Divergencias entre TDLC y Suprema por el cartel de las “ampollas”

18.02.2020

El pasado 26 de enero, la Corte Suprema (CS) condenó a los laboratorios Fresenius Kabi Chile y su filial Sanderson, por haber celebrado y ejecutado un acuerdo único que tuvo por objeto afectar los resultados de las licitaciones públicas convocadas por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) para adquirir medicamentos inyectables de menor volumen, también conocidos como “ampollas”.

En su resolución, la Tercera Sala de la Corte impuso a los laboratorios las multas solicitadas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su requerimiento. Así, condenó a Sanderson al pago de 18 mil Unidades Tributarias Anuales (UTA) (US$ 13,5 millones) y de 2.000 UTA (US$ 1,5 millones) a Fresenius, rebajando los montos inicialmente impuestos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) -de 30 mil UTA y 2.463 UTA, respectivamente-. La rebaja, contó con el voto disidente de los ministros Sergio Muñoz y Jorge Dahm, quienes estuvieron por mantener la multa establecida por el Tribunal.

El requerimiento ante el TDLC

El 2016, luego de cuatro años de investigación, la FNE dedujo un requerimiento en contra de Sanderson, Fresenius y Biosano. Según la Fiscalía, los laboratorios habrían infringido el artículo 3 del DL 211 al acordar cuál de ellas ofertaría el menor precio en las licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast y así determinar quién le proveería dichos medicamentos.

La Fiscalía solicitó al TDLC la imposición de una multa de 18.000 UTA para Sanderson, 2.000 UTA para Fresenius e hizo presente que Laboratorio Biosano cumplía los requisitos para acceder a la exención de la sanción pecuniaria por haberse acogido al programa de delación compensada.

En su Sentencia N° 165/2018, el Tribunal se atuvo al mercado relevante propuesto por la FNE, definido como el de la provisión de medicamentos genéricos inyectables de menor volumen o ampollas, en el marco de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast entre 1999 y el primer semestre de 2013. Dado que cada producto se describía de forma detallada, no existía posibilidad de sustitución.

Dentro de ese mercado, el TDLC determinó que las empresas requeridas formaron parte de un acuerdo único, entendido como aquel en que se ejecutan varios pactos que tienen un mismo objeto, entre un grupo medular de participantes, donde no es necesario acreditar la existencia de todos los convenios específicos si la prueba acompañada permite inferir la ejecución de ellos en el tiempo (ver Sentencia N° 160/2017 C. 182° Caso Tissue). Así, el Tribunal concluyó que los elementos propios de este tipo de acuerdo efectivamente se presentaban en el caso, pues entre los años 1999 y 2013, no varió su objeto -afectar el resultado de procesos licitatorios-, la forma de implementarlo, ni el grupo medular de ejecutivos que lo lideraron.

En cuanto a las sanciones a aplicar, el TDLC eximió a Biosano de la multa. Respecto a Fresenius y Sanderson, atendido que el acuerdo imputado abarcó un período considerable de tiempo (1999-2013), el Tribunal se enfrentó a la dificultad de determinar el régimen aplicable en materia de sanciones para calcular el monto de la multa (siguiendo lo establecido por las Sentencias N° 139/2014 y N° 158/2017), dadas las modificaciones legales que tuvieron lugar en el tiempo intermedio.

En dicho periodo, estuvieron vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales con diferentes regulaciones de la figura de la colusión. Tal como lo estableció la CS en la Sentencia N° 27.181-2014 (Caso Pollos), el TDLC argumentó que correspondía aplicar el último de los textos legales –el DL 211 modificado por la Ley N° 20.361-, ya que ese fue el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita. Adicionalmente, señaló que en caso de infracciones continuas no existe aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior, sino solo un régimen legal que muta durante su ejecución y cuya variación fue conocida por el hechor.

A partir de esto, el Tribunal decidió aplicar una multa de 30.000 UTA a Sanderson, correspondiente al doble del beneficio económico promedio superior al límite máximo establecido por la normativa aplicable, y una de 2.463 UTA a Fresenius, equivalente al doble del beneficio económico promedio. Respecto de Biosano, se le impuso la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.

En noviembre de 2018, los laboratorios interpusieron recurso de reclamación ante la Corte Suprema, alegando una errónea aplicación del derecho por parte del Tribunal e infracciones a las reglas de la sana crítica, al deber de fundamentación de las sentencias y al principio de congruencia.

El voto de mayoría: concede rebaja de multas

Con voto dividido, la Corte impuso a los referidos laboratorios las multas solicitadas por la Fiscalía en su requerimiento, rebajando los montos inicialmente impuestos por el TDLC. Además, ratificó la exención de multa para Biosano y mantuvo la decisión del Tribunal en orden a imponer a Sanderson y a Fresenius la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.

