Hechos

La presente actuación administrativa inició como consecuencia de distintas denuncias presentadas al PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR EN BOGOTÁ –PAE–. Puntualmente, al PROGRAMA DE REFRIGERIOS ESCOLARES EN BOGOTÁ –PREB– que es adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. –SED–.

En una de las denuncias se puso en conocimiento de la Superintendencia la presunta “existencia de un cartel de alimentos» que estaría “operando en licitaciones de la Secretaría de Educación de Bogotá».

En el mismo sentido, el Subdirector de negocios de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE –CCE– también denunció irregularidades acontecidas en el marco de los procesos de contratación que podrían constituir un »riesgo de colusión». Puntualmente, se refirió a los procesos de selección LP-AMP-129-2016 y LP- AG-130-2016, que tenían por objeto la adquisición de alimentos y los servicios de almacenamiento, ensamble y distribución de más de 690.000 refrigerios escolares. Los cuales debían ser entregados en distintas instituciones educativas del distrito.

Finalmente, también distintas administraciones de la Alcaldía de Bogotá han denunciado públicamente la presunta existencia de un “cartel de refrigerios escolares en Bogotá». De acuerdo con las denuncias, dicho cartel se encontraría conformado por un »grupo de empresarios” que se confabulaban para “quedarse todos con un pedazo del contrato al mayor precio posible”.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 35069 de 6 de junio de 2022 la Superintendencia resolvió DECLARAR que todos los agentes de mercado investigados vulneraron la libre competencia por haber incurrido en la conducta anticompetitlva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y resolvió imponerles una multa por ello.

Así mismo, la Superintendencia resolvió multar a todas las personas naturales excepto a Vilma Alcira Páez Velasco y Diana Lucero Gualteros Jiménez en favor de quienes se archivó la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 29904 de 31 de mayo de 2023 la Superintendencia resolvió modificar la resolución de sanción para modificar el monto de algunas de las multas impuestas.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia identificó varias características relevantes en las conductas investigadas en relación con los procesos de selección del Programa de Refrigerios Escolares (PREB). Por regla general, la adjudicación y ejecución del PREB se segmentaba geográficamente en diversas zonas que abarcaban un conjunto de sedes educativas ubicadas en diferentes sectores de la ciudad. Cada año, los pliegos de condiciones de los procesos de selección del PREB dividían la ciudad en un número determinado de ZONAS, en las cuales los proponentes competían por ser adjudicatarios en cada una de ellas.

Hasta el año 2016, la Secretaría de Educación Distrital (SED) realizaba un único proceso de selección para elegir a los adjudicatarios de cada ZONA, siendo estos responsables de toda la cadena de valor de los refrigerios escolares, que incluía la producción o adquisición de los insumos, el ensamblaje del refrigerio, su almacenamiento y la operación logística de entrega en las instituciones educativas correspondientes. Sin embargo, a partir de 2016, la SED decidió modificar el proceso de selección, implementando el mecanismo de CCE mediante instrumentos de agregación de demanda, dividiendo el proceso en dos partes: (i) la selección de contratistas encargados de suministrar los alimentos para los refrigerios y (ii) la selección de contratistas responsables de la operación logística, que incluía la recepción de los alimentos, ensamblaje de los refrigerios, almacenamiento y transporte hasta las instituciones educativas.

Los procesos de selección de los operadores del PREB se clasificaban en dos tipos: (i) los procesos en los cuales los proponentes competían por la adjudicación de una ZONA específica de la ciudad, siendo responsables de la entrega de los refrigerios escolares en los colegios ubicados en dicha ZONA y (ii) los procesos relacionados con la provisión de un alimento específico para los refrigerios, sin responsabilidad en el ensamblaje ni la entrega (Procesos por PRODUCTOS). La investigación se centró en las conductas de los participantes en los procesos de selección correspondientes a los Procesos por ZONAS.

