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Esta nota corresponde a una traducción al español de una publicación original de Promarket.org, de fecha 8 de mayo de 2024. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Jonathan Masur y Eric Posner argumentan que la reciente prohibición de la Comisión Federal de Comercio (FTC) sobre las cláusulas de no competencia es legal según el lenguaje claro presente en la Ley de la FTC, el precedente judicial de larga data, y los principios bien establecidos del derecho administrativo.
Muchos comentaristas piensan que la regulación de la Comisión Federal de Comercio (FTC) que prohíbe las cláusulas de no competencia es ilegal, no obstante, tienen dificultad para ponerse de acuerdo por qué, o, más aún, para articular las razones de porqué. La suposición, mayoritariamente no articulada, parece ser que la Corte Suprema o los segmentos conservadores de los tribunales inferiores simplemente no permitirán que la FTC regule, y levantarán alguna racionalización de este actuar oportunamente. Como planteó un comentarista, “mi razonamiento es que cualquier normativa de una agencia que sea lo suficientemente importante como para aparecer en la primera plana del New York Times probablemente será invalidada por los tribunales”. No podemos leer la mente de los jueces. Pero un recordatorio de algunos principios familiares del derecho administrativo no parece fuera de lugar.
La FTC es una agencia administrativa y, por el momento al menos, se encuentra establecido por ley que en los Estados Unidos, el Congreso puede otorgar a las agencias la autoridad para hacer políticas mediante la promulgación de regulaciones. En consecuencia, los tribunales deben respetar estas decisiones políticas, siempre y cuando se cumplan los requisitos procedimentales y que los propios juicios no sean arbitrarios. Miles de reglas, desde las regulaciones de contaminación promulgadas por la Agencia de Protección Ambiental (EPA) hasta los requisitos de divulgación corporativa impuestos por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), se basan en este fundamento legal. Ni siquiera la actual mayoría conservadora de la Corte Suprema muestra una inclinación a abolir nuestro sistema de regulación administrativa, aun cuando rutinariamente lo recorte levemente.
La autoridad estatutaria de la FTC para promulgar la regla de no competencia no es un caso marginal. La sección 5 de la Ley de la FTC de 1914 autoriza a la agencia a prevenir que las empresas se involucren en “métodos desleales de competencia”. El Congreso usó esta frase, que era novedosa en ese momento y deliberadamente amplia, para abarcar el comportamiento anticompetitivo que ya estaba cubierto por las leyes antimonopolio (que prohibían a las empresas usar “restricciones comerciales” y “monopolizar” mercados) tal como eran interpretadas entonces por los tribunales, y el comportamiento que iba más allá de ellas. Al igual que innumerables otras agencias reguladoras, antes y desde entonces, a la FTC se le confió la autoridad para interpretar la ley, precisamente para hacer política dentro del ámbito de la ley. Dado que un acuerdo de no competencia es solo una restricción al comercio que limita la competencia, el estatuto claramente autoriza a la FTC a promulgar una regla que regule estos acuerdos.
Es cierto que la FTC históricamente ha utilizado más la adjudicación caso por caso que la creación de reglas para hacer política. Pero el Congreso también entregó a la FTC la autoridad para “hacer reglas y regulaciones con el propósito de llevar a cabo las disposiciones de” la Ley, en la sección 6(g). Un lenguaje de este tipo —“hacer reglas y regulaciones”— aparece docenas de veces en el código federal y ha sido utilizado por agencias de todo tipo para promulgar regulaciones vinculantes; una práctica que ha sido respaldada una y otra vez por los tribunales. Un comentarista ha sugerido que la autoridad de la FTC para la creación de reglas solo le permite hacer reglas “interpretativas” o declaraciones generales de política que no vinculan legalmente a las partes privadas. Pero esa interpretación es desmentida, claramente, por el texto de la sección 6(g), que no contiene tal limitación.
Una sección separada de la Ley hace este mismo punto aún más claro. La sección 18 entrega a la FTC la autoridad para prohibir “actos o prácticas desleales o fraudulentas”, pero requiere que la FTC regule estos actos o prácticas solo en determinadas maneras, en virtud de ciertos procedimientos. Al mismo tiempo, esa sección del estatuto deja claro que estas limitaciones no se aplican a la regulación de métodos desleales de competencia por parte de la FTC: “Las [limitaciones] anteriores no afectarán la autoridad de la Comisión para prescribir reglas (incluidas reglas interpretativas) y declaraciones generales de política, con respecto a los métodos desleales de competencia en el comercio o que afectan a este”. La referencia a “(incluidas reglas interpretativas)” indica que las reglas interpretativas son solo un subconjunto de la categoría de “reglas” que la FTC está autorizada a promulgar. La autoridad de la FTC también debe extenderse a reglas legislativas con fuerza de ley, como su regla que prohíbe los acuerdos de no competencia.