El voto de mayoría confirmó la existencia del cartel en los términos acusados por la FNE, desestimando las principales defensas de las empresas condenadas.

Además, se pronunció sobre las características del mercado relevante, manteniendo la definición dada por la FNE. Al respecto, señaló que su gran particularidad radica en la existencia de un órgano –Cenabast- que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos, aglutinando la demanda de las instituciones públicas de salud (ver sentencia N°11.779-2017). Según la Corte, Cenabast goza de una posición dominante, por lo que la demanda que representa es permanente y, por tanto, cualquier hecho que la afecte no se agota en la sola licitación en cuestión. En este sentido, no sería efectiva la afirmación de las requeridas en orden a que una vez adjudicada la licitación, el mercado se extinguiría.

El Máximo Tribunal se refirió además a la configuración de una infracción permanente, señalando que ésta implica una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo, que subsiste mientras se mantenga la determinación y aplicación de precios pactados entre competidores (en este sentido, ver sentencia N°6249-2014). Sobre este punto, el ministro Prado hizo una prevención, ya que, a su juicio, las conductas incurridas por las requeridas debían ser apreciadas de manera individual, no continuada, considerando que cada una de ellas se agota al momento de adjudicarse la licitación respectiva.

Finalmente, respecto del monto de las multas, la Corte resolvió imponer las solicitadas inicialmente por la Fiscalía en su requerimiento.

En primer lugar, al igual que el TDLC, la Corte señaló que la aplicación temporal de las normas relativas a la cuantía de la multa debía remontarse al año 2013, fecha en la cual cesó la conducta colusiva y que constituía, por tanto, el hito que fijaba la normativa aplicable a todo el periodo en que ella se extendió.

Por lo anterior, a juicio de la Corte, habría existido un yerro jurídico al recurrir la sentencia del TDLC al tope sancionatorio del doble del beneficio económico, por cuanto tal disposición fue sólo incorporada por la Ley N° 20.945 en 2016, en circunstancias que se dio por asentado como un hecho de la causa que el acuerdo imputado cesó en el primer trimestre de 2013, sin que se trate de un precepto que permita su aplicación de forma retroactiva.

En segundo lugar, razonó acerca de la influencia que, en el cálculo de multas, tiene la circunstancia de haber solicitado la FNE en su requerimiento, montos precisos y menores a los finalmente impuestos por la sentencia recurrida.

Según la corte, en atención a los artículos 18, 20 y 39 letra c) del DL 211, cuando la Fiscalía opta por ejercer sus funciones de representación del interés general económico, fija la competencia del tribunal. Sólo de esta forma se entiende que el DL 211 exija al requerimiento el cumplimiento de los mismos requisitos que una demanda, incluso remitiéndose al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (CPC), el que, a juicio de los ministros, exige en su numeral 5° la referencia de una suma precisa a la cual los sentenciadores deben atender en caso de solicitarse multas.

En el año 2012, en su sentencia Nº 2578-2012 (Caso farmacias), la Corte ya se había referido al principio de congruencia como rector de la actividad procesal en materia de competencia, señalando que una sentencia deviene en incongruente en caso que su parte resolutiva otorgue más de lo pedido por el demandante.

El voto de minoría de Muñoz y Dahm

Los ministros Muñoz y Dahm, estuvieron por rechazar los recursos de reclamación y mantener los montos fijados por el TDLC.

A su juicio, la remisión al artículo 254 del CPC no significa que lo pedido por la Fiscalía constituya un límite a la actuación del Tribunal o fije el marco decisorio. Esto, ya que con la introducción del art. 20 del DL 211, el legislador sólo buscaba establecer requisitos que permitieran realizar un examen de admisibilidad de manera previa a la tramitación del requerimiento.

Para el voto de minoría, los únicos límites que tienen los sentenciadores al momento de graduar la cuantía de la multa a imponer son el texto expreso del DL 211 aplicable a la fecha de consumación de los hechos y el principio de proporcionalidad que debe observarse en la imposición de toda sanción pecuniaria.

Por lo mismo, los ministros concluyeron que, en atención a la finalidad sancionatoria y preventiva que debe cumplir la imposición de la multa, los montos impuestos por el Tribunal resultaban proporcionales a la especial gravedad del ilícito, el tiempo durante el cual éste se materializó y la particular sensibilidad tanto del producto como del mercado sobre el cual recayó.

Enlaces Relacionados:

CS – Sentencia Rol N°278-2019. Ver aquí.

TDLC- Expediente Rol N°312 -2016. Ver aquí.

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