Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 19 de octubre de 2018, AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S. informó a la Superintendencia la intención de realizar una operación de integración en conjunto con CMA CGM COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A., SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A., C.I. TROPICAL S.A.S., C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S. (en adelante y de maneja conjunta, INTERVINIENTES), mediante la figura jurídica de compra de acciones.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación corresponden con los siguientes:

(i) Producción y comercialización internacional de banano y plátano.

(ii) Prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura e intra-portuaria) en diversas modalidades de carga: (i) contenedores, (ii) granel sólido, y (iii) carga general. Para efectos de la presente resolución, cada modalidad de carga será analizada como un mercado en sí mismo.

(iii) Transporte marítimo de línea de contenedores en las líneas regulares: (i) Mediterráneo; (ii) Norte de América y (iii) Norte de Europa.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S., CMA CGM COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A., SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A., C.I. TROPICAL S.A.S., C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

La Superintendencia determinó que la operación proyectada quedaba sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones con el fin de mitigar el riesgo de posibles restricciones competitivas. En primer lugar, se estableció que las INTERVINIENTES debían remitir a la Superintendencia una copia del acuerdo de accionistas que definiera la estructura de control competitivo dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a su suscripción. Además, se les exigió informar cualquier variación en la estructura de control competitivo durante la etapa de construcción del terminal y, una vez finalizada la construcción, por un periodo adicional de tres (3) años.

Asimismo, se determinó que las INTERVINIENTES debían remitir a la Superintendencia una copia del esquema de financiación, el modelo financiero y otros documentos relacionados, en los que se especificara la modalidad de inversión y los efectos de este esquema sobre la prestación de los servicios portuarios durante la construcción del terminal. En cuanto a la prestación de servicios, la autoridad manifestó que se debía garantizar el acceso de todos los potenciales usuarios del puerto en condiciones de no discriminación, evitando que se impusieran ventajas injustificadas a los usuarios accionistas del puerto en los mercados afectados.

La autoridad también estableció que debía garantizarse la independencia y autonomía entre la administración de PUERTO BAHÍA y sus accionistas. Adicionalmente, se requirió que las INTERVINIENTES notificaran a la Superintendencia la fecha de finalización de la construcción y la fecha de inicio de operaciones de la terminal portuaria.

En relación con la información que debía ser remitida, la Superintendencia dispuso que, una vez finalizada la construcción de la terminal, PUERTO BAHÍA debía enviar semestralmente ciertos informes, entre los cuales se incluían el reglamento de condiciones técnicas de operación aprobado por las autoridades competentes, detalles sobre la carga movilizada, la autorización de la publicación de tarifas emitida por la Superintendencia de Transporte, los ingresos operacionales derivados de la prestación de servicios portuarios, y un listado de los usuarios registrados en el puerto. El primer envío de información debía realizarse seis (6) meses después de la fecha en que la terminal iniciara operaciones.

Además, la autoridad indicó que dentro de los diez (10) días siguientes al inicio de operaciones de la terminal, las INTERVINIENTES debían proponer tres (3) empresas de auditoría para que la Superintendencia seleccionara a la encargada de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos de comportamiento establecidos. Estas auditorías debían realizarse semestralmente y los auditores debían cumplir con ciertos requisitos, como la independencia y la capacidad técnica para evitar conflictos de interés.

En cuanto a las garantías, las INTERVINIENTES quedaron obligadas a otorgar una póliza de cumplimiento en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por un valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de operaciones de la terminal. Esta póliza debía mantenerse vigente por un periodo de tres (3) años y se renovaría anualmente. En caso de incumplimiento, debía ser reemplazada por otra póliza de iguales características.

Finalmente, la Superintendencia dispuso que los condicionamientos debían ser publicados en los sitios web oficiales de las INTERVINIENTES, con acceso directo y visible desde las páginas de inicio, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, y mantenerse publicados durante tres (3) meses calendario.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución No. 65300 de 22 de noviembre de 2019 la SIC modificó algunos de los condicionamientos impuestos a las intervinientes.

Tras evaluar la información relevante respecto a la operación proyectada, la Superintendencia determinó lo siguiente:

La operación proyectada generaría efectos tanto horizontales como verticales, dado que las actividades de las BANANERAS se solapan en la producción y comercialización internacional de banano y plátano. Además, la operación tenía como objetivo integrar el transporte marítimo internacional y la operación portuaria (infraestructura portuaria e intra-portuaria), con el fin de reducir los costos de transporte internacional que actualmente enfrentan las BANANERAS.

En el mercado de prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura), la operación podría generar efectos procompetitivos, ya que aumentaría la oferta en mercados con alta y moderada concentración, específicamente en la carga de contenedores, granel sólido distinto de carbón y carga general. No obstante, esto sería viable únicamente si se garantizara la no discriminación en la prestación de los servicios relacionados con toda la cadena de producción y comercialización internacional de banano y plátano, incluida la prestación de servicios de operación portuaria intra-portuaria.

La Superintendencia también encontró suficiente evidencia de competencia en los mercados de transporte de contenedores en las rutas Mediterráneo, Norte de Europa y Norte de América, lo que dificultaría que CMA CGM llevara a cabo prácticas comerciales restrictivas en esos mercados.

En cuanto a los mercados de producción y comercialización internacional de plátano y banano, se identificó que, al considerar a los agentes individualmente, existía suficiente competencia. Sin embargo, la operación proyectada podría implicar riesgos de cierre de mercado para los competidores de este eslabón que no mantuvieran una relación directa con PUERTO BAHÍA y CMA CGM.

Por último, en relación con la prestación de servicios de operación intra-portuaria, se advirtió la posibilidad de un cierre de mercado, dado que PUERTO BAHÍA aspiraba a convertirse en el único operador en este segmento como parte de la operación proyectada.

Mediante Resolución No. 65300 de 22 de noviembre de 2019 la SIC modificó algunos de los condicionamientos impuestos a las intervinientes, entre ellos, los relacionados con la copia del acuerdo de accionistas, la remisión a la autoridad de la información sobre los cambios de estructura, la información sobre el auditor, entre otros.

RESOLUCION 44482 DE 2019

(septiembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

Rad. 18-270374

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

“Artículo 4. (Modificado por el artículo 9, Ley 1340 de 2009). Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”.

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada con el No. 18-270374-0 del 19 de octubre de 2018, AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S. informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración en conjunto con CMA CGM COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A., SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A., C.I. TROPICAL S.A.S., C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S. (en adelante y de maneja conjunta, INTERVINIENTES), mediante la figura jurídica de compra de acciones^[1].

TERCERO: Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 1 del artículo 17 de la mencionada ley (modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012), el 9 de enero de 2019, mediante oficio radicado con el No. 18-270374-8^[2], esta Superintendencia ordenó la publicación en su página web del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada^[3], con el fin de que cualquier persona pudiese aportar elementos de utilidad para el análisis que debe realizar esta Entidad.

