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El compliance y los carteles: ¿por qué un buen programa no exonera de responsabilidad?

1.12.2021
Matías Belmonte P. Abogado, P. Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho y Magíster, Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Derecho Penal, Universidad de Talca. Investigador de la Universidad Pompeu Fabra desde el 2020. Trabajó en la Fiscalía Nacional Económica entre el 2016 y 2019 y fue asociado en Prieto Abogados entre el 2012 y 2016.

Nuestra normativa, tal como lo hacen los ordenamientos de libre competencia más prestigiosos del mundo, comprende a la delación compensada como una institución que exonera de sanción a aquel interviniente de un cartel que sea el primero en aportar antecedentes precisos sobre el ilícito a la autoridad, además de cumplir otros requisitos. Se trata de la única eximente antitrust considerada expresamente por la ley.

No obstante lo anterior, para la empresa, desde una perspectiva más amplia y no solamente vinculada con ilícitos de libre competencia, el compliance (“programas de cumplimiento” suele ser una traducción frecuente al español) es un fenómeno que actualmente tiene mucha relevancia. Se trata de un conjunto de medidas adoptadas por una compañía para asegurarse de que, en todas sus esferas, se cumpla con la normativa que tiene vigencia a su respecto, de manera tal de evitar incurrir en infracciones o, en su defecto, poder detectarlas y sancionarlas de manera adecuada impidiendo que vuelvan a repetirse.

En cuanto a la responsabilidad, la lógica es que, en caso de que el agente económico cuente con un programa de compliance adecuado y eficaz, el hecho de incurrir en un ilícito debería ser considerado un accidente, algo que la empresa no pudo evitar incluso tomando todas las medidas pertinentes, por lo que no sería justo hacerla responsable y, por tanto, imponerle una sanción. De esta forma, un programa de compliance correctamente ejecutado y diseñado, por lo general, debería constituirse como una eximente de responsabilidad, lo que ocurre, por ejemplo, en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas[1].

Por tanto, la pregunta que surge en nuestro ámbito específico es si tal efecto general del compliance en otros estatutos jurídicos, tiene aplicación tratándose de carteles: ¿procede exonerar de responsabilidad a la empresa que, contando con un programa de compliance adecuado y eficaz, interviene en un acuerdo anticompetitivo? Esta interrogante debió ser respondida tanto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como por la Corte Suprema en el caso Supermercados[2]. Por una parte, el TDLC sostuvo que sí es posible teóricamente, aunque con un alto estándar de exigencia, que un programa de cumplimiento exonere de responsabilidad, dado que sólo puede sancionarse a quien culpablemente infringe la norma (y la empresa con un robusto compliance no obraría de tal modo, pues, aun habiendo adoptado los resguardos necesarios, no habría podido impedir la comisión del ilícito)[3]. Sin embargo, la Corte Suprema rechazó tal posibilidad basándose principalmente en el hecho de que el programa de cumplimiento no se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento de libre competencia entre las eximentes de responsabilidad, que deben regularse expresamente en la ley. Por tanto, a lo sumo podría considerarse como una atenuante[4].

Estando de acuerdo con la solución de la Corte Suprema, lo cierto es que existen más razones que justifican que un programa de cumplimiento no pueda exonerar de responsabilidad al agente económico que se ha involucrado en un cartel, adicionales a la inexistencia de regulación expresa a su respecto, argumento que considerado de manera aislado puede ser perfectamente desafiado[5]. Un tratamiento con mayor profundidad y detalle a este respecto lo he realizado en un artículo publicado recientemente, por lo cual, respetando los alcances de esta columna, me limitaré a señalar una síntesis de estas razones, remitiéndome en lo demás a la referida publicación[6].

Es posible sistematizar los argumentos por los cuales un compliance no puede eximir de responsabilidad a la empresa partícipe de un cartel, en tres grupos de razones: (i) político-criminales; (ii) sistemáticas; y (iii) dogmáticas[7].

(i) En cuanto a la justificación político-criminal, lo cierto es que en el ámbito del Derecho de libre competencia, el legislador, nacional y comparado, ha tomado una decisión: no hay ninguna herramienta más efectiva para luchar contra los acuerdos anticompetitivos que la delación compensada. Por tanto, cualquier elemento distorsionador de su efectividad debería ser rechazado.

Un factor que erosionaría la eficacia de la delación compensada sería justamente la apreciación de que un programa de cumplimiento pueda exonerar de responsabilidad al agente económico interviniente de un cartel. Si así fuera, las empresas podrían diseñar programas de compliance que, aunque efectivos ex ante, pueden fallar y, en vez de mover a las empresas a denunciar los ilícitos detectados, las incentive a procesarlos internamente, impidiendo la intervención del Estado. Si con posterioridad llegase a ser descubierto por la agencia estatal, igualmente podrá librar de sanción por contar con un programa adecuado. La conjugación de estos incentivos con sentidos contradictorios destruiría la delación compensada.

