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Esta nota corresponde a la traducción al español de la columna original de Pablo Ibáñez Colomo (profesor en LSE), publicada previamente en el blog Chilling Competition, el día 16 de septiembre de este año. La publicación original se encuentran aquí. Esta traducción fue realizada previa autorización del autor.
En septiembre[1], el Tribunal de Justicia dictó su tan esperada sentencia en el caso Google Shopping. La sentencia parece cuidadosamente redactada. El caso planteó una serie de cuestiones jurídicas novedosas y complejas, para las que el Tribunal encuentra soluciones claras y elegantes.
Este resultado no se daba por sentado. Google Shopping es, sin duda, un hito en el derecho de competencia de la UE y es bien sabido lo que dice la opinión generalizada sobre los llamados grandes casos.
«[E]l Tribunal se preocupa de aclarar que la conducta discriminatoria no está inherentemente en conflicto con la competencia en los méritos (párr. 186). No existe un principio de «igualdad de oportunidades» aplicable de manera general a las empresas privadas.»
Lo que se destaca en la sentencia, sobre todo, es el equilibrio que el Tribunal logra entre coherencia y aplicación efectiva.
Garantizar un enfoque coherente en la interpretación y aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE es esencial cuando el enforcement privado de las normas de competencia está en auge (reformando el panorama legal e institucional en el proceso). El enforcement efectivo por parte de las autoridades de competencia, por otro lado, es tan importante como siempre.
El Tribunal logra este equilibrio principalmente planteando exigencias viables a la Comisión, al mismo tiempo que ofrece a la empresa dominante la oportunidad de aportar pruebas adicionales en el transcurso del proceso. La técnica para lograr este equilibrio es, en esencia, la misma que se utilizó en el caso Intel.
Esta publicación se centrará en los cuatro aspectos más destacados de la sentencia, a saber: (i) indispensabilidad; (ii) competencia basada en los méritos; (iii) causalidad y contrafactualidad; (iv) el test del “competidor igual de eficiente”.
El debate en torno a la indispensabilidad era probablemente uno de los aspectos más esperados de la sentencia (esto especialmente después de la sentencia del Tribunal General, que había introducido una serie de innovaciones, ninguna de las cuales prosperó).
El razonamiento del Tribunal no se aparta de la ortodoxia contenida en el caso Slovak Telekom y garantiza la supervivencia de la doctrina Bronner. Así, la prueba de indispensabilidad es requerida cuando la intervención podría interferir con el derecho de propiedad y la libertad contractual de una empresa (párr. 91).
Este enfoque reconoce algo que siempre ha sido evidente en la jurisprudencia: el resultado de la intervención (es decir, un remedio que obliga a la empresa dominante a tratar con terceros) está intrínsecamente vinculado a la cuestión previa de si hay o no una infracción.
El Tribunal aplica la jurisprudencia a los hechos del caso y concluye que la conducta discriminatoria en cuestión no implicaba un deber de tratar con terceros y, por lo tanto, no estaba sujeta a la condición de indispensabilidad (párrafo 99).
También señala que los remedios impuestos por la Comisión no exigían a Google que tratara con sus rivales (es decir, que les diera acceso a las «shopping boxes«), sino que la autoridad exigía a la empresa dominante que aplicará los mismos procesos y métodos a terceros (párrafo 98).
Hay más que escribir sobre el futuro de la indispensabilidad (y las opciones que tomó el Tribunal en la sentencia), lo que requiere una entrada más larga (o un conjunto de entradas), junto con un análisis de Android Auto (qué es potencialmente más relevante en este sentido).
La noción de competencia basada en méritos es, como se ha explicado en otros lugares, un elemento irritante en la jurisprudencia. Es el puente que conecta el entendimiento original y actual del concepto de abuso. Como tal, está destinada a crear fricciones y generar malentendidos.
Google Shopping es un buen ejemplo de por qué la competencia basada en los méritos ha resurgido inesperadamente después de más de una década de irrelevancia. Como muestra el caso, las empresas dominantes pueden utilizar esta noción estratégicamente como un escudo. Al afirmar que sólo las conductas «impropias» o «anormales» entran en el ámbito de aplicación del artículo 102 del TFUE, se esperaba que demostrar un abuso fuera más difícil.
Esta interpretación restrictiva del concepto de abuso ha sido rechazada de forma inequívoca en el asunto Google Shopping. En este punto, el Tribunal sostuvo que la categorización de una práctica como no comprendida dentro del ámbito de aplicación de la competencia en los méritos, puede basarse en una serie de factores extrínsecos, incluidos el mercado(s) cubierto por la conducta y las dinámicas de competencia (párrafo 166).
En otras palabras, determinar si una práctica entra o no en el ámbito de la competencia en los méritos es un ejercicio dependiente del contexto, de modo que puede basarse en consideraciones distintas de la sola conducta. El concepto de abuso, por la misma razón, abarca prácticas que no son inherentemente “impropias” o “anormales”.
