Whistleblowing y Libre Competencia. Un apunte a la Agenda antiabusos.

17.11.2021

Matías Belmonte P. Abogado, P. Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho y Magíster, Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Derecho Penal, Universidad de Talca. Investigador de la Universidad Pompeu Fabra desde el 2020. Trabajó en la Fiscalía Nacional Económica entre el 2016 y 2019 y fue asociado en Prieto Abogados entre el 2012 y 2016.

Una de las innumerables políticas públicas que han quedado suspendidas por la crisis política, social, económica y sanitaria que afecta a nuestro país dice relación con el proyecto de ley titulado “Fortalece la investigación y persecución de carteles y aumenta su pena en caso que indica” (en adelante, “Proyecto de Ley”) [1], ingresado a tramitación de la Cámara de Diputados el 18 de marzo de 2020. Sin perjuicio de que el Proyecto de Ley, que se enmarca en la denominada “Agenda antiabusos” del Gobierno de Chile, no ha tenido mayores movimientos desde aquella fecha, la reflexión sobre su conveniencia y contenido es necesaria, sobre todo de cara a su reactivación en el trabajo legislativo.

En particular, quisiera llamar la atención sobre uno de los aspectos más relevantes del Proyecto de Ley: la incorporación del whistleblower en el Derecho de Libre Competencia[2]. En conformidad con lo que señala el Proyecto de Ley, se habrían seguido las recomendaciones de la OCDE del año 2019 sobre acciones efectivas en contra de los carteles, en cuanto a la institucionalización de un “denunciante reservado”. Mediante una modificación del artículo 41 del DL 211, se permitiría que el denunciante de atentados contra la Libre Competencia pueda solicitar a la FNE el resguardo de la anonimidad de sus datos personales. Como mecanismo disuasorio de denuncias falsas, el Proyecto de Ley considera tipificar un delito que sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a 3 años) a quien presente una denuncia fundada, a sabiendas, en antecedentes falsos o fraudulentos, con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos.

Lo primero que llama la atención es que el Proyecto de Ley identifique al whistleblower con el denunciante anónimo. En realidad, desde una perspectiva bastante más amplia, las políticas de whistleblowing en el Derecho comparado tienen por objeto fomentar las denuncias ciudadanas en contextos, como la empresa y la administración pública, donde, pese a ser frecuente la comisión de ilícitos, resulta difícil la penetración de las labores persecutorias del Estado. En dichos entramados, la utilización de las herramientas ordinarias de investigación no es eficaz y, en consecuencia, permiten que tales conductas graves permanezcan en la impunidad. Lo anterior ha propiciado que los poderes públicos se hayan preocupado de regular herramientas que tienen por objeto romper con las barreras que le impiden acceder a la información.

Una de las herramientas más extendidas es el uso de whistleblowers. Sin ánimo de entregar una definición absolutamente precisa y omnicomprensiva de todas las expresiones de este fenómeno, con este término se hace referencia a personas que, formando parte o relacionándose de manera frecuente con la entidad de la cual emana un determinado ilícito, lo denuncia, ya sea a los canales internos propiciados por la misma institución o lo externaliza a las autoridades públicas o, incluso en algún caso, a los medios de comunicación masivos. De lo que se trata es de recabar información de primera fuente.

Las políticas públicas que se orientan a promover este tipo de denuncias se basan en una cuestión práctica: sin los correctos incentivos, serían muy pocos los que se motivarían a seguir el camino de convertirse en un whistleblower. No solamente debe vencerse la apatía (“para qué perder el tiempo denunciando algo que no es de mi incumbencia”), sino que además existen riesgos concretos asociados a la actividad de sacar a la luz un ilícito. Entre otros, pueden mencionarse: represalias horizontales expresadas en hostigamientos o acosos (de los trabajadores de igual o similar rango del denunciante, que pueden verlo como un desleal); represalias verticales, que toman la forma de sanciones laborales formales o informales (de superiores jerárquicos de la correspondiente institución afectados directa o indirectamente por la denuncia); y acciones jurídicas, civiles o penales[3], en su contra.

