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Existen varias maneras de responder a la pregunta sobre cuánto se ha hecho por la mejora regulatoria en Ecuador en los últimos años. A simple vista, podría parecer que la respuesta se daría a través de datos estadísticos; sin embargo, en ciertas ocasiones más allá de que un resultado sea cuantificable también es importante medir los esfuerzos, las iniciativas y la convicción, especialmente en escenarios adversos y complicados.
Esta nota busca resaltar el trabajo efectuado en los últimos años por la administración saliente de la Superintendencia de Competencia Económica (SCE), a través de la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia (INAC), específicamente desde la Dirección Nacional de la Promoción de la Competencia (DNPC), sin olvidar que desde otras áreas se ha trabajado en el mismo objetivo.
Dentro de las competencias que tiene la SCE se encuentra la de investigar, y emitir informes y recomendaciones. A través de estos productos se ha buscado precautelar por el buen funcionamiento de los mercados y evitar efectos negativos en la libre concurrencia, al instar a las diferentes autoridades a que tomen en consideración el concepto de mejora regulatoria. La SCE ha abordado diferentes sectores de la economía y busca concientizar tanto a operadores económicos, como a autoridades respecto de la importancia de la aplicación de este concepto. A este objetivo ha concurrido también la emisión de guías metodológicas y capacitaciones a los sectores público y privado.
Si bien se podrían enumerar los informes técnicos, las opiniones en materia de competencia y los análisis de barreras normativas, el propósito de esta nota es comprender desde una perspectiva más amplia, cómo la institución ha contribuido a la mejora regulatoria en los últimos años, es decir, como concepto y camino.
Dicho esto, es esencial partir de la importancia de la evaluación y seguimiento de la normativa en general, que abarca tanto el momento ex ante como el momento ex post a su emisión. Ambos son igual de necesarios para velar que la legislación cumpla con el propósito para el que fue promulgada y, adicionalmente, esté en continuo perfeccionamiento.
Pero ¿qué es o en qué consiste exactamente la mejora regulatoria? Este concepto implica la existencia de un marco jurídico de calidad, y se traduce en la obligación de las autoridades regulatorias de reducir regulaciones innecesarias, en pro del desarrollo económico de una sociedad (Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones, 2010). Sin embargo, en pocas instituciones se conoce esta definición y, por ende, es raramente aplicada.
Dentro de una sana competencia, la intervención de la administración pública debe estar justificada por la persecución de determinados objetivos. Para evaluar la necesidad y el impacto de un proyecto de regulación, las autoridades tienen como herramienta el análisis de impacto regulatorio. En este análisis, entre otros elementos, se evalúa que la norma estimule la competencia y la eficiencia en los mercados, con el fin de regular los fallos de mercado en los casos en los que la competencia efectiva no sea posible (España, Comisión Nacional de la Competencia, 2018).
En el Ecuador la mejora regulatoria fue declarada como política prioritaria de Estado y tiene como fin al fomento de la competitividad, las inversiones y el emprendimiento, así como la eficiencia en la economía y la garantía de seguridad jurídica; a su vez está dirigida a la simplificación y eficiencia en los trámites administrativos (Decretos Ejecutivos No. 1204, 2020 y 68, 2021).
Asimismo, de conformidad con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), todo acto normativo debe ser expedido con todos los estudios que justifiquen su legitimidad y oportunidad.
Como propuesta de evaluación y seguimiento de las normas, tanto desde un punto de vista legal como desde el ámbito económico (desde el ámbito de competencia), en 2020 la SCE promulgó la Metodología para la identificación, revisión y eliminación de barreras normativas (Metodología), en donde se analiza si una norma en particular fue emitida dentro del marco de legalidad y proporcionalidad.
A partir del 2021 se han emitido varios informes de análisis de barreras normativas, así como informes técnicos y de opinión en materia de competencia. A los primeros les aplica la Metodología respecto de normativa vigente y requieren una evaluación ex post; mientras que los segundos y terceros se enfocan más en proyectos regulatorios, con el fin de hacer observaciones a los reguladores y que éstos puedan tomar los ajustes necesarios de manera ex ante.