(ii) A continuación, existe una razón sistemática que, en todo caso, no ha sido muy desarrollada en nuestro entorno. Tiene que ver con la relación entre el compliance y el whistleblowing (sobre el cual ya comenté algo en una columna reciente)[8]. Este segundo fenómeno consiste en el incentivo de las denuncias de personas que tengan conocimiento de primera fuente de las infracciones que se cometan en una empresa, principalmente trabajadores de la misma. Existen buenas razones para que se prefiera incentivar la denuncia que sigue primordialmente los canales internos de la compañía, antes que acudir derechamente ante la autoridad o, peor aún, los medios de comunicación, receptores que deberían operar solo en caso que la primera vía no sea posible ni satisfactoria[9].

No obstante, tal preferencia solo tiene sentido si la empresa, una vez que cuenta con la información acerca de un acuerdo anticompetitivo, decide ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. El compromiso del ordenamiento a favor de la empresa, que significa permitirle hacer un primer filtro de idoneidad de la denuncia, exige que ésta cumpla también con su compromiso de acudir a la autoridad tan pronto como tenga antecedentes serios sobre haberse involucrado en un cartel.

(iii) Finalmente, y probablemente lo más importante: ¿es cierto que una empresa que ha adoptado un programa de compliance adecuado ex ante pero que, igualmente, ha participado de un cartel y no se ha delatado ante la autoridad, ha hecho todo lo posible para no incurrir en ilícitos anticompetitivos? Esta es una pregunta que apunta a una cuestión que, en terminología penalista, denominamos como “dogmática”, pues se refiere a uno de los requisitos conducentes a la responsabilidad, como es la culpabilidad.

En primer lugar, es pertinente decir que se descarta la postura más radical que consistiría en sostener que se debe negar el efecto eximente al compliance por el hecho de que una empresa, al haberse involucrado en un cartel, demostraría que su programa no sería adecuado. Tal perspectiva ex post no se compadece con lo que el ordenamiento espera: motivar a las empresas a diseñar e implementar programas de cumplimiento adecuados ex ante. Podría decirse que se trata de una cuestión de medios, más que de resultados.

Descartado ese enfoque drástico, en segundo lugar, cabe analizar qué constituye un programa de compliance adecuado y eficaz de manera ex ante en relación con los carteles. En efecto, no existe un listado taxativo y exacto de las medidas que una empresa debe implementar para que su programa sea idóneo. En realidad, ello depende de las características de la compañía y, más importante aún en lo que aquí respecta, de la específica regulación a la que se haga referencia. Se trata así de cumplir no solamente con la “Parte general” del compliance, sino que también con su “Parte especial”[10].

Y sucede que, precisamente, en cuanto a la regulación de libre competencia, las autoridades han insistido permanentemente en la necesidad de que los agentes económicos se sometan a la delación compensada tan pronto como tomen conocimiento de haberse involucrado en un cartel. Si eso no está interiorizado por la compañía y, habiendo detectado un ilícito, en vez de acudir ante la autoridad, prefiere procesarlo internamente, no es posible concluir que se está frente a un compliance efectivo. En realidad, en estas circunstancias, la alegación de que se hizo todo lo posible para evitar incurrir en una práctica anticompetitiva no tiene asidero[11].

«Someterse a un programa de delación compensada, aunque sea un comportamiento realizado con posterioridad a la participación en un cartel, es la manera más expresiva de demostrar que, de manera previa, la empresa se ha procurado los medios adecuados y eficaces para evitar incurrir en tal tipo de ilícitos (…)»

Si el programa de cumplimiento no impide que la empresa se involucre en un cartel, que sus canales internos demuestren al menos la capacidad para detectarlo. Si lo detecta, debería acudir a delatarse ante la autoridad. Someterse a un programa de delación compensada, aunque sea un comportamiento realizado con posterioridad a la participación en un cartel, es la manera más expresiva de demostrar que, de manera previa, la empresa se ha procurado los medios adecuados y eficaces para evitar incurrir en tal tipo de ilícitos y la mejor medida para evitar que similares infracciones se repliquen en el futuro[12].

La conjugación de estas razones explica que tampoco en el resto del mundo el compliance tenga el efecto eximente de responsabilidad en materia de carteles que sí presenta, por regla general, en otros ámbitos de ilicitud[13]. El importante efecto atenuante que sí debería significar un buen programa de cumplimiento en relación con acuerdos anticompetitivos, en adición a las consecuencias eximentes que pudiera significar en otro tipo de infracciones, no permite despreciar el compliance que, en todo caso, debería tener una relevancia mucho más trascendental que evitar que la empresa sea sancionada. Se trata, antes que todo, de cambiar sustancialmente la cultura corporativa.

