diferencias amplias en el número de compradores por año que registra cada operador económico. A pesar de que se observa un incremento del número de compradores por parte de HEINEKEN, en promedio los compradores de éste representaron apenas el 7,48% sobre el promedio de compradores registrados por DINADEC. De esta manera, se concluye que tener una red de distribuidores de la magnitud de DINADEC genera amplias ventajas sobre el resto de competidores actuales y potenciales.

Los potenciales competidores no deben incurrir en costos hundidos significativos al momento de trasladar su producción o prestación de servicios.

Elaboración: DNICAPM Fuente: SUPERCIAS, 2022

*NID: No existe aún registros para el año 2021

(. ..) es indiscutible que el gasto que ha realizado DINADEC dentro del periodo de estudio es ampliamente diverso al gasto realizado por HEINEKEN, denotando una desigualdad de gastos para competir en el mercado. El gasto promedio de HEINEKEN representó el 10,23% del total de monto de gastorealizado en publicidad. Un potencial competidor deberá tomar en cuenta el alto gasto que ha realizado el operador con mayor participación en el mercado, para realizar una estrategia comercial que puedan influir sobre la dinámica competitiva actual.

Cualquier barrera de entrada debe ser superada en 1111 periodo razonablemente corte de tiempo y sin que esto conlleve altos costos operacionale

Conforme la Resolución Resolu.ción–EXP–SCPM–CRPI-2016–017, de 30 de mayo de 2016, se ha identificado que en el mercado de cen1ezas existen varias barreras de entrada como: i) costos de infraestructura; ii) posicionamiento de la marca; iii) publicidad; iv) capacidad instalada; y, iv) red de distribución. Estas son barreras de entrada que encarecen la entrada de potenciales competidores y que no son posibles superarlas en un tiempo razonablemente corto, sin que se generen altos costos operacionales. Las mismas serán explicadas con más detalles en el apartado de «DETERMINACIÓN DE PODER DE MERCADO«.

Los consumidores deben percibir a los bienes o servicios de los potenciales competidores como sustitutos válidos del producto o servicio materia de análisis.

Desde el enfoque de la oferta, esta puede ser limitada. Sólo las marcas que ya se encuentran presentes en el mercado pueden competir. Se señala que hay un alto grado de dificultad en que se lance una nueva marca al mercado y que no sea competitiva, respecto a las marcas y presentes. (…) se conoce que en el mercado cervecero los gustos ya se encuentran definidos. Los consumidores ya tienen las marcas que son de su preferencia, complicando que una nueva marca logre cambiarlas.

(...)

A pesar de que los activos no ostenten especificidad alguna, y sus montos de valoración monetaria no son tan altos como eneslabón de la producción, se ha establecido que los potenciales competidores deben tomar en cuenta la existencia de barreras de entrada, la dificultad de introducir una nueva marca que sustituya la preferencia establecida ya de un consumidor, y de ser el caso, incurrir en costos de publicidad para posicionamiento de marca que pueden encarecer su entrada. Complementando esto se encuentra la integración vertical que tiene CN y DINADEC, misma que ha generado una red de distribución sólida y representativa y que otorga ventajas en relación del resto de competidores.

r₇21J Es impo1tante notar que el análisis de la INICAPMAPR se ha abstraído de señalar dos elementos importantes, por un lado, los incentivos monetarios para los potenciales entrantes, que se derivarían del margen disponible entre la producción y la comercialización a la distribución minorista o el comercio, y que influenciarían en su decisión de entrada al mercado. Por otra parte, no se ha hecho mención de la identificación de capacidad logística instalada inutilizada de los potenciales entrantes que podrían utilizar en el mercado.

r₇22JAún bajo la suposición de que ambos elementos sean atractivos para la decisión de entrada de operadores econólnicos dedicados a actividades de distribución de otros productos, la actual estrnctura del mercado enel que existen únicamente dos proveedores, la existencia de importantes barreras de entrada, costos relacionados y demás elementos, hacen poco probable que exista presión competitiva en el segmento de distribución, desde terceros operadores económicos, que potencialmente podrían entrar al mercado.

r₇23JEn este sentido, no existe mélito para ampliar el mercado de producto de la distiibución desde el punto de vista de la oferta y competencia potencial.

Marco temporal del mercado relevante

r₇₂₄1En cuanto a la determinación del esquema temporal de funcionalniento del mercado, confo1me con la infonnación recabada en la investigación, y las características del producto relevante, se destaca que el mercado de producto no es temporal, la producción y suministro del producto relevante ha sido continuo yno se avizora la extinción del mercado en el co110 o mediano plazo. Así tampoco se han presentado argumentos respecto a la estacionalidaddel mercado.

r₇2sJSegún la info1mación apo1tada alexpediente, las conductas anticompetitivasinvestigadas habrían ocunido y cesado en el mercado, en el periodo del año 2018 hasta el primer semestre de 2021⁵⁴.

r₇26JConsiderando los criterios de marco temporal y estacional es muy probable que las características del mercado no presenten variaciones significativas en el tiempo, de manera que sean lo suficientemente imp011antes para generar cambios en la delimitación del mercado de producto alcanzada.

1.1.1   Mercado geográfico

r₇2₇JAl reflexionar sobre el producto cerveza industrial, se puede concluir razonablemente que es un producto homogéneo y de consumo masivo, ergo, se podría plantear la conjetura que su alcance tiene llll grado nacional.

r₇2s1La INICAPMAPR info1ma que la producción de ce1veza industrial se origina principalmente en dos provincias, Pichincha y Guayas. A partir de la producción existe flujo comercial hacia todas las provincias del país, en este sentido, la Intendencia señaló el volumen de ventas por provincias a fin de representar la distribución geográfica de la realización del producto relevante. Los datos son los siguientes:

Tabla 39. Cantidad vendida de cerveza, por unidades, por provincia, periodo

c₇291Los datos muestran que el consumo de ce1veza industrial tiene coherencia con la distribución geográfica de la población, así las provincias con mayor densidad -es decir, aquellas ubicadas en la costa ecuatoriana- presentan mayor cantidad de producto consumido. En este sentido, es evidente que la cerveza industrial se comercializa a lo largo y ancho del tenitorio nacional.

c₇₃01En complemento a estas reseñas, la Intendencia aplicó la prneba Elzinga-Hogaity que pennite obtener una representación cualitativa de los flujos comerciales del producto relevante entre las distintas zonas geográficas que confo1man el país, a fin de obtener una concenu·ación suficiente que represente un mercado geográfico específico, sus resultados considerando un criterio de 25% para el test fueron:

Tabla 10. Resultados de la aplicación de la pmeba Elzinga–Hogarty, periodo 2013–2020

Elaboración: DNICAPM

Fuente: Operadores económicos

La Tabla precedente indica la evidencia cuantitativa para las provincias donde se ha registrado el origen de la comercialización de cerveza y el resto de las mismas. Está claro que la mayoría de los flujos de productos no satisfacen la prueba E–H, ya que tanto los flujos de consumo como de producción en la Tabla que antecede exceden estos umbrales del 25%. Los altos niveles de flujos comerciales de productos sugieren que los operadores económicos de este mercado enfrentan una competencia significativa de productores de otras regiones (Y viceversa), lo que implica que el mercado es nacional.

r7311 Conforme con el respaldo de la info1mación y datos presentados, se concluye que el mercado aplicable al presente caso es de escala nacional.

J.1.1    Argumentación de los operadores denunciados en relación con el Mercado Revelante

r7321A través del anexo número dos del sexto escrito de prneba de las partes denunciadas, se manifestó:

Otros errores conceptuales y metodológicos de la Acusación de Abusos

(. ..)

6.1.1.             No es integración vertical producir y distribuir a nivel mayorista: No existe integración vertical entre CN y Dinadec.

Según la autoridad, CN y Dinadec estarian verticalmente integradas porque CN y Dinadec son empresas vinculadas en propiedad accionaria y gestión, y porque CN vende toda su producción de cervezas a Dinadec, mientras que Dinadec se encarga de su comercialización y distribución en el territorio ecuatoriano (párrafo 233).

La autoridad sostiene que «HEINEKEN tiene una funcionalidad distinta en el tema de distribución, pues no tiene una estructura de integración vertical con sus distribuidores y/o mayoristas» (párrafo 260).

A juicio de la Autoridad. «la integración vertical entre CNy Dinadec les genera ventajas» (párrafo 290) y ello »facilita la comercialización de sus productos» (párrafo 235J.

Al respecto, se debe tener en cuenta que se denomi na integración vertical a la situación en la que empresas vinculadas en propiedad o gestión participa en diferentes eslabones de la cadena de valor de un producto o servicio.

CN y Dinadec no están «verticalmente integradas» en el sentido antes definido, porque no participan en eslabones distintos de la cadena de valor. La distinción entre un mercado de producción de cervezas y otro de comercialización o distribución es completamente artifi,cia l, ya que todos los productores de bienes de consumo deben distribuirlos o hacerlos llegar a sus clientes, a lo menos, en el nivel mayorista.

Definición de Mercado Relevante de Producto segmentado en categorías de cervezas no tiene sustento

(...)

La Autoridad define tres mercados relevantes de producto, que son: (i) producción y comercialización de cen1ezas industriales economlcas; (ii) producción y comercialización de cen1ezas industriales importadas; y. (iii) producción y comercialización de cervezas regulares. Es decir, concluye que no existiría competencia entre las cervezas que formarían parte de estas tres categorías de cervezas o que los consumidores, en caso de no estar disponible su primera alternativa, sustituyen o compran únicamente otra cerveza de la misma categoría de precio; como si el precio fuese la única variable de decisión.

(…)

Adicionalmente, es errado el ejercicio realizado por la SCPM para concluir que las cervezas económicas, regula res e importadas son mercados separad os. En efecto, para arribar a esta conclusión, la SCPM realiza tests de diferencias de medias entre los precios de conjuntos de rnarcas de cen1ezas, pero no mide las diferencias entre los precios promedio por mililitro de cada marca de cerveza industrial comercializada en el Ecuador entre 2018 y 2021, sino que sólo mide las diferencias de precios de conjuntos de marcas de cen1ezas que ya tenia categorizadas como económicas, importadas o regulares hacia el año 20 16, cuando aprobó la fusión entre SAB Miller y AB! nveb (ver párrafo 165 y nota al pie número 20).

(...)

En suma. no existe sustento a la afirmación de la SCPM en cuanto a que cada segmento de cen1eza industrial (económica, importada y regular) conforme un mercado de producto separado o a que no exista sustitución alguna entre las cervezas de uno y otro segmento. Lo cierto es que las distintas marcas de cen,eza son un reflejo de que este es un mercado de productos diferenciados (no diferentes), de modo que los cen1ezas de uno y otro segmento sí compiten entre sí, o bien, como dice la Comisión Europea, sí existe cierta sustitución entre las cervezas pertenecientes a distintos segmentos de precio.

El canal on trade es un mercado relevante distinto del canal off trade.

La SCPM concluye que el canal on trade y ojf tradeformnn parte de un mismo mercado relevante a partir de un ejercicio que compran los precios por mililitro de cervezas que se comercializan en cada uno de esos canales, y que no arroja ría diferencias estadísticamente significativas en los precios de las cervezas que se comercializan en el canal on trade y offtrade.

No obstante, nueva mente, la SCPM ignora las múltiples diferencias que existen entre ambos canales y que justifican su consideración como mercados diferentes.

(...)

En suma, y a partir de lo dicho anteriormente, se concluye que los mercados en los que participan CN/Dinadec son: (i) el mercado de producción y distribución de cerveza industrial en el canal 011 frade en Ecuador; y, (ii) el mercado de producción y distribución de cerveza industrial en el canal off frade en Ecuador.

r₇₃₃JEstas alegaciones serán consideradas en la definición de mercado relevante.

l.l.2     Mercado relevante determinado para el presente caso

r₇₃₄iDe acuerdo con los elementos aportados por la h1tendencia y por las pa1tes denunciadas, se considera para la definición del mercado los siguientes argumentos:

r₇₃₅JA los mercados que concunen las paites denunciadas y denunciantes (sin detenninar hasta este punto cuáles son) existen únicamente ellos como actores que pudieran representar en la otra presión competitiva.

r₇₃6J En el expediente SCPM-CRPI-2016-017, ya se consideró a la cerveza cómo lma bebida en sí rnisma, sin sustitutos, en línea con los precedentes de agencias de competencia de otras jurisdicciones.

r₇₃₇JLa cantidad de ce1veza a1tesanal producida es ínfima en relación con el volumen de cerveza industrial producida en el país y en los ténninos detenninados por la Intendencia. Esta es la principal razón para descaitarla como fuente de sustitución entre tipos de ce1veza y como füente de presión competitiva a los operadores económicos partes de este expediente.

[73siPese a que para la Intendencia hay -como se hubiera esperado- diferencia en los precios de los tipos de ce1veza de segmentos económicos, regulares e impo1tadas, el volumen de producción del segmento regular es tan desmesuradamente elevado, que no se justifica partir en mercado por esos tres segmentos, manteniéndolo unificado.

[739iEn cuanto a la competencia potencial ysustitución de oferta, destaca el detalle del elevado valor que activos específicos representan monetatiamente, esto evidencia la dificultad de loquedebería ser una fácil y dinámica adopción de un nuevo proceso productivo para aquellos operadores económicos que estén imnersos en lill proceso productivo aparentemente similar como es la producción de bebidas no alcohólicas.

[74oiDentro de la estmctura productiva de las ce1vezas industriales, hay un canal de distribución que obedece casi exclusivamente a un solo agente de mercado, esto significa que un competidor potencial o entrante deberá desarrollar su propio canal de distiibución o utilizar el canal del olos agentes ya establecidos, situación que dado el reducido número de pa1ticipantes en ese proceso productivo -son t’micamente dos- dificulta1ia mucho que derivara en una presión competitiva a los operadores económicos incumbentes en el coito y quizá mediano plazo.

(74,i Para esta Comisión, en el contexto de este expediente, los gastos en publicidad no representan un costo hundido significativo, a diferencia del aspee.to posicionamiento de marca. Éste ha estado vigente por décadas, por lo que su superación no es razonable en el coito plazo.

[742JPesea que losoperadoreseconómicos y los precedentes de otras agencias de competencia señalan que hay diferencias entre los canales de distiibución on y off trade, la gran mayoría de la distribución de los operadores económicos parte de este expediente se da a través del canal off trade.

[743JAdemás de las consideraciones de la impo1tancia de los canales on y off trade, la Intendencia mostró evidencia estadística que sugiera que ambas modalidades de distribución son sustin1tas entre sí, por lo que serán consideradas como una sola.

[744JEn cuanto a cuotas de la concurrencia a la distlibución de ce1vezas, por más que en este eslabón no se presente mayor especialización (como se presenta en el de producción), sólo hay dos operadores dedicados a esta actividad, y sus porciones de actividadson 7,48 y 92,52.

[745JEs decir, ladistribución prácticamente le pertenece a un sólo operador económico, ergo existe un único canal de distribución y éste es dominado por DN directamente, y por CN de manera indirecta, dada su vinculación administrativa y de propiedad común.

[746JUna barrera de mercado importante en la distribución de ce1veza se encuentra en que quien desee participar en ella tiene dos opciones, replicar un canal de distribución propio o emplear el ya existente.

[747JExisten indicios concluyentes acerca del alcance nacional de la distribución de ce1vezas.

[74siEsta autoridad coincide con los denunciados en que el tratamiento adecuado, para fines de este expediente, a la conexión existente entre CN y DN es que ambas empresas no pueden ser considerados operadores económicos independientes dada su vinculación de propiedad y administración común.

[749JEsta auto1idad coincide con los denllllciados en que el mercado de producto se encuentre partido por segmentos de catego1ias de cerveza.

[75oiEsta Comisión no coincide con los denm1ciados en que los canales on y offtrade sean mercados independientes.

(75,JDe acuerdo con los señalamientos precedentes, esta CRPI define al mercado relevante de este expediente como:

[752JEl mercado relevante de la fabricación y distribución, en el canal on y canal off, de cerveza industrial, en sus distintas va1iedades, a nivel nacional, en el periodo 2018 al p1imer semestre de 2021.

1.2    Poder de Mercado

[753JUna vez establecido el mercado relevante, se analizará los principales aspectos que han permitido a este órgano de resolución detenninar que los denunciados poseen poder de mercado. En términos concepniales, la capacidad de ejercer poder de mercado que disponga el operador económico investigado constituye el elemento estrnctural indispensable para configuración de una infracción a la Ley por conductas de abuso de poder de mercado.

[754JLa LORCPM, respecto del poder de mercado, señala en su aitículo 7:

«Es la capacidad de los operadores económicos para influir signifi.cativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado. »

[755JEsto se traduce en la facultad que tengan uno o varios operadores económicos para incrementar precios (sin amnentar concomitantemente sus costos) o excluir competidores, así como para reducir la frecuencia de un servicio, la calidad, la ofe1ta o la innovación en sus productos, sin que existan otras fuerzas competitivas que pueden contranestar dichos efectos en el coito plazo55.

c756JEn este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha señalado:

«Situación de poder económico que ostenta una empresa que le da la facultad de obstaculizar el mantenimiento de u.na competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos, en medida apreciable, independientes respecto de sus competidores, sus clientes y, en definitiva, los consumidores. «⁵⁶

c757JLa obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el bienestar general, así como los derechos de los conslllllidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en la Ley.

J.2.1  Criterios para la configuración del poder de mercado

c75si Los criterios para determinar que un operador económico posee poder de mercado, en el mercado relevante, se encuentran establecidos en el aitículo 8 de la LORCPM, de entre estos se desta.can las condiciones respecto a la participación del operador investigado en el mercado relevante, de fonna directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas⁵⁷, la capacidad de presión de los competidores, así como el diagnostico respecto a las baiTeras de entrada.

¡7591Bajo este panoraina, la caracterización del mercado se realizará, en función de la distlibución de cuotas de pa1ticipación e índices de concentración, calculados sobre las pa1ticipaciones en el mercado relevante, de manera complementaria se analizai·án las baneras de entrada al mercado. Cabe señalar que, si bien los índices y cuotas podrían no definir de fo1ma inequívoca la posición de dominio de una empresa, son indicadores estmcturales fundamentales en el análisis del derecho de competencia.

c₇6oJLa cuantificación de las cuotas de mercado considerarán la realidad del mercado relevante, en base a los criterios pertinentes entre los contenidos en el aitículo 28 de la Resolución No. 011 de 23 de septiembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación de la LORCPM. En cuanto a los índices que caracterizai1 el mercado, se hace uso del Índice Herfindahl-Hirschmann o HHI58, Índice de dominancia MSS⁵⁹, entre otros, cdterios que suelen ser usados para obtener indicios sobre el estado de situación de la competencia en cada mercado relevante y detenninar las condiciones estructurales que favorecen a un operador económico disponer de poder de mercado.

¡761JLos porcentajes de pa1ticipación de cada una de las empresas enel mercado constituyen un primer indicio de la estructura del mercado. Aunque no existe un umbral de cuota de mercado60 que defina que tm operador económico posea poder de mercado, se aplican criterios comparativos de la experiencia del derecho de competencia.

¡762JLas decisiones de la Comisión Europea se concentran en una posible posición dominante individual cuando las fn1nas ostentan cuotas de mercado supedores al 40%, en tanto que, cuotas de mercado extraordinariamente elevadas, supe1iores al 50%, son indicación de la existencia de una posición dominante61.

¡763JE1Índice HHI es el indicador generalmente aceptado para establecer el nivel de concentración en el mercado relevante. Cuanto más cercano se encuentre a cero (O), el mercado se caracterizará como más competitivo, en tanto que, si el valor del indice tiende al máximo de diez mil (10.000), el mercado presentará mayor concentración. De acuerdo con la doctrina anglosajona, el HHI detennina los siguientes niveles de concentración: a) por debajo de 1500 ptmtos el mercado no está concentrado; b) entre 1500 y 2500 puntos el mercado es moderadamente concentrado; y, c) por encima de los 2500 ptmtos conesponde a un mercado está altamente concentrado62.

r₇&JiEl índice MSS de dominancia, por su pa1te, recoge en un solo indicador, varios de los criterios establecidos en las letras a, by f del rutículo 8 de la LORCPM. En específico, dicho índicecalcula un mnbral de poder de mercado, con base en las participaciones de las dos empresas más grandes en el mercado, para dete11ninar la dificultad de entrada al mismo. En este sentido, si la cuota de mercado del operador económico líder supera el indice MSS, se evidenciará que el segundo competidor más grande en el mercado relevante -y mucho menos el resto de competidores- no podrá ejercer presión competitiva suficiente sobre el operador líder.

r₇6slDe fonna complementaria se considerarán otros indicadores que caracterizan el mercado y la posición del principal operador económico63, tales como: el Índice de Dominancia, que mide la contribución de cada filma en el índice HHI; Dominancia de Kwoka, Concentración de Rosenbluth/ Hall y Tideman RHT, Índice de concentración industrial comprensivo CCI; Número de empresas equivalente al nivel de concentración; e, Índice de volatilidad del mercado.

Participantes en el mercado relevante, cuotas de mercado e índices

r₇66JConforme se señaló previamente, la INICAPMAPR ha detenninado que en el mercado relevante confluyen únicamente dos operadores económicos competidores entre sí, las cuotas de paiticipación en función de sus volúmenes de ventas en el mercado relevante, y los principales indicadores se resumen en la siguiente tabla:

Fuente: Expediente SCPM-CRPI-025-2022.

