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Durante los últimos meses, el Gobierno de México ha hecho clara su intención de impulsar cambios constitucionales, posiblemente este mismo mes de septiembre de 2024, para extinguir tanto la Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), las dos autoridades —constitucionalmente autónomas— encargadas de la aplicación de la legislación antimonopolio del país.
Los principales argumentos que se esgrimen en favor de la iniciativa de “simplificación orgánica” son la austeridad presupuestal, la simplificación administrativa y la “supremacía del Estado sobre los intereses privados». En resumidas cuentas, el objetivo central del Ejecutivo Federal es volver a ejercer las facultades y poderes que le fueron delegados a los organismos constitucionales autónomos en 2013.
«La idea central es asegurar la aplicación técnicamente robusta, transparente, predecible y pareja de la ley de competencia, sin que existan favoritismos para grupos poderosos y sin que las decisiones sean subordinadas a criterios políticos coyunturales. Eso es lo que genera resultados palpables para la sociedad mexicana, y por eso debemos conservar la independencia de la Cofece y del IFT.»
Para captar plenamente la relevancia del debate sobre este tema, es preciso entender las razones por las que se crearon la Cofece, el IFT y otras instituciones constitucionalmente autónomas, como el Banco de México.
La autoridad de competencia mexicana fue creada en 1993 en el contexto de la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) entre México, Canadá y Estados Unidos. México estaba inmerso en un profundo proceso de transformación económica que implicaba, no sólo la reducción de sus aranceles y la apertura de su economía al comercio internacional, sino también el establecimiento de un marco normativo que fuera conducente al funcionamiento eficiente de su mercado interno y al desarrollo de su capacidad de atraer inversiones, para así poder aprovechar mejor las ventajas del TLCAN.
La situación de la que emergía México en ese momento era crítica. Era un país que enfrentaba una deuda externa elevada producto de crisis sucesivas en los 80s, una falta de confianza de los mercados internacionales, un sector privado desconfiado por la falta de predictibilidad de las políticas públicas, y grandes cuellos de botella y problemas estructurales en su economía. La combinación entre el estancamiento del modelo de sustitución de importaciones, la necesidad de hacer frente a obligaciones financieras internacionales, y la urgencia de recuperar el camino al crecimiento económico y la creación de empleos, requirieron de mecanismos que dieran confianza en que las reglas de acceso al mercado fueran creíbles y que se mantendrían en el tiempo.
El TLCAN fue una parte central de la respuesta del gobierno de México: un mecanismo de compromiso intertemporal que haría que la reducción de aranceles y los compromisos de transparencia y protección de las inversiones fuera creíble e irreversible. El TLCAN también hacía referencia a la creación o mantenimiento de políticas nacionales orientadas a la modernización y funcionamiento eficiente del mercado. Entre otros aspectos, por ejemplo, precisaba que: “Cada una de las Partes adoptará o mantendrá medidas que prohíban prácticas de negocios contrarias a la competencia y emprenderá las acciones que procedan al respecto, reconociendo que estas medidas coadyuvarán al cumplimiento del objeto y los propósitos de este Tratado” ().
De esta forma, el TLCAN no sólo buscaba reducir los aranceles al comercio transfronterizo, sino también minimizar las barreras no arancelarias a la competencia con el fin de permitir a empresas en el país —nacionales o extranjeras— aprovechar las oportunidades en el mercado norteamericano.
El buscar establecer el compromiso de un marco jurídico que promoviera la competencia y la eficiencia económica, ha implicado un reordenamiento profundo del andamiaje regulatorio nacional. En materia de competencia y telecomunicaciones, se aprobaron —por parte de todas las principales fuerzas políticas del país— las reformas constitucionales que crearon tanto la Cofece como el IFT en 2013. Al igual que en el caso de las negociaciones comerciales internacionales, la motivación detrás de este movimiento era, en gran medida, la necesidad de crear compromisos económicos y jurídicos creíbles, estables y predecibles, por parte del gobierno para dar certidumbre a inversionistas privados, que a su vez crearían condiciones favorables para la eficiencia en la entrega de los servicios y para los consumidores en general.
El propósito principal de los organismos reguladores autónomos es incrementar la calidad y eficiencia de las tomas de decisiones, así como su credibilidad y consistencia, y minimizar la posibilidad de captura por parte de grupos de interés, privados o públicos. No es que un regulador “no-independiente” no pueda tomar decisiones efectivas, pero el romper el vínculo jerárquico con las fuerzas políticas (por ejemplo, las secretarías de estado) y crear una matriz de mecanismos eficaces de transparencia y rendición de cuentas ayuda a alinear consistentemente los incentivos de los reguladores independientes a cumplir eficientemente con las misiones técnicamente complejas que les son encomendadas.