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia, plazo señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibieron observaciones ni comentarios de terceros en relación con la operación proyectada.

QUINTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información de la operación de integración, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al estudio de fondo de la operación proyectada. Así, mediante comunicación radicada con No. 18-270374-11 del 19 de febrero de 2019^[4], esta Superintendencia informó a las INTERVINIENTES que se daba paso a la segunda etapa del trámite presentado y requirió la información correspondiente a dicha etapa. Dicha información fue remitida por las INTERVINIENTES mediante radicado No. 18-270374-14 del 16 de mayo del presente año y fue completada mediante radicado No. 18-270374-15 del 7 junio 2019.

SEXTO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho se pronunciará respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

6.1. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN

6.1.1. CMA CGM COLOMBIA S.A.S.

CMA CGM COLOMBIA S.A.S. (en adelante, CMA) es una sociedad domiciliada en Bogotá D.C., identificada con NIT. 900.146.342-6, constituida mediante Escritura Pública No. 2463 del 30 de marzo de 2007, otorgada en la Notaria 6 de Bogotá D.C., e inscrita el 19 de abril del mismo año con el No. 1124877 en la Cámara de Comercio de Bogotá.

CMA tiene por objeto social^[5] la obtención y desarrollo de contratos de transporte, consolidación de carga, agencia marítima, representación comercial de líneas y sociedades marítimas y actividades accesorias complementarias^[6]. La actividad económica principal de esta compañía se identifica con el Código de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) No. 5229: otras actividades complementarias al transporte.

CMA realiza actividades en el transporte regular por contenedores desde y hacia: Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta y Turbo^[7].

La información de activos totales e ingresos operacionales de CMA con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 1.

Cuentas financieras CMA

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	63.852.253.000
Ingresos operacionales	13.904.256.000

Fuente: Construcción GIE-SIC^[8].

6.1.2. COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A.

COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, BANACOL) es una sociedad domiciliada en Envigado – Antioquia, identificada con NIT. 890.926.766-7, constituida mediante Escritura Pública No. 2619 del 19 de noviembre de 1980, otorgada en la Notaria 7^a de Medellín – Antioquia, e inscrita el 21 de agosto de 2012 con el No. 15634 en la Cámara de Comercio de Aburra Sur^[9].

Su objeto social principal es la comercialización de productos colombianos en el exterior, de diferentes bienes producidos o fabricados por la misma empresa o por terceros, principalmente de banano y plátano. Adicionalmente, puede explotar la industria agropecuaria en terrenos propios o ajenos, y desarrollar actividades agrícolas como el cultivo, recolección y venta de banano, plátano, ñame, arroz, maíz, entre otros productos. Las actividades económicas principales de la compañía se identifican con los códigos CIIU Nos. 4620^10] y 2229.

BANACOL es la matriz del Grupo Banacol, quien agrupa a las siguientes sociedades^[11]:

– Agrícola El Carmen S.A., en reorganización

– Agrícola El Retiro S.A., en reorganización

– Centurión S.A., en reorganización

– Corrugados El Darién S.A.S.

– Exportadora de Banano S.A., en reorganización

– Sanidad Vegetal S.A.S.

– Convite S.A.

– Río Cedro S.A.

La información de activos totales e ingresos operacionales de BANACOL con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 2.

Cuentas financieras BANACOL

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	474.932.669.000
Ingresos operacionales	529.908.539.000

Fuente: Construcción GIE-SIC^[12].

6.1.3. SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A.

SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A. (en adelante, BANAFRUT) es una sociedad domiciliada en Medellín – Antioquia, identificada con NIT. 811.027.319-3, constituida mediante Escritura Pública No. 580 del 27 de febrero de 2001, otorgada en la Notaria 20 de la misma ciudad, e inscrita el 14 de marzo de 2001 con el No. 2432, en la Cámara de Comercio de Medellín^[13].

Tiene como objeto social principal efectuar operaciones de comercio exterior, en particular, promueve y comercializa productos colombianos en mercados externos como banano, cítricos, piña, ñame, mango, arroz, maíz, entre otros. La actividad principal de esta sociedad está clasificada con el código CIIU No. 4620^[14].

Debe mencionarse que BANAFRUT S.A. no se encuentra sujeta a control empresarial por parte de sociedad alguna, así como tampoco controla a ninguna sociedad.

La información de activos totales e ingresos operacionales de BANAFRUT con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 3.

Cuentas financieras BANAFRUT

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	71.460.733.632
Ingresos operacionales	217.722.198.506

Fuente: Construcción GIE-SIC^[15].

6.1.4. AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S.

AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S. (en adelante, SANTAMARÍA) es una sociedad domiciliada en Apartadó – Antioquia, identificada con NIT. 890.930.060-1, constituida mediante Escritura Pública No. 325 del 8 de marzo de 1982, otorgada en la Notaria 13 de Medellín – Antioquia, e inscrita el 3 de diciembre de 1999 con el No. 3403 en la Cámara de Comercio de Urabá^[16].

De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal, SANTAMARÍA tiene como objeto social la explotación y aprovechamiento de negocios agropecuarios en general. En particular, se dedica al cultivo de banano y plátano verde en el Urabá, principalmente para la comercialización a nivel internacional. La actividad económica principal de la compañía se identifica con el código CIIU No. 0122^[17].

SANTAMARÍA es controlada por HG SANTAMARÍA S.A.S., una sociedad colombiana dedicada al desarrollo de actividades de administración empresarial, y que además es la matriz del grupo empresarial Santamaría.

La información de activos totales e ingresos operacionales de SANTAMARÍA con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 4.

Cuentas financieras SANTAMARÍA

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	275.449.939.000
Ingresos operacionales	20.189.681.000

Fuente: Construcción GIE-SIC^[18].

6.1.5. C.I. TROPICAL S.A.S.

C.I. TROPICAL S.A.S. (en adelante, TROPICAL) es una sociedad domiciliada en Medellín – Antioquia, identificada con NIT. 811.030.498-4, constituida mediante Escritura Pública No. 1811 del 8 de septiembre de 2001, otorgada en la Notaria 17 de Medellín, e inscrita el 11 de octubre del mismo año con el No. 9659 en la Cámara de Comercio de Medellín^[19].

El objeto social principal de C.I. TROPICAL S.A.S. es efectuar operaciones de comercio exterior y orientar sus actividades hacia la promoción y comercialización de productos colombianos en los mercados externos. Adicionalmente, puede explotar y exportar productos agrícolas mediante compra, venta y siembra^[20]. La actividad económica principal de la compañía se identifica con el CIIU No. 4620^[21].

La información de activos totales e ingresos operacionales de TROPICAL con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 5.

Cuentas financieras TROPICAL

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	12.818.043.741
Ingresos operacionales	154.886.244.889

Fuente: Construcción GIE-SIC^[22].