Elaboración: CRPI.

r₇0i Los datos indican claramente que, en el periodo de análisis, los operadores econom1cos investigados se presentan, consistentemente, como los líderes del mercado, con una ventaja muy significativa frente a la cuota de mercado de la empresa HEINEKEN en el mercado.

Concentración en el mercado relevante y dominancia

r₇6sJEn el pe1iodo de análisis, el mercado se presenta como altamente concentrado, situación cercana a monopolio, confom1e lo indica el nivel del índice HHI y en complemento con el resto de indicadores. Los operadores económicos líder concentra en promedio el 96 o/o del mercado en el periodo de ai1álisis. Consecuentemente, el nivel de concentración es aquel en que existirían únicamente con una empresa en el mercado.

r769JEl nivel de dominancia absoluto muestra que la empresa competidora, tendtia comparativamente una operación menor y que generaría poca competencia al operador líder. En este sentido, el Índice de dominancia MSS, que para el caso de dos empresas en el mercado conesponde a la cuota de la empresa de menor tamaño, es superado ampliamente por el operador económico líder en todos los periodos, como consecuencia, las empresas denunciadas tendrían la capacidad de actuar con un alto grado de independencia de su competidor en el mercado relevante.

r7701Esta caracteiistica se comprneba con los valores obtenidos por el resto de los indicadores, así el índice de dominancia de Kwoka, como el RHT y CCI tiende a uno, indicando que el mercado se orienta al caso de tm monopolio, dada la baja presión que la competencia pod1ia ejercer.

r7711Finalmente, el mercado muestra lllla inestabilidad mínima, dado que no existen cambios significativos en las cuotas de mercado interanuales de las empresas establecidas. Por lo tanto, las empresas mantuvieron su posición relativa, lo que sería un indicativo más de un bajo nivel de competencia.

r₇₇21Confonne con lo señalado, el mercado de fabricación y distribución de ce1veza industrial a nivel nacional, mantiene lllla estmctura muy concentrada, con tma importante -casi totalitaria­ pa1ticipación de los denunciados, que los caracteriza como empresas dominantes. En consecuencia, sus acciones tendt-án consecuencias trascendentales sobre el mercado relevante y sus concunentes.

1.2.4          Barreras de entrada al mercado de p1·oducción y distribución de cerveza industrial

r7731Acorde con lo dispuesto en el literal b) del aitículo 8 de la LORCPM, el análisis de baneras de entrada.es uno de los criterios principales para determinar que un operador dispone de poder de mercado. Las baneras de entrada se pueden definir como «(. ..) aquellos factores que impiden o dificultan la entrada de nuevas empresas a competir en un sector, proporcionando ventajas competitivas a las empresas ya instaladas en él. De esta forma se convierten en una característica importante de la estructura de mercado (. ..) «⁶⁴. Estas pueden ser del tipo legal, estmctural o estratégicas.

r₇₇₄1Si bien el análisis de baneras de entrada. es común en el control de las concentraciones económicas, también se puede utilizar en el análisis de conductas sustentadas en la existencia de poder de mercado. La importancia de las baiTeras de entrada.se relaciona al efecto disuasorio que provoca el probable ingreso de nuevos competidores al mercado relevante, sobre las empresas establecidas y la situación de dominancia existente. En este sentido, al comprobarse la inexistencia o debilidad de las baneras, la pa1ticipación de las empresas será más sencilla, de forma que, la posición de la líder representada menor amenaza a la competencia. Por el contra1io, si las baneras de entrada son significativas, la probabilidad de que potenciales paiticipantes realicen una entrada rápida y reversible disminuye, y por tanto se potencia la posición dominante en el mercado.

r₇₇₅1El análisis de barreras de entrada en un mercado relevante se basa en la evaluación de los critelios de oportunidad, probabilidad y suficiencia, a fin de detenninar la posibilidad de mitigar los efectos anticompetitivos.

r₇₇6J De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica de Chile, la opornmidad responde a la «(. ..) rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los incumbentes»⁶⁵. La detenninación de un periodo apropiado para que se produzca la entrada de nuevos competidores a un detenninado mercado dependerá de sus características y dinámica. En este sentido, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos66, así como la Comisión Europea⁶⁷, consideran oportunas aquellas alternativas de entrada que puedan lograrse dentro de dos años, periodo de tiempo suficientemente corto, capaz de disuadir o suprimir efectos anticompetitivos del aprovechamiento del poder de mercado.

rml La probabilidad de entrada de llll nuevo operador económico dependerá en gran medida de los beneficios esperados, teniendo en cuenta simultáneamente el efecto de la introducción de producción adicional al mercado sobre los precios y la respuesta de los competidores. La entrada no seria factible si se cumple que: «(. ..) los costos que debe incurrir una empresa para entrar a un mercado son superiores a las ganancias esperadas de operar en el mercado (…) «⁶⁸. La medida en que los operadores potenciales restringen el poder de mercado de los acruales competidores depende de manera decisiva de los costos hundidos⁶⁹. Además, la evidencia de casos pasados de entrada o la ausencia del mismo es de importancia al análisis prospectivo de probabilidad⁷⁰.

r₇₇s1Finalmente, la entrada debe ser suficiente en su naturaleza, magnitud y alcance para disuadir o contranestar efectos anticompetitivos⁷¹. Según la Comisión Emopea, bajo la hipótesis de que la entrada sea rentable, la misma podría no ser suficiente si el monto del negocio que el nuevo entrante podria obtener sería tan pequeño o aislado que las firmas dominantes podrfan todavía incrementar los precios en una porción significante del mercado72. Entonces, la entrada no puede valorarse como una restricción efectiva si su magnitud es marginal y no se orienta a disputar el segmento de negocios principal de las empresas en el mercado, en especial de la dominante.

c₇₇₉JLa INICAPMAPR ha señalado que la. banera que afectaría el ingreso o la expansión de competidores en el mercado de producción y dist:Iibución de colchones, al por mayor y menor, es de tipo estructural y se trata de la existencia de costos hundidos por gastos de publicidad. Por su pa1te la CRPI detennina que las inversiones necesarias para implementación de la operación, así como el factor estratégico relacionado al canal de dist:I·ibución pueden evaluarse como baneras en el presente caso, además de otras características como las preferencias inte1temporales de los consumidores de cerveza ecuatolianos.

Del poder de mercado para este caso

¡78oJDe acuerdoconlos elementos apo11ados por la Intendencia, se considera para el análisis de poder de mercado a los siguientes argumentos:

r₇s,iEl mercado definido es un mercado muy maduro.

¡7s2iDe acuerdo con la evolución histórica de las cuotas de mercado, este es un mercado muy poco disputable.

¡78₃JSe tieneen cuenta que laspreferencias de los consumidores ecuatorianos de cerveza pudieran ser consideradas como muy Iigidas.

¡78₄JPese a que la capacidad ociosa de CN (que oscila en 30 % de su capacidad total de producción) no es cercana a cero, logra atender en promedio al 93 % del mercado, este hecho da cuenta de que un potencial entrante podiia esperar que su aparición en el mercado pudiera generar w1a disminución de los precios de los productos de los denunciados.

¡78₅JLas cuotas de mercado de los denunciados son estables y se encuentras por sobre el 90 % de mercado en todos los años analizados.

¡786JExiste prácticamente un único canal de distiibución de cervezas a nivel nacional.

¡78₇JSe ha indicado la presencia de baiTeras de mercado, como lllla clientela que durante décadas ha conocido -vrácticamente- a un único oferente de ce1vezas, esto repercute en que sus preferencias se hai1 mantenido estáticas a lo largo del tiempo.

c7ss1El mercado definido es un duopolio, cuyas cuotas distan de la mejor situación posible en un mercado de estas características, operadores independientes cada uno con 50 % de paiticipación.

c₇s₉1Los precios y cantidades determinados para la demanda de los denunciados, da.da su escala, son los mismos para el mercado.

c7901De acuerdo con los señalamientos precedentes, esta CRPI detennina que en este expediente, los operadores económicos denunciados ostentan una posición dominante.

Análisis de la conducta

De los elementos requeridos para analizar una conducta de abuso de poder de mercado.

¡7911La Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado prescribe:

Art. 1.– Objeto.–El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 7.- Poder de mercado.– Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

La obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta Ley.

Art. 9.–Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

r₇₉21Es decir, que de acuerdo con la nonna, parn analizar wia conducta de abuso de poder de mercado, en el presenta caso, deben confluir los siguientes elementos:

Elemento estructural:

Constatación de la condición de poder de mercado.

Elemento conductual:

Configuración de una conducta tipificada en la LORCPM.

Hipótesis acerca de la teoría de daño de la conducta, a los bienes jurídicos protegidos por la LORCPM, en relación con el contexto legal y económico del caso.

Comprobación de la conducta a la luz de los elementos de descargo constantes en el expediente.

Consecuencias del elemento conductual:

Efectos reales o potenciales relacionados con la conducta.

Nexo causal de los efectos de la conducta con el impedimento, restricción, falseamiento o distorsión a la competencia, o con un atentado contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.

r₇₉₃1Estas etapas se explican de la siguiente manera. Una empresa que ha alcanzado una posición dominante tiene políticas, estrategias y comportamientos comerciales en el mercado al que concurre. Si estas iniciativas se ajustaran a alguna infracción anticompetitiva, pochia intuirse cómo esta pudiera afectar ilegalmente a sus competidores, a los consumidores o al interés general.

r₇₉₄1Sin embargo, las empresas que protagonizan tales compo1tamientos pudieran demostrar que hubiese una explicación aceptable a sus actuaciones, y que éstas no amelitaran ser reprimidas por la auto1idad. En caso de que esas explicaciones no fuesen suficientes, se debe evaluar si las estrategias analizadas han generado efectos en el mercado.

r₇₉₅1Finalmente, los efectos detectados tienen que ser coherentes con la teoría del daño de la conducta y con los resultados teóticos esperables ajustados a la realidad del mercado de la empresa dominante.

[796J Los elementos expuestos representan etapas de evaluación que les será aplicada a cada una de las conductas señaladas por la Intendencia en el expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-018- 2020.

[797JDe acuerdo con el Infonne Final, varias de las conductas están contenidas en los denominados programas ejercidos por los operadores denunciados, por lo tanto, se analizará programa a programa y dentro de cada uno de aquéllos, conducta a conducta, si éstas superan cada una de las etapas de evaluación indicadas ut supra.

[79s1Luego de la culminación de la evaluación de las etapas descritas, esta Comisión podrá fonnar su voltmtad administrativa en el expediente No. SCPM-CRPI-025-2022.

Del Programa Franquicia Bodega Pilsener

[7991Este programa consiste en la adición al esquema comercial de CN y DINADEC de puntos de distribución de cerveza bajo la figura de franquicia, en este sentido, los distribuidores franquiciados serían depósitos y bodegas de ce1veza con impo1tantes ventas de este producto, que, a cambio de ciertos beneficios, se vincularán a DINADEC mediante la suscripción de un contrato.

[BooJ    Seg(m el Info1me de Resultados de la Intendencia, la celebración de este contrato se explica por:

En teoría la justificación principal para la creación de este esquema de franquicia es que los franquiciados serían distribuidores que llegarían a ciertos puntos que no logra llega DINADEC y gracias al CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, existirían ciertos beneficios, entre los principales, como lo indican los operadores económicos investigados, se encuentran:

CN y DINADEC trabajan todos los días en estrategias que permiten llegar al consumidor final al menor costo posible, entendiendo aquí que la eficiencia en el proceso de distribución y sus canales son clave para lograr este objetivo. De esto da cuenta el hecho de que las zonas más alejadas a los puntos de fábrica son las más costosas de alcanzar y llegan, por tanto, con un precio más alto para el consumidor final.

Una forma de conseguir estos objetivos es el establecimiento de puntos de venta oficiales con quienes se pueda establecer una relación directa. Conscientes de aquello, afines de 2019, CN y DINADEC diseñaron un programa de franquicias para impulsar la creación de estos puntos de venta oficiales y expandir el acceso y distribución de sus productos en sectores periféricos,jronterizos y mrales. De esa manera se buscó responder a la necesidad de esas localidades, de tal forma que aquellos emprendedores que cumplen con las condiciones para ser incluidos en el programa, y lo solicitan voluntariamente, puedan formar parte del sistema y beneficiarse de un esquema de incentivos económicos diferente.

Para lograrlo, se identificaron un total de 224 parroquias que, por condiciones de vialidad y ubicación, no mantienen un punto de abastecimiento oficial de producto de CN Se detectó además que el índice de precios al consumidor en estas zonas es más alto que en las zonas urbanas, lo que reduce aún más la capacidad adquisitiva de sus habitantes y los desfavorece. En estas zonas más alejadas existen bodegas y canales que tienen un potencial de expansión significativo y que requieren para esto un modelo de negocio que represente menos riesgos y también un mecanismo dejinanciamiento⁷³.

[Bo11Para esta Comisión, los motivos por los cuáles los demmciados habrían concebido el contrato Franquicia Bodega Pilsener, son:

Calidad de distribuidores de los franquiciados.

Establecimiento de puntos de venta oficiales con los que se pudiera fonnar una relación directa, que pemlitan expandir el acceso y distribución.

Criterio de selección de esos locales en sectores periféricos, fronterizos o

rso21La Intendencia contrastó las justificaciones para la celebración este contrato de la siguiente manera:

14871Para corroborar lo expresado por los operadores económicos, este órgano de investigación una vez que tuvo toda la información presentada por los denunciados, verificó la información de cada uno de los franquiciados, con lo que pudo determinar lo siguiente:

Que sería falso que los franquiciados, al menos en su mayoría, fuesen distribuidores, toda vez que la mayoría de los franquiciados son locales comerciales, tiendas de barrio, locales comerciales pequeños que no se pueden considerar como mayoristas; es decir, no son distribuidores y corresponden a locales

1⁴⁸⁸1Es así que de los 605 de franquiciados, conforme la tipología que realiza el propio operador en 2021, el 76,20% corresponden a mayoristas; el 19,67% son diversos tipos de comercios que han podido ser identificados; el 1,49% corresponden a distribuidores rurales; y, el 0,66% corresponden a tiendas tradicionales.

1⁴⁸⁹1Asimismo, conforme una verificación realizada a la información comercial reportada por cada uno de los franquiciados en las fuentes oficiales del SERVICIO DE RENTAS INTERNAS, toda vez que, la gran mayoría tiene un Registro Único de Contribuyentes, de esta verificación se desprende los siguientes porcentajes:

(...)

l⁴⁹o1Se puede observar que apenas un 26% de los franquiciados conforme los datos del SRI serían distribuidores. De los 605 franquiciados: 298 serían tiendas o locales comerciales; 157 distribuidores; 134 se los clasifica como ‘‘otros» toda vez que su actividad económico (Sic) no puede ser encasillada ni en distribuidores o tiendas y 16 sin clasificación, por cuanto, de su RUC no se desprende información.

Que seria falso que los franquiciados, en su mayoría, se encuentren en zonas rurales de dificil acceso para DINADEC, 307 de los franquiciados se encuentran en zonas urbanas y 282 están en zonas rurales; y, de 16 franquiciados no se puede obtener dicha infonnación.

Este hallazgo se lo realizó verificando la información comercial reportada por cada uno de los franquiciados en las fuentes oficiales del SERVICIO DE RENTAS INTERNAS y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, toda vez que, la gran mayoría tiene un Registro Único de Contribuyentes y su respectiva dirección, puede ser verificada en el CNE para determinar si se encuentran en zonas rurales o urbanas.

(...)

De los 157 franquiciados que sí son distribuidores 89 se encontrarían en zonas urbanas y apenas 68 en zonas rurales.

(...)

De los documentos que componen el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER se desprende la existencia de un Manual de Operación, uno de los documentos que conforman dicho Manual, corresponde al Manual Distribuidor Pilsener Urbano. Manual que, comosu nombre lo indica, está dirigido a la Zona Urbana, no rural.⁷⁴

1⁴⁹¹1Los puntos expuestos desmienten la narrativa y justificación transversal de las conductas, potencialmente, abusivas de los contratos de FRANQUICIA BODEGA PILSENER, en cuanto a que éstos, supuestamente iban destinados a distribuidores que llegaban a puntos de comercialización que DINADEC no lo lograba.

1⁴⁹²1Por tanto, con base en lo expuesto, la justificación transversal para la existencia misma del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, para este órgano de investigación no puede ser considerada como factible.

[8o3J              De la revisión de lo manifestado en el info1me final, la Intendencia al recoger lo señalado por los denunciados sostiene que 1.49 % de los 605 franquiciados tienen la calidad de distribuidores, sin embargo, 76.2 % de los 605 serían mayoristas.

[8o4J  En este sentido, la Intendencia señala que 157 finnantes del contrato son distribuidores, 298 son tiendas o locales comerciales y a 134 se los califica como otros, según datos del SRI.

[8o51En esta misma línea, se indica que, de los 157 distribuidores, 89 se encontrarían en zonas urbanas y 68 en zonas rnrales, sin que se consideren los otros dos ciiterios de selección (localización en zonas periféricas o fronterizas) para los 68 distribuidores, e igualmente para el resto de franquiciados.

[8o6J En otros té1minos, no se evidencia cuál es el análisis realizado respecto de las zonas periféricas y fronterizas donde se pudieran encontrar el resto de franquiciados, lo que genera un fuerte grado de indetenninación respecto del análisis realizado por la intendencia de la justificación entregada por los denunciados.

[8o71Al sopesar los motivos por los que se hubiesen celebrado los contratos Franquicia Bodega Pilsener, con los análisis de la Intendencia sobre los mismos, esta Comisión se separa de la conclusión de la Intendencia (la justificación transversal para la existencia misma del contrato de franquicia bodega pilsener, no es factible), por no haber considerado todos los criterios de selección, y todas las clasificaciones de cada franquiciado en función de los objetivos alegados por los denunciados.

De las cláusulas de exclusividad en el contrato Franquicia Bodega Pilsener

[8o8J El contrato Franquicia Bodega Pilsener, contiene cláusulas de exclusividad que, a crite1io de la Intendencia, son anticompetitivas.

Cláusula segunda:

Cláusula octava:

Cláusula decimoquinta:

rao₉J    Al respecto de estas cláusulas, la Intendencia en su informe señala:

l⁵⁴7JEn el presente caso, como se quedará claroen el presente acápite, las cláusulas impuestas por DINADEC y CERVECERÍA NACIONAL a sus franquiciados son tendientes a coartar la competencia horizontal en detrimento de HEINEKEN y cualquier otro operador económico que produzca y quiera distribuir »productos similares» a los producidos y ofertados por las denunciadas.

[5451Como se muestra a continuación, dentro de las cláusulas segunda, octava y décima quinta, esta Autoridad ha encontrado cláusulas de exclusividad explícitas, las cuales serían injustificadas. Lo expuesto, como resultado de la exclusividad vertical impuesta al franquiciante por parte del franquiciado al solicitar que éste último se abstenga de comercializar «Productos Similares».

l549l De acuerdo a la cláusula segunda del contrato, los «Productos Similares» son todos aquellos que tengan «[. ..} características o especificaciones parecidas o análogas a los Productos Pilsener». Así, el franquiciante estaría prohibido de comercializar estos productos de acuerdo al contrato.

l⁵⁵o1Es, en extremo claro, convirtiéndose en una evidencia que los productos con características similares, parecidas o análogas a las delfranquiciante son todos los tipos de cen1eza en sus distintas presentaciones. Sin embargo, en el mismo contrato se indican algunos de los productos de los operadores económicos:

Fuente: HEINEKEN⁷⁵

[5511Las denunciadas a través de esta cláusula intentan impedir la venta de todo tipo de cen1eza en sus distintas presentaciones, de sus competidores horizontales, que puedan expender los franquiciados, como se expone:

Fuente: HEINEKEN⁷⁶

[5521Asimismo, podemos obsen1ar un texto parecido al de la cláusula octava, con la adición de que la comercialización de productos similares es considerada como un incumplimiento grave, como se expone a continuación:

[5531Lo propio está prescrito que en la cláusula décima quinta, correspondiente a las obligaciones del franquiciado, la cual expone:

[5541Queda clara la existencia de cláusulas de exclusividad injustificadas, potencialmente, abusivas en el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, hecho que para este órgano de investigación, adicionalmente, es un hecho no controvertido, como se indicó.

[5551Dicho esto, es importante regresar a la exposición de que las cláusulas de exclusividad injustificadas están prohibidas textualmente en nuestra legislación en los numerales 10, 11 y 19 del articulo 9 de la LORCPM y pueden ser consideradas como un tipo de abuso general conforme los numerales 1, 15 y 22 del mismo cuerpo normativo.

[55GJ Los motivos, principales, por el cual las cláusulas de exclusividad injustificadas son consideradas como potenciales abuso del poder de mercado, son:

Las cláusulas de exclusividad injustificadas crean barreras de entrada artificiales, para potenciales competidores que quieran expender productos similares;

Las cláusulas de exclusividad injustificadas dificulta la venta de productos similares de competidores horizontales;

Las cláusulas de exclusividad injustificadas son un intento de exclusión a competidores horizontales, ya sea que quieran ingresar o se encuentren en el mercado y que quieran expender productos similares.

