FNE descarta colusiones y precisa el contenido del art. 3 a) por alza de precios y bid rigging

Caso Pollos: circunstancias excepcionales y los precios como mecanismo para ajustar las fluctuaciones impredecibles de la demanda

El pasado 31 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) archivó la Denuncia Reservada Rol N°2642-20 FNE, ingresada a la Fiscalía el 22 de octubre de 2020 en los términos del artículo 3° incisos primero y segundos letra a) del DL 211, por una presunta colusión entre Ariztía y Agrosuper en el canal de Hotelería, Restaurantes y Cafeterías (HORECA).

Según la Denuncia, desde el inicio de la pandemia en Chile, las empresas involucradas habrían incrementado de forma simultánea y sostenida el precio de venta de carne de pollo fresco entero en el canal HORECA o también llamado “foodservice”.

En la industria del pollo, la producción se concentra en un número reducido de competidores (Agrosuper, Ariztía y Don Pollo) y se comercializa a través de cuatro canales: el canal supermercadista, tradicional (carnicerías, almacenes de barrio, pequeños negocios), HORECA e industrial.

Si bien la FNE documentó que efectivamente existieron importantes variaciones en el precio del pollo fresco comercializado en el canal HORECA durante el año 2020 en la Región Metropolitana (RM), lo atribuyó a mecanismos económicos para equilibrar las fluctuaciones de la demanda.

Dentro de los factores que explican las variaciones se encuentran (i) la imposibilidad de ajustar la oferta de manera instantánea; (ii) la alta perecibilidad del pollo fresco; y (iii) los cambios imprevisibles en demanda producto de las restricciones de desplazamiento por el Covid-19.

Respecto al primer factor –la imposibilidad de ajustar la oferta de manera instantánea– cabe mencionar que la producción propiamente tal, comienza con la carga de huevos en las incubadoras, según la cantidad determinada por las empresas. Esta decisión se realiza con 3 meses de anticipación. Es decir, luego de 12 semanas la decisión efectivamente impacta la oferta del bien. Esta rigidez productiva dificulta la adaptación instantánea de la oferta frente a fluctuaciones imprevisibles.

En relación al segundo factor, la Denuncia recae sobre el pollo en formato fresco entero, que las empresas ofrecen generalmente a granel al canal HORECA. Este producto se caracteriza por su alta perecibilidad, lo que impacta directamente en la determinación del precio de venta.

Por último, los cambios en las restricciones de desplazamiento generaron fluctuaciones en demanda no anticipadas por los productores. En efecto, a partir del segundo trimestre de 2020 (abril-junio) se registró una fuerte contracción de la demanda en el canal HORECA, producto de las restricciones sobre el desplazamiento y las actividades presenciales. Para enfrentar la caída en la demanda, las empresas debieron reducir los precios con el fin de liquidar las existencias de stock y, al mismo tiempo, redujeron la producción futura.

Luego, al inicio del tercer trimestre (julio-septiembre), las nuevas medidas sanitarias previstas para la RM –las mayores libertades- y el auge de nuevos mecanismos de distribución y despacho a domicilio, permitieron la reapertura de restaurantes, cafeterías y locales comerciales.

Dicha reactivación del canal HORECA generó fuertes presiones en la demanda, por lo que las empresas reaccionaron ajustando sus niveles de producción y comercialización. Sin embargo, dado que las decisiones de producción impactan en la cantidad ofrecida aproximadamente 12 semanas después, los ajustes no permiten aumentar el stock inmediatamente para satisfacer la demanda no proyectada.

En consecuencia, la rigidez productiva y la imprevisibilidad del levantamiento de cuarentenas llevó a que las empresas aumentaran el precio, con el fin de equilibrar la demanda con la oferta disponible.

Así, a juicio de la Fiscalía, el alza en precios de carácter temporal obedece a fluctuaciones de demandas impredecibles que experimentaron ambas empresas y la imposibilidad de ajustar la oferta de manera instantánea. Es más, luego de ajustar los stocks productivos y una vez normalizada la demanda, los precios tendieron a estabilizarse en torno a niveles similares a los observados en enero y febrero de 2020.

Caso licitaciones: joint-venture que no elimina un competidor potencial

El pasado 5 de mayo de 2020, la FNE recomendó archivar una investigación iniciada en febrero de 2017 por una presunta violación a lo establecido en el artículo 3° letra a) del DL 211, en cuanto no pudo comprobar la existencia de un acuerdo entre competidores en un proceso de licitación llevado a cabo en la Región de Aysén.

Si bien la Fiscalía acreditó que existían coincidencias en las ofertas presentadas por “Claro, Vicuña y Valenzuela S.A” (CVV) e “Ingeniería Civil Aysén Ltda.” (ICA), determinó que, en vista de la existencia de una relación contractual entre las partes, prolongada por más de tres años y documentada de manera abierta y pública, no es posible concluir la existencia de un acuerdo colusivo con objeto de afectar los resultados de la licitación.