Por otra parte, la creación de autoridades independientes de competencia económica de ninguna forma ha representado un “retroceso” del Estado; de hecho, implican una regulación más activa y eficaz para acotar el poder de monopolios privados, mediante instituciones que sean menos susceptibles de captura y de influencia indebida por parte de grupos con alto poder económico. La reforma de 2013 creó a la Cofece y el IFT como autoridades constitucionalmente independientes con los recursos idóneos para aplicar efectivamente la Ley Federal de Competencia Económica, y con la capacidad de ser imparciales e independientes ante los intereses particulares y poderosos con los que interactúan de manera intensa y repetida. El flujo continuo de oportunidades para la captura regulatoria a lo largo de la vida de una agencia hace indispensable el establecimiento de reglas robustas que minimicen la posibilidad de colusión e intercambio de favores entre regulador y regulado, que dañen el interés público. Mandatos claros, periodos fijos de nombramiento de comisionados, decisiones colegiadas y su revisión por parte de tribunales desinteresados, hacen difícil este tipo de colusión y reducen significativamente los riesgos de captura regulatoria.
La importancia que reviste esta arquitectura institucional se refleja también en las disposiciones del más reciente (“T-MEC”), cuya negociación fue concluida por la presente administración en 2019, ya que “Cada parte mantendrá una autoridad o autoridades nacionales de competencia responsables de la aplicación de sus leyes nacionales de competencia” (Artículo 21.1.4).
Tal y como lo expresaron Mateo Diego-Fernández (panelista mexicano del T-MEC) y Kenneth Smith (quien fuera el Jefe Técnico de la Negociación del T-MEC para México) en un : “el mantener sus autoridades nacionales de competencia quiere decir mantener a la Cofece y el IFT con las mismas garantías de protección al proceso de competencia y libre concurrencia que existían a la hora de ratificar el tratado. Unos organismos dependientes de las secretarías de estado serían mucho menos capaces de enfrentar las presiones del ejecutivo en favor de las empresas públicas, por ejemplo”.
En telecomunicaciones, un sector altamente regulado y que ha sido tradicionalmente propenso a la captura regulatoria, el T-MEC además habla de obligaciones especiales: “Cada Parte asegurará que su organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente y no rinda cuentas a un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones”. Además, para México se aclara que “el organismo regulador de telecomunicaciones es autónomo respecto del Poder Ejecutivo, es independiente en sus decisiones y funcionamiento, y tiene por objeto regular y promover la competencia y el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, en los términos establecidos en la ley mexicana existente” (Capítulo 21 T-MEC).
Al momento de la ratificación del Tratado, la Cofece y el IFT ya contaban con los instrumentos, el rango constitucional y la independencia del gobierno federal, por lo que extinguirlas, o subordinarlas a alguna secretaría de Estado, sería una violación al T-MEC. Por ello, cualquier debilitamiento de la Cofece o del IFT no solo tendría que pasar por una reforma constitucional, sino que también requeriría una renegociación del T-MEC y de otros tratados.
Aparte de las obligaciones legales del país, los resultados que han generado la Cofece y el IFT han sido palpables en los mercados y para los consumidores mexicanos. Y esto va mucho más allá de generar consistentemente recursos superiores a su presupuesto asignado.
En telecomunicaciones, la competencia ha fomentado la penetración de servicios y la conexión de los mexicanos a la banda ancha a precios asequibles. Por solo citar un ejemplo, el número de suscriptores de banda ancha creció de 20 a 112 millones de 2012 a 2022, y México es ahora el tercer país con mayor número de líneas de banda ancha móvil en el mundo, después de EE.UU. y Japón.
Un estudio reciente del Banco Mundial también muestra que las investigaciones de Cofece han abarcado el 40% de la actividad económica en México y que los remedios impuestos han generado un aumento de 3.8-5.8% en las ventas en esos sectores, 3.3-6.5% en el empleo, 1.3-2.8% en el salario promedio y 0.9-1.1% en la productividad, lo que confirma la mejora en la eficiencia de los mercados y la generación de más bienes y servicios a mejores precios para los consumidores.
Para que se sigan generando resultados como éstos, la Cofece y el IFT tienen que poder mantener su alta capacidad técnica de investigar los mercados, y de enfrentarse a empresas y grupos de interés con poder económico y político importante, e incluso a empresas productivas del Estado, si éstas infringen la ley. La idea central es asegurar la aplicación técnicamente robusta, transparente, predecible y pareja de la ley de competencia, sin que existan favoritismos para grupos poderosos y sin que las decisiones sean subordinadas a criterios políticos coyunturales. Eso es lo que genera resultados palpables para la sociedad mexicana, y por eso debemos conservar la independencia de la Cofece y del IFT.