6.1.6. C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A.

C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. (en adelante, UNIBAN) es una sociedad domiciliada en Medellín – Antioquia, identificada con NIT. 890.904.224-2, constituida mediante Escritura Pública No. 229 del 26 de enero de 1966, otorgada en la Notaria 4^a de Medellín, e inscrita el 29 de enero del mismo año con el No. 11 en la Cámara de Comercio de Medellín^[23].

El objeto social de UNIBAN se desarrolla en la dirección, promoción y manejo de ventas de banano y otros productos agrícolas al exterior, así como de productos de ganadería, industriales y agroquímicos. Las actividades económicas principales de UNIBAN se identifican con los códigos CIIU No. 1702^[24], 3011^[25], 4620^[26] y 5611^[27].

UNIBAN es la matriz del Grupo UNIBAN y ejerce control sobre las siguientes sociedades^[28]:

– Promotora Bananera S.A.

– Agrícola Sara Palma S.A.

– La Nueva Cultivos S.A. “En liquidación”

– Nueva Plantación S.A.

– Agrícola Uberaba S.A.

– Polyban Internacional S.A.

– Tropical Marketing Associated

– Uniban International LTDA.

– Isabella Shipping Company Limited

– Interoceanica Agency Inc.

– Proban International Corporation

– Turbana Marketing LTD.

– Bananera Génesis S.A.

– Acciones e Inversiones Portuarias S.A.S. a través de Promotora Bananera S.A.

La información de activos totales e ingresos operacionales de UNIBAN con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 6.

Cuentas financieras UNIBAN

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	843.845.000.000
Ingresos operacionales	530.486.000.000

Fuente: Construcción GIE-SIC^[29].

6.1.7. PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A.

PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. (en adelante, PUERTO BAHÍA) es una sociedad domiciliada en Turbo – Antioquia, identificada con NIT. 900.188.593-8, constituida mediante Escritura Pública No. 3302 del 21 de noviembre de 2007, otorgada en la Notaria 7^a de Medellín, e inscrita el 6 de diciembre del mismo año con el No. 6976 en la Cámara de Comercio de Urabá^[30].

El objeto social de esta sociedad es la prestación de servicios de actividades portuarias tales como: construcción, operación, mantenimiento, administración de puertos y terminales portuarios, rellenos, dragados, realización de obras de ingeniería oceánica, entre otras. Adicionalmente, puede realizar actividades de prestación de servicios en puerto como son: cargue, descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba, desestiba, porteo, entre otros relacionados^[31]. Las actividades económicas principales de la compañía se identifican con los códigos CIIU No. 5222^[32] y 5210^[33].

La información de activos totales e ingresos operacionales de PUERTO BAHÍA con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 7.

Cuentas financieras PUERTO BAHÍA

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	51.653.424.025
Ingresos operacionales	0

Fuente: Construcción GIE-SIC^[34].

6.1.8. PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S.

PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S. (en adelante, PIO) es una sociedad domiciliada en Buenaventura- Valle del Cauca, identificada con NIT. 900.664.719-0, constituida mediante Acta No. 001 del 17 de septiembre de 2013 de la Asamblea de Accionistas, e inscrita el 15 de octubre del mismo año con el No. 602 en la Cámara de Comercio de Buenaventura^[35].

El objeto social principal de PIO es la inversión y administración en la construcción, operación, mejoramiento y mantenimiento de puertos. Así mismo, podrá construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios y muelles. Las actividades económicas principales de la compañía se identifican con los códigos CIIU No. 5224^[36] y 5229^[37].

La información de activos totales e ingresos operacionales de PIO con corte a 31 de diciembre de 2017 se presenta a continuación:

Tabla No. 8.

Cuentas financieras PIO

(31 de diciembre de 2017)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	20.716.367.000
Ingresos operacionales	3.014.000.000

Fuente: Construcción GIE-SIC^[38].

De acuerdo con información obrante en el Expediente, la conformación y actividades de PIO no se verán afectadas con la operación proyectada.

6.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada por SANTAMARÍA en la solicitud de pre-evaluación, la operación proyectada es la siguiente:

“La Operación Proyectada sobre la cual se solicita la pre-evaluación de la SIC consiste en la creación de una empresa en común con plenas funciones de mercado (Nueva compañía), que, a su vez, será la matriz de Puerto Bahía, como se muestra a continuación:

(…)

En todo caso, cada una de las Partes espera adquirir control competitivo sobre la sociedad que será dueña de Puerto Bahía”^[39].

Como consecuencia de la operación se presentarían efectos horizontales en la medida en que BANACOL, BANAFRUT, SANTAMARÍA, TROPICAL y UNIBAN (en adelante y de manera conjunta, las BANANERAS) se encuentran habilitadas y activas en los mercados de producción y comercialización de productos agrícolas, en particular de banano, plátano y piña. Así mismo, se producirían efectos verticales derivados de la relación entre las BANANERAS, PIO, PUERTO BAHÍA y CMA, en la medida en que las tres últimas desarrollarían la logística de transporte necesaria para que las BANANERAS puedan ejercer su actividad de comercialización, constituyéndose en un insumo esencial de su actividad.

En este caso es importante mencionar que esta Superintendencia entiende del escrito de presentación que CMA, BANACOL, BANAFRUT, SANTAMARÍA, TROPICAL, UNIBAN y PIO contarán con control competitivo sobre PUERTO BAHÍA. Así, si alguna de las empresas mencionadas anteriormente no llegase a obtener control competitivo, bien sea de tipo positivo o negativo, como resultado de la operación proyectada, esta Superintendencia considera que esta sería una operación diferente a la aquí estudiada.

6.3. DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN PROYECTADA

El régimen de control previo o ex ante de integraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una integración de dos o más agentes en el mercado, con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y en consecuencia se reduzca el bienestar de los consumidores. Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una integración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para efectos de adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de informarlas previamente a esta Superintendencia, siempre que se cumplan los siguientes dos supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido para ingresos operacionales o para activos totales, para el año anterior a la operación.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

6.3.1. Supuesto subjetivo

Para el caso concreto, se observa que las BANANERAS participan en el mercado colombiano de manera coincidente en la cadena de producción y comercialización, a través de exportaciones de banano y plátano. Así mismo, se observa una relación de tipo vertical entre las BANANERAS y CMA, puesto que el transporte marítimo internacional en la actualidad es un costo asociado a la operación de las BANANERAS, y por esta razón tienen interés en llevar a cabo este proyecto. A su vez, existe una relación de tipo vertical por cuanto la operación portuaria (PIO) constituye un insumo de la prestación de servicios portuarios (PUERTO BAHÍA) y la prestación de servicios portuarios constituye un insumo para el transporte marítimo internacional (CMA), como se explicará en detalle en el numeral de definición del mercado relevante.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

6.3.2. Supuesto objetivo

El artículo primero de la Resolución No. 88920 del 28 de diciembre de 2017 fijó “a partir del 1 de enero de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2018, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Así, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2269 del 30 de diciembre de 2017, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2018 en SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($781.242,00), el valor del umbral que define el supuesto objetivo del que trata el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 para el año 2018, será de CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS, ($46.874.520.000).