Siguiendo la recomendación de la OCDE («Recomendación del Consejo para combatir la colusión en la contratación pública») de observar este tipo de irregularidades o coincidencias entre ofertas para detectar esquemas de bid-rigging en licitaciones públicas, es que la Fiscalía investigó los hechos del caso.

En Chile, con la modificación al DL 211 el año 2016, los acuerdos entre competidores con el fin de afectar los resultados de procesos de licitación pasaron a formar parte de las conductas más graves dentro del sistema (Revisar nota CeCO, aquí).

Asimismo, aun cuando la licitación acabó declarándose desierta, en base a la jurisprudencia del TDLC –Sentencia N°172/2020– “la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable”. Además, la Fiscalía analizó la actuación conjunta de las partes en base a la Resolución N°54/2018, pues “algunos joint-venture son valiosos en la medida que crean nuevos mercados más extendidos que los existentes”.

La Denuncia recae sobre la licitación para la construcción de una obra de infraestructura vial en la Región de Aysén y solo se encuentran facultadas para participar aquellas empresas inscritas en el Registro General de Contratistas.

Por último, cabe destacar que las obras de infraestructura en la Región de Aysén presentan desafíos y particularidades en términos geográficos, climáticos y logísticos que hacen que la experiencia y el “know-how” resulten especialmente relevantes.

Respecto a las denunciadas, CVV participa en licitaciones y obras públicas de primera categoría y cuenta con 50 años de experiencia en todas las regiones del país. Por su parte, ICA -sociedad de ingeniería y construcción en la Región de Aysén- se encontraba inhabilitada de participar en licitaciones del MOP. Precisamente por esta razón, a fines de 2012, el dueño de ICA propone una asociación con CVV para participar en licitaciones de obras de infraestructura en la Región de Aysén.

En términos generales, la “Alianza CVV-ICA” se concretó a través de sucesivos contratos celebrados entre las partes. Los proyectos serían estudiados por ambas, adoptando en conjunto la decisión de ofertar. A CVV le correspondía gestionar y financiar los proyectos, mientras que ICA se haría cargo de la ejecución.

En este caso, ICA solicitó presentar una oferta como sponsor de la Alianza. No obstante, el Comité de Riesgo de CVV ingresó una propuesta adicional en caso de que la oferta de ICA fuese declarada inadmisible –pues recientemente había sido reingresada al Registro de Contratistas.

En la investigación, la Fiscalía constató que efectivamente las ofertas coincidían en el listado de elementos, maquinarias, equipos, profesionales y técnicos, además de incurrir en los mismos errores de formato. Sin embargo, la existencia de un joint-venture plenamente operativo, abierto y público, permitía la operación de ICA y CVV en la zona austral del país. Por lo tanto, la coincidencia de ofertas es consistente con la ejecución conjunta del proyecto licitado, en caso de ser adjudicado.

Así, para la FNE, gran parte de las similitudes pueden explicarse en que la obra hubiese sido ejecutada íntegramente por la Alianza. Por lo tanto, la operación conjunta no elimina un competidor potencial. Es más, para que puedan ser consideradas competidores potenciales ambas deben, de manera realista, ser capaces de ofertar por cuenta propia: lo que muy difícilmente podría haber realizado ICA.

En resumen, la Fiscalía considera que las coincidencias en formato y contenido no se realizan con el objeto de afectar los resultados de la licitación. Es más, el joint-venture conlleva eficiencias, en tanto permite que ICA opere a través de una empresa gestora con alcance nacional y CVV aproveche la experiencia y conocimientos específicos de ICA para ejecutar obras en Aysén, que, de lo contrario, difícilmente se llevarían a cabo.

Joint-ventures a ojos de la FNE

El concepto de joint-venture y su alcance –tanto en operaciones de concentración como en la manipulación de licitaciones- se ha ido desarrollando a través de Guías y decisiones. En base al Artículo 27, letra c) del DL 211 de la ley chilena de competencia, deben cumplirse dos condiciones para que una asociación o joint-venture se considere como una operación de concentración: (i) la creación de un nuevo agente económico y, (ii) que desempeñe sus funciones de forma permanente.

Como se analizó previamente en una nota CeCo, la Fiscalía -a través de la Guía de Competencia y de los precedentes de algunas decisiones de archivo- ha precisado el concepto de joint-venture. En la Guía de Competencia se basa en la autonomía desde un punto de vista funcional y operativo. Es más, descompone la autonomía en la autonomía normativa -la independencia jurídica- y la autonomía económica -el desarrollo de la actividad económica con recursos suficientes para funcionar en el mercado de manera autónoma a sus constituyentes-.