[5571En el presente caso este órgano de investigación considera que las cláusulas de exclusividad del contrato cumplen con los tres motivos indicados. Asimismo, se debe tomar en cuenta que la venta de productos similares por parte de los franquiciados, está prohibida, toda vez que la misma es considerada como un incumplimiento grave y de incurrir en el mismo, se procede a la aplicación de los mecanismos de enforcement de las condiciones abusivas, acarreando la terminación unilateral del contrato, la posibilidad de solicitar daños y perjuicios.

caioiAhora bien, la Intendencia en su análisis respecto de la justificación o no de las cláusulas de exclusividad expone:

l⁵⁴⁶l Asimismo, se indicó que las cláusulas de exclusividad no son por objeto abusivas y que las mismas deben ser injustificadas. En el presente Informe se ha analizado cómo la justificación transversal propuesta por DINADEC para la implementación del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER no es plausible, toda vez que los franquiciados, simplemente, en su gran mayoría no son distribuidores ni se encuentran en zonas rurales.

l⁵⁶³1En el presente apartado se ha indicado que en las cláusulas del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER existen cláusulas de exclusividad y que, de vender productos similares sería considerado como un incumplimiento grave.

l5641Para que este elemento del tipo legal se cumpla, el dominante debe: fTjar, imponer o establecer dichas condiciones o cláusulas abusivas. En el presente caso se puede colegir que las mismas han sido fijadas o establecidas en los contratos, se debe entender que es indiferente, si el presente contrato es o no de adhesión y las cláusulas no fueron «impuestas». Toda vez que el tipo legal establecido por el legislado, se cumple por el sólo hecho fijar o establecer dichas cláusulas injustificadas, como ocurre en la presente.

l565l Por tanto, se configura este elemento del tipo legal.

Que la fijación, imposición o establecimiento de condiciones o cláusulas de exclusividad sea injustificada:

l⁵⁶⁶1En el presente Informe se analizó la »justificación» transversal otorgada por los operadores económicos investigados para el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER y se ha expuesto, claramente, que la misma no es factible, toda vez que, la gran mayoría de los franquiciados no eran distribuidores mayoristas o no se encontraban en zonas rurales. Por tanto, a criterio de este órgano de investigación no es una justificación para el contrato y sus cláusulas abusivas de exclusividad materia de análisis.

l⁵⁶7JAsimismo, en cuanto a la justificación especifica sobre las cláusulas de exclusividad, ya fue analizado en el punto correspondiente a los elementos transversales del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER, los mismos se recapitulan a continuación:

No es válido hacer un análisis extensivo del articulo 101 del TFUE e intentar aplicarlo a abuso del poder de mercado en nuestra legislación, toda vez que éste trata de conductas restrictivas a la competencia, mas no, de abuso del poder de mercado; es decir, el artículo 101 del TFUE es asimilable al artículo 11 y no el 9 de laLORCPM;

El hecho de que no exista un lineamiento por parte de la SCPM con respecto a los contratos de franquicia, no significa que se pueda inobservar lo establecido en el articulo 9 de la LORCPM;

El aducir que el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER tiene justificación en beneficios a puntos de distribución que no existían puntos de venta o no llegaba DINADEC es un argumento inválido que fue rebatido;

En el presente caso la competencia inter–marca es débil, tomando en cuenta las cuotas de participación de los

Cualquier «eficiencia» en la disminución de asimetrías o alineación de objetivos argüidos en la implementación estas cláusulas de exclusividad, no son mayores a los perjuicios del establecimiento de barreras de entrada artificiales que impidan el ingreso de nuevos competidores o, que dificulten la permanencia de competidores actuales, en un mercado en el que la competencia es débil.

[5681Por lo expuesto, lo argüido por DINADEC y CERVECERÍA NACIONAL, no es una «justificación» para la imposición de cláusulas o condiciones de exclusividad.

[5691Por tanto, se configura este elemento del tipo legal.

rauJ Acerca de esta posible conducta, la parte demmciante en su escrito de alegatos manifiesta:

71. Conjonne fue señalado en la Denuncia y recogido por la Intendencia en la Formulación de Cargos e Informe Final, el Contrato de Franquicia Bodega Pilsener contiene cláusulas de exclusividad que obliga a los minoristas o distribuidores que suscriban dicho contrato a comprar cerveza únicamente de GRUPO CN Estas cláusulas se encuentran a lo largo de todo el Contrato de Franquicia Bodega Pilsener, en particular en las cláusulas 2.10, 11, 8.4 y 15.

La revisión del Contrato de Franquicia Bodega Pilsener, permite confirmar,sin lugar a duda, la existencia de una condición de exclusividad explicita en dicho contrato. Dicha exclusividad consiste en la prohibición de la comercialización de cervezas, entre otros productos, de terceros distintos a GRUPO CN

Confonne lo señala la Intendencia en el Informe Final, las condiciones de exclusividad no son por si mismas o por su objeto consideradas como un abuso de poder de mercado sino únicamente cuando estas afectan a la competencia. Esto puede ocurrir principalmente cuando el operador económico que la practica tiene poder de mercado y la competencia inter–marca es débil. Es en estas circunstancias cuando el establecimiento de condiciones de exclusividad puede afectar a la competencia al generar efectos exclusorios.

En efecto, si el operador económico dominante establece condiciones de exclusividad en los canales de distribución de los productos, estas previenen que competidores puedan acceder a esos canales de distribución o Es decir, generan un efecto exclusorio o de cierre de mercado, confonne se grafica en el siguiente cuadro que fue parte de la Denuncia.

Respecto de los requisitos de la conducta:

Existencia de poder de mercado: Conforme ha sido señalado en el punto 1. de este escrito de alegatos, es evidente que GRUPO CN goza de poder de mercado, cumpliéndose plenamente este requisito.

ii) Establecimiento de cláusulas de exclusividad: Confonne lo señalado en este punto, también es evidente la existencia de cláusulas de exclusividad en el Contrato de Franquicia Bodega Pilsener, cumpliéndose con este

iii) Afectación un bien juridico protegido: En el presente caso, es evidente que las conductas investigadas tienen la capacidad y han afectado a la competencia. El establecimiento de cláusulas de exclusividad con el objetivo de evitar que competidores de los puntos de venta a los que llega GRUPO CN genera el efecto exclusorio o de cierre de mercado que persigue la LORCPM

iv) Cláusulas de exclusividad injustificadas: Una cláusula de exclusividad que genere una afectación a la competencia por sí misma puede considerarse como injustificada. Sin embargo, en ciertas ocasiones, esta afectación a la competencia puede ser subsanada o compensada con algún beneficio que se derive de dicha restricción, es decir con algún justificativo. Es por ello que, para estas conductas, al igual que con otras, la LORCPM prevé que puedan ser Como lo ha señalado la Intendencia en el Informe de Resultados, Formulación de Cargos y en el Informe Final33, los justificativos propuestos por GRUPO CN carecerían de sustento alguno. El único justificativo propuesto, consiste en señalar que el Programa de Franquicia Bodega Pilsener estaría dirigido a zonas rurales a las que no llega la fuerza de distribución de DINADEC. Esto ha sido probado falso, por parte de la Intendencia por lo puede concluirse que las condiciones establecidas por GRUPO CN, constituyen una exclusividad injustificada.

ra12JAhora bien, con la evaluación de la configuración de la conducta de cláusulas de exclusividad, esta Comisión destaca los siguientes aspectos:

[Bi3JLa Intendencia acepta que las cláusulas de exclusividad no son conductas analizadas por su objeto, es decir, no son sancionables por su propia existencia y, por el contrario, para que proceda su prohibición y sanción, éstas deben ser injustificadas

ra1₄JEn este sentido, la Intendencia en sus informes enfoca su análisis de la justificación desde la perspectiva de las cláusulas de exclusividad del Contrato Bodega Pilsener.

ra1₅JA1 respecto, la Intendencia sostiene que la justificación específica sobre las cláusula de exclusividad se basa en la refutación de los argumentos presentados por los demmciados en relación con franquicias, y señalando ntre otras razones- que cualquier «eficiencia» en la disminución de asimetrías o alineación de objetivos argüidos en la implementación estas cláusulas de exclusividad, no son mayores a los perjuicios del establecimiento de barreras de entrada artificiales, sin que obren en el expediente mediciones, estimaciones o aproximaciones a los beneficios y pe1juicios apuntados por el órgano de investigación.

[816J Sin embargo, la Intendencia deja un vacío entre la explicación del porqué del carácter injustificado del contrato Bodega Pilsener, la explicación de las franquicias en general y la explicación del porqué del carácter injustificado de las cláusulas de exclusividad, materia de análisis en este expediente. Por un lado, se analiza el porqué del carácter injustificado del contrato, mientras que por otro se analiza la conducta mediante la cláusula de exclusividad sin que se analice su falta de justificación.

¡Bt7JEn otros términos, la Intendencia debió analizar y concluir sobre la falta de justificación de la cláusula para configmar la conducta al tipo de infracción contenida en la Ley.

[818JLa paite denunciante coincide con la Intendencia en que el análisis de la justificación de las cláusulas de exclusividad se desanolla mediante las justificaciones del Contrato Bodega Pilsener.

[81₉1Esta situación resulta especialmente impo1tante ya que esta Comisión, al revisai· el infonne Final de la Intendencia no encuentra un análisis propio y específico respecto del por qué no estarían justificadas las cláusulas contractuales y en pa1ticular de la cláusula de exclusividad señalada por la Intendencia como anticompetitiva.

[820J En este sentido, no resulta claro cómo la falta de justificación de los contratos suple una revisión del porqué del carácter injustificado de la fijación de cláusulas de exclusividad dentro de esos contra.tos, que a entendimiento de esta CRPI reqlúere incluso un análisis extenso e individualizado de sí mismas; que abarque además las caractetisticas legales y económicas de este caso en cuestión, lo que, como se ha dicho, en el informe de la Intendencia no ha ocU1Tido.

[8211Acerca de la evaluación de la primera etapa del elemento conductual –<:onfigmación de una conducta tipificada en la LORCPM-, esta CRPI manifiesta:

Se ha dete1minado la existencia de cláusulas de exclusividad.

No se ha sustenta.do adecuadamente un análisis a.cerca de si la existencia de las cláusulas de exclusividad fuese razonable, y que como consecuencia de su inacionabilidad las mismas llegasen a ser injustificadas.

La dete1mina.ción del carácter injustificado de cláusulas de exclusividad es un elemento esencial en la evaluación por efectos de este tipo de conducta.

La Intendencia ha manifestado que la ausencia de la presenta.ción de una justificación a la imposición de cláusulas de exclusividad, por paite de los operadores investigados, equivale a que tales cláusulas sean injustificadas.

[822JAl respecto, esta CRPI indica que tal ausencia, no es suficiente para configurar este tipo a la luz de la LORCPM, en concomitancia con la falta de determinación del carácter injustifica.do determina.do en la nonna., por parte del órgano de investigación.

[82₃1En mérito de la examinación de los aspectos de esta sección, esta Comisión dete1mina que no se ha configurado el tipo: «Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados».

ca2₄JA1 no contar con una conducta que se adecue a lo prescrito en el numeral 19 del a11ículo 9 de la LORCPM, es imposible pasai· a la siguiente etapa de análisis del elemento conductual, ya que el establecimiento de una teoría del daño se requiere de la calificación previa de la conducta anticompetitiva.

¡a25iPor estas razones, esta Comisión concluye el análisis de las cláusulas de exclusividad de los contratos Bodega Pilsener.

De la fijación de precios de reventa en el contrato Franquicia Bodega Pilsener

ca26JEI contrato Frai1quicia Bodega Pilsener, contiene cláusulas que sugieren o fijan precios, sobre estas la Intendencia ha apuntado:

Respecto al numeral 20 del artículo 9 de la LORCPM

[5751En el presente Informe se explicó, ampliamente, el por qué los precios de reventa injustificados son considerados como un abuso del poder de mercado y cuáles son las principales afectaciones tanto en la competencia como al bienestar general, a saber:

La disminución de precios competitivos al existir un precio fijo para los distribuidores o vendedores;

La presencia de potenciales precios inflados;

Potenciales acuerdos colusorios;

Disminución de la competencia intra-marca, toda vez que los distribuidores o vendedores no pueden competir en precios entre sí y deben obedecer los precios fijados;79

Coartan los incentivos que tienen los distribuidores o vendedores para tener precios más eficientes;

Afectación a los consumidores finales, quienes no pueden acceder a precios de mercado por la existencia de precios de reventa.

l⁵⁷⁶1El tipo legal para la configuración de los precios de reventa injustificados en nuestra legislación es el siguiente:

«20.- La fijación injustificada de precios de reventa.»

l577JToda vez que es una modalidad de abuso del poder de mercado, prescrita en el artículo 9 de la LORCPM, los requisitos cumulativos para su configuración son los siguientes:

La existencia de un operador económico que ostente poder de mercado;

La fijación de precios de reventa;

Que la fijación de precios de reventa sea injustificada; y,

Afectación a un bien jurídico protegido, competencia, eficiencia económica, bienestar

l57s1En el contrato de franquicia BODEGA PILSENER se ha identificado la fijación de precios de reventa en la cláusula octava y décima quinta. A pesar de que en el contrato se describa a los precios como «sugeridos», en ambas cláusulas, se indica, claramente, la existencia de sanciones que se impondrán al franquiciado en caso de competir legítimamente intra-marca con el resto de franquiciados y vender los productos de Bodega Pilsener a un precio inferior al señalado.

Fuente: HEINEKEN8°

[. ..]

Fuente: CN, DN y BBPC⁸¹

15791Como se puede apreciar los operadores económicos investigados prohíben la competencia intra-marca entre sus franquiciados, esta forma de competencia, legítima es sancionada y, curiosamente, sería considerada como «competencia desleal». Asimismo, si un franquiciado quisiese competir con el resto de franquiciados a través de precios inferiores hacia los consumidores finales, sería considerado como un incumplimiento grave, la cual es una causal de terminación del contrato y, puede derivar en daños y perjuicios.

15801Por tanto, simplemente, a criterio de esta Autoridad, no existe una sugerencia de precio o un «precio sugerido». Toda vez que el mismo es un precio impuesto por los dominantes, so pena, de ser considerado como un incumplimiento grave.

15511Se debe tener en cuenta que al impedir la competencia intra-marca a los franquiciados, de igual manera, existiría una afectación al consumidor final, por cuanto, éste, simplemente, no se podrá beneficiar de ‘‘precios inferiores a los sugeridos«, so pena que los franquiciados incurran en un incumplimiento grave.

1⁵⁵²1Por tanto, conforme lo expuesto, se cumple cada uno de los requisitos cumulativos para configurar el tipo legal:

La existencia de un operador económico que ostente poder de mercado:

15831En el presente Informe se ha corroborado cómo los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC ostentan poder de mercado en los mercados relevantes determinados; por tanto, el elemento estructural transversal a todas las conductas de abuso del poder de mercado se cumple.

La fijación de precios de reventa:

15541En el presente apartado se ha expuesto las cláusulas del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER que contienen precios mínimos de reventa –precios inferiores a los sugeridos-, así como, cómo el incumplir dicha condición es considerado como un incumplimiento grave.

15851Por tanto, se configura este elemento del tipo legal.

Que la fijación de precios de reventa sea injustificada:

15861En el presente Informe se analizó la «justificación» transversal otorgada por los operadores económicos investigados para el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER y se ha expuesto, claramente, que la misma no es factible, toda vez que, la gran mayoría de los franquiciados no eran distribuidores mayoristas o no se encontraban en zonas mrales. Por cuanto, a criterio de esta Autoridad no es una justificación real para haber desarrollado el contrato investigado, con sus cláusulas abusivas, en la presente: fzjación de precios de reventa injustificados.

l587JAsimismo, en cuanto a la justificación especifica sobre la fijación de precios de reventa, como se expuso, no se dio justificación alguna. Los denunciados se limitaron a exponer que los precios mínimos de reventa no fueron implementados; y, de haber sido implementados, no se habría verificado su cumplimiento.

l5881Es decir, lo expuesto por DINADEC y CERVECERÍA NACIONAL, no es una »justificación» para la imposición de los precios de reventa y que no se configure el elemento «injustificada» del tipo legal. Lo expuesto por los denunciados, simplemente, expone que los precios de reventa no habrían tenido efectos en el mercado, mas no, que hayan sido justificados.

15891Por tanto, se configura este elemento del tipo legal.

ca2₇1Acerca de esta conducta, la parte denunciante argumenta:

89. El Contrato de Franquicia Bodega Pilsener, también contiene provisiones relacionadas con el establecimiento de precios de reventa. Estas provisiones se encuentran detalladas en las cláusulas octava y décima quinta del contrato en cuestión.

95 Una vez que se ha comprobado la existencia de precios de reventa por parte de GRUPO CN, es importante analizar la capacidad de generar efectos anticompetitivos de este tipo de condiciones. Los efectos anticompetitivos que la teoría económica ha identificado en relación con los precios de reventa son descritos en el Infonne Final. Estos efectos pueden ser resumidos de la siguiente manera:

La existencia de precios de reventa puede evitar que existan precios competitivos en el mercado o incluso generar precios inflados o supracompetitivos. Esto ocurre principalmente en el caso de precios de reventa establecidos por un operador económico dominante en donde en un escenario de competencia inter-marca reducida o inexistente38 cobra relevancia la competencia intra-marca. En el presente caso, no existiría competencia intra-marca a nivel de precios ya que los franquiciados y demás clientes de GRUPO CN39 estarían prohibidos de vender por debajo del «precio sugerido». Es justamente esta limitación en relación con los precios de venta al consumidor, que genera la limitación a la competencia antes descrita. Visto desde la óptica de la conducta de abuso de poder de mercado, esta limitación genera precios supracompetitivos que a su vez tienen un efecto explotativo.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que el establecimiento de precios de reventa por parte del operador económico dominante también puede generar efectos ex:clusorios; lo cual es importante tomar en cuenta al analizar la conducta como abuso de poder de A criterio de HEINEKEN ECUADOR, este punto no ha sido suficientemente desarrollado en el Informe Final por lo que es importante que sea tomado en cuenta por la CRPL

Visto como una conducta excluyente, el establecimiento de precios de reventa por parte del operador económico dominante, que generen precios y márgenes supracompetitivos genera un incentivo a los puntos de venta para que no compren producto de la competencia. Esto debido a que, al establecer un precio de reventa, el operador económico dominante está garantizando al punto de venta un margen específico que es capaz de mantenerse en vista que el resto de los puntos de venta están obligados a cumplir con dicho precio. En ese sentido, al tener que cumplir con un precio de reventa que le garantiza un margen y le aísla de la competencia intra­ marca el punto de venta, en este caso el Franquiciante, tiene un incentivo para continuar comprando al operador económico dominante y no a otros competidores. 

Precios de reventa injustificados: La fijación de precios de reventa que generen una afectación a la competencia puede considerarse injustificada por sí misma. Sin embargo, en ciertas ocasiones, esta afectación puede ser subsanada o compensada con algún beneficio que se derive de dicha restricción, es decir con algún justificativo. Es por ello que, para estas conductas, al igual que con otras, la LORCPM prevé que estas puedan ser En el presente caso, GRUPO CN no ha ofrecido ninguna justificación para el establecimiento de este tipo de restricciones. Por el contrario, incluso ha reconocido que dicha conducta sería anticompetitíva conforme fue señalado en el escrito de explicaciones y es reproducido en el Informe Final.

[82BJ       En relación con la evaluación de la configuración de la conducta de fijación de precios de reventa, esta Comisión resalta lo siguientes aspectos:

[8291La Intendencia expone las cláusulas mediante las cuales se sugieren o imponen precios.

¡8301   La Intendencia acepta que la fijación de precios debe ser injustificada.

cs₃1JLa parte denunciante argumenta que los denunciados no han presentado justificaciones para el supuesto establecimiento de precios de reventa.

cs₃2JLa Intendencia enfoca el análisis de una posible conducta desde la perspectiva de las cláusulas de sugerencia o fijación de precios, mientras que evalúa la detenninación del porqué del carácter injustificado de esas cláusulas desde las razones mediante las que los denunciados justificaron la celebración de los Contratos Franquicia Bodega Pilsener.

cs₃₃JEn otros ténninos, el análisis principal de la Intendencia recayó sobre la justificac.ión del contrato de franquicia en sí, no obstante, no realizó un análisis propio de la justificación de la cláusula de fijación de precios de los hoy denunciados a sus distribuidores.

cs₃₄iEn este sentido, la Intendencia sostiene que la justificación específica sobre las cláusulas de sugerencia o fijación de precios se basa en la refutación de los argumentos presentados por los denunciados en relación con franquicias. Sin embargo, respecto de la justificación específica de la fijación de precios de reventa, la Intendencia señala que no recibió ninguna.

cs₃₅iDe la revisión del Infonne de Resultados y del Informe Final se desprende la ausencia de un señalamiento por paite de la Intendencia a las razones por las que el órgano de investigación considera que la sugerencia o fijación de precios de reventa sean injustificadas, en atención a las características económicas y legales del caso en resolución.

cs₃6JLa Intendencia, nuevamente deja un vacío entre la explicación del porqué del carácter injustificado del contrato Bodega Pilsener, la explicación de las franquicias en general y la explicación del porqué del cai·ácter injustificado de las cláusulas de sugerencia o fijación de precios de reventa, mateiia de análisis en este expediente. Por un lado, se analiza el porqué del cai·ácter injustificado del contrato, mientras que por otro se analiza la conducta mediante dichas cláusulas.

cs₃₇JEsta situación resulta especiahnente importante ya que esta Comisión, al revisar el info1me Final de la Intendencia, no encuentra un análisis propio y específico respecto del porqué no estaifanjustificadas las cláusulas contractuales y en particular de las cláusulas de sugerencia o fijación de precios de reventa, señaladas por la Intendencia como anticompetitivas.

cs₃siEn este sentido, no resulta claro cómo la falta de justificac.ión de los contratos suple una revisión del porqué del carácter injustificado de las cláusulas de sugerencia o fijación de precios de reventa dentro de esos contratos, que a entendimiento de esta CRPI requiere incluso un análisis extenso e individualizado de sí mismas; que abarque además las características legales y económicas de este caso en cuestión, lo que, como se ha dicho, en el infonne de la Intendencia no ha ocunido.

cs₃₉iAcerca de la evaluación de la primera etapa del elemento conductual onfiguradón de una conducta tipificada en la LORCPM-, esta CRPI manifiesta:

Se ha dete1minado la existencia de cláusulas de sugerencia o fijación de precios. No se indica a qué productos se le habría sugerido o impuesto precios de reventa. No se indica los montos a los que ascenderían los precios sugeridos o fijados.