Según la información presentada en las tablas No. 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13 y 15 del presente estudio, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con ingresos operacionales por un valor total de $ 1.470.110.919.395 y un total de activos de $ 1.814.728.429.398 para el año fiscal 2017.

En este sentido, tanto por el valor de los activos, como por el de ingresos operacionales de las INTERVINIENTES, para el caso concreto, se cumple el supuesto objetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

6.3.3. Deber de informar

De conformidad con lo expuesto en los numerales 6.3.1 y 6.3.2 del presente acto administrativo, con la verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación proyectada deba ser informada a esta Superintendencia de manera previa a su ejecución.

6.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de integración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por lo anterior, el mercado relevante es un marco de referencia para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración^[40].

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la integración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario definir el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto debe tenerse presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues deben identificarse aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de integración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, deberá entenderse que en dicha área no son competidores activos.

Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

En definitiva, el mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede desarrollarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los productos ofrecidos y demandados.

Acorde con lo anterior, este Despacho definirá el mercado relevante, delimitando el mercado de producto y el mercado geográfico, así como la relación de sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos por las INTERVINIENTES.

6.4.1. Mercado de producto

El punto de partida para la definición del mercado de producto corresponde a la identificación de las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las empresas involucradas en la integración, en las cuales se anularía la competencia entre las partes como resultado de la operación.

Como se mencionó en el supuesto subjetivo, las INTERVINIENTES coinciden verticalmente en la participación en las siguientes actividades: comercialización de banano, operación portuaria y transporte marítimo internacional. Para el caso concreto, a continuación, se relacionan las actividades en donde participan las INTERVINIENTES. Adicionalmente, se describirán aspectos importantes como las características y usos, con el fin de determinar si existe sustituibilidad con otros productos o si por el contrario corresponden en sí mismos a un solo mercado.

Tabla No. 9.

Productos o servicios coincidentes

EMPRESA	PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIóN INTERNACIONAL DE BANANO, PLÁTANO Y OTRAS FRUTAS	PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE OPERACIÓN PORTUARIA (Intra-Portuarios)	PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE OPERACIÓN PORTUARIA (Infraestructura Portuaria)	TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL
BANACOL	X
BANAFRUT	X
SANTAMARÍA	X
TROPICAL	X
UNIBAN	X
PIO	X
PUERTO BAHÍA			X
CMA CGM			X

Fuente: GIE-SIC con información del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6.4.1.1. Análisis del mercado de producción y comercialización internacional de banano y plátano

De conformidad con las INTERVINIENTES, las BANANERAS se dedican a la producción de banano durante todo el año. El precio final es fijado de manera independiente por cada agente en relación con sus costos y calidad, apariencia y empaque del producto. Debe resaltarse que, si bien se produce fruta durante todo el año, la cantidad producida tiene un comportamiento estacional con picos entre julio y noviembre. Por tal razón, la fruta se almacena en bodegas de carga con el fin de ser exportadas a una temperatura determinada con el fin de maximizar su duración.

Adicionalmente, UNIBAN y BANACOL participan en la producción de plátano y, en menor manera, de otras frutas. De acuerdo con información obrante en el Expediente, la totalidad de la producción realizada por las BANANERAS es exportada a países de la Unión Europea.

– Sustituibilidad de la demanda

De acuerdo con las características presentadas en el numeral anterior, la producción de banano, plátano y otras frutas que tienen como destino la exportación no cuenta con productos sustitutos.

6.4.1.2. Análisis del mercado de prestación de servicios de operación e infraestructura portuaria

– Estructura general del sistema portuario en Colombia

De conformidad con la Ley 01 de 1991^[41] “Estatuto de Puertos Marítimos”, la actividad portuaria en Colombia está definida por:

“(…) [l]a construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”.

La norma en mención se encargó de reorganizar el sistema portuario y de orientar la administración de los puertos^[42] a un esquema de concesiones^[43] temporales, donde el Estado recibe una contraprestación económica por la participación de empresas públicas o privadas constituidas como sociedades portuarias.

– (i) Zonas portuarias

Sea lo primero indicar que las zonas portuarias hacen referencia a un espacio geográfico donde se localizan varias sociedades portuarias y/o Terminales Portuarios Marítimos y Fluviales.

En cuanto a la zonificación de las áreas de manejo para actividades portuarias, se encuentra que esta fue definida mediante documento CONPES 3149 del año 2002, de la siguiente forma:

“1) Zonas de manejo para actividades portuarias principales: son áreas geográficas de la zona costera e insular debidamente delimitadas, con puertos y terminales portuarios existentes y proyectados, o con vocación para localizarlos. (…)

2) Zonas de manejo para actividades portuarias menores: son áreas geográficas de la zona costera e insular en donde se realizan predominantemente actividades portuarias asociadas a la navegación de cabotaje menor, la pesca artesanal e industrial y actividades turísticas y recreativas, sin que el uso predominante o principal del suelo sea en actividades portuarias y conexas.

3) Zonas de manejo portuario con restricciones ambientales significativas: se definen como zonas de actividad portuaria menor, con restricciones ambientales significativas en áreas geográficas de la zona costera e insulares debidamente delimitadas, en donde debido a razones de tipo legal, ecológico y/o sociocultural, en principio no es recomendable construir desarrollos portuarios; con excepción de infraestructura portuaria, compatible con el uso del suelo predominante, como marinas, muelles pesqueros y de cabotaje menor, previa formulación y ejecución de acciones que ofrezcan un manejo ambiental adecuado. En esta categoría se incluyen las áreas del Sistema Nacional de Parques Nacionales Naturales y del norte del Pacífico^[44]”.

Actualmente, en Colombia existen once (11) zonas portuarias marítimas y/o fluviales tales como: Ciénaga, Golfo de Morrosquillo, La Guajira, Cartagena, Buenaventura, Santa Marta, Barranquilla, Tumaco, Río Magdalena, San Andrés y Turbo^[45].

– (ii) Sociedades portuarias

De conformidad con la Resolución No. 40593 (2014)^[46] de esta Superintendencia, “[p]ara poder administrar los puertos nacionales, bien sean públicos^[47] o privados^[48] la legislación nacional definió dos figuras: i) las Sociedades Portuarias y ii) las Sociedades Portuarias Regionales; estas últimas son adjudicadas por concesión nacional después de la liquidación de PUERTOS DE COLOMBIA (en adelante COLPUERTOS)^[49]” (Subrayas fuera del texto).

Las Sociedades Portuarias hacen referencia a aquellas “(…) sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria”^[50], es decir, que pueden actuar como operador portuario.

