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Bid-rigging

1. ¿Qué es el bid-rigging?

Bid-rigging o manipulación de licitaciones es una práctica en donde uno o más participantes de un proceso de licitación coordinan su actuar, conspirando para disminuir la competencia y aumentar los precios, disminuir la calidad del bien o servicio ofrecido o repartirse contratos (OECD, 2012).

Las manipulaciones de licitaciones pueden ocurrir tanto en procesos públicos como privados. Sin embargo, dado que los organismos públicos tienden a utilizar con mayor frecuencia este tipo de concursos como forma para seleccionar a sus contratantes, es un comportamiento anticompetitivo de particular preocupación para este sector.

La mayoría de las jurisdicciones consideran a las manipulaciones de licitaciones en la contratación pública como una de las prácticas colusivas más graves, pues estos procesos suelen representar un alto porcentaje del Producto Interno Bruto de cada país (OECD, 2012).

2. Tipos de bid-rigging

Los acuerdos entre participantes de licitaciones pueden tomar formas variadas. En su estructura más elemental, los miembros deciden entre sí el participante que se adjudicará la licitación y el precio a ofertar. Sin embargo, existen otras variantes de bid rigging, que pueden ser adoptadas en conjunto.

En primer lugar, los participantes pueden manipular una licitación acordando presentar ofertas comunes o muy parecidas para eliminar la competencia en precios. Este tipo de acuerdo suele ir acompañado del intercambio de información entre ofertantes.

En segundo lugar, las empresas pueden acordar de antemano que uno de los participantes presentará la oferta más baja o conveniente, con el fin de que este se adjudique el concurso. Este tipo de bid-rigging, conocido como rotación de ofertas, suele ocurrir en licitaciones repetidas en el tiempo, de modo que los participantes se turnan para determinar quién presentará la propuesta más atractiva, de forma que cada empresa gane un valor o número determinado de contratos o adjudicaciones (Irarrázabal y Araya, 2011).

En tercer lugar, uno o más participantes pueden acordar presentar ofertas que serán descartadas (ofertas de cobertura o cover bidding), con el objetivo de que los funcionarios responsables del proceso seleccionen otra oferta previamente determinada por los miembros del acuerdo, o bien, deciden no participar para no competir en un proceso determinado (Irarrázabal y Araya, 2011).

Por último, es posible que los miembros del acuerdo decidan previamente dividirse los beneficios de la adjudicación entre sí, por mecanismos de reventa o subcontratación, a pesar de que el adjudicatario podría brindar el servicio o producto ofertado por sí solo (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

3. Condiciones que facilitan el bid-rigging

De acuerdo con Anderson, Jones y Kovacic (2019), existen siete condiciones principales que facilitarían este tipo de acuerdo anticompetitivo.

3.1. Demanda constante y predecible

Una de las condiciones que permiten que las empresas se coludan en licitaciones públicas es una demanda constante y predecible, pues permite que los ofertantes se dividan contratos entre sí y que los beneficios que obtendrían de manipular las licitaciones sobrepasen los beneficios que obtendrían si actuaran por su cuenta. En cambio, cuando las licitaciones son menos frecuentes, se hace más difícil mantener estos acuerdos.

3.2. Escasez de participantes y barreras de entrada

Este tipo de práctica puede ser más frecuente en procesos con bases de licitaciones en donde exista un número reducido de participantes y que presenten mayores barreras de entrada, en donde se desincentive a otros actores a participar (FNE, 2011).

Cuando hay un menor número de participantes en el proceso de licitación, se facilita la capacidad de los ofertantes de llegar a acuerdos, comunicarse entre sí sin ser detectados y descubrir a los disidentes (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

3.3. Bienes o servicios homogéneos

Cuando los bienes o servicios que los participantes de un proceso de licitación ofrecen son uniformes o muy difíciles de diferenciar, se facilita la formación de un acuerdo anticompetitivo. Esta circunstancia es especialmente común en procesos de licitación, pues el adquirente suele estandarizar las características del producto o servicio que solicita (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

3.4. Pocos incentivos para que los funcionarios responsables detecten conductas sospechosas

Los funcionarios o autoridades responsables de la contratación pública suelen ser quienes tienen mayores posibilidades de detectar manipulaciones en las licitaciones, ya que tienen más conocimiento respecto de la industria específica en la que se pretenden adquirir bienes y servicios, y pueden observar patrones en los procesos que indiquen una práctica anticompetitiva de este tipo (OCDE, 2005).

Por ello, una de las medidas que la OCDE recomienda adoptar para combatir la colusión en la contratación pública es incentivar a que los funcionarios responsables del proceso conozcan los indicios y patrones que suelen presentarse en este tipo de conductas y que puedan indicar que los ofertantes estén coordinando sus propuestas para manipular el resultado de la licitación (OCDE, 2012).