Entre 2007 y 2017, se produjeron modificaciones en los mecanismos de selección utilizados por la SED en los Procesos por ZONAS, que incluyeron: Licitación Pública, Selección Abreviada por Menor Cuantía, Selección Abreviada por bolsa de productos en la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC), Selección Abreviada por Subasta Inversa Electrónica, Contrato Interadministrativo, Licitación Pública para constituir un Instrumento de Agregación de Demanda, y Selección Abreviada por Subasta Inversa Presencial. No obstante, la dinámica competitiva en los Procesos por ZONAS mantuvo ciertas constantes. La SED solía dividir la ciudad en un número de ZONAS superior al número de proponentes habilitados en cada proceso. Los proponentes podían competir por todas las ZONAS de su interés, aunque el número máximo de ZONAS que podían ser adjudicadas a un solo proponente variaba entre 2 y 5.

La ubicación de las ZONAS y las plantas de ensamble de los proponentes no resultaban ser factores determinantes en los Procesos por ZONAS. Entre 2007 y 2011, los participantes podían postularse a cualquier ZONA siempre que pudieran acreditar que contaban con una planta de ensamble en alguna localidad del Distrito Capital. En caso de que solo se presentara un único proponente para una ZONA, dicho proponente tenía la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato al precio inicialmente ofrecido o negociar un pequeño descuento.

Si varios proponentes competían en una misma ZONA, el criterio principal de selección era el precio más bajo. En el caso de que una ZONA quedara desierta, esta se adjudicaba mediante un nuevo proceso de selección siguiendo las mismas reglas. Los contratos adjudicados tenían una duración máxima de un año escolar, y cada año la SED convocaba un nuevo proceso de selección, manteniendo la misma dinámica competitiva.

Los procesos de selección analizados se caracterizaron por contar con un número relativamente estable de participantes (entre 8 y 16), y los actores más relevantes en estos procesos eran casi siempre los mismos. Durante el período entre 2007 y 2016, 13 agentes concentraron el 90,21% de la participación en estos procesos, siendo además los proponentes más antiguos.

En conclusión, los Procesos por ZONAS fueron estructurados para fomentar la competencia por precio entre los proponentes que aspiraban a ser adjudicatarios de cada ZONA del PREB. Sin embargo, la dinámica de los procesos mostró una serie de vulnerabilidades que facilitaron la coordinación entre los proponentes. Entre estas vulnerabilidades se encontró una demanda constante y predecible, ya que los contratos de suministro de refrigerios tenían una vigencia máxima de un año escolar y eran convocados anualmente. Además, la oferta en los procesos era limitada y predecible, con un grupo reducido de competidores que concentraban la mayor parte de la participación.

Esto generaba incentivos claros para la coordinación entre los proponentes, ya que en ciertos casos, si un único proponente se presentaba a una ZONA, obtenía la adjudicación automática sin necesidad de competir por precio. Asimismo, si varios proponentes competían por una ZONA, el criterio de selección era el precio más bajo, lo que también incentivaba la coordinación para evitar la competencia directa en algunas circunstancias.

La Superintendencia procedió con el análisis de los procesos de selección imputados entre 2007 y 2017, con el objetivo de determinar el número de ZONAS en las que participaron más de un proponente habilitado, evaluando así el nivel de competencia efectiva en dichos procesos. Tras dicho análisis, la Superintendencia concluyó que los casos en los cuales existió una competencia efectiva por las ZONAS fueron una excepción y no la regla general, dado que únicamente en el 24,25% de los casos hubo concurrencia de propuestas válidas.

A pesar de que la competencia era escasa, también se identificaron procesos en los que la competencia era factible, sin que existieran barreras estructurales o regulatorias que la impidieran. Sin embargo, incluso en aquellos casos en los que participaron varios oferentes habilitados en una ZONA, los niveles de competencia fueron extremadamente bajos. Los resultados de las subastas realizadas entre 2013 y 2016 indicaron que el ahorro logrado en las ZONAS con pluralidad de oferentes fue tan bajo que en algunos casos fue incluso inferior al ahorro obtenido en las ZONAS con un único proponente, gracias a los descuentos automáticos aplicados por la SED.