Por su parte, las Sociedades Portuarias Regionales (SPR), corresponden a “(…) sociedades anónimas constituidas por entidades territoriales y/o empresarios privados que cuentan con la autorización para operar puertos manejados anteriormente por COLPUERTOS. Las concesiones otorgadas a las SPR les dan la facultad de ocupar y usar las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias. Hacen parte de estas, los terminales de Buenaventura, Barranquilla, Cartagena, Santa Marta y Tumaco” ^[51].

Actualmente, en Colombia existen 66 sociedades portuarias de las cuales 72% son públicas y 28% privadas^[52]. Para mayor claridad, los servicios prestados por las sociedades portuarias serán denominados: prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura portuaria).

– (iii) Operador portuario

El operador portuario hace referencia a aquella empresa que “presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería”^[53].

Los servicios de operación portuaria son aquellas actividades de prestación necesarias para efectuar la explotación del puerto, que buscan facilitar la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, siempre en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación. Debe considerarse que, dentro de los servicios de operación portuaria, se encuentran los servicios prestados a la carga y los servicios prestados a la nave, como ha sido definido previamente por esta Superintendencia^[54]. Para efectos de la presente operación estos servicios se denominarán: servicios de operación portuaria (intra-portuarios).

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, los servicios de operación portuaria (intra-portuarios) que prestaría PUERTO BAHÍA serían los siguientes^[55]:

Tabla No. 10

Servicios de operación portuaria (intra-portuarios)

Tipo de Servicio a la nave/carga	Servicio	Descripción
Servicio a la nave	Cargue/descargue de contenedores desde/a motonaves	Hace referencia a la estiba y desestiba de los contenedores con modalidad de importación, exportación y transbordo. Un servicio que incluye el cargue y descargue de los contenedores a la motonave, y su traslado desde o hacia los patios de almacenamiento (porteo).
Cargue/descargue de carga general desde/a motonaves		Hace referencia a la estiba y desestiba de la carga general, tales como rollo de acero, carga paletizada, alambrón, maquinaria, entre otros. Un servicio que incluye el cargue y descargue de la carga general, y su traslado desde o hacia las bodegas de almacenamiento.
Cargue/descargue de vehículos desde/a motonaves		Comprende la estiba y desestiba de vehículos con modalidad de importación, exportación y transbordo. Este servicio incluye el cargue y descargue de los vehículos a la motonave, y su traslado desde o hacia los patios de almacenamiento.
Servicio a la carga	Cargue/descargue de contenedores a camiones	Es un servicio que se presta para el cargue y descargue a plataforma de camión de los contenedores que ingresan o salen de la terminal por vía marítima o terrestre.
Cargue/descargue de carga suelta a camiones		Servicio prestado para el cargue y descargue a plataforma de camión de la carga general que ingresa o sale de la terminal por vía terrestre.
Llenado y vaciado de contenedores		Este servicio consiste en introducir o sacar carga general dentro de un contenedor.
Porteo		Este servicio consiste en trasladar contenedores desde patios externos hacia el interior de la terminal y viceversa.
Suministro de equipos		Consiste en el alquiler de equipos de arrastre y montacargas a cualquier operador portuario o usuario de la terminal.

Fuente: Folio 167 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

A esta altura de la actuación, es importante mencionar que de acuerdo con información obrante en el Expediente, se pretende que PUERTO BAHÍA opere el terminal portuario de manera exclusiva por razones de eficiencia. No obstante, esta Superintendencia deja constancia de que estas razones de eficiencia no obran en el Expediente y no se encuentran probadas^[56].

Es importante mencionar que, si bien existen diversos servicios de operación portuaria (intra-portuarios) en las terminales marítimas y/o fluviales, tal y como se evidenció en la tabla anterior, la demanda de dichos servicios depende de las necesidades de cada naviera, estando sujeta al requerimiento del cliente en determinado momento, donde puede requerir uno o varios de los servicios dependiendo de cada situación particular.

Pese a que cada uno cumple funciones específicas, sería innecesario discriminar el mercado por cada tipo de servicio, ya que la demanda no es constante en cada uno de ellos, sino que depende de cada situación y de la necesidad de cada cliente. Es así que, para efectos de la presente resolución esta Superintendencia analizará el mercado como un todo, es decir, el mercado de prestación de servicios de operación portuaria (intra-portuarios).

En este punto, esta Superintendencia pone de presente que, aun cuando PIO se encuentra habilitada para prestar servicios portuarios (intra-portuarios), de acuerdo con las INTERVINIENTES, las actividades PIO realiza alrededor de la operación no se encuentran relacionadas con dicha actividad de prestación de servicios de operación portuaria, razón por la cual este mercado no se vería afectado por su participación.

– Tipo de carga

Teniendo en cuenta que los servicios de operación portuaria son ofrecidos por modalidad de carga (bien sea por unidad, tiempo o peso), a continuación, se explica cada una de las modalidades existentes en donde se prestan los servicios de operación portuaria:

Tabla No. 11

Tipos de carga donde se prestan los servicios de operación portuaria

Tipo de carga	Descripción
Contenedores	Un contenedor es un recipiente de carga que posee una capacidad de 20 o 40 TEUs[57] de acero corrugado que es utilizado para transporte de productos o mercancías que pueden venir por lotes o no, en su interior tienen un recubrimiento especial anti-humedad para proteger diferentes tipos de mercancías.Existen dos tipos de carga en contenedor: – Carga estándar: utilizada para todo tipo de carga que no requiera de cuidados especiales como maquinaria, zapatos, textiles, entre otros. – Carga refrigerada o congelada: es la carga delicada que requiere mantenerse baja temperatura mientras es transportada, algunos ejemplos son los alimentos frescos, productos de pesca de fácil descomposición, y algunos medicamentos[58]. (Este es el tipo de contenedores en los cuales se realiza la exportación de banano, plátano y otras frutas).
Granel líquido	Es una carga que requiere ser cargada o descargada mediante bombas desde el puerto o desde los buques, y que son guardados en tierra en tanques de almacenamiento de gran tamaño. Entre la carga de granel líquido se encuentran: i) químicos; ii) petróleo; iii) gas natural licuado; iv) aceite, entre otros.
Granel sólido sin carbón	Se refiere a una carga que puede ser cargada o descargada mediante motobombas de succión, bandas transportadoras, grúas de tierra móviles, cucharas y cargadores para ser almacenados en silos o bodegas cubiertas. Debe mencionarse que el granel sólido puede clasificarse en dos tipos. Esta clasificación obedece a que, aunque requieran la misma maquinaria para cargue y descargue, por su naturaleza deben ser almacenados por separado guardando una distancia prudente para evitar la contaminación: – Granel sucio: hace referencia a materias primas como cemento, clinker, arena, fertilizantes, entre otros. – Granel limpio: hace referencia a alimentos como trigo, maíz, cebada, arroz, entre otros.
Carbón a granel	La carga de carbón a granel es transportada desde y hacia los buques a través de bandas transportadoras, cargadores y grúas móviles, y es almacenada en tierra en patios de carbón.
Carga general	Corresponde a todo tipo de carga que se compone de bienes diversos en grandes o pequeñas cantidades que varían en peso, tamaño, condición y naturaleza y que se encuentran organizados por lotes pequeños. Pueden ir: i) embaladas como cajas de conservas alimenticias, bidones con químicos, tambores con aceite; ii) sueltas como llantas, tubos, rieles; iii) paletizada como bultos de cemento, o arena; iv) pre-eslingada como barriles amarrados o cajas en bloque.