[1] Véase Ley 203.93, Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos que indica, art. 3° y 4°.

[2] Véanse Sentencia TDLC N° 167/2019, 28 de febrero de 2019 y Sentencia Corte Suprema Rol N° 9361-2019, 8 de abril de 2020.

[3] Véase Sentencia TDLC N° 167/2019, c. 174°-183°.

[4] Véase Sentencia Corte Suprema Rol N° 9361-2019, c. 51°.

[5] Como de hecho lo hace HERNÁNDEZ BASUALTO (2018), “Procedencia de una ‘eximente o defensa de cumplimiento’ de las personas jurídicas en el Derecho administrativo sancionador chileno”, Revista Chilena de Derecho, (45-2), pp. 427-451. La opinión de este autor en relación con la procedencia de una eximente de compliance aunque no se encuentre legalmente reconocida de forma expresa fue acogida por la Sentencia TDLC N° 167/2019, c. 176°.

[6] BELMONTE PARRA (2021), “Los programas de clemencia y el compliance en la lucha contra los cárteles”, La Ley Compliance Penal, Sección Sectores, (6). La perspectiva que se ofrece en dicha publicación y que, por tanto, en parte se replica en esta columna es eminentemente penal. Sin embargo, es justamente la perspectiva más garantista que puede asumirse, por lo que exige un mayor estándar de legitimación. En efecto, desde un enfoque meramente administrativo sancionador, podría bastar con sostener lo señalado por la Corte Suprema: el compliance no exime de responsabilidad porque el legislador no lo consideró expresamente y, por tanto, no lo quiso.

[7] Todo lo que se diga, en todo caso, no obsta la posibilidad de considerar que un buen programa de compliance pueda tener un efecto atenuante de responsabilidad.

[8] BELMONTE PARRA, “Whistleblowing y Libre Competencia. Un apunte a la Agenda antiabusos”, CeCo, 17 de noviembre de 2021, en: https://centrocompetencia.com/belmonte-whistleblowing-y-libre-competencia/.

[9] Ponderando razones a favor y en contra de esta preferencia, y mostrando una inclinación por el mayor peso de las primeras, véase RAGUÉS I VALLÈS (2020), “El tratamiento jurídico de los denunciantes antes y después de la Directiva 2019/1937”, La Ley Compliance Penal, Sección Estudios (1), pp. 4‐5.

[10] En este sentido, fundamentalmente, SILVA SÁNCHEZ (2018), “La eximente de ‘modelos de prevención de delitos’. Fundamento y bases para una dogmática”, en RAGUÉS I VALLÈS/ROBLES PLANAS (Dirs.), Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del delito aplicada al Derecho penal económico‐empresarial, Atelier, Barcelona, p. 248; y MONTANER FERNÁNDEZ (2020), “¿El compliance como termómetro de la diligencia penalmente exigible a las empresas?”, La Ley Compliance Penal, Sección Estudios, (1), pp. 3 y 9.

[11] Véase WILS (2013), “Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement”, Versión

disponible online (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2176309), pp. 26-28.

[12] Como dice FISSE: “A compliance programme is not an adequate compliance programme where the design or implementation of the programme has the purpose or likely effect of obstructing, evading or manipulating a leniency policy”, FISSE (2015), “Reconditioning Corporate Leniency: The Possibility of Making Compliance Programmes a Condition of Immunity”, en BEATON‐WELLS/TRAN (Eds.), Anti‐Cartel Enforcement in a Contemporary Age. Leniency Religion, Hart Publishing, Oxford y Portland, p. 197.

[13] En EE.UU., la Antitrust Division del Departamento de Justicia ha sostenido tradicionalmente que un buen programa de cumplimiento debería evitar que las empresas tomen parte en carteles o, al menos, que en caso que lo hagan, decidan revelarlo y someterse al leniency policy. Si bien en 2019, el Departamento de Justicia publicó una Guía que permitiría dar una mayor consideración a los programas de cumplimiento, la misma autoridad ha llamado a no interpretarla como una posibilidad alternativa automática de conseguir la exención de responsabilidad, al respecto, véase ejemplarmente POWERS (2020), A Matter of Trust: Enduring Leniency Lessons for the Future of Cartel Enforcement, Remarks as Prepared for Delivery at the 13th International Cartel Workshop, San Francisco (https://www.justice.gov/atr/page/file/1250346/download). En Europa, la situación no es distinta, de hecho, varios autores acusan que para la Comisión Europea y los Tribunales Comunitarios el compliance pareciera ser irrelevante, véase, entre otros, MURPHY (2015), “Combining Leniency Policies and Compliance Programmes to Prevent Cartels”, en BEATON‐WELLS/TRAN (Eds.), AntiCartel Enforcement in a Contemporary Age. Leniency Religion, Hart Publishing, Oxford y Portland , p. 321.

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