Esta autoridad ha sido confirmada por los tribunales, incluyendo, notablemente, la decisión del Circuito de D.C. de 1973 en el National Petroleum Refiners Ass’n v. FTC. Que respaldó una regla que requería que las estaciones de servicio publicaran las calificaciones de octano en las bombas de gasolina. Como señaló el tribunal, “simplemente no hay evidencia convincente en la historia legislativa de la Ley o en el lenguaje del propio estatuto que limite el ejercicio de poder [de la FTC] sobre la función procesal o que impida a la Comisión hacer esta función más efectiva mediante la creación de reglas”. El Congreso enmendó el estatuto que rige a la FTC en 1975, dos años después de que el Circuito de D.C. decidiera el National Petroleum Refiners Ass’n v. FTC. Si el Congreso deseaba limitar la autoridad para la creación de reglas que el Circuito de D.C. acababa de respaldar, este habría sido el momento para hacerlo. Sin embargo la nueva legislación, la Ley de Mejoras de la Comisión Federal de Comercio de 1975, no hizo tal cosa. En cambio, añadió el lenguaje en la sección 18, descrito arriba, que hizo explícita la autoridad de la FTC para regular los métodos desleales de competencia.
Los críticos de la regla y los impugnadores, como la Cámara de Comercio de EE. UU., han ideado una serie de réplicas débiles a este ejercicio directo de interpretación estatutaria. En su querella, la Cámara afirma que la interpretación de la sección 5 por parte de la FTC es “novedosa” y que, hasta hace poco, la FTC creía que la sección 5 no le autorizaba a impugnar las restricciones comerciales que perjudican a los mercados de insumos, incluidos los mercados laborales. Esto, sería extremadamente extraño si fuera cierto. La Corte Suprema ha reconocido durante mucho tiempo que las leyes antimonopolio se aplican a los mercados de insumos, incluidos los mercados laborales- desde tan temprano como 1926 y tan recientemente como 2021. Mucho antes de que se promulgaran las leyes antimonopolio, los acuerdos de no competencia en el empleo se clasificaban como restricciones al comercio en la common law, y se ha entendido durante mucho tiempo que las leyes antimonopolio incorporan las restricciones comerciales de la ley común.
La Cámara señala que los acuerdos de no competencia siempre han estado sujetos al análisis de la regla de razón, lo cual requiere que los tribunales equilibren los costos y beneficios de las restricciones impugnadas. Esta, argumenta que la FTC está obligada a ese estándar tradicional, por lo que, no puede declarar una prohibición absoluta. No obstante, la FTC está ejerciendo su autoridad para promulgar regulaciones —lo cual sería un ejercicio sin sentido si simplemente duplicaran la ley existente-. La FTC cree que la prohibición es necesaria porque la ley existente es inadecuada. Las leyes antimonopolio y la regulación del common law en la mayoría de los estados, e incluso las prohibiciones en California y algunos otros, han fallado en prevenir que los empleadores incorporen acuerdos de no competencia severos en contratos que, luego, hacen cumplir en los tribunales o usan para amenazar con litigios a los empleados, con el fin de intimidarlos para que permanezcan en su trabajo. La FTC ha respaldado esta teoría citando numerosos estudios, la mayoría de los cuales muestran que los acuerdos de no competencia resultan en salarios más bajos, precios más altos, menos startups, menos innovación —en resumen, menos competencia, tal como lo proclama abiertamente su nombre-. (Se puede encontrar una encuesta actualizada de la literatura por el principal académico de acuerdos de no competencia, Evan Starr, aquí.)
Otra noción que circula es que la regla viola la doctrina de las cuestiones importantes (major questions doctrine) que sostiene que una agencia no está permitida a promulgar una regla que produzca consecuencias económicas y políticas de gran alcance basadas en un lenguaje estatutario “críptico” o ambiguo. La doctrina de las cuestiones importantes se entiende mejor como una regla de interpretación estatutaria: cuando el lenguaje estatutario es poco claro y la agencia intenta promulgar una regulación que extiende los límites de esta, en base a ese lenguaje, los tribunales deben interpretar el estatuto para impedir la acción de la agencia. Sin embargo, la facultad de la FTC para regular los “métodos desleales de competencia” es clara. Esta abarca asertivamente los términos contractuales que bloquean la competencia. Un acuerdo de no competencia saca a los trabajadores del mercado, impidiendo que los nuevos entrantes contraten a las personas que necesitan para desafiar al incumbente, incluidos los monopolistas incumbentes. Reduce la movilidad de los trabajadores, impidiendo que se trasladen a empresas donde son más productivos. Muchos acuerdos de no competencia impiden que los trabajadores formen empresas que compitan con su empleador previo. Además, los beneficios asociados a los acuerdos de no competencia se pueden lograr de manera más específica, sin reducir la competencia: la ley de secretos comerciales protege los secretos comerciales al amenazar empleados, que usan información confidencial en otras empresas, con prisión. En adición, los empleadores pueden exigir a los empleados en capacitación que devuelvan el costo de la re-capacitación sin impedirles que dejen el trabajo. Los acuerdos de no competencia son excesivamente amplios para estas racionalizaciones tradicionales.