La tendencia observada en los procesos de selección se mantuvo constante durante 11 años, a pesar de los cambios introducidos por la SED en los métodos de selección, las reglas de adjudicación, la configuración de las ZONAS y la información entregada a los proponentes. A pesar de estos ajustes, la dinámica de los procesos siguió siendo la misma: las ZONAS se repartían entre los proponentes sin que existiera una competencia real. Como resultado, los adjudicatarios obtenían las ZONAS sin enfrentar una presión competitiva significativa, lo que impedía lograr ahorros sustanciales para la entidad contratante.

La Superintendencia halló que estos resultados revelaban claramente una práctica contraria a la libre competencia económica, llevada a cabo por una cantidad considerable de participantes del PREB. Sobre la base de los criterios relacionados con la participación en los procesos, la antigüedad de los agentes y la disponibilidad de pruebas sobre su comportamiento, la Superintendencia identificó a un grupo de 9 proponentes, a quienes denominó «Proponentes Investigados». Estos agentes habrían participado en los procesos de selección mediante un acuerdo que involucraba diversas acciones y omisiones para evitar la competencia.

Estos Proponentes Investigados habían sido participantes recurrentes en los Procesos por ZONAS desde el inicio del periodo analizado (2007-2017), concentrando aproximadamente el 40% del total de las adjudicaciones. Además, en promedio, estos proponentes recibieron el 74,30% del presupuesto asignado en los procesos de selección. Durante el periodo de investigación, los Proponentes Investigados coincidieron en la misma ZONA solo en 9 ocasiones, lo que representó el 2,99% del total de las ZONAS adjudicadas en ese periodo. Sin embargo, en esas 9 ZONAS, la competencia entre ellos fue solo aparente, no real.

En 4 de esas ZONAS, el Proponente Investigado adjudicado no enfrentó competencia alguna, ya que otros proponentes retiran sus ofertas, fueron inhabilitados o vieron sus propuestas rechazadas por exceder el valor del presupuesto oficial. En 3 de las ZONAS, el proponente adjudicado ganó con un ahorro mínimo de apenas el 0,5%, el cual era el descuento mínimo permitido en las subastas. Estos ahorros eran incluso inferiores al 1,5% de descuento automático aplicado en las ZONAS con un solo proponente. En otra ZONA, el ahorro obtenido fue de solo un 2,06%, apenas por encima del mínimo. Un Proponente Investigado, Juan Carlos Almansa Latorre, explicó que esta situación se debió a que sus empleados no siguieron la instrucción de no hacer ofertas en la puja. Finalmente, en la última ZONA con participación de los Proponentes Investigados, tres de ellos compitieron con un cuarto proponente externo, resultando este último adjudicatario al ofrecer un ahorro del 20,11%, lo que indicaba lo costoso que podía ser para un nuevo actor competir por una ZONA del PREB.

La Superintendencia determinó que este escenario era altamente improbable en un contexto de competencia genuina, dado que los Proponentes Investigados eran los jugadores más experimentados en el PREB y habían sido los principales participantes en la mayoría de las ZONAS de los procesos estudiados. Por lo tanto, la Superintendencia concluyó que la única explicación plausible para los hallazgos obtenidos era la existencia de un sistema de coordinación entre estos Proponentes Investigados, con el objetivo de repartirse las ZONAS del PREB sin competir entre sí. La Superintendencia también señaló que, a pesar de los cambios en las reglas de adjudicación implementados por la SED a lo largo del periodo analizado, la competencia por las ZONAS hubiera sido inevitable en ausencia de una actuación coordinada.

Durante las actuaciones administrativas, los Proponentes Investigados ofrecieron explicaciones que fueron consideradas por la Superintendencia como vagas, contradictorias y, en algunos casos, confirmatorias de la hipótesis de coordinación entre ellos.