Por ejemplo, el Tribunal se preocupa de aclarar que la conducta discriminatoria no está inherentemente en conflicto con la competencia en los méritos (párr. 186). No existe un principio de «igualdad de oportunidades» aplicable de manera general a las empresas privadas.
En consecuencia, la discriminación (que puede manifestarse de diversas maneras) puede o no constituir un abuso, dependiendo de las circunstancias del caso.
Google Shopping brindó al Tribunal la oportunidad de abordar una cuestión adicional relacionada con la anterior: ¿es necesario demostrar que una práctica se aparta de la competencia en los méritos en todos los casos? El Tribunal responde negativamente en el párrafo 165:
“Para declarar, en un caso concreto, que una conducta debe calificarse de «abuso de posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE, es necesario, por regla general [en règle générale], demostrar que dicha conducta, mediante la utilización de métodos distintos de los que forman parte de la competencia en los méritos entre empresas, tiene el efecto real o potencial de restringir dicha competencia excluyendo del mercado o mercados de que se trate a empresas competidoras igualmente eficientes, o de obstaculizar su crecimiento en dichos mercados, aunque éstos puedan ser tanto los mercados dominados como mercados afines o vecinos, en los que dicho comportamiento puede producir sus efectos reales o potenciales” (el subrayado y la traducción fue añadido).
En consecuencia, puede haber casos en los que no sea necesario demostrar que la práctica se aparta de la competencia basada en méritos y, del mismo modo, casos en los que no sea necesario demostrar los efectos reales o potenciales sobre la competencia (es decir, infracciones “por el objeto”).
La sentencia continúa explicando por qué no es necesario demostrar, siempre y en todas partes, que la conducta no es una expresión de competencia basada en méritos. Como señala el Tribunal en el párrafo 166, la cuestión de la competencia basada en méritos a veces se subsume en la prueba jurídica (o «modelo analítico»).
Al demostrar, por ejemplo, que se cumplen las condiciones de Bronner, una autoridad o un reclamante habrá demostrado (implícitamente) que la práctica se aparta de la competencia basada en méritos, sin necesidad de superar ningún obstáculo adicional.
Las cuestiones sobre la necesidad de establecer un vínculo causal entre la conducta y cualquier efecto real o potencial son especialmente susceptibles a generar tensiones entre la coherencia y el enforcement efectivo.
Por un lado, establecer un vínculo causal entre la conducta y su impacto alegado hace necesario identificar, por definición, el escenario «contrafactual» que se habría desarrollado en su ausencia (este es un punto reconocido expresamente por el Tribunal, en la Servier Saga).
Por otro lado, exigir a una autoridad que defina el contrafactual relevante puede, en ocasiones, representar una carga significativa.
El Tribunal resuelve esta tensión al dictaminar, en primer lugar, que el «vínculo causal [entre la conducta y cualquier efecto real o potencial] es uno de los elementos constitutivos esenciales de una infracción al derecho de la competencia» (párr. 224); y, en segundo lugar, que la empresa dominante puede apoyarse en el contrafactual para impugnar los hallazgos de la autoridad (párr. 227).
Al hacerlo, el Tribunal distingue entre la carga legal de establecer el vínculo causal, que recae en la autoridad o en el demandante, y la carga probatoria de presentar un contrafactual que demuestre la ausencia de dicho vínculo, que recae en la empresa dominante.
Esta solución sigue la lógica del caso Intel (y, se asume, opera de la misma manera en la práctica, lo que genera una obligación para la autoridad cuando la empresa dominante proporciona «pruebas de apoyo» al estándar legal requerido).
Finalmente, el Tribunal deja claro que no es necesario evaluar si los rivales de una empresa dominante son tan eficientes como la empresa dominante a la hora de demostrar los efectos de exclusión de una conducta (apartado 264).
La conclusión del Tribunal sobre este punto es difícil de refutar. La idea de que el análisis de los efectos de exclusión implica (o requiere) evaluar la eficiencia relativa de los rivales no refleja lo que realmente es el test del «competidor igualmente eficiente» (ni el propósito que dicho test cumple).
La lógica detrás de este test es determinar si la empresa dominante sería capaz de soportar su propia conducta si se le aplicara a sí misma (por ejemplo, si se vería obligada a vender con pérdidas si se sometiera a sus propios precios mayoristas o a sus propios esquemas de descuentos condicionales), y no si terceros son igual de eficientes que ella.
Lo más importante es que nada en esta sección del fallo (ni en el resto del mismo) parece cuestionar la relevancia del principio del «competidor igualmente eficiente». Este principio se sostiene expresamente en el párrafo 263 (que, a su vez, se refiere a los párrafos 163-167) y, sobre todo, se respalda implícitamente en los pasajes que reconocen expresamente la necesidad de establecer un vínculo causal entre la conducta y cualquier efecto real o potencial.
[1] Nota del traductor: Se editó el inicio de esta columna en consideración al tiempo transcurrido entre su publicación y su traducción (la columna original partía con el enunciado “Last week…”).