Sin embargo, usualmente no se establecen incentivos suficientes para que los funcionarios responsables detecten y denuncien conductas sospechosas. Los funcionarios o la autoridad responsable de determinar a un ofertante ganador suelen tener como objetivo principal adquirir los bienes o servicios que se requieren de forma rápida y eficaz, resultado que se retrasa al detectar conductas que podrían indicar un acuerdo tipo bid-rigging (Heimler, 2012).

Algunos incentivos que se pueden incorporar para evitar este tipo de circunstancia son ofrecer un sistema de carrera atractivo y competitivo basado en el mérito (OCDE, 2015) o establecer recompensas económicas para el denunciante (Heimler, 2012).

3.5. Acceso a ofertas de rivales e intercambio de información

A diferencia de lo que ocurre en el sector privado, las licitaciones públicas se someten a normas de transparencia, para evitar el favoritismo y la corrupción. No obstante, en algunos casos estas normas pueden facilitar un acuerdo colusorio o contribuir a que el acuerdo sea exitoso (Irarrázabal y Araya, 2011).

Por ejemplo, estas normas pueden facilitar el acceso de los participantes a información sobre las ofertas de sus rivales, o bien, que los miembros de un acuerdo tipo bid-rigging monitoreen a otros participantes para detectar posibles infractores del acuerdo anticompetitivo, entre otras (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

3.6. Diseño de las bases de licitaciones

Las bases de un proceso de licitación pública son aptas para crear nuevos mercados, reemplazar o eliminar los mercados existentes y afectar la competencia dependiendo de las condiciones de participación que establezcan y del caso concreto (Sentencia N° 118/2012, TDLC).

Por lo tanto, el diseño de las bases de un proceso podría fomentar la creación de acuerdos colusorios cuando se establecen condiciones injustificadas que permiten el abuso de posición dominante de un ofertante luego de la licitación, o que en general limiten la competencia injustificadamente con otro tipo de condiciones (Sentencia N° 61/2020, TDLC), por ejemplo, reservando licitaciones a proveedores locales (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

3.7. Corrupción de funcionarios o autoridades responsables del proceso

La corrupción o favoritismo de un funcionario de la entidad licitante puede fomentar la formación de acuerdos anticompetitivos entre oferentes (Irarrázabal y Araya, 2011). Esta cooperación suele ser especialmente importante para la subsistencia del acuerdo en casos en que aumenta su complejidad, por ejemplo, porque existe la posibilidad de que entren nuevos competidores que no pertenecen al acuerdo (Anderson, Jones y Kovacic, 2019).

4. Regulación del bid-rigging en EE.UU. y Europa

En Estados Unidos, la Federal Trade Commission (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) reconocen a las manipulaciones de licitaciones como acuerdos entre competidores ilegales per se (FTC y DOJ, 2000). Es decir, se consideran ilícitas por la sola prueba de su verificación, sin necesidad de acreditar efectos anticompetitivos y sin que se acepten, a su respecto, defensas de eficiencia o justificaciones pro-competitivas.

Dado que en las licitaciones se pueden presentar asociaciones lícitas entre empresas –incluso entre competidores- para ofrecer un determinado servicio, no deben confundirse casos de bid rigging con figuras lícitas de ofertas conjuntas (como consorcios, joint bidding o joint tendering). Al respecto, las mismas guías norteamericanas establecen que si los participantes colaboran para aumentar la eficiencia de una actividad económica y si esos beneficios procompetitivos solo pueden alcanzarse mediante esta cooperación, entonces el acuerdo podría ser tenido como lícito (FTC y DOJ, 2000).

En Europa las manipulaciones de licitaciones quedan prohibidas como infracciones “por objeto”, de acuerdo con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además, dado que este tipo de acuerdos ocurre con frecuencia a nivel doméstico, su sanción también queda entregada a las normas y agencias de competencia de cada país (Heimler, 2012).

El sistema europeo ha conocido casos emblemáticos de bid rigging o colusión en licitaciones. Por ejemplo, el caso Elevators and escalators (2007), en el que la Comisión multó a empresas de ascensores y escaleras mecánicas por bid rigging en la provisión de estos bienes en Alemania, Bélgica y Luxemburgo. Otro ejemplo es Car glass (2008), donde la autoridad sancionó a proveedores de cristales para automóviles por acordar la mantención de sus cuotas de mercado, entre otros mecanismos, conviniendo cuándo presentarse a los concursos de los fabricantes u ofertando precios más altos deliberadamente.

Por su parte, sobre las licitaciones conjuntas en el derecho europeo, las directrices de contratación pública de la UE reconocen explícitamente los mecanismos de subcontratación y los consorcios como mecanismos válidos para los ofertantes.