Por lo anterior, existen, en términos generales, cuatro vías diversas para incentivar a los ciudadanos a convertirse en este tipo de denunciantes: a) la imposición de deberes de denuncia; b) la promesa de recompensas económicas; c) el ofrecimiento de protección, especialmente laboral; y d) la consideración de exenciones o atenuaciones sancionatorias. En un artículo publicado hace unos meses, junto al Dr. Ramon Ragués, revisamos pormenorizadamente cómo cada uno de esos incentivos se han expresado en el Derecho comparado, cuál es la situación del denunciante de irregularidades y delitos en Chile y cuál es el balance y las consideraciones que deberían tenerse presente para futuros cambios regulatorios[4]. Sería imposible, por la naturaleza de esta columna de opinión, profundizar en cada uno de esos aspectos, por lo que me remito al referido trabajo. Sin embargo, a la luz de lo señalado en dicha oportunidad, es posible destacar, de manera crítica, ciertos aspectos del Proyecto de Ley.

En primer lugar, llama poderosamente la atención lo acotados que resultan los recursos seleccionados para efectos de incentivar la conversión de ciudadanos en whistleblowers. La exclusiva protección de la identidad del denunciante, más allá de las dificultades procesales que puede tener con posterioridad su administración de cara a un proceso judicial, parece un incentivo menor si se consideran los grandes riesgos que un externo a la irregularidad (pues si es responsable, en su caso, podría proceder la delación compensada) debe enfrentar. En efecto, podría también haberse recurrido a diversos otros incentivos, tales como la regulación expresa de protección laboral, la declaración de exención de todo tipo de responsabilidad en virtud de su denuncia y, tratándose de ilícitos económicos, podría haberse pensado también en la recompensa dineraria.

De hecho, en un campo análogo como el que dice relación con el mercado financiero, en abril de este año se publicó la Ley 21.314, que promueve la colaboración con la Comisión para el Mercado Financiero haciendo uso de distintas y vigorosas herramientas (recompensa económica de hasta el 30% de la multa; resguardo de contratos de prestación de servicios del denunciante; garantía de indemnidad penal y administrativa para el whistleblower, entre otras)[5].

Se avanzaría en un sistema normativo que abusa de la fragmentariedad y la discontinuidad de sus políticas en relación con denunciantes según sea el campo de acción en que estos se expresan.

Así, se demuestra, en primer lugar, que el Proyecto de Ley aquí comentado no es lo ambicioso que eventualmente podría ser. Además, y lo que considero más criticable todavía, es que se avanzaría en un sistema normativo que abusa de la fragmentariedad y la discontinuidad de sus políticas en relación con denunciantes según sea el campo de acción en que estos se expresan.

En efecto, por una parte, los denunciantes funcionarios públicos de crímenes, simples delitos e irregularidades, sobre todo en el ámbito de la probidad, sí tienen un estatuto de protección en la Ley 20.205, que los protege de manera más amplia y sistemática. Por el contrario, los particulares no cuentan con una protección ni siquiera cercana a ello. En su caso, se hace necesario vincular normas del Código Procesal Penal, del Código del Trabajo y pronunciamientos aislados de nuestros Tribunales de Justicia para poder construir una argumentación, siempre susceptible de ser controvertida, que permita otorgar la mínima protección que un denunciante merece.

Asimismo, si bien las propuestas legislativas, algunas ya realidad, como la Ley 21.314 en el Mercado Financiero, se encuentran bien inspiradas, profundizan la incertidumbre porque no se hacen cargo del whistleblower como un fenómeno global[6]. En este sentido, los ciudadanos, la mayoría no expertos en Derecho, al no saber con exactitud la naturaleza del ilícito que denuncian, no solamente se enfrentarán con dudas al hecho de si recibirán o no algún tipo de recompensa o resguardo, sino que, además, en caso de que éstos procedan, la específica consecuencia que se seguirá de su denuncia se verá como un producto del azar. Lo anterior no solamente derrumba la eficacia de los pretendidos incentivos, sino que, además, levanta sospechas más que fundadas sobre la afectación del principio de igualdad. En términos más sencillos y sólo a modo de ejemplo: no se entiende bien que quien denuncie un ilícito del mercado financiero pueda obtener una recompensa económica de hasta el 30% de la multa y quien denuncia una colusión no tenga ningún beneficio monetario.