Asimismo, la FNE ha archivado operaciones de concentración por no cumplir con la exigencia de autonomía económica, es decir, el joint-venture no es suficientemente independiente de sus constituyentes para aprobar la operación.

En el caso aquí analizado, aun cuando la Fiscalía consideró que las empresas no eran competidoras, puesto que difícilmente podrían haber presentado ofertas de manera independiente, llama la atención que, a la fecha de la licitación, ambas formaban parte del Registro de Contratistas. Esto significa que, al menos a ojos de la entidad licitante, cada una podía presentar ofertas por separado, y así sucedió en la práctica. Sin embargo, habría sido iluminador  que la FNE hubiese ahondado más en este punto, pues justamente era la razón por la cual se justificaba la alianza o joint-venture en primer lugar.

Licitación conjunta según la legislación de competencia europea

En la jurisprudencia europea –al igual que en Chile- la manipulación de licitaciones es sancionada per se, es decir, la autoridad de competencia no tiene que demostrar los efectos anti-competitivos de la conducta. Por el contrario, la licitación conjunta es analizada bajo la regla de la razón: dependerá si se elimina o no a un competidor real o potencial.

Por una parte, existen varias maneras de manipular una licitación, las más comunes son: (i) la supresión de ofertas; (ii) la licitación complementaria u ofertas de cobertura; (iii) la rotación de ofertas y (iv) los intercambios de información.

Por el otro lado, las licitaciones conjuntas pueden llevarse a cabo a través de dos mecanismos –permitidos explícitamente por las directrices de contratación pública de la UE-: la subcontratación y los consorcios.

En el artículo “Joint tendering under EU competition law” Cyril Ritter, Directorate-General for Competition de la Comisión Europea afirma que bajo el derecho de competencia europeo, la licitación conjunta es una forma de cooperación legítima entre firmas y es considerada pro-competitiva cuando no reduce el número de participantes que podrían haber participado de manera realista en la licitación. Así, en base a las leyes de competencia, a los casos revisados por autoridades nacionales y a las guías publicadas, lo relevante sería determinar si es que las empresas son competidores -reales o potenciales- en el proceso.

El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) protege no solo la competencia, sino que también la competencia potencial, es decir aquellos competidores con posibilidades concretas reales de entrar en el mercado. Por su parte, la Guía de fusiones horizontales de la Comisión establece que los consorcios son aquellos acuerdos que permiten a las empresas involucradas participar en proyectos que no podrían emprender individualmente. Así, las partes no serían competidores potenciales y, por lo tanto, no pueden restringir la competencia.

Lo importante es que la licitación conjunta no reduzca el número de licitaciones independientes que, de manera realista, podrían haberse realizado. La habilidad de ofertar en la licitación significa tener la capacidad de cumplir con las especificaciones requeridas, en términos de tener suficiente capacidad de reserva, equipo, personal, permisos reglamentarios, calidad de certificaciones, etc.

La jurisprudencia europea ha ido construyendo el criterio para analizar las licitaciones conjuntas paulatinamente. Entre otras decisiones, la Comisión determinó que las partes que conformaban el consorcio en el caso “Konsortium ECR 900” no eran competidores puesto que el proyecto en cuestión no podría haberse llevado a cabo de manera independiente. Por su parte, la Corte Suprema de Noruega confirmó la decisión de la autoridad de competencia al sancionar a dos empresas de taxis (“Ski Taxi and others v. Competition Authority”) que ofertaron de manera conjunta en una licitación pública, en cuanto eliminaron la presión competitiva entre ellas.

En Chile, el TDLC dictó recientemente la Proposición N°20/2020 sobre el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en el cual –a grandes rasgos- propuso cuatro modificaciones para evitar restringir la competencia innecesariamente en los contratos de obras públicas (revisar nota CeCo, aquí). Dentro de las recomendaciones, el Tribunal hizo referencia a la subcontratación y la revisión de la obligación de que se encuentren inscritos en el Registro.

Por último, respecto a los consorcios, la ley chilena hace referencia a ellos en el Artículo 11 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas –permitiendo la formación de consorcios por contratistas inscritos en el Registro para la ejecución de obras, siempre que formen una sociedad en el plazo estipulado- y en el párrafo 93 de la Guía de Competencia de la FNE, excluyendo a las asociaciones y consorcios temporales –constituidos con el fin de participar en licitaciones- del control referido en el Título IV del DL 211.

Documentos relacionados:

FNE – Informe de archivo sobre denuncia en el mercado de producción y distribución de la carne de pollo.

FNE – Resolución de archivo sobre denuncia en el mercado de producción y distribución de la carne de pollo.

FNE – Informe de archivo de investigación sobre licitación de la Dirección de Vialidad Región de Aysén.

FNE – Resolución de archivo de investigación sobre licitación de la Dirección de Vialidad Región de Aysén.

Ritter, Cyril (2017) – Joint Tendering Under EU Competition Law.