La Superintendencia halló, a partir de las pruebas obtenidas durante la actuación administrativa, en particular los correos electrónicos intercambiados entre los investigados, que existía un alto grado de cercanía e incluso de amistad entre los Proponentes Investigados durante el periodo comprendido entre 2007 y 2017. La investigación reveló que estos proponentes: en primer lugar, mantenían frecuentes reuniones y comunicaciones a través de llamadas y correos electrónicos; en segundo lugar, eran socios en diversas empresas privadas; en tercer lugar, formaban estructuras plurales, como consorcios o uniones temporales, con el propósito de participar conjuntamente en otros procesos de selección de alimentos ajenos al PREB; y, por último, actuaban como competidores dentro del PREB, pero al mismo tiempo, se proveían mutuamente de insumos destinados a los refrigerios escolares del programa.

Asimismo, la Superintendencia determinó que los Proponentes Investigados formaban parte de la asociación ASOPROVAL, y que la mayoría de ellos eran miembros fundadores desde junio de 2015, conforme a los registros oficiales de dicha asociación. No obstante, varios de los investigados, aunque figuraban en los registros públicos de la asociación, negaron tener participación activa en ASOPROVAL o minimizaron su involucramiento, alegando que su participación fue efímera e irrelevante.

En el marco de la investigación, la Superintendencia identificó a través de correos electrónicos y mensajes de WhatsApp, particularmente en un grupo denominado “ASOPROVAL”, creado por Mónica Arlene del Pilar Barrera Romero, representante legal de la asociación, que se coordinaban reuniones entre los miembros de ASOPROVAL. Además, se enviaban para su revisión y comentarios diversos documentos tales como peticiones, tutelas, pliegos de condiciones y otros textos relacionados con los procesos de selección.

Aunque los Proponentes Investigados y la representante legal de ASOPROVAL afirmaron en sus declaraciones que la función de la asociación era la de ser un ente independiente que promovía la legalidad, la transparencia y la competencia en el sector alimenticio, y que trataba temas de interés como el clima, el IVA y la nutrición, la evidencia recabada durante la investigación demostró que ASOPROVAL servía en realidad como un espacio a través del cual los investigados podían mantener reuniones, intercambiar comunicaciones y coordinar sus comportamientos de manera clandestina.

Por ejemplo, ASOPROVAL ofrecía sus instalaciones como lugar de encuentro para sus miembros, aunque estas reuniones no siempre eran convocadas de manera oficial ni contaban con la presencia de la representante legal de la asociación, Mónica Arlene del Pilar Barrera Romero. Además, se halló evidencia en forma de correos electrónicos y conversaciones de WhatsApp que indicaban que dentro de la asociación se intercambiaba información referente a los pliegos de condiciones y situaciones particulares de contratos estatales en los que participaban los Proponentes Investigados. Esto permitía que los miembros de la asociación establecieran acciones a seguir en los respectivos procesos de selección. También se evidenció que estos miembros se reunían en distintos escenarios, tanto dentro como fuera de las audiencias de los procesos de selección y de las reuniones oficiales convocadas por la asociación.

La Superintendencia analizó el comportamiento de los Proponentes Investigados en los procesos de selección del PREB, dividiendo la investigación en cuatro periodos distintos: 2007-2011, 2012-2013, 2013-2016 y 2015-2017. En cada uno de estos periodos, la Superintendencia realizó un exhaustivo estudio del comportamiento de los Proponentes Investigados, utilizando pruebas como correos electrónicos y conversaciones de WhatsApp, que evidenciarían su actuación coordinada.