No se ha sustentado adecuadamente un análisis acerca de si la existencia de las cláusulas de sugerencia o fijación de precios de reventa fuese razonable, y que como consecuencia de su inacionabilidad las mismas llegasen a ser injustificadas.

La determinación del carácter injustificado de estas cláusulas es un elemento esencial en la evaluación por efectos de este tipo de conducta.

La Intendencia ha manifestado que la ausencia de la presentación de una justificación a la imposición de cláusulas de sugerencia o fijación de precios de reventa, por parte de los operadores investigados, equivale a que tales cláusulas sean injustificadas.

rs₄oJ Al respecto, esta CRPI indica que tal ausencia de la justificación no es suficiente para configmar este tipo a la luz de la LORCPM, en concomitancia con la falta de dete1minación del carácter injustificado dete1minado en la nonna, por parte del órgano de investigación. Por el contrario, tal situación exige que la Intendencia deba realizar una argumentación propia del porqué dicha cláusula generaría un daño en el mercado que se encuentre proscrito en la Ley.

[B41JEn mérito de la examinación de los aspectos de esta sección, esta Comisión observa que, si bien existe una fijación de precios de reventa vía cláusulas contractuales, la falta de un análisis que permita entender el por qué ésta tiene el carácter de injustificado conlleva a que no se configure de fo1ma perfecta lo dispuesto en el numeral 20 del a1tículo 9 de la LORCPM: «La fijación injustificada de precios de reventa».

rs421Al no tener una conducta que se adecue a lo prescrito en la LORCPM, es imposible pasar a la siguiente etapa de análisis del elemento conductual, ya que para establecer una teoría del daño se requiere de una conducta anticompetitiva.

rs₄₃1En adición, esta Comisión resalta que, en relación con conductas de fijación de precios de reventa, es imposible plantearse una teoría del daño sin conocer aspectos nucleares como los precios y los productos involucrados en la conducta, análisis que tampoco ha tenido lugar en el presente caso.

rs441Por estas razones, esta Comisión desestima la conducta analizada.

[B4s1Es necesario en este punto detallar por qué la ausencia de los elementos precio y costos llevan a desca1tar conductas relacionadas con afectación de precios.

rs₄6JSi bien la LORCPM no prescribe esos detalles en el numeral 20 de su artículo 9, este tipo no puede entenderse aislado, ni inconexo a lo dispuesto en el inicio de ese mismo artículo, especialmente en referencia a:

«(. .. ) por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general».

ra₄₇JPor lo tanto, si bien la norma no indica explícitamente que se requiera de precios y costos en el numeral 20 del artículo 9 de la LORCPM, lo indica implícitamente, pues si no se cuenta con esos elementos, es imposible realizar un análisis de conductas anticompetitivas que permita arribar a la conclusión que una actuación de fijación de precios injustificados de reventa por cualquier medio impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, afecte negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

¡a₄aJ  En este respecto, la Comunicación de la Comisión –  Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su. aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, coincide con la apreciación de esta CRPI en cuanto a la necesidad de la disponibilidad de elementos como precios y costos para determinar inmediatamente el carácter restrictivo de conductas relativas a afectación a precios y mediatamente la afectación a la competencia, la eficiencia o los consumidores; tal como se ve a continuación:

Conducta excluyente basada en el precio

Las consideracionesde los apartados 23 a 27 se aplican a la conducta excluyente basada en el Una fuerte competencia de precios suele ser beneficiosa para los consumidores. Por lo general la Comisión sólointervendrá con objeto de impedir el cierre anticompetitivo del mercado cuando la conducta en cuestión pueda obstaculizar o ya haya obstaculizado la competencia de compe.tidores que sean considerados tan eficaces como la empresa dominante.

Sin embargo, la Comisión reconoce que en ciertas circunstancias un competidor menos eficaz también puede ejercer una presión que debe tenerse en cuenta al considerar si una determinada conducta basada en el precio da lugar a un cierre anticompetitivo del La Comisión aplicará un enfoque dinámico al e..-utminar esta presión, dado que si no e..-r.iste una práctica abusiva dicho competidor puede beneficiarse de ventajas relacionadas con la demanda, tales como efectos de red y de aprendizaje, que tenderán a mejorar su eficiencia

Para determinar si es probable que incluso un competidor hipotético tan eficiente como la empresa dominante quede excluido del mercado resultante de la conducta en cuestión, la Comisión examinará los datos económicos relativos a los precios de coste y de venta, y, en especial, si la empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de coste. Para esto será necesario disponer de datos suficientemente La Comisión utilizará la información sobre costes de la propia empresa dominante cuando se disponga de ella. Si no se dispone de información fiable sobre dichos costes, la Comisión puede decidir utilizar los datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable («AAC») y el coste incremental medio a largo plazo («LRAIC») (2). El hecho de no cubrir el AAC indica que la empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fljos si ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costes fljos específicos del producto contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo todos los costes fijos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un competidor tan eficiente podria quedar excluido del mercado.

De los descue11tos retroactivos en el contrato Franquicia Bodega Pilsener

¡s49JE1 contrato Franquicia Bodega Pilsener, contiene cláusulas que implican indicios de un esquema de descuentos retroactivos. Al respecto, la Intendencia exhibe:

Descuentos e incentivos en el CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA

PILSENER:

16091 En este programa de franquicia se pudo determinar en la cláusula «BENEFICIOS A FAVOR DEL FRANQUICIADO», la entrega de descuentos e incentivos por el cumplimiento de condiciones extras. Como se puede apreciar los incentivos eran los siguientes:

Fuente: CN, DN y BBPC³

1⁵¹0J Como se puede observar los beneficios principales se traducen en descuentos aplicables a todos los productos conforme el ANEXO 1, y van entre el 1.50% al 10% de descuento dependiendo de producto. Asimismo, existe una bonificación de entre el 1% al 3% dependiendo del volumen de facturación mensual de los productos.

Descuentos e incentivos conforme el numeral JO del artículo 9 de la –

1⁵¹³1 Como se expuso en el acápite con·espondiente al CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER al momento de analizar los tipos legales de los numerales 10 y 21 del artículo 9 de la LORCPM, el numeral 10, es un ejemplo de exclusividades de facto. Dicho esto se procede a indicar los elementos del tipo legal del numeral 10 para verificar si en la entrega de descuentos e incentivos en las iniciativas comerciales analizadas se cumple o no el tipo legal.

«1O.– La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de sen1icios a otros.»

1⁵¹◄1 Como se desprende del numeral en cuestión, para que se configure esta modalidad de abuso del poder de mercado a más de los elementos transversales: poder de mercado y afectación a un bien jurídico protegido del abuso del poder de mercado; se requiere que el dominante: incite, persuada o coaccione a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra de bienes de otros.

1⁵¹51 De la investigación realizada por esta Autoridad a las iniciativas comerciales implementadas, claramente se ha determinado que a través de los incentivos entregados en los programas de fidelización «SOCIO», las cuales ascienden a beneficios de 5% y 2% del volumen de compra, en los programas SOCIO CN y SOCIO CN 2.0. respectivamente; y, por su parte, a 4% y 6% del volumen de compra en los programas SOCIO PILSENER D.A.L.E. y D.R.E.A.M., respectivamente; sí constituyen exclusividades defacto, por tanto, éstos incitan a los socios a adquirir producto mayoritariamente de CN Como se evidenció en el análisis del volumen de compra promedio de aquellos establecimientos que son SOCIO y aquellos que no.

1⁵¹61 Por tanto, se determina que CN y DN -operadores económicos con poder de mercado- limitaron la compra de bienes de sus socios con respecto a su competencia. Es decir, se configuraría el tipo legal toda vez que:

CN y DN, como se ha demostrado, son operadores económicos con poder de mercado;

CN y DN a través de los beneficios otorgados en sus programas de fidelización «SOCIO» han persuadido a terceros -sus socios- a limitar o impedir que éstos compren bienesen1eza industrial- a otros operadores económicos, como HEINEKEN,·

Lo cual generaría una exclusión a su competencia y afectación a la

15171  Por tanto, se configuran los elementos del tipo legal.

15191 Al cumplirse con el tipo legal, para esta Autoridad se configuraría un abuso del poder de mercado por parte de los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC por violentar lo prescrito en el artículo 9 numeral 10 delaLORCPM

Descuentos e incentivos conforme los numerales 1, 15 y 22 del artículo 9 de laLORCPM:

15191 Con respecto al análisis de los elementos del tipo legal para la configuración de los numerales 1, 15 y 22 del artículo 9, se seguirá el criterio de este órgano de investigación, conforme lo expuesto en secciones precedentes y serán abordados en conjunto dichos numerales por cuanto, contienen elementos comunes que deben ser considerados como una suerte de cláusula general prohibitiva, como sucede con la cláusula general del artículo 9, a saber:

«l.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia. [...]

15.– La implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas {. ..]

22.-Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. {. ..]» (Énfasis añadido)

1520J Como se puede observar, los numerales tratan hipótesis generales de una posible exclusión a operadores económicos por parte de dominantes por medios ajenos a la eficiencia económica o propia cornpetitividad. No obstante, los elementos distintos en la tipicidad entre estos numerales, para el presente caso, se observan entre el numeral 1 y el 22, ya que el 1, sanciona conductas que afecten, incluso potencialmente, la entrada o expansión de competidores; y, el 22 por su parte, conductas que afecten la permanencia de competidores, en el presente caso HEINEKEN.

152•1 Ahora, de configurarse ya sea el numeral 1 o el 22 del artículo 9 de la LORCPM, se estaría incurriendo también en conductas exclusorias, lo cual se encuentra tipificado en el numeral 15 del artículo 9 de la LORCPM.

15221 De lo señalado en el tipo legal, los requisitos cumulativos para que se configure la modalidad de abuso de poder de mercado conforme los numerales 1, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM son:

La existencia de un operador económico dominante;

Cualquier conducta realizada por parte del dominante que produzca;

Una afectación efectiva o potencial en la capacidad de entrada, expansión o permanencia de competidores en el mercado relevante;

Por medfos ajenos a su propia competitividad o

15231 En el presente caso se puede colegir que el tipo legal se adecua a lo realizado por parte de CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, toda vez que:

CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC son operadores económicos con poder de mercado, en el mercado relevante determinado, los cuales tienen una cuota de participación casi monopólica;

DINADEC y CN a través de los descuentos y bonificaciones otorgadas en las iniciativas comerciales CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER y los programas dejidelización «SOCIO» han creado exclusividades defacto;

Se está dando una afectación a la competencia, toda vez que elf,jar cláusulas de exclusividad de facto para la entrega de descuentos y bonificaciones, generan barreras artificiales a la entrada de potenciales competidores como a la expansión de los actuales;

Las exclusividades de facto generadas por CERVECERÍA NACIONAL y

DINADEC, son conductas exclusorias a competidores actuales y potenciales;

1⁵²•1 Con base en lo expuesto, al configurarse el tipo legal, para esta Autoridad se configuraría un abuso del poder de mercado por parte de los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC por violentar lo prescrito en el artículo 9 numerales 1, 15 y 22 de la LORCPM.

rssoJEn relación con la evaluación de la configuración de la conducta de descuentos o descuentos retroactivos que no impliquen pagos (como son los expuestos en esta sección), esta Comisión desanolla lo siguientes aspectos:

rss1iLos esquemas de descuentos retroactivos no se encuentran expresamente calificados como una conducta anticompetitiva en el artículo 9 de la LORCPM, por lo que para su análisis y eventual represión es necesario encuadrar dichos actos en alguno de los tipos abiertos o generales de abuso de poder de Mercado.

rss2iPor lo que, en el presente acápite, esta Comisión analizará los hechos investigados en virtud de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 9 de la LORCPM.

[8₅₃1La cláusula «ddddddd» y el anexo uno del contrato de franquicia, muestran descuentos cuyo mecanismo de funcionamiento o cuya naturaleza no puede ser detenninado, es decir, no es posible verificar la real naturaleza de los descuentos ofrecidos.

[8₅₄1La cláusula «ww» da cuenta de la descripción de un esquema de un descuento retroactivo. [8₅₅1Acerca de la evaluación de la primera etapa del elemento conductual «»‘onfiguración de una conducta tipificada en la LORCPM-, esta CRPI manifiesta:

Se ha encontrado una cláusula que permite apreciar un esquema de descuento con dos condiciones y con descuentos que se aplica a una gama total de productos.

De acuerdo con la Intendencia y esta Comisión, este esquema pudiera configurarse mediante el numeral 1, del artículo 9 de la LORCPM.

No se indica qué productos están envueltos en el esquema de descuentos retroactivos. No se indica los precios de los productos que están envueltos en el esquema de descuentos retroactivos.

[8s6JEn principio, y sin pe1juicio de lo indicado, los hechos investigados se pueden subsumir en lo determinado en el numeral primero del aitículo 9 de la LORCPM, por cuanto un esquema de descuentos retroactivos pudiera tener un impacto tal en los productos que fonnan parte de su mecanismo, que aquellos pudieran resultar anticompetitivos.

[8₅₇1Por tanto, se procede con la segunda etapa de evaluación, estableciiniento de una teoría del daño.

[8s8JUn esquema de descuentos retroactivos, típicamente, está compuesto de los siguientes elementos:

Producto o productos a los que se les aplica una condición y un

Precios de esos

Umbral que sepaia el cumplimiento de la condición para aplicar a un descuento.

El descuento que premia la superación de la condición.

[8₅₉1Con esos elementos, es posible armar una teoría de daño relacionada con la conducta de descuentos retroactivos.

[86oJ Una teoría de daño de un esquema de descuentos retroactivos puede concebirse de la siguiente manera:

[861J Un operador dominante plantea a sus distribuidores un sistema de incentivos en el que, por la compra de tenninados niveles de su producto, este últiino recibe descuentos. Por lo general, este tipo de esquema de descuentos tienen por finalidad asegurar al agente de mercado dominante la compra de sus volúmenes n01males de producto más la compra de unidades adicionales que en otras circunstancias pudieran ser adquiridas por el distribuidor a los competidores del agente dominante.

[862JA mayor número de productos incentivados a ser comprados mediante ese esquema, y a mayor descuento sobre los precios de esos productos, mayor es la probabilidad de que este esquema resulte ser anticompetitivo, porque mediante un esquema exclusorio existe la posibilidad de impedir el ingreso de posibles nuevos competidores en el mercado, además de limitar el crecimiento de competidoresactuales, o en casos más extremos, podría provocar sueliminación de facto del mercado

[86₃JDe la revisión del Informe de Resultados e Infonne Final de la Intendencia no se aprecia que esos elementos acompañen el análisis de los descuentos retroactivos en los contratos de Franquicia Bodega Pilsener. Por tanto, esta Comisión se encuentra imposibilitada de plantear una teoría de daño, adaptada al caso en cuestión, y se ve forzada a terminar en esta etapa su análisis de la conducta: descuentos retroactivos en los contratos citados en este párrafo.

[86₄JEn este mismo sentido, la teoría de daño de este tipo de conductas debe abarcar a determinados rnbros de costo, de los competidores o del operador económico dominante, de la revisión del expediente no se cuenta con rubros como el costo variable medio (por mililitro y por presentación de producto). La ausencia de estos elementos impide la comprobación del planteamiento de una teoría del daño.

[86sJEs necesario en este punto detallar por qué la ausencia de los elementos precio, descuento y costos llevan a descartar conductas relacionadas con afectación de precios derivada de esquemas de descuentos retroactivos.

[866JSi bien la LORCPM no prescribe esos detalles en numerales como 1 de su ai1ículo 9, este tipo no puede entenderse aislado, ni inconexo al texto de inicio de ese mismo a11ículo, especialmente en referencia a:

«(…) por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general».

(86-JJPor lo tanto, si bien la norma no indica explícitamente que se requiera de precios, descuentos y costos, por ejemplo, en el numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM, lo indica implícitamente, pues si no se cuenta con esos elementos, es imposible llegar a hacer un análisis de conductas anticompetitivas que pennita anibar a la conclusión que una actuación asociada a un esquema de descuentos retroactivos por cualquier medio impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, afecte negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

[86BJ En este respecto, la Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, coincide con la apreciación de esta CRPI en cuanto a la necesidad de la disponibilidad de elementos como precios, descuentos y costos para dete1minar inmediatamente el carácter restrictivo de conductas relativas a esquemas de descuentos retroactivos y mediatamente la afectación a la competencia, la eficiencia o los consumidores; tal como se ve a continuación:

Conducta excluyente basada e11 el precio

Las consideracionesde los apartados 23 a 27 se aplican a la conducta excluyente basada en el Una fuerte competencia de precios suele ser beneficiosa para los consumidores. Por lo general la Comisión sólo inten1endrá con objeto de impedir el cierre anticompetitivo del mercado cuando la conducta en cuestión pueda obstaculizar o ya haya obstaculizado la competencia de competidores que sean considerados tan eficaces como la empresa dominante.

Sin embargo, la Comisión reconoce que en ciertas circunstancias un competidor menos eficaz también puede ejercer una presión que debe tenerse en cuenta al considerar si una determinada conducta basada en el precio da lugar a un cierre anticompetitivo del mercado. La Comisión aplicará

un enfoque dinámico al examinar esta presión, dado que si no existe una práctica abusiva dicho competidor puede beneficiarse de ventajas relacionadas con la demanda, tales como efectos de red y de aprendizaje, que tenderán a mejorar su eficiencia.

Para determinar si es probable que incluso un competidor hipotético tan eficiente como la empresa dominante quede excluido del mercado resultante de la conducta en cuestión, la Comisión examinará los datos económicos relativos a los precios de coste y de venta, y, en especial, si la empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de coste. Para esto será necesario disponer de datos suficientemente La Comisión utilizará la información sobre costes de la propia empresa dominante cuando se disponga de ella. Si no se dispone de información fiable sobre dichos costes, la Comisión puede decidir utilizar los datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable («AAC») y el coste incremental medio a largo plazo («LRAIC») (2). El hecho de no cubrir el AAC indica que la empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fijos si ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costesfzjos específicos del producto contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo todos los costes fzjos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un competidor tan eficiente podría quedar excluido del

(...)

b) Descuentos condicionales

Los descuentos condicionales se conceden a los clientes para recompensarlos por una determinada pauta de conducta de compra. Habitualmente, un descuento condicional consiste en que, si las compras del cliente durante un determinado período de referencia superan un cierto umbral, se le concede un descuento, ya sea sobre todas las compras (descuento retroactivo) o únicamente sobre aquellas que superan el umbral (descuento sobre compras incrementales). Los descuentos condicionales no son una práctica Las empresas pueden ofrecer estos descuentos para captar más demanda y, de este modo, estimular la demanda y beneficiar a los consumidores. Sin embargo, cuando es una empresa dominante la que concede estos descuentos también pueden tener efectos reales o potenciales de cierre del mercado similares a los de las obligaciones de compra exclusiva. Los descuentos condicionales pueden producir los mismos efectos sin entrañar necesariamente un sacrificio para la empresa dominante.

Además de losfactores ya mencionados en el apartado 20, los siguientes factores son de particular importancia para la Comisión de cara a establecer si un determinado sistema de descuentos condicionales puede dar lugar a un cierre anticompetitivo del mercado y, por lo tanto, si figurará entre las prioridades de control de la Comisión.

Al igual que ocurre con las obligaciones de compra exclusiva, es más probable que se produzca un cien·e anticompetitivo del mercado cuando los competidores no pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada cliente individual. Un descuento condicional concedido por una empresa dominante puede permitirle utilizar la parte «rigida» de la demanda de cada cliente (es decir, la cantidad que el cliente compraría en todo caso a la empresa dominante) como instrumento para disminuir el precio que debe pagarse por la porción «flexible» de la demanda (es decir, la cantidad que el cliente puede optar por sustituir y para la que puede encontrar sustitutos)

De modo general, los descuentos retroactivos pueden cerrar considerablemente el mercado ya que pueden hacer que sea menos interesante para los clientes cambiarse a un proveedor altemativo cuando se trata de pequeñas cantidades de demanda, si esto supone perder los descuentos retroactivos (5). El efecto potencial de cierre de los descuentos retroactivos es en principio mayor en la última unidad comprada del producto antes de superar el Sin embargo, en opinión de la Comisión, para evaluar el efecto defidelización de un descuento lo pertinente no es simplemente el efecto sobre la competencia por suministrar la última unidad individual, sino el efecto de cierre que produce el sistema de descuento sobre los competidores (reales o potenciales) del proveedor dominante. Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del precio total y cuanto más elevado sea el umbral, mayor será el estimulo por debajo del umbral y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.