Fuente: Folios 127 y 128 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente^[59].

Debe considerarse que dependiendo del tipo de carga que manejan, los puertos pueden clasificarse tal y como se describió en la tabla anterior. Es así como las terminales portuarias pueden ser especializadas en el manejo de las cargas o ser multipropósito y manejar más de un tipo de carga. Para el caso puntual, se observa que PUERTO BAHÍA está diseñado como un puerto multipropósito, ya que tiene planeada la movilización de diversos tipos de carga, tal y como se evidencia en siguiente tabla:

Tabla No. 12

Movilización por carga

TIPO DE CARGA / INTERVINIENTE	PUERTO BAHÍA
Contenedores	X
Granel líquido
Granel sólido	X
Carbón al granel
Carga general	X

Fuente: Construcción GIE.

Si bien PUERTO BAHÍA sería un terminal multipropósito, esta Superintendencia considera que debido a la naturaleza y las características de cada tipo de carga (anteriormente enunciadas), cada segmento debe ser analizado como un mercado en sí mismo. Por lo tanto, para efectos de la presente Resolución se analizará la prestación de servicios de operación portuaria para cada uno de los tipos de carga afectados, relacionados en la tabla anterior.

– Segmento de clientes

Los clientes de servicios de operación portuaria son los siguientes: i) líneas navieras; ii) importadores; iii) exportadores; iv) agencias aduaneras; v) agencias marítimas; vi) almacenes de depósito; y vii) freight forwarders (consolidadores de carga). A continuación, se presentan sus principales características:

Tabla No. 13

Segmento de clientes de los servicios de operación portuaria

Cliente	Descripción
Líneas navieras	Corresponden a los operadores de los buques, siendo empresas multinacionales que manejan grandes volúmenes de carga y que cuentan con reconocimiento a nivel mundial. Algunas de ellas son propietarias de terminales marítimos.
Importadores	Dentro de los importadores y exportadores se encuentran grandes empresas, tales como usuarios aduaneros permanentes y usuarios altamente exportadores. De otra parte, existen grandes, medianos y pequeños importadores y exportadores que por lo general adquieren el servicio a través de Agencias Aduaneras, quienes subcontratan con los operadores portuarios y las sociedades portuarias para así ofrecer los servicios portuarios.
Exportadores
Agencias aduaneras	Hacen referencia a aquellas sociedades que subcontratan a los operadores y a las sociedades portuarias para manejar la carga de sus clientes.
Agencias marítimas	Son sociedades que representan al naviero o al armador para todos los efectos relacionados con la nave, incluyendo los efectos legales.
Almacenes de depósito	Empresas que tienen grandes patrimonios y manejan grandes volúmenes de carga. Adicionalmente, contratan a los operadores y a las sociedades portuarias para la manipulación de la carga en tránsito aduanero de sus clientes en puerto.
Freight forwarders	Empresas multinacionales que se encargan de consolidar carga de diferentes clientes para ser exportada o importada y que, a su vez, ofrecen servicios que incluyen la operación portuaria, la cual es subcontratada con los operadores.

Fuente: Folio 127 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente^[60].

– Sustituibilidad de la demanda

Respecto de la sustituibilidad de los servicios de operación portuaria (infraestructura portuaria) que prestaría PUERTO BAHÍA en su terminal, esta Superintendencia observa que dichos servicios pueden ser prestados únicamente por otros terminales portuarios. Lo anterior, por cuanto son los únicos agentes capaces de prestar los mismos servicios con condiciones similares de calidad, precio y cantidad.

La prestación de estos servicios es necesaria e indispensable para el funcionamiento normal del transporte marítimo, ya que permite atender la llegada de las naves y la realización de todas las actividades necesarias para el manejo de la mercancía dentro del puerto y los buques.

Así, una vez entre en operación la terminal de PUERTO BAHÍA, los servicios de operación portuaria (infraestructura portuaria) suministrados por esta terminal y aquellos suministrados por otros puertos serán sustitutos.

6.4.1.3. Análisis del mercado de transporte marítimo de línea de contenedores

De conformidad con la información presentada por las INTERVINIENTES, CMA CGM presta los servicios de transporte de línea en contenedores desde y hacia Colombia. Como esta Superintendencia lo ha reconocido anteriormente^[61], este servicio puede clasificarse en 11 rutas o líneas, a saber: i) Norte de Europa; ii) Medio Oriente; iii) Lejano Oriente Asiático; iv) Norteamérica; v) Subcontinente Indio; vi) Costa Oeste de Suramérica; vii) Costa Este de Suramérica; viii) Mediterráneo; ix) Australia/Nueva Zelandia; x) Sudáfrica; y xi) Centro América y el Caribe.

En este punto debe precisarse que anteriormente esta Superintendencia definió que cada uno de estos trayectos ida-vuelta corresponden a un mercado relevante debido a que la carga movilizada en Colombia no tiene la capacidad de determinar las rutas^[62]. Adicionalmente, se evaluó que los barcos que realizan el trayecto de ida generalmente tienen una ruta regular establecida en contratos de transporte de largo plazo y deben tocar los mismos puertos de vuelta, razón por la cual se pueden producir excesos de oferta en un sentido u otro, por la naturaleza del servicio prestado, y los costos de la ruta son valorados como un mismo trayecto.

En este caso en particular, las rutas que se verían afectadas con la operación proyectada corresponden a la línea Mediterráneo, Norte de América y Norte de Europa, que son las rutas utilizadas por las BANANERAS para realizar la exportación.

6.4.1.4. Conclusión del mercado de producto

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, y teniendo en cuenta los mercados en los cuales participan, esta Superintendencia encuentra que los mercados relevantes de producto para el caso de interés corresponden a los de:

(i) Producción y comercialización internacional de banano y plátano.

(ii) Prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura e intra-portuaria) en diversas modalidades de carga: (i) contenedores, (ii) granel sólido, y (iii) carga general. Para efectos de la presente resolución, cada modalidad de carga será analizada como un mercado en sí mismo.

(iii) Transporte marítimo de línea de contenedores en las líneas regulares: (i) Mediterráneo; (ii) Norte de América y (iii) Norte de Europa.

En concordancia con lo expuesto, esta Superintendencia abordará el análisis de competencia de la presente operación en cada uno de los mercados identificados.

6.4.2. Mercado geográfico

Para la correcta determinación del mercado relevante, es necesario considerar la dimensión geográfica, que hace referencia a la zona en la que las INTERVINIENTES participan y aquella en la que las condiciones de competencia son similares.