Durante el periodo 2007-2011, la SED convocó diversos procesos de selección para elegir contratistas encargados de ejecutar las Zonas del PREB, con presupuestos totales de $1.382.369.300.945. La Superintendencia determinó que la mayoría de los proponentes involucrados en estos procesos eran parte de los Proponentes Investigados, quienes presentaron ofertas para la totalidad o casi la totalidad de las Zonas a adjudicar. En estos procesos, los Proponentes Investigados tuvieron una participación significativa, representando entre el 69,08% y el 78,25% del presupuesto ejecutado. La investigación evidenció que, en ninguna de las 78 Zonas adjudicadas durante este periodo, compitieron entre sí; únicamente se presentó competencia cuando participaron proponentes ajenos a los investigados, lo que indicaba una clara coordinación entre los mismos. Además, la Superintendencia encontró pruebas documentales que corroboraban el grado de cercanía y coordinación entre los investigados.

En el periodo 2012-2013, la SED adoptó la modalidad de selección abreviada mediante bolsas de productos en el Mercado de Compras Públicas (MCP) de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC). Aunque en el proceso Bolsa I (2012) se observó una mayor competencia en comparación con los procesos previos, con una pluralidad de proponentes habilitados en el 68% de las Zonas y ahorros de hasta el 15,06%, la Superintendencia halló evidencia de la actuación coordinada de los Proponentes Investigados. En los procesos Bolsa II (2012-2013) y Bolsa III (2013), se observó un patrón de comportamiento similar, con muchos de los investigados siendo los únicos oferentes en la mayoría de las Zonas adjudicadas. En las tres ruedas de negociación de la BMC, la Superintendencia encontró indicios de coordinación colusoria, como el uso de un mismo corredor de bolsa por parte de los investigados, lo cual contraviene el principio de «mercado ciego». Además, existieron comunicaciones entre los investigados que sugerían una coordinación para manipular los resultados de los procesos de selección.

En el periodo 2013-2016, la Superintendencia analizó los procesos de selección por subasta electrónica inversa, en los cuales los Proponentes Investigados participaron activamente. De las 127 Zonas convocadas, los Proponentes Investigados participaron en 84, lo que representó el 66,14% de las Zonas, alcanzando un 75,6% si se excluyen las Zonas desiertas del proceso SED-SA-SI-DBE-005-2013. En tan solo 9 de las 111 Zonas se presentó más de un Proponente Investigado, y en esas Zonas, el ahorro promedio fue apenas del 0,77%, significativamente inferior al 5,85% de ahorro registrado cuando hubo competencia con otros proponentes. La Superintendencia continuó encontrando pruebas de comunicación y coordinación entre los Proponentes Investigados a lo largo de este periodo.

En el periodo 2015-2017, la SED exploró la posibilidad de llevar a cabo los procesos del PREB mediante Instrumentos de Agregación de Demanda (IAD), intermediados por la CCE. En este periodo, los Proponentes Investigados se opusieron activamente a la implementación de este modelo de contratación a través de ASOPROVAL, ejerciendo presión jurídica y mediática. La Superintendencia evidenció que los miembros de ASOPROVAL coordinaron esfuerzos para boicotear los procesos de IAD, incluso presentando tutelas y otras acciones legales para que los procesos fueran declarados desiertos.

En el proceso IAD LP-AG-130-2016, la SED adjudicó solo 10 de las 30 Zonas, y 20 Zonas fueron declaradas desiertas. La Superintendencia determinó que la estrategia de boicot y oposición coordinada por los Proponentes Investigados fue efectiva, al punto de que no se presentó ningún miembro de ASOPROVAL en el proceso, a pesar de que algunos de los investigados participaron en otras Zonas. Posteriormente, la Superintendencia encontró que la estrategia de presión y boicot continuó en los procesos de selección posteriores, como el proceso SASIP No. 002-045 de 2017, en el cual los Proponentes Investigados intentaron desacreditar tanto a la CCE como a la ALFM y a MULTIMODAL Express S.A.S., la empresa adjudicataria del contrato para la operación logística del PREB.

Por último, la Superintendencia concluyó que el comportamiento coordinado de los Proponentes Investigados no respondía a una circunstancia de mercado que dificultara la competencia, sino a una reticencia deliberada de los agentes involucrados a comportarse de manera competitiva en los procesos de selección del PREB.

Contenido decisión íntegra.

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