Al aplicar el método expuesto en los apartados 23 a 27, la Comisión se propone investigar, en la medida en que disponga de datos fiables, si el sistema de descuento puede obstaculizar la expansión o la entrada incluso de competidores con igual grado de eficiencia haciendo que les sea más dificil satisfacer una parte de las necesidades de los clientes individuales. En este contexto, la Comisión calculará el precio que tendría que ofrecer un competidor para compensar al cliente por la pérdida del descuento condicional si este último retirase parte de su demanda (la «gama de referencia») a la empresa dominante. El precio efectivo que el competidor tendrá que igualar no es el precio medio de la empresa dominante, sino el precio normal (de catálogo) menos el descuento que pierde por cambiar, calculado sobre la gama de referencia de las ventas y durante el periodo de referencia. La Comisión tendrá en cuenta el margen de error que puede ser fruto de las incertidumbres inherentes a este tipo de análisis.

De otras conductas relacionadas con el contrato Franquicia Bodega Pilsener

¡a69JAcerca de las consideraciones de la Intendencia, en relación con la configurac.ión de otras conductas en el contexto de los contratos Franquicia Bodegas Pilsener, se señaló en el Informe Final:

Análisis del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER conforme el artículo 9 de la LORCPM:

Respecto a los numerales 10, 11 y 19 del articulo 9 de la LORCPM

1⁴⁷⁶1 En el Informe se ha expuesto cuáles son los problemas principales de las cláusulas de exclusividad, así como, cuándo las mismas pueden ser consideradas como anticompetitivas, en especifico las cláusulas de exclusividad ya sean explícitas o defacto son, particularmente, perniciosas cuando la competencia inter–marca se encuentra débil, algo que se puede colegir del presente caso toda vez que los denunciados ostenta cuotas de participación casi monopólicas a comparación de su principal rival, HEINEKEN

(...)

1-1 Dicho esto, es importante regresar a la exposzczon de que las cláusulas de exclusividad injustificadas están prohibidas textualmente en la legislación ecuatoriana en los numerales 10, 11 y 19 del artículo 9 de la LORCPM y pueden ser consideradas como un tipo de abuso general conforme los numerales 1, 15 y 22 del mismo cuerpo normativo.

(...)

14901 Una vez que se ha expuesto la existencia de las cláusulas de exclusividad indicadas, se procede a analizar como se cumple con el tipo legal correspondiente a los numerales 10, 11 y 19 del articulo 9 de la LORCPM, a saber:

«1O.– La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de servicios a otros.»

11.– La fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios.

{. ..]

19.– Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,

cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.»

(...)

15321 Ahora, de configurarse ya sea el numeral 1, 3 o 22 del artículo 9 de la LORCPM, se estaría incurriendo también en conductas exclusorias, lo cual se encuentra tipificado en el numeral 15 del artículo 9 de la LORCPM.

15331 De lo señalado en el tipo legal, los requisitos cumulativos para que se configure la modalidad de abuso de poder de mercado conforme los numerales 1, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM son:

La afectación a uno de los bienes jurídicos protegidos por el abuso de poder de mercado: competencia, eficiencia económica o bienestar general;

La existencia de un operador económico dominante;

Cualquier conducta realizada por parte del dominante;

Una afectación efectiva o potencial en la capacidad de entrada, expansión o permanencia de competidores en el mercado relevante;

Por medios ajenos a propia competitividad o eficiencia.

15341 En el presente caso se puede colegir que el tipo legal es configurado por lo realizado por parte de CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, toda vez que:

Se está dando una afectación a la competencia y al bienestar general, tanto de manera efectiva como potencial;

CERVECERÍA NACIONAL, como se comprobó es un operador económico dominante en el mercado relevante determinado;

DINADEC, como se comprobó es un operador económico dominante en el mercado relevante determinado;

Los dominantes están realizando conductas que constituyen abuso del poder de mercado, conforme lo prescrito en los numerales 11, 19 y 20 del artículo 9, como se analizó en los acápites anteriores;

Las conductas abusivas realizadas por los dominantes afectan, tanto efectiva como potencialmente, la capacidad de expansión o permanencia de su competencia; y,

Lo realizado se lo ha hecho por medios ajenos a su propia competitividad o

15351 Por su parte, los requisitos cumulativos para que se configure la modalidad de abuso de poder de mercado conforme los numerales 3 y 15 del artículo 9 de la LORCPMson:

La afectación a uno de los bienes jurídicos protegidos por el abuso de poder de mercado: competencia, eficiencia económica o bienestar general;

La existencia de un operador económico dominante;

Que el operador económico dominante, debido a la concentración de medios de producción o zación, realice conductas abusivas,·

Que la conducta realizada por parte del dominante produzca una afectación, limitación o impedimento efectivo o potencial en la participación de sus competidores en el mercado relevante; o,

Perjudique a los consumidores o

15361 En el presente caso se puede colegir que el tipo legal prescrito en el numeral 3 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, es configurado por lo realizado por parte de CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, toda vez que:

Se está dando una afectación a la competencia y al bienestar general, tanto de manera efectiva como potencial;

CERVECERÍA NACIONAL, como se comprobó, es un operador económico dominante en el mercado relevante determinado;

DINADEC, como se comprobó, es un operador económico dominante en el mercado relevante detenninado;

Los dominantes están realizando conductas que constituyen abuso del poder de mercado confonne lo prescrito en los numerales 11, 19 y 20 del artículo 9, lo cual a su vez constiuye un abuso de poder de rnercado, conforme lo prescrito en los numerales 3 y 15 del articulo

Las conductas abusivas realizadas por los dominantes, debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, afectan, tanto efectiva como potencialmente, la participación de su competencia, como se analizó en el acápite correspondiente al análisis de la prueba presentada; y,

j) Las conductas realizadas por los dominantes, debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, afectan, tanto efectiva como potencialmente, a los consumidores o usuarios, como se analizó en los acápites

1⁵³71 Con base en lo expuesto, al configurarse el tipo legal, para esta Autoridad se configuraría un abuso del poder de mercado por parte de los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC por violentar lo prescrito en el articulo 9 numerales 1, 3, 15 y 22 de la LORCPM

¡a70JLos numerales del artículo 9 en ciettos casos contienen la descripción de una conducta específica, por ejemplo, la fijación de precios de reventa injustificados, y en otros casos contiene una descripción una cláusula general abierta para su aplicación en casos no previamente tipificados. En este sentido, es necesario resaltar que sólo en la medida en que los hechos objeto de estudio se alejen de las descripciones de los numerales específicos, es que es posible configurar el mismo en algún nmneral menos específico o general.

¡a71J En el presente caso es posible evidenciar que las conductas analizadas no se ajustan pe1fectamente a los tipos específicos contenidos en los numerales 1O y 11 de la LORCPM, por lo que, el incumplimiento de dicha condición imposibilita su sanción según una conducta de tipo abierto.

¡a72iEn el caso concreto, el legislador estableció que una fijación de precios de reventa debe ser necesariamente injustificada, de igual fonna la cláusula de exclusividad debe contar con una condición similar.

¡a₇₃iEn este sentido al no existir el análisis del elemento esencial que configura el correspondiente ilícito no es posible configurar dicha conducta mediante la aplicación de un tipo general como es el 9.10, o el 9.11 de la Ley, ya que de lo contrario dejaría en letra mue1ta los requisitos específicos detenninados por el legislador en la redacción de la conducta, es decir se le estaría negando el valor interpretativo del tipo específico de infracción.

¡a74JEn adición, en el presente caso, no es posible detenninar fehacientemente los efectos anticompetitivos de la teoría del daño señalada por la Intendencia.

¡a7sJEn consecuencia, esta Comisión no admite que las cláusulas de exclusividad sean analizadas por fuera del decimonoveno numeral del aitículo 9, y descarta a los numerales decimó u undécimo por ser mucho más generales, y ajustarse muy mediatamente al establecimiento de cláusulas de exclusividad.

¡a7óJPor tanto, esta Comisión no toma por configurados los tipos 9.10 y 9.11, de la LORCPM, dado que son tipos que describen alejadamente a la imposición de cláusulas de exclusividad mediante contratos.

[877JLa Intendencia sostiene que la configuración de los tipos l. 15 y 22 se debe a que los denunciados están realizando conductas que constituyen abuso de poder de mercado, conforme lo prescrito en los numerales 11, 19 y 20 del artículo 9.

[878JEsta Comisión encuentra infundada tal afinnación, y dado que ha descaitado la configuración de las conductas 9.11, 9.19 y 9.20, de la LORCPM, siguiendo el razonamiento de la Intendencia, descarta la configuración de los tipos 9.1, 9.15 y 9.22 de la LORCPM.

C8791La Intendencia sostiene que la configuración de los tipos 3 y 15 se debe a que los denunciados están realizando conductas que constituyen abuso de poder de mercado, conforme lo prescrito en los numerales 11, 19 y 20 del artículo 9.

[88oJ Esta Comisión encuentra infundada tal afinnación, y dado que ha descartado la configuración de las conductas 9.11, 9.19 y 9.20, de la LORCPM, siguiendo el razonamiento de la Intendencia, descarta la configuración de los tipos 9.3 y 9.15 de la LORCPM.

De los programas Socio y Socio Pilsener

[881JAcerca de estos programas, la Intendencia a través de su Informe de Resultados expone:

DE LOS DISTINTOS PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN «SOCIO»: Socio CN

o Socio PILSENER

1⁶⁰⁸1Los programas de fidelización «SOCIO» fueron una iniciativa comercial que estuvo vigente desde junio 2018 con el lanzamiento de SOCIO CN hasta marzo de 2021 con la finalización de SOCIO PILSENER 2.0. La idea de dichas iniciativas fi,e mejorar lacomunicación con el consumidor en los puntos de venta y el premiar a clientes por el cumplimiento de pilares. 84

1⁵o⁹1Del gráfico a continuación se describen los principales hitos por cada programa.

Gráfico 19: Cronología e hitos de los programas defide/ización «SOCIO»

Fuente: CN, DN y BBPc8⁵ Elaboración: DNICAPM

Los elementos principales de los programas defidelización «SOCIO»

16101Los programas o iniciativas comerciales «SOCIO» corresponden a los programas: SOCIO CN; SOCIO CN 2.0; SOCIO PILSENER D.A.L.E.; y, SOCIO

PILSENER D.R.E.A.M., conocido también como SOCIO PILSENER 2.0.,86 estos programas serían programas de fideliza.ción de los operadores económicos denunciados, en los cuales los «SOCIOS», es decir sus clientes, obtienen puntos que pueden canjear por premios cuando se hayan cumplido ciertas condiciones; o, en los programas SOCIO PILSENER, obtenían directamente «SOCIO DÓLARES».87 Lo expuesto queda claro de los videos de los operadores económicos; de lo expresado por sus colaboradores en dichos videos,88 así como, de sus roll ups, como se puede apreciar en las siguientes imágenes:

(...)

16151Un programa de fidelización es, una iniciativa comercial, mediante la cual, una empresa, a través de la entrega de beneficios o descuentos, retiene y fideliza a sus clientes hacia su marca logrando compras repetidas de cierto producto.89 En los programas SOCIO CN y SOCIO CN 2.O., los beneficios son los premios, mientras en los programas SOCIO PILSENER D.A.L.E. y SOCIO PILSENER D.R.E.A.M., se entregaba SOCIO DÓLARES, en ambos casos dichos beneficios se podían cambiar por la acumulación de puntos gracias a la compra minima de cajas y el cumplimiento de pilares.

16161Es decir, el o los programas de fidelización SOCIO habrían sido lanzados al mercado, al menos durante dos afíos, por operadores económicos con cuotas participación casi monopólicas, en un mercado relevante, en el que la competencia entre–marca es débil.

1617JFinalmente, es menester indicar que tanto premios y los socio dólares entregados por CN y DN se lo realizaba de manera retroactiva, toda vez que los mismos eran otorgados posteriormente a cuando un socio llegaba a la compra mínima de 50; 100; o, 250 cajas dependiendo del programa y los beneficios entregados se lo hacía sobre la totalidad de la compra realizada con anterioridad. Como se indicó, en los rebates o incentivos retroactivos se ofrece un incentivo cuando se supera un determinado umbral por sobre todas las compras realizadas, lo cual genera una mayor presión al socio para comprar producto sólo de CN y alcanzar un incentivo superior.

[882J           En relación con estos programas, la parte denunciante argumenta:

La conducta investigada por la Intendencia en relación con estos programas consiste en la implementación de un programa de Para la Intendencia, a través de ambos programas, GRUPO CN estaría incumpliendo con lo previsto en los numerales 1, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM.

De manera general, lo anterior implica que la Intendencia investigó a GRUPO CN por el cometimíento de conductas exclusorias. Es decir que, a diferencia de SOCIO CN y SOCIO CN 2. en estos programas de fidelización no existiría la conducta de fijación de precios de reventa.

Como su Autoridad lo ha podido validar en el Informe Final y el Infonne de Resultados, los programas de fidelización SOCIO Pilsener D.A.L.E. y SOCIO Pilsener D.E.A.M., requerían el cumplirniento de algunos pilares para que los «socios» afiliados obtengan los beneficios de éstos. En concreto, para la Intendencia, el pilar a través del cual se cometerían prácticas de abuso de poder de mercado relacionado con estos programas defidelización es el pilar FRIO.

El cumplimiento del pilar FRÍO implicaba impedir I bloquear el acceso a los competidores de GRUPO CN en una triple dimensión: (i) la primera, como un bloqueo directo, pues, si no se cumplía con el pilar FRÍO los «socios’‘ corrían el riesgo de que se retiren los equipos de frío que se les entregaron, (ii) la segunda, ya que si no se cumplían con este pilar no se podía acceder a todos los beneficios de este programa; y, (iii) la tercera, como unbloqueo indirecto, pues debido al tamaífo de los puntos de venta, especialmente del canal off premi.se, es altamente probable que no quede espacio para poner otro equipo de frío asi HEINEKEN ECUADOR lo «auspicie».

Por esto, la Intendencia correctamente señala que el cumplimiento de este pilar en ambos programas genera exclusividades defacto y barreras de  HEINEKEN ECUADOR considera relevante señalar que la existencia de estos programas es un hecho no con Por lo expuesto, es posible concluir que GRUPO CN cometió las prácticas anticompetitivas denunciadas por HEINEKEN ECUADOR y que estás tienen efectos nocivos para la competencia.

[88₃JAcerca de los programas Socio CN y Socio Pilsener, esta Comisión destaca los siguientes aspectos:

[8B₄J  La Intendencia señala que los 4 programas analizados son programas de fidelización y éstos están enmarcados en lill esquema de incentivos retroactivo.

[88sJEsto equivale a -como se ve en el análisis de los descuentos restrictivos de los contratos Franquicia- que los requisitos necesarios para analizar globalmente a todos y cada uno de los programas son:

Producto o productos a los que se les aplica 1ma condición y llll

Precios de esos

Umbral que separa el cumplimiento de la condición para aplicar a un

El descuento que premia la superación de la condición.

[8861  Sin embargo, esta Comisión no encuentra en el informe o en los documentos que conforman el expediente los siguientes elementos:

Producto o productos a los que se les aplica una condición y un

Precios de esos

El descuento que premia la superación de la condición.

[88₇JAdemás de los elementos faltantes en el pánafo precedente, aquí hay otro elemento crucial asociado a la particularidad del diseño de estos programas. No consta en el expediente la equivalencia de los premios otorgados por cada programa.

[8881 En el caso de los programas que acumulaban puntos, no se indica la tasa de adherencia mensual a los premios, ni tampoco la meta más cumplida por los integrantes de cada programa, tampoco los premios que fueron reclamados por la acumulación de puntos. Es decir, no consta una medición monetaria de la equivalencia de los incentivos entregados por estos programas.

[889J En el caso de los programas que acumulaban socio dólares, no se indica la tasa de adherencia mensual a los premios, ni tampoco la meta más cumplida por los integrantes de cada programa, tampoco los premios que fueron reclamados por la acumulación de esos socio dólares. Es decir, no consta una medición monetaria de la equivalencia de los incentivos entregados por estos programas o la tasa de conversión de socio dólares a Dólares de los Estados Unidos de América.

(8901 Estos faltantes no son un detalle menor. Sin conocer esas equivalencias monetarias -que al final del día contarían como un descuesto- no es posible conocer el impacto de cada uno de los programas sobre la reducción del precio de cada producto que fo1ma paite de los mismos.

[8911La parte denunciante tampoco se refiere a los elementos de análisis faltantes relativos a los distintos programas analizados.

[8921Ergo, se vuelve imposible para esta Comisión detenninar cuantitativainente el carácter competitivo o anticompetitivo de cada programa. En este mismo sentido, no es posible dete1minar pai·a esta Comisión si las condiciones atadas al cumplimiento de umbrales de compra pudiese ser fácilmente superado por el competidor de los denunciados, o si por el contrario, pudiera tener una naturaleza exclusoria.

[893JEn este mismo sentido, tampoco ha sido presentado un análisis acerca de los incentivos que tuvieron los operadores económicos denunciados, al molestarse en diseñar programas aparentemente de fidelización, cuando ellos ya comercializan más de 9 de cada 1O botellas de cerveza en Ecuador.

[8941En relación con la teoría de daño del esquema de descuentos retroactivos de los programas analizados, se indica que ésta debe abarcai·a dete1minados mbros de costo, de los competidores o del operador económico dominante; de la revisión del expediente no se cuenta con rubros como el costo va1iable medio (por mililitro y por presentación de producto). La ausencia de estos elementos impide la comprobación del planteamiento de una teoría del daño.

[8951La Intendencia expone otras conductas conectadas a los programas de materia de análisis (distintas a las implicadas en el esquema de descuentos retroactivos concebidos integralmente) como son el aparente levantamiento de barreras mediante las condiciones a cumplir además de la trascendencia del umbral de compras del esquema de descuentos retroactivos de los programas (pilares de precio, de füo, etc.).

[896JCon prescindencia de esas otras supuestas conductas, esta Comisión considera opo1tuno en este punto pronunciai·se sobre el análisis de efectos de los programas Socio.

[8971En el Informe Final se señala acerca de estos efectos:

Respecto al impacto real del abuso de posición de dominio con respecto a los programas de FIDELIZACIÓN SOCIO CN, SOCIO CN 2.0., SOCIO PILSENER D.A.E.; y SOCIO PILSENER D.R.E.A.M.

111901Como se ha indicado en el presente Informe los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN SOCIO, en sus distintas modalidades, fi;eron un programa de FIDELIZACIÓN, los cuales entregaban descuentos retroactivos y por volumen, dichos programas iban dirigidos tanto al canal off, como al on. Los beneficios que eran entregados si los «SOCIOS» llegaban a un cierto umbral de ventas y cumplían con algunos pilares, pilares de los cuales, a criterio de esta Autoridad, en cuanto al PILAR FRÍO y PRECIO, serían posiblemente anticompetitivos.

(...)

111951Finalmente, y con base a la información presentada en la prueba ya analizada: Escrito y anexos de CERVECERIA NACIONAL y DINADEC, ID 241752, Anexo 447406 (Informe sobre los efectos enla competencia de los descuentos). En el cual la Consultora Butelman en el mentado Informe, en la página 18 expone: »En el caso de número de clientes, el programa Socio CN, Socio CN 2.Oy Socio Pilsener reclutaron un total de-clientes, es decir, solamente el ./o del total de clientes de CN […] En términos de volumen de venta, ellos representaron solamente el.   del volumen total de venta de CN en el año 2019 y 2020″.

{Énfasis afíadido) Asimismo, expuso que los socios de los programas habrían recibido como beneficio «[u]n poco más de 1 millón de dólares».

111861De lo expuesto por la Consultora, se corrobora la tesis de la Intendencia, en cuanto a que los PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN, efectivamente se aplicaron, incluso exponiendo la cifra de los beneficios que habrían sido entregados.

111971Ahora, en cuanto a la afectación, toda vez que la cifra de –      sería la última que se tiene con respecto al alcance o «FIDELIZADOS» a través de los distintos PROGRAMAS DE FIDELIZACIÓN, dicha cifra es la que se utilizará para el análisis.

1¹¹aa1 Para seguir nuestro análisis es importante recordar que los descuentos retroacUvos por volumen condicionados, son una forma de establecer exclusividades defacto, unaforma de, corno lo indican los roll -ups de CN y DN, flde/izar a los Socios, a través de los beneficios que en este caso se traducen en materiales publicitarios, descuentos o socio dólares. Beneficios que conforme lo expuesto por esta Autoridad en el Informe de Resultados reproducido como prueba, representarían hasta un 6% del volumen de ventas de los fidelizados.

1¹¹sg1 Con base a cifras presentadas por los propios denunciados, los PROGRAMAS tuvieron al menos -SOCIOS; es decir, CN y DN lograron efectivamente flde/izar al  d entes, a través de la entrega de más de un millón de dólares en beneficios.

111QOJ Es decir, toda vez que CN y DN lograron efectivamente fidelizar a – SOCIOS o al.         de sus clientes, dicho porcentaje o número de puntos de venta fi,eron afectados para su competencia: HEINEKEN

111911Asimismo, en el Informe de Resultados, reproducido como prueba, se realizó el ejercicio correspondiente para comprobar la afectación real, el cual es desarrollado a continuación.

111921Con el objetivo de analizar la evolución de las compras de los fidelizados en el tiempo, se consideró los clientes o establecimientos que compran cervezas, dentro del mercado relevante determinado, tanto a DINADEC como a HEINEKEN Se parte de la hipótesis de que si los programas SOCIO, no inciden en el comportamiento de la compra a HEINEKENpor parte de los establecimientos, no se debería identificar diferencias significativas en el monto de compra entre aquellos establecimientos que son SOCIO y aquellos que no son SOCIO.

111931Conviene señalar que el programa SOCIO, en sus distintas modalidades estuvo dirigido para dos segmentos, el canal on y el canal off El análisis que se presenta a continuación, sigue esa misma clasificación.