De acuerdo a Cyril Ritter, de la DG COMP de la Comisión Europea, la licitación conjunta es una forma de cooperación legítima entre firmas y es considerada procompetitiva bajo el derecho de competencia europeo cuando no reduce el número de participantes que podrían haber participado de manera realista en el concurso (Ritter, 2017). Así, en base a las leyes de competencia, a los casos revisados por autoridades nacionales y a las guías publicadas, lo relevante sería determinar si es que las empresas son competidores -reales o potenciales- en el proceso.

El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) protege no solo la competencia, sino que también la competencia potencial, es decir aquellos competidores con posibilidades concretas reales de entrar en el mercadoPor su parte, la Guía de fusiones horizontales de la Comisión establece que los consorcios son aquellos acuerdos que permiten a las empresas involucradas participar en proyectos que no podrían emprender individualmente. Así, las partes no serían competidores potenciales y, por lo tanto, no pueden restringir la competencia.

Lo importante entonces es que la licitación conjunta no reduzca el número de licitaciones independientes que, de manera realista, podrían haberse realizado. La habilidad de ofertar en la licitación significa tener la capacidad de cumplir con las especificaciones requeridas, en términos de tener suficiente capacidad de reserva, equipo, personal, permisos reglamentarios, calidad de certificaciones, etc.

La jurisprudencia europea ha ido construyendo el criterio para analizar las licitaciones conjuntas paulatinamente. Entre otras decisiones, la Comisión determinó que las partes que conformaban el consorcio en el caso “Konsortium ECR 900” no eran competidores puesto que el proyecto en cuestión no podría haberse llevado a cabo de manera independiente. Por su parte, la Corte Suprema de Noruega confirmó la decisión de la autoridad de competencia al sancionar a dos empresas de taxis (“Ski Taxi and others v. Competition Authority”) que ofertaron de manera conjunta en una licitación pública, en cuanto eliminaron la presión competitiva entre ellas.

5. Regulación del bid-rigging en Chile

Tras la modificación al DL 211 del año 2016, los acuerdos entre competidores que buscan afectar los resultados de procesos de licitación pasaron a formar parte de las conductas más graves dentro del sistema, e incluso se le adicionó una sanción penal.

El artículo 3° letra a) del DL 211 establece que los acuerdos o prácticas que involucren a competidores entre sí, que afecten el resultado de procesos de licitación, se considerarán como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir esos efectos. Con esta modificación, las prácticas de bid rigging entrarían en la categoría de “cartel duro”, prohibidas absolutamente; es decir, se trata de una conducta intrínsecamente anticompetitiva bajo nuestra legislación actual (Grunberg, 2020).

Desde la óptica criminal, el que celebre u ordene celebrar, ejecutar u organizar acuerdos para afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos se arriesga a una pena de hasta 10 años de presidio.

Entre los casos de bid rigging sancionados recientemente por la institucionalidad chilena se encuentra el Caso Ampollas (2018), en el que el TDLC resolvió multar a Fresenius Kabi Chile y su filial Sanderson por afectar los resultados de las licitaciones públicas convocadas por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud para adquirir medicamentos inyectables. También el Caso Sueros (2020), donde el TDLC condenó a dos laboratorios que habrían arreglado el resultado de dos licitaciones para la adquisición de suero fisiológico, a pesar de no haber conseguido su objetivo. Ambos casos fueron confirmados por la Corte Suprema.

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) chilena entrega pautas para prevenir e identificar las características principales de las manipulaciones de licitaciones en el sector público en su Guía de Compras Públicas y Libre Competencia (2011).

6. Referencias

Albano, G., Spagnolo, G., Zanza, M. (2009). Regulating joint bidding in public procurement. Journal of Competition Law & Economics, 5(2), 335-360.

Anderson, R., Jones, A., Kovacic, W. (2019). Preventing corruption, supplier collusion, and the corrosión of civic trust: a procompetitive program to improve the effectiveness and legitimacy of public procurement. George Mason Law Review, 26(4), 1233-1298.

Ritter, Cyril, Joint Tendering Under EU Competition Law (2017). Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2909572 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2909572

FNE, Guía de Compras Públicas y Libre Competencia (2011).

Grunberg, J. (2020). Regla per se para carteles duros y acuerdos de colaboración entre competidores: un problema regulatorio aparente. Investigaciones CeCo.

Heimler, A. (2012). Cartels in Public Procurement. Journal of Competition Law & Economics, 8(4), 849-862.

Irarrábazal, F., Araya, F. (2011). Notas sobre la colusión entre oferentes en licitaciones, con énfasis en la experiencia internacional. La libre competencia en el Chile del Bicentenario, 163-219.

Ritter, C. (2017). Joint Tendering Under EU Competition Law.