En el primer análisis se verifica si el órgano emisor tenía las competencias específicas para regular la materia en cuestión y que la norma no se contraponga con el ordenamiento jurídico.
Por su parte, el segundo análisis, correspondiente a la esfera económica, identifica si las actuaciones de la administración pública estuvieron respaldadas y justificadas técnicamente. Esto es evaluado en tres subniveles: (i) el de idoneidad, en donde se comprueba la existencia de una relación entre el medio y el fin de la norma; (ii) el de necesidad, en donde se evalúan alternativas normativas menos restrictivas que la actual; y, (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto, en donde se efectúa una evaluación de los beneficios esperados por la aplicación de la norma, y los observados en el tiempo de vigencia.
Como se señaló previamente, la SCE no es la única encargada de velar por la evaluación y seguimiento de la aplicación de las normas; también le corresponde dicho deber a cada uno de los órganos reguladores, pero principalmente a la Junta de Regulación y Control del Poder de Mercado (JRCPM).
Como parte de las atribuciones de la JRCPM se encuentra la rectoría, planificación, formulación de políticas públicas y su regulación dentro del ámbito de la LORCPM. Adicionalmente, tiene la potestad de emitir una autorización motivada para el establecimiento de restricciones a la competencia, siempre que se generen beneficios concretos y significativos para la satisfacción del interés general de los consumidores y usuarios y, se incremente la eficiencia. ¿Y qué son las barreras normativas, sino restricciones? (LORCPM, 2011).
Respecto de los lineamientos para la regulación y formulación de políticas públicas, de acuerdo con la LORCPM, se debe garantizar el derecho a desarrollar actividades económicas y a la libre concurrencia de los operadores económicos al mercado, pero también la necesidad de contar con mercados transparentes y eficientes (2011).
En ese sentido, partiendo de la premisa de que las políticas públicas deben estar dirigidas al cumplimiento de los lineamientos en pro de la mejora regulatoria, y que los órganos del poder público competentes para emitir regulación sectorial, deben trabajar en estrecha colaboración con la JRCPM, a esta última le concierne vigilar las barreras normativas que puedan resultar perniciosas al funcionamiento del mercado o que puedan restringir la competencia, así como supervisar la promulgación de políticas públicas por parte de los reguladores.
En definitiva, la responsabilidad de acatar esta política prioritaria de Estado, recae tanto sobre la JRCPM, como en todos los órganos reguladores. Es fundamental que esto se realice antes y después de emitir una norma previamente para asegurar que la norma cumple con los niveles de legalidad y proporcionalidad; y posteriormente para verificar que, ya en aplicación, la regulación mantiene su propósito y justificación, y que adicionalmente es eficiente y sencilla, que es la alternativa idónea, necesaria y proporcional.
A pesar de que a través de las recomendaciones que ha emitido la SCE se ha podido constatar que ésta ha velado por el buen funcionamiento de los mercados, para lograr una aplicación efectiva de la mejora regulatoria se necesita la colaboración de diversas autoridades. El esfuerzo de una sola entidad resulta en vano cuando el resto no hace su parte.
La evaluación y seguimiento de las leyes constituyen una parte fundamental del ejercicio normativo y regulatorio de la administración pública. Por ende, el compromiso de que la emisión reglamentaria cumpla con los preceptos establecidos por el concepto de mejora regulatoria, más allá de ser de aplicación obligatoria, es fundamental para dinamizar la actividad económica.
*Isabel Jaramillo Lalama es abogada por la Universidad San Francisco de Quito. LLM en análisis económico del derecho y políticas públicas por la Universidad de Salamanca. Máster en Formación de Profesores de Español como Lengua Extranjera por la Universidad de Barcelona. Abogada Especialista en la Asamblea Nacional de 2012 a 2014. Abogada Asociada de Fabara & Compañía Abogados. Directora Nacional de Promoción de la Competencia en la Superintendencia de Competencia Económica de 2021 a 2024.