Gráfico 2. Compras a HEINEKEN por parte de establecimientos ojf trade según el programa SOCIO

111941 Como se observa en el gráfico precedente, las compras que realizan los establecimientos que no se encuentran bajo el programa SOCIO, al operador econonnco HEINEKEN, son significativamente superiores a aquellos establecimientos, que al estar sujetos al cumplimiento de condiciones, tales como la compra detenninada de cajas de producto para acceder a beneficios (puntos o dólares), deben comprar más producto de la competencia.

1¹¹⁹51 Adicionalmente, se determina que el volumen de compra de los establecimientos cuando se encuentra en vigencia el programa denominado SOCIO CN, genera una diferencia de las totales compras entre los clientes de HEINEKEN que asciende al 4%. Mientras que una vez que se introduce al mercado el esquema de SOCIO PILSENER esta brecha se incrementa y aquellos clientes que no son socios, adquieren un           más producto de HEINEKEN Si se considera las compras promedio, se observa que, los establecimientos que no se adhirieron al programa SOCIO CN, compran en promedio USD                            a HEINEKEN, mientras que aquellos que son SOCIO CN, adquieren en promedio USD –                              Mientras que para el caso del esquema Socio PILSENER, cuando forman parte del mismo adquieren –      caso contrario adquieren en promedio USD – Evidenciándose que el programa SOCIO PILSENER, a través de sus condiciones estaría restringiendo en mayor medida a la competencia.

Gráfico 3. Compras a HEINEKEN por parte de establecimientos on trade según el programa SOCIO

111961 En el caso de los establecimientos que pertenecen al canal on frade, se evidencia un comportamiento similar, es decir, los clientes que no se encuentran asociados al programa SOCIO, adquieren más producto de la competencia. Para el periodo en el que estaba vigente el programa SOCIO CN, se observa que en promedio un cliente no adherido, compraba USD        HEINEKEN, mientras que uno que pertenecía al programa adquiría enpromedio USD–           siendo un11¼ inferior.

11191J En el caso de los establecimientos pertenecientes a esta canal, se evidencia que durante la pandemia, el nivel de compras cae en los meses de marzo a abril 2020, para iniciar una recuperación y alcanzar nuevamente la brecha observada entre los dos comportamientos de los establecimientos que no son socio y si lo son. Por otro lado, se observa que una vez que finaliza la vigencia de los programas, las compras que realizan los establecimientos tanto a DINADEC como a HEINEKEN son similares.

1¹•991 Por lo expuesto, se evidencia que los programas objeto de análisis inciden en la estrategia de compra de los establecimientos, lo que pennite presumir que los mismos estarían limitando la capacidad de expansión de HEINEKEN en el mercado, es decir, la existencia de una afectación real o actual a la competencia, eficíencia económica y bienestar general.

[898J Sobre el análisis de efectos de la Intendencia, esta Comisión hace las siguientes puntualizaciones:

[8991Se indica que se han comparado establecimientos que adquieren cerveza tanto del operador económico denunciante como de los operadores denunciados, sin señalar cómo o mediante qué criterios se integró cada uno de esos grnpos. Estas faltas imposibilitan concluir que el análisis de efectos de los programas Socio sea causal o una aproximación a tal calidad de resultado.

r₉ooJ Acerca de las conclusiones del gráfico Compras a HEINEKEN por parte de establecímientos off trade según el programa SOCIO, llama la atención que al desctibirlas en porcentaje no se indique si son promedio u obedecen a una medición de diferencias en tiempos puntuales, e igualmente que al describir los resultados en promedio se cambie la unidad de medida del análisis.

r₉011Llama la atención de esta Comisión el cambio de estándar de evaluación de los efectos visto en cuanto a la evaluación de efectos de los contratos Franquicia Bodega Pilsener en contraste con los efectos de los programas Socio.

r₉021En la evaluación de los efectos de los contratos se aprecia que igual que en este caso, se inicia con métodos que son mayonnente indiciarios, para luego elevar la calidad de la comparación de los establecimientos relacionados con los contratos. Es así que, se ve en el Info1me Final:

Gráfico 4. Ventas de clientes HEINEKEN que suscribieron el CONTRATO DE BODEGA PILSENER

Elaboración: DNICAPM.

Fuente: SRI

1¹¹¹21 Si bien el análisis propuesto, permite evidenciar el efecto que tuvo la suscripción del CONTRATO DE FRANQUICIA BODEGA PILSENER sobre el competidor directo de GRUPO CN, es necesario robustecer la evaluación dado que podría existir efectos asociados a la disminución de ventas de HEINEKEN que no sean atribuidos por programa de Bodega Pilsener. Es por ello que, este órgano de investigación, procedió con la construcción de contrafactuales, mismos que comparten características similares, pero que no suscribieron los contratos con GRUPO CN, por tanto, las diferencias en ventas se explican por la intervención, y en ausencia de la misma, la tendencia de ambos grupos hubieran sido parecidas.

c9o3iEn el caso de la evaluación de efectos de los contratos Bodega Pilsener, la Intendencia presentó un análisis que por lo menos pennite acreditar una buena aproximación a un efecto causal, situación que no fue replicada en la revisión de los efectos de los programas Socio.

c₉o4iPara esta Comisión, el estándar empleado en la examinación de los efectos de los programas Socio en este caso, sin que por lo menos medie una explicación más detallada acerca de la selección de los grnpos seleccionados o de las limitaciones en su selección, no es suficiente para acreditar la manifestación de sus supuestos efectos.

c9o5iPor las razones expuestas en esta sección, de los programas Socio (falta de elementos de los esquemas de descuentos retroactivos y el análisis de efectos reales), esta CRPI se ve imposibilitada de evaluar todas las conductas que la Intendencia indicó que pudieron darse en estos programas, es decir los numerales: 1, 10, 15, 20 y 22, del artículo 9 de la LORCPM

[9o6JEs necesario en este punto detallar por qué la ausencia de los elementos precio, descuento y costos llevan a descartar conductas relacionadas con afectación de precios derivada de esquemas de descuentos retroactivos.

[907JSi bien la LORCPM no prescribe esos detalles en numerales como 1 de su a1tículo 9, este tipo no puede entenderse aislado, ni inconexo al texto de inicio de ese mismo a1tículo, especialmente en referencia a:

«(…) por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general».

[9osJ Por lo tanto, si bien la1101ma noindica explícitamente que se requiera de precios, descuentos y costos, por ejemplo, en el numeral ! del artículo 9 de la LORCPM, lo indica implícitamente, pues si no se cuenta con esos elementos, es imposible llegar a hacer un análisis de conductas anticompetitivas que pe1mita arribar a la conclusión que una actuación asociada a un esquema de descuentos retroactivos por cualquier medio impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, afecte negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

[9o₉1En este respecto, la Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del articulo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, coincide con la apreciación de esta CRPI en cuanto a la necesidad de la disponibilidad de elementos como precios, descuentos y costos para determinar inmediatamente el carácter restrictivo de conductas relativas a esquemas de descuentos retroactivos y mediatamente la afectación a la competencia, la eficiencia o los consumidores; tal como se ve a continuación:

Conducta excluyente basada en el precio

Las consideracionesde los apartados 23a 27 se aplican a la conducta excluyente basada en el Una fuerte competencia de precios suele ser beneficiosa para los consumidores. Por lo general la Comisión sólo inten1endrá con objeto de impedir el cierre anticompetitivo del mercado cuando la conducta en cuestión pueda obstaculizar o ya haya obstaculizado la competencia de competidores que sean considerados tan eficaces como la empresa dominante.

Sin embargo, la Comisión reconoce que en ciertas circunstancias un competidor menos eficaz también puede ejercer una presión que debe tenerse en cuenta al considerar si una determinada conducta basada en el precio da lugar a un cierre anticompetitivo del mercado. La Comisión aplicará un enfoque dinámico al examinar esta presión, dado que si no existe una práctica abusiva dicho competidor puede beneficiarse de ventajas relacionadas con la demanda, tales como efectos de red y de aprendizaje, que tenderán a mejorar su eficiencia.

Para determinar si es probable que incluso un competidor hipotético tan eficiente como la empresa dominante quede ex,cluido del mercado resultante de la conducta en cuestión, la Comisión examinará los datos económicos relativos a los precios de coste y de venta, y, en especial, si la empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de coste. Para esto será necesario disponer de datos suficientemente La Comisión utilizará la información sobre costes de la propia empresa dominante cuando se disponga de ella. Si no se dispone de información fiable sobre dichos costes, la Comisión puede decidir utilizar los datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable («AAC») y el coste incremental medio a largo plazo («LRAIC») (2). El hecho de no cubrir el AAC indica que la empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fijos si ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costes fijos especificas del producto contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo todos los costes fijos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un competidor tan eficiente podría quedar excluido del

(...)

b) Descuentos condicionales

Los descuentos condicionales se conceden a los clientes para recompensarlos por una determinada pauta de conducta de Habitualmente, un descuento condicional consiste en que, si las compras del cliente durante un determinado período de referencia superan un cierto umbral, se le concede un descuento, ya sea sobre todas las compras (descuento retroactivo) o únicamente sobre aquellas que superan el umbral (descuento sobre compras incrementales). Los descuentos condicionales no son una práctica ex,cepcional. Las empresas pueden ofrecer estos descuentos para captar más demanda y, de este modo, estimular la demanda y beneficiar a los consumidores. Sin embargo, cuando es una empresa dominante la que concede estos descuentos también pueden tener efectos reales o potenciales de cierre del mercado similares a los de las obligaciones de compra exclusiva. Los descuentos condicionales pueden producir los mismos efectos sin entrañar necesariamente un sacrificio para la empresa dominante.

Además de losfactores ya mencionados en el apartado 20, los siguientes factores son de particular importancia para la Comisión de cara a establecer si un determinado sistema de descuentos condicionales puede dar lugar a un cierre anticompetitivo del mercado y, por lo tanto, si figurará entre las prioridades de control de la Comisión.

Al igual que ocurre con las obligaciones de compra exclusiva, es más probable que se produzca un cierre anticompetitivo del mercado cuando los competidores no pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada cliente Un descuento condicional concedido por una empresa dominante puede permitirle utilizar la parte «rígida» de la demanda de cada cliente (es decir, la cantidad que el cliente compraría en todo caso a la empresa dominante) como instrumento para disminuir el precio que debe pagarse por la porción «flexible» de la demanda (es decir, la cantidad que el cliente puede optar por sustituir y para la que puede encontrar sustitutos)

De modo general, los descuentos retroactivos pueden cerrar considerablemente el mercado ya que pueden hacer que sea menos interesante para los clientes cambiarse a un proveedor alternativo cuando se trata de pequeñas cantidades de demanda, si esto supone perder los descuentos retroactivos (5). El efecto potencial de cierre de los descuentos retroactivos es en principio mayor en la última unidad comprada del producto antes de superar el Sin embargo, en opinión de la Comisión, para evaluar el efecto defidelización de un descuento lo pertinente no es simplemente el efecto sobre la competencia por suministrar la última unidad individual, sino el efecto de cierre que produce el sistema de descuento sobre los competidores (reales o potenciales) del proveedor dominante. Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del precio total y cuanto más elevado sea el umbral, mayor será el estímulo por debajo del umbral y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.

Al aplicar el método expuesto en los apartados 23 a 27, la Comisión se propone investigar, en la medida en que disponga de datos fiables, si el sistema de descuento puede obstaculizar la expansión o la entrada incluso de competidores con igual grado de eficiencia haciendo que les sea más dificil satisfacer una parte de las necesidades de los clientes En este contexto, la Comisión calculará el precio que tendría que ofrecer un competidor para compensar al cliente por la pérdida del descuento condicional si este último retirase parte de su demanda (la «gama de referencia») a laempresa dominante. El precio efectivo que el competidor tendrá que igualar no es el precio medio de la empresa dominante, sino el precio normal (de catálogo) menos el descuento que pierde por cambiar, calculado sobre la gama de referencia de las ventas y durante el periodo de referencia. La Comisión tendrá en cuenta el margen de error que puede ser fruto de las incertidumbres inherentes a este tipo de análisis.

De la entrega de equipos de frío

r₉,01Acerca del compo1tamiento de entrega de equipos de frío, la Intendencia sostiene:

De la entrega en comodato de Equipos de Frío, como una conducta de abuso de poder de mercado a la luz de los numerales 1, 3, 15 7 22 del artículo 9 de la LORCPM.–

1⁶²⁶1 En esta sección se analiza la entrega de equipos de frío en comodato por parte de las denunciadas y si las condiciones a ser cumplidas por parte de los comodatarios para la recepción de los mismos podrían o no constituir abuso de poder de mercado.

1⁶271 En cuanto a los equipos de frío, los operadores económicos expusieron que: (i) CN no suministra equipos de frío en condiciones de exclusividad; y, (ii) la estrategia de CNno es bloquear al competidor mediante la ocupación estratégica de espacios. Asimismo se indicaron los motivos por los cuales, a criterio de los denunciados, el caso no se podría aplicar a la presente investigación, así como, que el caso de Van den Bergh Foods sería uno de los más cuestionados por la doctrina.⁹⁰

16261 Lo argüido por los operadores económicos intenta negar dos puntos relevantes que han sido recogidos por vasta jurisprudencia a nivel mundial en cuanto a la configuración de un abuso por la imposición de restricciones verticales a través de la entrega de equipos de frío en comodato por parte de dominantes: i) la existencia de cláusulas de exclusividad ya sean explícitas o de facto a ser cumplidas para la entrega de díchos equipos; y, ii) la ocupación del limitado espacio de las tiendas y locales para la implementación de un segundo equipo de frío, lo cual genera un barrera de entrada artificial, puntos que serán expuestos en el presente acápite.

16291 Asimismo, los operadores económicos indican que:

«Por regla general los clientes que solicitan los equipos de frío lohacen a través de distintos canales dispuestos por la compañía. Estas solicitudes se analizan y se decide entregar un equipo de frío si es que las compras del cliente demuestran que el equipo va a ser utilizado eficientemente. Los equipos no se usan, como Heineken Ecuador S.A. sostiene, como una barrera estratégica.

La compañía tiene información sobre las compras de los clientes. De esa manera, solo se entregan y se mantienen equipos que pueden ser usados de forma eficiente considerando información histórica; los equipos no son usados como una forma de bloqueo de espacio.[…}

A Grupo CN no le interesa ni utiliza los equipos como barreras estratégicas. No colocamos equipos defrio como una forma para bloquear espacios, sino para que los clientes que ya compran la cantidad suficiente que hace eficiente el uso del equipo, lo tengan.««⁹¹

16301 De lo expresado por los operadores económicos se colige que DN entrega los equipos de frío en comodato a clientes que mediante sus compras puedan demostrar que el equipo de frío vaya a ser utilizado eficientemente.

1⁶³¹1 Los operadores económicos expresaron que el utilizar eficientemente un equipo defrío es:

4. Como tuvimos la oportunidad de expllcar, la eficiencia se refiere al uso del equipo de trio por parte del cliente. Grupo CN no utiliza los equipos de trio como un mecanismo para ampliar su espacio de percha en un punto, sino que entrega un equipo de frío para allí perchar un volumen que el cliente ya

S. Por ejemplo, un equipo de frío de 10 pies de capacidad se llena con 10 1jas de producto. Estas son cifras reales de un equipo de 10 pies, no hipotéticos.

Cuando un cliente solicita un equipo de frío, Grupo CN revisa sus compras. Si es que en los últimos tresmeses el cliente ha comprado 10 cajas mensuales o más, entonces se le entrega un equipo de frío de 10 pies de Sí es que el diente no ha comprado al menos 10 cajas,no se le entrega el equipo de frío de10 pies.

Existen equipos de frío de diversos tamaños. Actualmente existen equipos de 3, 7, 10,16,19, 26 y 4S ples que se perchan con 3, 6, 10, 1S, 20, 30 y 40 cajas de producto mensual, respectivamente.

Con estos antecedentes, (i) el parámetro objetivo que se utiliza para otorgar un equipo de frío es el volumen de compra; (ii) la medición para la entrega de un equipo de frío se hace considerando las compras deJ cliente en elúltimo De esa manera aseguramos que, como dijimos, se esté perchando en frío un volumen que ya seadquiere. A eso nosreferimos con una utilización eficiente.

Fuente: CN, DN y BBPc9²

1⁶³²1 Asimismo, cu.ando se requirió las condiciones a ser cumplidas por los operadores económicos que reciben los equipos de frío por parte de DN, los denunciados expusieron:

De manera general, las condiciones que rigen la relación de la entrega y uso de los equipos de frío son las siguientes:

Fuente: DN, CN y BBPc9³

1633l De igual forma, se requirió a las denunciadas la entrega de copias simples de los contratos para la entrega de equipos de frío en comodato por cada una de las tipologías de clientes que manejan. Y, la DNICAPM desarrolló el ANEXO A para requerir información, tomando en cuenta a los clientes con más facturación de los operadores económicos denunciados, superando el millón de USD en el año 2020, información analizada con base en lo reportado por el SRI y las denunciados. ⁹⁴ Las condiciones indicadas por las denunciadas, son concordantes con uno de los contratos presentados por los operadores económicos a los que se requirió la presentación de los contratos con CN y DN en providencia de 09 de marzo de 2022, a las 10h31, sin embargo, se puede observar una condición adicional para la entrega del equipo: el cumplimiento de la planometría, como se desprende de la siguiente captura:

Fuente: Operador económico⁹⁵

1⁶³⁴1 Por tanto, de lo expuesto se colige lo siguiente:

La entrega de equipos de frío en comodato se lo realiza con base en el análisis de volúmenes mínimos de compra;

Existen condiciones a ser cumplidas referentes al porcentaje de exhibición o llenado de productos de la competencia;

Existe asimismo un cumplimiento de planometría;

Existiría una prohibición expresa de mezclar productos de la competencia -marcas distintas a las que produzca CN-, en los equipos de frío.

Las condiciones encontradas en los contratos de comodato para la entrega de equipos de frío por parte de DINADEC

16351 Como se indicó y analizó con respecto al porcentaje de exhibición y llenado en los programas SOCIO PILSENER D.A.L.E. y D.R.E.A.M., el someter a la condición de recibir incentivos por el cumplimiento de un 80% de exhibición de producto generaría barreras de entrada, toda vez que no existe un espacio disponible para la competencia. Lo propio ocurre con las condiciones a ser cumplidas para la entrega de equipos de frío -en comodato- a los clientes de CN. Se debe tomar en cuenta que la condición de exhibición de una bandeja para productos de la economía popular y solidaria no es aplicable para competidores de CN y DN, por tanto, en los equipos de frío de DN, los productos de dichos competidores simplemente no pueden ser exhibidos en los equipos de frío, so pena, de que se incumpla el contrato de comodato.

16361 Asimismo, es menester tomar en cuenta que los operadores econonucos que entregan dichos equipos de frío tienen cuotas de participación cercanas al monopolio, por ende, la condición del cumplimiento de no mezclar productos de la competencia, es decir, de no exhibir dichos productos es más grave, toda vez que la competencia en el mercado determinado es débil. El requerir que no se mezcle productos de la competencia, so pena de incumplir el contrato de comodato, seria otra forma de exclusividad defacto, toda vez que para no perder el beneficio obtenido -el equipo de frío gratis-, el tendero al que se le otorgó dicho equipo, no compraría producto distinto al de CN y DN.

(. ..)

La entrega en comodato de Equipos de Frío, conforme los numerales 1, 3, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM.-

[6ó71 El abuso de poder de mercado en el ordenamiento jurídico nacional, está integrada por una cláusula general prohibitiva y veintitrés modalidades de abuso de poder de mercado, no taxativas, que no limitan las facultades investigativas y de imputación de esta Autoridad de Competencia, en tanto y en cuanto se ajuste a la disposición inserta en la cláusula general del artículo 9 de la norma antes indicada. Dicha cláusula general expresa que:

«Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general».

16681 En el presente apartado serán abordados en conjunto los numerales 1, 3, 15 y 22 de dicho artículo, que presuntamente han sido infringidos por los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC; por cuanto, contienen elementos comunes que para este órgano de investigación deben ser considerados como una suerte de cláusula general prohibitiva, como sucede con la cláusula general del artículo 9, dichos numerales establecen:

«l.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en unmercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia. [...]

3.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, en condiciones en que debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, dichas conductas afecten o puedan afectar, limitar o impedir la participación de sus competidores o perjudicar a los productores directos, los consumidores y/o usuarios. [...]

15.- La implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas […]

22.- Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. [...]» (Énfasis añadido)

t6ó9J Como se puede obsen1ar, los numerales tratan hipótesis generales de una posible exclusión a operadores económicos por parte de dominantes por medios ajenos a la eficiencia económica o propia competitividad. Los elementos distintos en la tipicidad entre estos numerales, para el presente caso, ocurre:

Entre el numeral 1 y el 22, ya que el1, sanciona conductas que afecten la expansión de competidores; y, el 22 por su parte, conductas que afecten la permanencia de competidores, en el presente caso HEINEKEN; y,

Con respecto al numeral 3, éste habla de la hipótesis de una posible exclusión tanto a los competidores, pero de igual manera, una afectación potencial –«puedan afectar»– a los consumidores y/o usuarios, que en el presente caso sería HEINEKEN o los consumidores de manera general.

¡eeoi Ahora, de configurarse ya sea el numeral 1, 3 o 22 del artículo 9 de la LORCPM, se estaría incurriendo también en conductas exclusorias, lo cual se encuentra tipificado en el numeral 15 del artículo 9 de la LORCPM.