En lo que respecta al mercado de producción y comercialización internacional de banano y plátano, las INTERVINIENTES ponen de presente que la producción se realiza en la zona bananera de Urabá Antioqueño, en particular en los municipios de Apartadó, Carepa y Turbo, Antioquia; y eventualmente algunas se producen en el Magdalena.

En ocasiones anteriores esta Superintendencia ha definido la zona geográfica de influencia de la prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura portuaria, es decir de cara al transportador marítimo) por costa. Esta Superintendencia no cuenta con evidencia suficiente para creer que esta característica ha cambiado, razón por la delimitación geográfica corresponderá a la Costa Atlántica, teniendo en cuenta que el proyecto tiene como ubicación el Golfo de Urabá.

En relación con el transporte marítimo de contenedores, el mercado geográfico corresponde a los despachos realizados desde y hacia Colombia que tengan como destino el Mediterráneo, el Norte de Europa y el Norte de América.

6.4.3. Conclusión del mercado relevante

De conformidad con lo expuesto en los numerales anteriores, los mercados relevantes para los cuales se analizarán los posibles efectos de la operación de integración son los siguientes:

(i) Producción y comercialización internacional de banano y plátano, con origen en la región de Urabá antioqueño y eventualmente en el Magdalena.

(ii) Prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura e intra-portuaria) en diversas modalidades de carga: (i) contenedores, (ii) granel sólido, y (v) carga general en la Costa Atlántica colombiana.

(iii) Transporte marítimo de línea de contenedores en las líneas regulares desde y hacia Colombia que tengan como destino (i) Mediterráneo, (ii) Norte de Europa y (iii) Norte de América.

6.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez definidos los mercados relevantes, esta Superintendencia procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación, siendo esta última variable un indicador importante del poder que tiene cada empresa en el mercado, en relación con sus competidores.

6.5.1. ESTRUCTURA DEL MERCADO

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que esta descripción numérica se encuentra relacionada con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración. De igual forma, permitirá evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

Para la determinación de las participaciones del mercado de producción y comercialización internacional de banano y plátano, esta Superintendencia tomó los datos remitidos por las INTERVINIENTES, capturados del estudio de mercado denominado “Coyuntura Bananera 2017” realizado por AUGURA (Asociación de Bananeros de Colombia)^[63], con el fin de establecer una aproximación del tamaño del mercado.

En relación con la prestación de servicios de operación portuaria en las diversas modalidades de carga en la Costa Atlántica colombiana este Despacho tomó como referente las cifras del “Boletín de Tráfico Portuario en Colombia año 2017” consolidado por la Superintendencia de Transporte, en particular se calcularon las participaciones a partir del número de toneladas movilizadas por puerto y por cada tipo de carga^[64].

Finalmente, para el transporte marítimo de línea de contenedores del Mediterráneo, Norte de América y Norte de Europa se tomaron como referencia los datos aportados por las INTERVINIENTES correspondientes a la información de tráfico portuario medido en volumen (TEUs movilizados^[65]). Esta información de tráfico marítimo y portuario es recuperada por Container Trades Statistics (CTS)^[66]. La base de datos de CTS se deriva de información suministrada por varias de las principales navieras alrededor del mundo. CTS utiliza la información de TEU suministrada para estimar el volumen total de ruta para 447 rutas a nivel mundial.

6.5.1.1. Análisis del mercado de producción y comercialización internacional de banano y plátano

Tabla No. 14

Producción y comercialización internacional de Banano^[67] (2016-2017)

EMPRESA	PARTICIPACIÓN (%) 2016	PARTICIPACIÓN (%) 2017
UNIBAN[68]
BANACOL
TECBACO
BANASAN
BANAFRUT
TROPICAL
BANARICA
COINDEX
CONSERBA
BACCOTA
TOTAL	100%	100%

Fuente: Construcción GIE-SIC.

En la tabla anterior, se observa que para 2016 y 2017, UNIBAN fue el líder del mercado con una participación superior al (Información Reservada)%, seguida por BANACOL, TECBACO y BANASAN.

Nótese que, aun cuando las BANANERAS continúen actuando de manera independiente, la transacción proyectada agrupa los intereses del (Información Reservada)% de la participación en el mercado de producción de banano para exportación. Por lo que, en principio, la operación proyectada produciría una alta concentración en este mercado. La posible concentración deberá ser analizada con más detalle con el fin de verificar si tiene la capacidad de despertar preocupaciones en términos de protección de la competencia.

En lo que respecta a la producción y comercialización internacional de plátano, se encuentra que en 2017 únicamente 3 empresas se encontraban activas en este mercado, y las dos principales se encontrarían relacionadas con la operación proyectada.

Tabla No. 15

Producción y comercialización internacional de Plátano^[69] (2017)

EMPRESA	PARTICIPACIÓN DE MERCADO 2017 (%)
UNIBAN
BANACOL
CONSERBA
TOTAL	100%

Fuente: Construcción GIE-SIC.

De nuevo, es importante mencionar que aun cuando estas dos empresas continuarían participando en este mercado de manera independiente, su participación en conjunto supera el (Información Reservada)% de la participación total de mercado.

6.5.1.2. Análisis del mercado de prestación de servicios de operación e infraestructura portuaria

En relación con el mercado de prestación de servicios de operación e infraestructura portuaria se presenta un escenario hipotético de participaciones de mercado con el cual se pretende presentar la importancia relativa del nuevo puerto en este mercado. Para tal fin, en la siguiente tabla se presenta la capacidad de carga con la que contaría PUERTO BAHÍA:

Tabla No. 16

Volumen de carga a movilizar de acuerdo con la Resolución de Otorgamiento^[70]

TIPO DE CARGA	TON/AÑO	TOTAL CARGA BANANO 2017	CARGA TOTAL BANANO/TOTAL CARGA (%)
GRANEL SÓLIDO	1.000.000
CONTENEDORES	3.000.000
CARGA GENERAL	1.300.000
VEHÍCULOS	100.000
TOTAL	5.400.000

Fuente: Construcción GIE.

Se espera que el proyecto agregue en total 5.400.000 toneladas movilizadas al año, de las cuales las bananeras utilizarían (Información Reservada), ocupando aproximadamente el (Información Reservada)% de la capacidad instalada. A continuación, se presentan las cuotas de mercado estimadas, nótese que la participación de PUERTO BAHÍA se encuentra sobreestimada porque se está comparando la capacidad potencial versus el volumen real de carga movilizado por los puertos de la Costa Atlántica:

Tabla No. 17

Volumen de carga movilizada por tipo de carga 2017

SOCIEDAD PORTUARIA	GRANEL SÓLIDO DIFER. CARBÓN	CARGA EN CONTENEDOR	GENERAL	PROMEDIO
S.P.R BARRANQUILLA/S.P. R. SANTA MARTA/S.P. RIVERPORT S.A./BITCO S.A.	58,96%	8,03%	32,06%	33,01%
CONTECAR	0,00%	61,14%	0,24%	20,46%
PUERTO BAHÍA (ANTIOQUIA)	11,74%	11,36%	27,86%	16,98%
PALERMO S.P. S.A.	14,26%	0,02%	15,89%	10,05%
S.P.R CARTAGENA	0,00%	16,00%	0,18%	5,39%
S.P. PUERTO BAHÍA S.A.	0,00%	0,08%	12,14%	4,07%
PUERTO DE MAMONAL S.A.	8,77%	0,00%	1,52%	3,43%
COMPAS S.A.	1,31%	0,00%	3,46%	1,59%
OTROS 6 (PART. PROM.<3%)	4,96%	3,36%	6,66%	4,99%
TOTAL	100%	100%	100%	100%

Fuente: Construcción GIE.