Una perspectiva algo más amplia y general podría también satisfacer la coordinación entre políticas de resguardo al denunciante y otras de igual relevancia como el reforzamiento de los programas de compliance. Si estos últimos exigen que las empresas establezcan canales internos de denuncia, ¿no se debería preferir proteger al whistleblower que, como primer camino, decidió cumplir con la institucionalidad ofrecida por su empresa antes que acudir a la autoridad pública? Si así no se hace, ¿no se le quita relevancia al programa de compliance? Como el fomento de las denuncias se realiza de manera parcelada y unívoca, no es posible apreciar la situación en toda su complejidad, como lo demuestra ejemplarmente esta relación entre políticas públicas sucintamente descrita.

Como último aspecto crítico a comentar aquí, si bien es positivo que se disuadan denuncias dolosas mediante la tipificación de delitos que sancionen la falsedad y el fraude en estas materias, se debe ser plenamente consciente del principio de legalidad en materia penal. Y en este sentido, tal y como está descrito el tipo penal propuesto en el Proyecto de Ley, quedarían exentas de toda sanción las denuncias falsas pero no dolosas, es decir, aquellas temeraria o mínimamente diligentes en su comprobación (no reprocho que así sea, pero dudo que sea la intención del legislador). Asimismo, incluso en caso de denuncias dolosas, el tipo penal exigiría que se acredite el “propósito de perjudicar a otros agentes económicos”. Más allá de la dificultad de acreditar este elemento subjetivo, tal tipificación eximiría de pena a quien presentase una denuncia dolosamente falsa con el ánimo de perjudicar a un compañero de trabajo. Nuevamente, no es una intención evidente.

En definitiva, y como se ve, el Proyecto de Ley tiene más que algún aspecto para reflexionar en relación con el tratamiento del whistleblower. Asimismo, y desde una valoración más global, sería conveniente que el legislador revise sus políticas en materia de fomento de denuncias ciudadanas de manera de propender a un ordenamiento más coherente y sistemático.

[1] Véase Boletín N° 13312-03, disponible en https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=13852&prmBOLETIN=13312-03.

[2] El uso del término anglosajón no es antojadizo, sino que es expresión de los propios términos usados en el Mensaje del Ejecutivo: “(…); en tercer lugar, propone incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la figura del denunciante anónimo (conocida como whistle-blower en el derecho comparado para la denuncia de conductas anticompetitivas)”, Mensaje Boletín N° 13312-03, p. 6.

[3] En muchas ocasiones una denuncia puede satisfacer los requisitos de tipos penales, como aquellos que dicen relación con el honor (por ejemplo, injurias y calumnias), la vida privada e intimidad de las personas e, incluso, la violación de algún secreto profesional o comercial. De esta manera, un denunciante de irregularidades puede transformarse no solamente en un posterior denunciado, sino derechamente en un querellado, por la comisión de un delito.

[4] RAGUÉS, Ramon; BELMONTE, Matías, “El incentivo de las denuncias como instrumento de prevención y persecución penal: presente y futuro del whistleblowing en Chile”, Revista Política Criminal, Vol. 16, N° 31, pp. 1-29, disponible en: http://politcrim.com/wp-content/uploads/2021/04/Vol16N31A1.pdf.

[5] Mayores referencias al referido proyecto de Ley, en RAGUÉS, Ramon; BELMONTE, Matías, “Presente y futuro del whistleblowing en Chile, a propósito de la Ley 21.314”, El Mercurio Legal, viernes 30 de abril de 2021, disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2021/04/30/presente-y-futuro-whistleblowing-chile.aspx.

[6] Un propósito de mayor generalidad tiene el Proyecto de Ley, Boletín n° 13565-07, “Establece un nuevo Estatuto de Protección en favor del Denunciante”, disponible en: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=14105&prmBOLETIN=13565-07. Este proyecto de ley, ya en segundo trámite constitucional, protege a quien denuncie delitos, infracciones administrativas o disciplinarias en que tengan participación funcionarios u organismos de la Administración del Estado, para lo cual se crearía un canal administrado por la Contraloría General de la República. Su pretensión de generalidad se ve, en parte, insatisfecha si se considera la exigencia del carácter público del sujeto activo del ilícito.