16611 De lo señalado en el tipo legal, los requisitos cumulativos para que se configure la modalidad de abuso de poder de mercado conforme los numerales 1, 15 y 22 del articulo 9 de la LORCPM son:

La afectación a uno de los bienes jurídicos protegidos por el abuso de poder de mercado: competencia, eficiencia económica o bienestar general;

La existencia de un operador económico dominante;

Cualquier conducta realizada por parte del dominante que produzca;

Una afectación efectiva o potencial en la capacidad de entrada, expansión o permanencia de competidores en el mercado relevante;

Por medios ajenos a su propia competitividad o

(6621 En el presente caso se puede colegir que el tipo legal es configurado por lo realizado por parte de CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, toda vez que:

CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC son operadores económicos con poder de mercado, en el mercado relevante determinado, los cuales tienen una cuota de participación casi monopólica;

DINADEC y CN entre 2018 y 2021 han entregado–equipos frío, lo cual representa una entrega al de sus clientes, en promedio entre 2018 y 2021;

DINADEC y CN para la entrega de los equipos de frío en comodato han fijado condiciones como el no «mezclar» productos o cumplir planometrías, condiciones que pueden ser consideradas como de exclusividad defacto;

Se está dando una afectación a la competencia, toda vez que el fTjar cláusulas de exclusividad defacto para la entrega de los equipos de.frío entregados encomodato, se generan barreras artificiales a la entrada de potenciales competidores como a la expansión de los actuales;

Los dominantes están realizando conductas que constituyen abuso del poder de mercado, confonne lo prescrito en los numerales 1 y 22 del artículo 9 de la

l6631 Por su parte, los requisitos cumulativos para que se configure la modalidad de abuso de poder de mercado conforme los numerales 3 y 15 del artículo 9 de la LORCPMson:

La existencia de un operador económico dominante;

Que el operador económico dominante, debido a la concentración de medios de producción o comercialización,realice conductas abusivas, con efectos exclusorios;

Que la conducta realizada por parte del dominante produzca una afectación, limitación o impedimento efectivo o potencial en la participación de sus competidores en el mercado relevante; o, perjudique a los consumidores o

l664l  En el presente caso se puede colegir que el tipo legal prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la LORCPM, es configurado por lo realizado por parte de CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, toda vez que:

CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC, son operadores económicos con poder de mercado, en el mercado relevante determinado, con cuotas cercanas al monopolio;

Nos encontramos en un mercado en el que existe u.na clara concentración de los medios de producción y comercialización, conforme se desprende de los índices de concentración analizados;

DINADEC y CN para la entrega de los equipos de frío en comodato han fijado condiciones como el no «mezclar» productos o cumplir planometrías, condiciones que pueden ser consideradas como de exclusividad defacto;

Se está dando una afectación a la competencia, toda vez que el fijar cláusulas de exclusividad defacto para la entrega de los equipos de.frío entregados en comodato, generan ban·eras artificiales a la entrada de potenciales competidores como a la expansión de los actuales, lo cual son conductas exclusorias,

16651 Con base en lo expuesto, al configurarse el tipo legal, para esta Autoridad se configuraría un abuso del poder de mercado por parte de los operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL y DINADEC por violentar lo prescrito en el artículo 9 numerales 1, 3, 15 y 22 de la LORCPM.

[9uJ Sobre la entrega de equipos de frío en comodato, la pai1e denunciante manifiesta:

Si bien la Intendencia desarrolla y calcula por qué existe una afectación real y potencial por la entrega en comodato de equipos de frío, en la versión reservada entregada a HEINEKEN ECUADOR no es posible detenninar: (i) cuántos equipos de.frío se han entregado, (ii) cómo ha sido la evolución de esta entrega, (iü) cuáles son los requisitos para la entrega de equipos frío y (iv) cuál es el monto que ha invertido GRUPO CN para la entrega de estos equipos de frío. Sin embargo, su Autoridad sí tendrá acceso a esta información, por lo que HEINEKEN ECUADOR respetuosamente solicita que la analice en detalle.

La Intendencia concluye que existe una afectación tanto real como potencial por la entrega de equipos de frío en comodato. Como se ha mencionado, estas afectaciones se dan por el efecto exclusorio que existe tanto en el canal on como off premise; y, en esencia, porque la entrega de equipos de frío, genera exclusividades de facto, al impedir a quienes recibieron los equipos de frío mezclarlos con productos de la competencia, so pena de perder el equipo de frío

Lo que concluye la Intendencia, con lo que HEINEKEN ECUADOR está de acuerdo, no es menor, pues la cen1eza es un producto que se consume frío. En consecuencia, si una cerveza no es exhibida en un equipo de frío, muy probablemente un consumidor promedio no la

Por su parte, para la Intendencia e..-riste una afectación potencial partiendo del supuesto de si GRUPO CN hubiese entregado equipos de frío a todos sus puntos de venta; en las mismas condiciones -con las mismas cláusulas- que a los que sí entregó. Evidentemente, la barrera de entrada creada como consecuencia de esta entrega hubiera tenido efectos más nocivos que los que se generaron actualmente, no solo para HEINEKEN ECUADOR, sino para cualquier otro competidor que quiera entrar en este mercado.

r₉12J De la lectura de los elementos de cargo aportados por la Intendencia se colige que éstos consisten en una exclusividad basada en Ulla supuesta prohibición expresa de mezclar productos de marcas distintas a las que produzca CN, y en Ullas condiciones a ser cumplidas referentes al porcentaje de exhibición o llenado de productos de la competencia (que no se indica cuáles son).

r9131Por tanto, el único elemento válido de cargo de las conductas supuestamente relacionadas con la entrega de equipos de frío en comodato, es una exclusividad basada en una supuesta prohibición expresa de mezclai· productos de marcas distintas a las que produzca CN.

r₉14JLa parte denunciante no se refiere a la supuesta base de las exclusividades, es decir a no mezclar productos de la competencia, en este caso los suyos, con los de los denunciados.

r₉1sJ Como prueba de descargo, los denunciados solicitaron que se reprodujera el escrito y anexos presentados por la matriz del Grupo CN -Anheuser-Busch InBev SA/NV- el 20 de octubre de 2016 (ID 25957), en el cual se advierte que la Intendencia de Control de Concentraciones aprobó un contrato de comodato, cuya sección pe1tinente es exhibida a continuación:

[916JLa lectura de esta sección del contrato permite descubrir que el elemento de cargo de la hltendencia, en relación con las supuestas conductas asociadas a la entrega de equipos de füo en comodato, es el mismo elemento de descargo solicitado por los operadores económicos denunciados.

Para mayor claridad esta Comisión Procede a transcribir los elementos de cargo y descargo, esto es la cláusula de limitaciones contenido en el Contrato de Comodato (Acta entrega recepción):

«Se prohíbe a los comerciantes mezclar, en el mismo espacio, productos con marcas distintas con marcas que produzcan, distribuya y comercialice Cervecería Nacional y Dinadec. Entiéndase el concepto de «mezclar» el acto mediante el cu.al se sobreponga, superponga, o se introduzcan de forma desordenada varios productos diferentes a los que comercialice el dueño del equipo de frio o refrigerador».

[917J Acerca de la aprobación del contrato de comodato, y de la literalidad del mismo, esta Comisión señala que su aprobación no es restrictiva por las siguientes razones:

La compartición de espacio señalada en el contrato hace referencia a los productos relacionados con la economía popular y solidaria, mas no a productos de agentes competidores de los operadores económicos denunciados.

En relación con la referencia a productos con marcas distintas a las marcas que produzca, distribuya y comercialice CN y DN y con la concepción de mezcla contenida en el contrato, esta CRPI considera que constituyen elementos que no excluyen a la competencia de CN y DN por sí misma, dado que no se intuye que tal haya sido la intención de la aprobación del contrato y porque en los ténninos de ordenamiento y separación de productos ajenos a CN y DN no son exhaustivos.

r91s1En este sentido, se indica que el análisis de una supuesta exclusividad asociada a la entrega de equipos de frío no puede basarse únicamente en apuntar como base de la misma a que los denunciados habrían impedido mezclar, como hizo la Intendencia, sino que debía constatarse por tm lado, si los denunciados tenían una razón para de alguna forma evitar que hubiera una mezcla de productos, y por otro lado, constatar si es que sobre la base de la utilización de una aprobación que no es resttictiva, se realizaron actuaciones de exclusión o ciene anticompetitivo dentro del mercado relevante, mediante el establecimiento de exclusividades con condiciones que estuviesen por fuera del ámbito de la aprobación del contrato de comodato hecha por la hltendencia Nacional de Control de Concentraciones.

r91₉1Esta CRPI, considera opo1tuno además en este punto, referirse a la sección del Info1me Final en la que se mostraría el impacto real respecto a la entrega de equipos de frío en comodato.

Respecto al ;,npacto real del abuso de posfoMn de dom;n;o con respecto a la entrega en comodato de Equipos de Frío

¡920JLa lectura del análisis del impacto real del abuso de posición de dominio con respecto a la entrega en comodato de Equipos de Frío, pennite detenninar que no se trata de una aproximación a un impacto real de las supuestas conductas asociadas a la entrega de estos equipos, sino que se trata de la descripción de una conducta anticompetitiva.

¡921JPor lo expuesto en esta sección, De la entrega de equipos de frío, en alusión a los elementos de cargo y descargo, y a los supuestos efectos reales constituidos en el mercado relevante, esta Comisión descarta todas las conducta.s asociadas a la entrega de equipos de frio en comodato. Es decir, las conductas de los numerales 1, 3,15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM.

¡922JPor las consideraciones realizadas en la presente resolución, esta Comisión considera que no se ha podido tener prneba suficiente en el análisis realizado en la etapa de investigación que permita configurar las infracciones previstas en la LORCPM.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE 

PRIMERO.- ARCHIVAR el expediente No. SCPM-CRPI-025-2022, de confonnidad con la parte motiva la presente resolución.

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y agregarla en la prute confidencial del expediente

TERCERO.- EMITIR la versión no confidencial de la resolución y agregarla a la parte no confidencial del expediente.

CUARTO.- NOTIFICAR la presente resolución en su versión confidencial a los operadores económicos Cervecería Nacional S.A. Dinadec S.A., a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas y a la Intendencia General Técnica ,

QUINTO.- NOTIFICAR la resolución en su versión no confidencial al operador económico HEINEKEN ECUADOR S.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 16 de marzo de 2023, 11:40.

Comisionado sustanciador: Carl Pfistermeister.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2023-008, de 31 de enero de 2023, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

Ø         Doctor Edison René Toro Calderón;

Ø         Economista Carl Martin Pfistermeister Mora; y,

Ø         Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.(…)

[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022”.

[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 7 de marzo de 2023, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.

[4] El Informe de Resultados de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante INICAPMAPR), datado el 15 de marzo de 2022.

[5] El Informe Final de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante INICAPMAPR), datado el 6 de septiembre de 2022.

[6]      La Resolución de 13 de marzo de 2023, emitida por la CRPI a las 16:15.

CONSIDERANDO

[7]      Los siguientes pasajes del Informe de Resultados:

^[239] Para este mercado, este órgano de investigación considera que aquellos costos relacionados con publicidad generan un alto impacto sobre el posicionamiento de una marca. Este hecho puede ser evidenciado en los altos gastos que registran los operadores económicos involucrados en la investigación (…)

^[244] Con los elementos cuantitativos y de legislación comparada, se puede determinar que la publicidad en el presente caso tiene un peso significativo sobre las posibilidades de ejercer estrategias comerciales y presiones competitivas, e incluso puede influenciar de manera importante la decisión de entrada de un posible competidor, tomando en cuenta que su implementación implica la generación de costos hundidos.

[8]      Los siguientes pasajes del Informe Final:

[180] De la misma forma, los costos hundidos endógenos se asocian, principalmente, con los gastos en publicidad e investigación y desarrollo. Estos gastos tienen la capacidad de incrementar el precio que los consumidores están dispuestos a pagar por las unidades que adquieren, y también la capacidad de aumentar los costos fijos de las empresas y, por ende, la escala óptima de producción.¹

(…)

[188] Con los elementos cuantitativos y de legislación comparada, se puede determinar que la publicidad en el presente caso tiene un peso significativo sobre las posibilidades de ejercer estrategias comerciales y presiones competitivas, e incluso puede influenciar de manera importante la decisión de entrada de un posible competidor, tomando en cuenta que su implementación implica la generación de costos hundidos.

[9]      Los siguientes pasajes de la Resolución de 13 de marzo de 2023:

[602] A nivel industrial, la cadena de producción de la cerveza se compone de los eslabones de producción o importación, distribución al por mayor y al por menor, y, comercio al consumo final de la cerveza industrial. De acuerdo con lo señalado, los operadores económicos involucrados participan en los dos primeros segmentos de esta cadena.

(…)

[741] Para esta Comisión, en el contexto de este expediente, los gastos en publicidad no representan un costo hundido significativo, a diferencia del aspecto posicionamiento de marca. Éste ha estado vigente por décadas, por lo que su superación no es razonable en el corto plazo.

(…)

[749]Esta autoridad coincide con los denunciados en que el mercado de producto se encuentre partido por segmentos de categorías de cerveza.

(…)

[779]La INICAPMAPR ha señalado que la barrera que afectaría el ingreso o la expansión de competidores en el mercado de producción y distribución de colchones, al por mayor y menor, es de tipo estructural y se trata de la existencia de costos hundidos por gastos de publicidad. Por su parte la CRPI determina que las inversiones necesarias para implementación de la operación, así como el factor estratégico relacionado al canal de distribución pueden evaluarse como barreras en el presente caso, además de otras características como las preferencias intertemporales de los consumidores de cerveza ecuatorianos. (énfasis por fuera del texto original)

Del poder de mercado para este caso

[780] De acuerdo con los elementos aportados por la Intendencia, se considera para el análisis de poder de mercado a los siguientes argumentos:

[781] El mercado definido es un mercado muy maduro.

[782] De acuerdo con la evolución histórica de las cuotas de mercado, este es un mercado muy poco disputable.

[783] Se tiene en cuenta que las preferencias de los consumidores ecuatorianos de cerveza pudieran ser consideradas como muy rígidas.

[784] Pese a que la capacidad ociosa de CN (que oscila en 30 % de su capacidad total de producción) no es cercana a cero, logra atender en promedio al 93 % del mercado, este hecho da cuenta de que un potencial entrante podría esperar que su aparición en el mercado pudiera generar una disminución de los precios de los productos de los denunciados.

[785] Las cuotas de mercado de los denunciados son estables y se encuentras por sobre el 90 % de mercado en todos los años analizados.

[786] Existe prácticamente un único canal de distribución de cervezas a nivel nacional.

[787] Se ha indicado la presencia de barreras de mercado, como una clientela que durante décadas ha conocido –prácticamente- a un único oferente de cervezas, esto repercute en que sus preferencias se han mantenido estáticas a lo largo del tiempo.

[788] El mercado definido es un duopolio, cuyas cuotas distan de la mejor situación posible en un mercado de estas características, operadores independientes cada uno con 50 % de participación.

[789] Los precios y cantidades determinados para la demanda de los denunciados, dada su escala, son los mismos para el mercado.

[790] De acuerdo con los señalamientos precedentes, esta CRPI determina que en este expediente, los operadores económicos denunciados ostentan una posición dominante.

(…)

[819] Esta situación resulta especialmente importante ya que esta Comisión, al revisar el informe Final de la Intendencia no encuentra un análisis propio y específico respecto del por qué no estarían justificadas las cláusulas contractuales y en particular de la cláusula de exclusividad señalada por la Intendencia como anticompetitiva.

(…)

[835] De la revisión del Informe de Resultados y del Informe Final se desprende la ausencia de un señalamiento por parte de la Intendencia a las razones por las que el órgano de investigación considera que la sugerencia o fijación de precios de reventa sean injustificadas, en atención a las características económicas y legales del caso en resolución.

(…)

[843] En adición, esta Comisión resalta que, en relación con conductas de fijación de precios de reventa, es imposible plantearse una teoría del daño sin conocer aspectos nucleares como los precios y los productos involucrados en la conducta, análisis que tampoco ha tenido lugar en el presente caso.

(…)

[871] En el presente caso es posible evidenciar que las conductas analizadas no se ajustan perfectamente a los tipos específicos contenidos en los numerales 10 y 11 de la LORCPM, por lo que, el incumplimiento de dicha condición imposibilita su sanción según una conducta de tipo abierto.

(…)

[878] Esta Comisión encuentra infundada tal afirmación, y dado que ha descartado la configuración de las conductas 9.11, 9.19 y 9.20, de la LORCPM, siguiendo el razonamiento de la Intendencia, descarta la configuración de los tipos 9.1, 9.15 y 9.22 de la LORCPM.

(…)

[880] Esta Comisión encuentra infundada tal afirmación, y dado que ha descartado la configuración de las conductas 9.11, 9.19 y 9.20, de la LORCPM, siguiendo el razonamiento de la Intendencia, descarta la configuración de los tipos 9.3 y 9.15 de la LORCPM.

[10] El artículo 133 del Código Orgánico Administrativo:

Artículo 133.- Aclaraciones, rectificaciones y subsanaciones. Los órganos administrativos no pueden variar las decisiones adoptadas en un acto administrativo después de expedido pero sí aclarar algún concepto dudoso u oscuro y rectificar o subsanar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hecho que aparezcan de manifiesto en el acto administrativo.

Dentro de los tres días siguientes al de la notificación del acto administrativo, la persona interesada puede solicitar, al órgano competente, las aclaraciones, rectificaciones y subsanaciones. El órgano competente debe decidir lo que corresponde, en un término de tres días.

Asimismo, el órgano competente puede, de oficio, realizar las aclaraciones, rectificaciones y subsanaciones en el plazo de tres días subsiguientes a la expedición de cualquier acto administrativo.

La solicitud de aclaración, rectificación o subsanación del acto administrativo, no interrumpe la tramitación del procedimiento, ni los plazos para la interposición de los recursos que procedan contra la resolución de que se trate.

No cabe recurso alguno contra el acto de aclaración, rectificación o subsanación a que se refiere este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra el acto administrativo.

ANÁLISIS

[11] La CRPI ha detectado un error material involuntario en el párrafo 779 de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15. En ese párrafo se hace referencia al producto colchones, elemento ajeno al expediente SCPM-CRPI-025-2022, cuando debía referirse al producto cervezas.

[12] La línea de análisis tanto de la Intendencia como de la CRPI ha girado siempre en torno al producto cervezas en el expediente SCPM-CRPI-025-2022.

[13] Si embargo del incurrimiento de ese yerro, la CRPI manifiesta que el mismo no tiene incidencia en el análisis de fondo de la Resolución en mención, porque para esta Comisión los costos hundidos relativos a gastos en publicidad fueron descartados explícitamente en su ejercicio de definición del mercado relevante, e implícitamente en la determinación de poder de mercado, tal como se aprecia en los párrafos citados ut supra.

[14] Por tanto, esta Comisión, en aplicación del artículo 133 del COA, procederá con la aclaración del párrafo 779, de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15.

[15] En adición, la CRPI ha detectado un error material involuntario en el párrafo 749 de la resolución, en él se quiso expresar que: Esta autoridad coincide con los denunciados en que el mercado de producto no se encuentra partido por segmentos de categorías de cerveza.

[16] En consecuencia, esta Comisión, en aplicación del artículo 133 del COA, procederá con la rectificación del párrafo 749, de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15.

[17] Ahora bien, en su resolución de 13 de marzo de 2023, respecto de constatación de esta autoridad de la falta de análisis del carácter injustificado de la cláusulas de exclusividad y de sugerencia o fijación de precios de reventa de los contratos de franquicia “Bodega Pilsener” por parte de la INICAPAMAPR en los respectivos Informes de Resultados y Final², esta Comisión aclara y resalta su imposibilidad de realizar dicho análisis por cuenta propia, en primer lugar, por la falta de los elementos de información necesarios para realizar dicho ejercicio; y en segundo lugar, por que en el caso de que esta autoridad hubiere realizado dicho análisis de justificación por cuenta propia habría imposibilitado a los operadores económicos denunciados ejercer adecuadamente su derecho a la defensa en el momento procesal oportuno.

[18] Por otra parte, la CRPI considera adecuado realizar una aclaración con relación al párrafo 843, de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15.

[19]  En relación al numeral 20 del artículo 9 de la LORCPM, esto es la fijación injustificada de precios de reventa, esta Comisión manifestó la imposibilidad del planteamiento de una teoría del daño en el caso concreto ya que en el expediente faltan elementos esencial para la realización de su análisis como es la determinación de precios, así como productos involucrados en la conducta.

[20] Sin embargo, esta Comisión resalta además que al no existir por parte de la Intendencia un análisis del carácter injustificado de la fijación de precios de reventa, también imposibilita desarrollar una adecuada teoría del daño en el caso concreto.

[21] En alusión al párrafo 871, esta CRPI estima oportuno aclarar en relación con la adecuación imperfecta de los hechos (cláusulas de exclusividad y fijación de precios) investigados en las conductas establecidas en los numerales 10 y 11 del artículo 9 de la LORCPM.

[22] Al respecto, los hechos investigados por la Intendencia en la etapa de investigación relativo a la fijación de cláusulas de exclusividad, y fijación de precios de reventa se ajustan espontánea y perfectamente a los tipos siguientes, respectivamente:

19.- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

20.- La fijación injustificada de precios de reventa.

[23] Mientras que esos mismos hechos no tienen un emparejamiento claro y directo con los tipos contenidos en los numerales 10 y 11 del artículo 9 de la LORCPM:

10.- La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de servicios a otros.

2 En relación al análisis constante en los párrafos 819 y 935 de la Resolución de 13 de marzo de 2023.

11.- La fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios.

