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Colusión y Corrupción en la Contratación Pública: Una misión prioritaria

27.01.2021
Fernando Araya Jasma Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Ha ejercido como consultor de organismos internacionales (OECD, UNCTAD) y se desempeñó como Coordinador del Área Internacional de la Fiscalía Nacional Económica. Actualmente es académico en Derecho UDP y Co director del Área de Libre Competencia en Estudio Lewin.

Una de las conclusiones del Foro Global de Competencia OCDE celebrado el año 2010 en París consignaba que si bien la colusión y la corrupción son problemas diferentes de la contratación pública, no es infrecuente que ocurran en tándem, con efectos recíprocos de reforzamiento y que, por lo anterior, era mejor concebir dichos ilícitos como amenazas concomitantes a la integridad en la contratación pública.

La interdependencia entre la colusión y la corrupción en la contratación pública ha sido ilustrada por varios casos a nivel comparado según muestran las contribuciones de países a dicho Foro.

Recientemente, el caso de la constructora brasileña Odebrecht, que ha dado lugar a investigaciones por situaciones de corrupción en la contratación pública por más de una década con gobiernos de doce países, principalmente de la región, nos lo vuelve a recordar: al menos en Brasil y Colombia, este caso también tuvo un capítulo de colusión perseguido por las autoridades de competencia.

Lamentablemente, la especialización en el combate de cada uno de estos ilícitos -descontando todo lo bueno de ella- y la falta de coordinación entre los organismos competentes, suele conspirar contra la eficacia estatal en su represión y prevención.

La urgencia de la mejora institucional en detección (coordinación, estrategias proactivas a través de tamizaje de precios y otras variables, informantes con recompensas, etc.) y prevención, no puede ser más manifiesta.

Al igual que después del terremoto de 2010 -asignaciones de contratos que no han sido objeto de una revisión sistemática- la salida de la crisis económica asociada a la pandemia irá de la mano con una importante inyección de recursos fiscales a través de licitaciones de contratos y obras públicas.

El plan “#ChileSeRecupera” contempla una inversión pública estimada de USD 34.000 millones para el período 2020-2022, con más de 700 licitaciones ya convocadas a la fecha. Sólo para el Ministerio de Obras Públicas, este plan representa una inversión pública anual un 24% superior a la del año 2011 -año récord producto del terremoto de febrero 2010- y, un 60% superior a la cifra de inversión pública del año 2019.

“…si no se trabaja de modo constante en la mejora institucional y necesarias reformas que promuevan la prevención y faciliten la detección, ni siquiera a partir de pequeñas señales como las indicadas, más de alguien se estará dando una buena fiesta a costa de recursos fiscales y del buen funcionamiento de los mercados.”

Parece oportuno preguntarse si acaso el Estado se encuentra o no dotado hoy de garantías suficientes de que estos recursos estarán siendo asignados competitivamente y en ausencia de corrupción.

En contextos como el actual, de incrementos en la inversión pública, las señales de las autoridades pueden ser determinantes. El Competition Bureau de Canadá, por ejemplo -entre muchas otras acciones proactivas- desarrolló actividades especiales de alerta y prevención con la industria de la construcción en el período previo al desarrollo de infraestructura para los Juegos Olímpicos de Invierno de Vancouver 2010. Más recientemente, en 2019, el Departamento de Justicia de EE.UU. anunció un Grupo de Combate contra la colusión y fraudes asociados en la contratación pública, asignaciones y financiamiento fiscal de programas, grupo de trabajo permanente.

Por cierto que la coordinación a nivel de señales, declaraciones de intenciones y compromisos de política no está sujeta a las dificultades que la coordinación frente a casos específicos suele enfrentar.

Pero si no se trabaja de modo constante en la mejora institucional y necesarias reformas que promuevan la prevención y faciliten la detección, ni siquiera a partir de pequeñas señales como las indicadas, más de alguien se estará dando una buena fiesta a costa de recursos fiscales y del buen funcionamiento de los mercados.

Hay estándares internacionales conocidos anti-corrupción y anti-colusión en la contratación pública que Chile debe velar por cumplir. No hacernos cargo de esta posible debilidad institucional sólo profundizará el socavamiento de la confianza en las instituciones y se traducirá en un resultado medible: incremento en la desigualdad de la riqueza en un contexto de mayor estrechez fiscal.

En el tiempo reciente, los esfuerzos respectivos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), del Ministerio de Hacienda y de la Fundación Observatorio Fiscal junto con Espacio Público y ChileCompra han sido muy notables en promover mejoras a los procesos e institucionalidad de la contratación pública. Sin embargo, no ha habido acentos especiales en lo aquí planteado.

Mientras reflexionamos en quiénes queremos ser a la salida de la pandemia, el contexto amerita asignar prioridad a la promoción de señales de parte de las autoridades, con una mayor coordinación entre ellas y, a acelerar las reformas legales necesarias para una mejor prevención y detección de la colusión y la corrupción en la contratación pública.