West Virginia v. EPA, el caso de 2022 que dio lugar a la doctrina de las cuestiones importantes, involucró el Plan de Energía Limpia de 2015, la regulación sobre cambio climático del presidente Barack Obama. Esta regulación era diferente a todo lo que la EPA había emprendido anteriormente. En lugar de regular las emisiones de contaminantes desde el origen —por ejemplo, exigiendo depuradores en las chimeneas— la agencia propuso reducir las emisiones de dióxido de carbono obligando a los estados a cerrar las plantas de energía a base de carbón y reemplazarlas con fuentes de energía más limpias.
En su opinión para la Corte, el Presidente de la Corte Suprema John Roberts, describió esta expansión percibida de la autoridad de la EPA como evidencia de que la interpretación de la agencia planteaba una pregunta importante. Los precedentes desaprobaban que “las agencias afirmaran un poder altamente consecuente más allá de lo que el Congreso podría razonablemente entender que había otorgado”, argumentó Roberts. Él, se quejó de que la EPA había “localizado ese poder recién encontrado [para cerrar plantas de energía] en el lenguaje vago de una ‘provisión auxiliar’ de la Ley, … una que estaba diseñada para funcionar como un complemento y que rara vez se había utilizado en las décadas anteriores”. O, como lo expresó en otro lugar, “tampoco el Congreso suele usar, típicamente, un lenguaje oblicuo o elíptico para empoderar a una agencia a hacer un ‘cambio radical o fundamental’ al esquema estatutario”. Aquí, por el contrario, el Congreso le dio claramente a la FTC la autoridad para regular las disposiciones contractuales anticompetitivas.
Roberts también observó que la regulación de la EPA que dio lugar a ese caso surgió tras intentos y fracasos repetidos por parte del Congreso para aprobar una legislación integral sobre cambio climático. Esto, dio paso a inferir que el Congreso no tenía la intención de que la EPA tuviera la autoridad para regular los gases de efecto invernadero de la manera en que intentó hacerlo con el Plan de Energía Limpia. Pero no hay una historia similar aquí con los acuerdos de no competencia.
Uno podría pensar que la doctrina de las cuestiones importantes se ve implicada debido a la magnitud del impacto de la prohibición. La FTC estimó que su prohibición de acuerdos de no competencia afectaría aproximadamente a 30 millones de trabajadores —el 20% de la fuerza laboral— y aumentaría sus salarios en más de 250 mil millones de dólares por año. Pero el hecho sorprendente de que el 20% de la fuerza laboral esté sujeto a acuerdos de no competencia, es precisamente la razón por la cual la regulación de la FTC es necesaria. Sería perverso si el uso excesivo de acuerdos de no competencia por parte de los empleadores —una de las principales razones para la reacción en contra de estos acuerdos— se convirtiera en una razón por la cual la FTC no puede regular en absoluto. Si se aceptara ese argumento, las regulaciones de aire limpio de la EPA que han producido cientos de miles de millones de dólares en beneficios, serían todas ilegales simplemente porque los beneficios son muy grandes. Pero así no es como los tribunales han tratado la regulación ambiental, y así no es como los tribunales deberían tratar la regla de no competencia. En cualquier caso, la magnitud del impacto de la regla es irrelevante. Donde, en este caso, se tiene un estatuto que autoriza claramente a una agencia a regular, por lo que, la doctrina de las cuestiones importantes no entra en juego.
Hace más de 75 años, la Corte Suprema sostuvo, en el caso SEC v. Chenery de 1947, que las agencias con el poder de regular, ya sea a través de adjudicación o mediante la creación de reglas, pueden elegir el modo de regulación que consideren más apropiado. Veintiséis años después, al respaldar la regla de calificaciones de octano de la FTC, el Circuito de D.C. escribió que “es difícil evitar notar que la innovación política involucrada en este caso subraya la necesidad de una mayor dependencia en la creación de reglas en lugar de, únicamente, la adjudicación”. Lo mismo es cierto aquí.
Los artículos representan las opiniones de sus autores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth o su facultad.
Jonathan S. Masur es el Profesor John P. Wilson de Derecho, el Investigador David y Celia Hilliard, y Director del Programa Wachtell, Lipton, Rosen & Katz en Derecho, Finanzas y Economía del Comportamiento en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. Sus intereses de investigación incluyen el derecho administrativo y el derecho de propiedad intelectual. Ha escrito más de cincuenta artículos y dos libros sobre derecho y teoría legal.
Eric Posner es el Profesor Distinguido de Derecho Kirkland & Ellis en la Universidad de Chicago. Sus intereses de investigación incluyen la regulación financiera, el derecho antimonopolio y el derecho constitucional. Ha escrito una docena de libros y más de cien artículos académicos sobre derecho y teoría legal. Sus libros más recientes son How Antitrust Failed Workers (Oxford University Press, 2021), Radical Markets (Princeton) (con Glen Weyl), que fue nombrado el mejor libro de 2018 por The Economist; Last Resort: The Financial Crisis and the Future of Bailouts (Chicago), que fue nombrado el mejor libro de 2018 por The Financial Times; y The Twilight of Human Rights Law (Oxford). Es asesor en MoloLamken LLP, miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias, y miembro del Instituto Americano de Derecho.