[24] Respecto del numeral 10 del artículo 9, la Intendencia interpretó que las conductas objeto de análisis se ajusta a este tipo jurídico en virtud de la cláusulas de exclusividad y de fijación de precios de reventa, conclusión que a criterio de esta autoridad es impreciso por cuanto ambas cláusulas contractuales analizadas tienen en la Ley un tipo específico aplicable que fue objeto de un análisis preponderante por parte de la Intendencia; lo que implica que, previo a la configuración de los hechos en la conducta tipificada en el numeral 10 resulta ineludible adecuarse perfectamente el tipo específico contenido en los numerales 19 y 20 del artículo 9 la LORCPM, en particular respecto del análisis de su justificación.

[25] En adición, con relación al numeral 11 del artículo 9, lo indicado cobra incluso más relevancia ya que la tipificación de dicho numeral exige necesariamente la existencia de un análisis del carácter injustificado de las condiciones contractuales, que cómo ha sido señalado en la resolución de 13 de marzo de 2023 no tuvo lugar por parte de la Intendencia.

[26] En otro orden de ideas, la CRPI considera adecuado realizar una aclaración en relación con los párrafos 878 y 880, de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15.

[27] Al respecto, la CRPI puntualiza que las razones para concluir que no es posible la aplicación de los numerales 1, 3, 15 y 22 del artículo 9 de la LORCPM en el caso concreto es debido, en primer lugar, a que la aplicación de cláusulas de tipo general o abiertas deben ser aplicables residualmente para aquellos casos en lo que los hechos estudiados no pueden subsumirse o adecuarse a las conductas específicas o cerradas.

[28] En segundo lugar, y sin perjuicio de lo indicado, esta Comisión resalta que en el caso concreto la Intendencia en su Informe Final considera la infracción de dichos numerales como una consecuencia de la infracción tipo contenida en los numerales 19 y 20 del artículo 9 de la Ley, sin que exista un análisis individualizado de como los hechos objeto de análisis se subsumen perfectamente e individualmente en cada uno de esos numerales 1, 3, 15 y 22 del artículo 9.

En mérito de lo expuesto, esta Comisión de Resolución de Primera Instancia:

RESUELVE

PRIMERO.- ACLARAR Y RECTIFICAR que por un error material involuntario se escribió en la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15:

[779]La INICAPMAPR ha señalado que la barrera que afectaría el ingreso o la expansión de competidores en el mercado de producción y distribución de colchones, al por mayor y menor, es de tipo estructural y se trata de la existencia de costos hundidos por gastos de publicidad. Por su parte la CRPI determina que las inversiones necesarias para implementación de la operación, así como el factor estratégico relacionado al canal de distribución pueden evaluarse como barreras en el presente caso, además de otras características como las preferencias intertemporales de los consumidores de cerveza ecuatorianos. (énfasis por fuera del texto original)

En lugar de:

[779]La INICAPMAPR ha señalado que la barrera que afectaría el ingreso o la expansión de competidores en el mercado de producción y distribución de cervezas, al por mayor y menor, es de tipo estructural y se trata de la existencia de costos hundidos por gastos de publicidad. Por su parte la CRPI determina que las inversiones necesarias para implementación de la operación, así como el factor estratégico relacionado al canal de distribución pueden evaluarse como barreras en el presente caso, además de otras características como las preferencias intertemporales de los consumidores de cerveza ecuatorianos.

SEGUNDO.- RECTIFICAR un error material involuntario en el párrafo 749, de la Resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15, de la siguiente manera:

[749]Esta autoridad coincide con los denunciados en que el mercado de producto no se encuentre partido por segmentos de categorías de cerveza.

TERCERO.- ACLARAR la resolución de 13 de marzo de 2023 de conformidad con la parte que motiva la presente resolución.

CUARTO.-NOTIFICAR                       la     presente    providencia    a    los    operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., DINADEC S.A. y HEINEKEN ECUADOR S.A., así como a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado Acuerdos y Prácticas Restrictivas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

 

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 21 de marzo de 2023, 15:05.

Comisionado sustanciador: Carl Pfistermeister.

VISTOS

[1] La Resolución SCPM-DS-2023-008, de 31 de enero de 2023, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

Ø       Doctor Edison René Toro Calderón;

Ø       Economista Carl Martin Pfistermeister Mora; y,

Ø       Doctor Pablo Carrasco Torrontegui (…)

[2] La Resolución SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022”.

[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 7 de marzo de 2023, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.

[4] El escrito de 16 de marzo de 2023, signado con I.D.: 267714, anexo: 499395, suscrito por Andrés Rubio Puente, apoderado especial de los Cervecería Nacional CN S.A. (en adelante CN) y DINADEC S.A. (en adelante DN).

[5]  La Providencia de 17 de marzo de 2023, emitida por la CRPI a las 10:30.

CONSIDERANDO

[6]      Las manifestaciones siguientes del escrito de 17 de marzo de 2023:

Primera solicitud de aclaración

En el párrafo 296 de la resolución, la CRPI afirma que el escrito de 30 de julio de 2020 no sería una denuncia respecto de la comisión de abusos de poder de mercado porque en él el operador económico “Heineken del Ecuador [sic] señala como su principal argumentación, el supuesto incumplimiento de las condiciones por las que se autorizó la concentración económica […]”.

Sobre esta conclusión solicitamos que aclare ¿cuál es la argumentación secundaria plasmada por Heineken Ecuador A. en dicho documento? El hecho de afirmar que existe algo principal implica, necesariamente, que exista algo secundario.

En este sentido, solicitamos que amplíe su argumentación y provea razones por las cuales concluyó que, a pesar de que en el documento de Heineken Ecuador A. se realizó una solicitud expresa para que se investiguen, entre otras, las conductas comerciales objeto de este expediente, aquel documento no constituiría una denuncia para efectos de este caso.

Además, respecto del escrito de 30 de julio de 2020, solicitamos a la CRPI que aclare cuál es la naturaleza de ese escrito y cuál es el efecto jurídico que produjo su presentación.

Segunda solicitud de aclaración

En el párrafo 372, la CRPI ha declarado que:

La Comisión concuerda con el análisis realizado por el operador económico en cuanto a que, desde la vigencia del COA, y al tener reglas propias para la valoración probatoria en procedimientos administrativos, la SCPM debe aplicarlos con preeminencia del COGEP.

Sin embargo, en los párrafos 537 y 558, la CRPI hace suya la lógica de la intendencia y dice que las pruebas de descargo solicitadas por CN y DN mediante escritos de 1 de julio de 2022 y 4 de julio de 2022 habrían sido correctamente inadmitidas porque se tratarían de “actuaciones y documentos que se encuentran por fuera del expediente de investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 […]

[y] no han aportado a su análisis que sustenta la formulación de cargos”. De manera expresa, en el párrafo 558, dice: “ […] las pruebas de otros expedientes no serían útiles, pertinentes ni conducentes para contradecir los hechos anticompetitivos investigados”.

En esta línea, solicitamos que se aclare por qué, en oposición a lo declarado por la propia Comisión, se han aplicado requisitos del COGEP para la admisibilidad de la prueba (utilidad, pertinencia, conducencia) en lugar de la regla del artículo

256 del COA, según la cual “solo pueden declararse improcedentes aquellas pruebas que, por su relación con los hechos, no puedan alterar la resolución final a favor de la o del presunto responsable”.

Solicitamos además que se aclare si la CRPI considera que elementos probatorios tendientes a demostrar la incompetencia temporal del órgano instructor serían incapaces de alterar la resolución de un caso.

Tampoco son claros los motivos por los que la CRPI coincide con la intendencia y considera adecuado que se haya negado a CN y DN la actuación de prueba de descargo. Por eso pedimos que se aclare lo siguiente: ¿Considera la CRPI que la prueba de descargo solamente puede ser aquella que ha sido utilizada en la formulación de cargos del órgano investigador? ¿O acaso la CRPI considera que solamente se pueden presentar como documentos de descargo aquellos documentos que ya existen dentro del expediente de investigación específico, en este caso el SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020? ¿Considera entonces la CRPI que las partes imputadas no pueden solicitar la actuación de prueba de descargo que consista en documentos que  no  formen  parte  del  expediente,  en  este  caso, el SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020?

Tercera solicitud de aclaración

Finalmente, solicitamos que aclare qué tipo de “elemento probatorio” constituyen las reuniones de trabajo y bajo qué parámetros se analizó su validez y aptitud probatoria; es decir, si tales reuniones constituyen prueba testimonial, documental o de qué tipo.

[7]  El siguiente pasaje de la Providencia de 17 de marzo de 2023, de las 10:30:

[12] El escrito de 16 de marzo de 2023, signado con I.D.: 267714, que contiene 3 solicitudes de aclaración, es admisible y será atendido en el término de 3 días, de acuerdo con el artículo 133 del Código Orgánico Administrativo.

ANÁLISIS

[8] Los operadores económicos dentro de su escrito realizaron tres solicitudes de aclaración, por lo que esta Comisión procederá a revisar y contestar cada de una de ellas:

Primera solicitud de aclaración

[9]  Con relación a la primera solicitud, los operadores económicos manifestaron:

En el párrafo 296 de la resolución, la CRPI afirma que el escrito de 30 de julio de 2020 no sería una denuncia respecto de la comisión de abusos de poder de mercado porque en él el operador económico “Heineken del Ecuador [sic] señala como su principal argumentación, el supuesto incumplimiento de las condiciones por las que se autorizó la concentración económica […]”.

Sobre esta conclusión solicitamos que aclare ¿cuál es la argumentación secundaria plasmada por Heineken Ecuador S.A. en dicho documento? El hecho de afirmar que existe algo principal implica, necesariamente, que exista algo secundario.

En este sentido, solicitamos que amplíe su argumentación y provea razones por las cuales concluyó que, a pesar de que en el documento de Heineken Ecuador A. se realizó una solicitud expresa para que se investiguen, entre otras, las conductas comerciales objeto de este expediente, aquel documento no constituiría una denuncia para efectos de este caso.

Además, respecto del escrito de 30 de julio de 2020, solicitamos a la CRPI que aclare cuál es la naturaleza de ese escrito y cuál es el efecto jurídico que produjo su presentación.

[10] Esta Comisión considera que la resolución de 13 de marzo de 2023, es clara en relación con la primera solicitud realizada por el operador económico; al respecto en el párrafo 296 la CRPI manifestó:

(296) Esta Comisión se distancia de dicha posición, ya que en el escrito de 30 de julio de 2020 el operador económico Heineken del Ecuador señala como su principal argumentación, el supuesto incumplimiento de las condiciones por las que se autorizó la concentración económica de Concentración económica de Anheuser- Busch lnBev SA/NV (ABI), contenidas en la resolución de 6 de mayo de 2016.

[11] En este sentido, es importante notar que la argumentación realizada continúa en párrafos posteriores en los que se citan diferentes secciones del escrito del 30 de julio de 2020, y en párrafos 300 y 301, esta autoridad concentra su análisis respecto de la petición concreta realizada por el operador Heineken Ecuador S.A., en su escrito, el cual a continuación es reproducido nuevamente:

[12] Del cual esta Comisión en el párrafo 301 concluyó: “Es decir, la solicitud realizada por el operador económico Heineken en su escrito de 30 de julio de 2020 se encuentra necesariamente atada a la verificación de cumplimiento y eficiencias de las condiciones dispuestas en la resolución de 16 de mayo de 2016”.

[13] Esta situación permite identificar el argumento y petición principal realizado por el operador económico Heineken Ecuador S.A., sin embargo, el análisis de la Comisión en su resolución de 13 de marzo de 2023 no termina en dicho punto; por el contrario, la CRPI en el párrafo 302¹señala cuáles son las argumentaciones secundarias contenidas en el escrito de 30 de julio de 2023 en el que se refirió a su acápite 4.2 respecto del “Análisis de prácticas comerciales que podrían afectar a la competencia” del que esta Comisión identificó que se hace referencia a posibles actos de abuso de poder de mercado y competencia desleal.

[14] Sin embargo, conforme con la línea argumental realizada por el operador económico Heineken Ecuador S.A., y en particular de su petición concreta, cualquier análisis posterior debió tener lugar una vez que se hubiere analizado el cumplimiento y eficiencias de las Condiciones establecidas en el marco de la autorización de la concentración económica.

[15] Por las consideraciones anotadas, esta Comisión no concuerda con la afirmación de que Heineken Ecuador S.A. hubiere realizado en su escrito de 30 de julio de 2020 una solicitud “expresa” para que se investiguen las conductas comerciales objeto de este expediente.

[16] Por el contrario, la petición del operador económico es clara e inequívoca respecto de la solicitud expresa de investigación respecto del cumplimiento de las condiciones y eficiencias dictadas en la resolución de 6 de mayo de 2016, y si de su análisis se encuentran posibles conductas anticompetitivas, se dé inicio a las investigaciones correspondientes.

[17] Finalmente, respecto de la naturaleza jurídica y posterior efecto jurídico del escrito de 30 de julio de 2020, esta Comisión fue clara en determinar que la misma constituye una denuncia en ámbito de concentraciones económicas, lo indicado se puede revisar a lo largo del análisis del acápite de “Validez del Procedimiento Administrativo”, pero en especial se desprende del párrafo 294:

(294)Ahora bien, esta Comisión en su resolución de 6 de diciembre de 2022, dictada dentro del expediente No. SCPM-CRPI-023-2022 consideró que el escrito de 30 de julio de 2020, efectivamente es un denuncia, en el que el operador económico Heineken del Ecuador solicitaba la activación de la competencias de la SCPM que tuvo lugar por el supuesto incumplimiento de condiciones en la aprobación de la Concentración económica de Anheuser-Busch lnBev SA/NV (ABI) y que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas debió proceder con el trámite correspondiente contenido en el artículo 54 de la LORCPM con la finalidad de que, una vez calificada, se corriera traslado al operador económico denunciado y éste pudiera ejercer su efectivo derecho a la defensa.

[18] Por lo que esta autoridad considera contestada la primera solicitud realizada por los operadores económicos.

Segunda solicitud de aclaración

[19] En relación con la segunda solicitud de aclaración, los operadores económicos manifestaron:

En el párrafo 372, la CRPI ha declarado que: La Comisión concuerda con el análisis realizado por el operador económico en cuanto a que, desde la vigencia del COA, y al tener reglas propias para la valoración probatoria en procedimientos administrativos, la SCPM debe aplicarlos con preeminencia del COGEP.

Sin embargo, en los párrafos 537 y 558, la CRPI hace suya la lógica de la intendencia y dice que las pruebas de descargo solicitadas por CN y DN mediante escritos de 1 de julio de 2022 y 4 de julio de 2022 habrían sido correctamente inadmitidas porque se tratarían de “actuaciones y documentos que se encuentran por fuera del expediente de investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020 […]

[y] no han aportado a su análisis que sustenta la formulación de cargos”. De manera expresa, en el párrafo 558, dice: “[…] las pruebas de otros expedientes no serían útiles, pertinentes ni conducentes para contradecir los hechos anticompetitivos investigados”.

En esta línea, solicitamos que se aclare por qué, en oposición a lo declarado por la propia Comisión, se han aplicado requisitos del COGEP para la admisibilidad de la prueba (utilidad, pertinencia, conducencia) en lugar de la regla del artículo 256 del COA, según la cual “solo pueden declararse improcedentes aquellas pruebas que, por su relación con los hechos, no puedan alterar la resolución final a favor de la o del presunto responsable”.

Solicitamos además que se aclare si la CRPI considera que elementos probatorios tendientes a demostrar la incompetencia temporal del órgano instructor serían incapaces de alterar la resolución de un caso.

Tampoco son claros los motivos por los que la CRPI coincide con la intendencia y considera adecuado que se haya negado a CN y DN la actuación de prueba de descargo. Por eso pedimos que se aclare lo siguiente: ¿Considera la CRPI que la prueba de descargo solamente puede ser aquella que ha sido utilizada en la formulación de cargos del órgano investigador? ¿O acaso la CRPI considera que solamente se pueden presentar como documentos de descargo aquellos documentos que ya existen dentro del expediente de investigación específico, en este caso el SCPM-IGT-INICAPMAPR-018-2020? ¿Considera entonces la CRPI que las partes imputadas no pueden solicitar la actuación de prueba de descargo que consista en documentos que no formen parte del expediente, en este caso, el SCPM-IGT- INICAPMAPR-018-2020?

[20] En atención a la petición contenida en el párrafo séptimo, la cual se sustenta en una aparente contradicción, en el texto de la resolución de 13 de marzo de 2023, esta Comisión en su análisis consideró y valoró las pruebas que resultaban procedentes que, por su relación con los hechos, efectivamente podrían alterar la resolución final, es decir, valoró las pruebas que estaban relacionadas con la investigación realizada por la Intendencia.

[21] En este contexto, los hoy recurrentes solicitaron en el momento procesal correspondiente la actuación de diferentes pruebas que no estaban relacionadas con el expediente en sí; por el contrario, la mayoría de las pruebas solicitadas tuvieron lugar en virtud de expedientes ajenos al presente, las cuales no podían incidir en la conclusión final de esta autoridad.

[22] En este orden de ideas, ciertas pruebas solicitadas, y a pesar de haber sido negadas por la Intendencia, fueron objeto de consideración de esta Comisión, como es el caso del escrito y su anexo presentados por ABI el 20 de octubre de 2016 (I.D.: 25957), el cual era el elemento de prueba esencial de su defensa respecto de los contratos de comodato en los programas de frío2.

[23] Solo pueden declararse improcedentes aquellas pruebas que, por su relación con los hechos, no puedan alterar la resolución final a favor de la o del presunto responsable.

[24] Respecto de la solicitud contenida en el párrafo octavo, esta Comisión considera que solicitud de aclaración realizada es en ámbito teórico, por lo que no cabe que tenga lugar una aclaración no aterrizada en el acto administrativo recurrido. Sin perjuicio de lo indicado, la Resolución de 13 de marzo de 2023 fue lo suficientemente clara en determinar que no existieron elementos mínimos que permitan concluir que exista falta de competencia temporal por caducidad en los órganos de esta Superintendencia en el presente expediente. Por lo tanto, no es posible aclarar respecto de elementos probatorios inexistentes.

[25] Las tres preguntas planteadas por el operador económico en el apartado 9 de su escrito buscan, en definitiva, que la CRPI se pronuncie respecto a que si en la fase de resolución dentro de un procedimiento administrativo es posible jurídicamente atender peticiones de actuación probatoria por parte de los operadores económicos investigados.

[26] A pesar de que las preguntas así planteadas rebasarían el objetivo de una aclaración en el marco del artículo 133 del COA, es necesario recordar que una de las garantías fundamentales de los procedimientos administrativos sancionadores es que exista una debida separación entre la función instructora y la sancionadora, con funcionarios distintos (artículo 248 del COA). En este sentido, la función instructora o de investigación está instituida para que el órgano administrativo pueda realizar todas las actuaciones necesarias para encontrar pruebas suficientes y certeras sobre la existencia de una infracción administrativa y sobre la responsabilidad de los sujetos investigados. Implica, por tanto, que las pruebas actuadas también comprendan aquellas que puedan ser procedentes para desvirtuar las conductas investigadas, de tal suerte que, cuando llegue un informe a conocimiento del órgano que resuelve, en esta fase de resolución, se cuenten con los elementos necesarios y suficientes para un pronunciamiento que se ajuste a Derecho.

[27] Sin embargo, por el carácter de informalidad con el que se reviste el procedimiento administrativo y dada su naturaleza, es posible que el órgano resolutor requiera elementos adicionales devenidos de aquellos actuados en el expediente de investigación, dentro de los límites fijados en la fase instructora para tomar su decisión. En este sentido, es posible por autorización expresa de la Ley que se ordenen actuaciones complementarias debidamente fundamentadas sin que implique una violación al procedimiento previsto normativamente.

[28] Con lo expuesto, la CRPI considera que el límite de sus actuaciones está en el procedimiento previsto y en las garantías previstas para el mismo.

Tercera solicitud de aclaración

[29] En relación con la tercera solicitud de aclaración, los operadores económicos manifestaron:

Finalmente, solicitamos que aclare qué tipo de “elemento probatorio” constituyen las reuniones de trabajo y bajo qué parámetros se analizó su validez y aptitud probatoria; es decir, si tales reuniones constituyen prueba testimonial, documental o de qué tipo.

[30] Respecto de esta solicitud, la CRPI no considera plausible desde el punto de vista jurídico determinar las categorías de las pruebas actuadas en relación a los objetivos de un procedimiento administrativo sancionador. El artículo 199 del COA es determinante al señalar que los hechos para la decisión en un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho con la excepción de la declaración de parte de los servidores públicos, sin hacer una distinción sobre estos medios probatorios.

[31] Finalmente, se reitera que el análisis de validez de la prueba fue realizado de acuerdo con los parámetros establecidos en la propia resolución.

En mérito de lo expuesto, esta Comisión de Resolución de Primera Instancia:

RESUELVE

PRIMERO.- ACLARAR la resolución de 13 de marzo de 2023, de las 16:15, en los términos contenidos en la parte considerativa de la presente resolución.

SEGUNDO.-    NOTIFICAR    la    presente    providencia   a    los    operadores económicos CERVECERÍA NACIONAL CN S.A., DINADEC S.A. y HEINEKEN ECUADOR S.A.; así como a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado Acuerdos y Prácticas Restrictivas

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

EDISON RENE TORO CALDERON

PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

CARL MARTIN PFISTERMEISTER MORA

COMISIONADO

PABLO RENE CARRASCO TORRONTEGUI

COMISIONADO