De acuerdo con la información de la tabla anterior, en 2017 PUERTO BAHÍA habría sido el tercer agente de mayor tamaño promedio si se tiene en cuenta que hubiese movilizado toda su carga potencial. En este mercado se encuentra que existen agentes de gran tamaño y que, aun cuando son puertos multipropósito, algunos puertos están más especializados en ciertos tipos de carga. Por tal razón, PUERTO BAHÍA entraría a competir efectivamente con S.P.R BARRANQUILLA/S.P. R. SANTA MARTA/S.P. RIVERPORT S.A./BITCO S.A. en el mercado de granel sólido diferente de carbón y en carga general. Por otro lado, podría hacerle contrapeso a CONTECAR en lo que respecta a carga en línea de contenedor.

6.5.1.3. Análisis del mercado de transporte marítimo de línea de contenedores

Por su parte, CMA CGM en 2017 alcanzó el (Información Reservada)% de la participación del mercado de transporte de contenedores en la línea Mediterráneo, seguido por MSC quien se encuentra a (Información Reservada)puntos porcentuales y por HAPAG-LLOYD a (Información Reservada) puntos porcentuales.

Tabla No. 18

Transporte Línea de Contenedores – Mediterráneo 2015 – 2017

EMPRESA	PARTICIPACIÓN (%) 2015	PARTICIPACIÓN (%) 2016	PARTICIPACIÓN (%) 2017
CMA CGM
MSC
Hapag-Lloyd
Maersk Line / Hamburg Sud
NCL
ZIM
COSCO Shipping
CCNI
TOTAL	100%	100%	100%

Fuente: Construcción GIE.

Aunque es un mercado con pocos agentes, la dinámica de competencia parece ser fuerte, pues en 3 años CMA CGM perdió más de 10 puntos porcentuales de participación de mercado.

En el mercado de transporte de contenedores en la línea del Norte de Europa se observa que CMA CGM es el cuarto agente en términos de participación de mercado. Siendo el líder MAERSKLINE/HAMBURG SÜD con una participación superior al (Información Reservada)% del mercado para 2015 a 2017.

Tabla No. 19

Transporte Línea de Contenedores – Norte de Europa 2015 – 2017

EMPRESA	PARTICIPACIÓN (%) 2015	PARTICIPACIÓN (%) 2016	PARTICIPACIÓN (%) 2017
MAERSK LINE/ HAMBURG SUD
HAPAG-LLOYD
MSC
CMA CGM
NCL
ZIM
CCNI
HMM
TOTAL	100%	100%	100%

Fuente: Construcción GIE.

Finalmente, en el mercado de transporte de contenedores en la línea Norte América, se observa que NCL ha sido el líder de mercado durante 2015-2017, seguido por MAERSK LINE/ HAMBURG SUD y HAPAG-LLOYD. Por su parte, CMA CGM ha ocupado el último puesto durante el mismo periodo con participaciones cercanas al (Información Reservada)%.

Tabla No. 20

Transporte Línea de Contenedores – Norte América 2015 – 2017

EMPRESA	PARTICIPACIÓN (%) 2015	PARTICIPACIÓN (%) 2016	PARTICIPACIÓN (%) 2017
NCL
MAERSK LINE/ HAMBURG SUD
HAPAG-LLOYD
SEALAND
MSC
CMA CGM
TOTAL	100,00%	100%	100%

Fuente: Construcción GIE.

Las participaciones anteriormente identificadas deberán ser estudiadas en el siguiente aparte para poder identificar si existen riesgos potenciales de competencia como consecuencia de la operación proyectada.

6.5.1.4. Índices de concentración, asimetría y dominancia mercados mayoristas

Con el fin de establecer las condiciones actuales de concentración en los mercados afectados, esta Superintendencia utilizó los siguientes índices:

– Índice de concentración de Herfindahl y Hirschman (IHH)^[71].

– Índice de asimetría KWOKA^[72].

– Índice de dominancia STENBACKA^[73].

A continuación, se presentan los resultados encontrados para cada uno de los mercados de interés:

– Producción y comercialización internacional de banano y plátano

Tabla No. 21

Índices de concentración y dominancia en los mercados afectados

ÍNDICE	Comercialización Internacional de Banano	Comercialización Internacional de Plátano
2016		2017	2017
HHI	2.161	2.116	5.064
KWOKA	0,07	0,07	0,24
STENBACKA	43,26%	43,66%	29,64%

Fuente: Construcción GIE.

En el mercado de producción y comercialización internacional de banano, se observa que en 2016 el mercado estaba moderadamente concentrado, toda vez que su IHH se encontraba entre 1.500 y 2.500. Este escenario se mantuvo en 2017 cuando el IHH alcanzó 2.116. De otra parte, el valor del índice Kwoka (0,07), que se ha mantenido durante los dos años, permite deducir que el mercado analizado presenta un bajo nivel de asimetría entre los competidores, lo que evidencia una baja probabilidad de dominancia en el mercado. Finalmente, esta Superintendencia observa que las BANANERAS individualmente consideradas no ostentarían posición de dominio. No obstante, consideradas en conjunto en 2017 ((Información Reservada)%) y superarían el umbral Stenbacka (43,66%).

A esta altura de la actuación, debe resaltarse que esta alta participación en conjunción con el control que adquirirían las BANANERAS sobre el proyecto suponen riesgos de discriminación hacia las compañías bananeras que no hacen parte del proyecto. Si bien las compañías que no hacen parte del proyecto podrían acceder al puerto en contraprestación de una tarifa sin asumir los riesgos y costos de la construcción del proyecto también es cierto que, una vez construida la terminal, las BANANERAS tendrían incentivos a cerrar el mercado de operación portuaria (intraportuaria y de infraestructura) y transporte marítimo para apropiarse de la cuota de mercado actual de las empresas que no intervienen en este proyecto.

Respecto de la producción y comercialización internacional de plátano el IHH muestra que este mercado se encuentra altamente concentrado al superar los 2.500 puntos. Así mismo, el índice Kwoka (0,24) muestra que es un mercado con una asimetría marcada que se encuentra en línea con el índice Stenbacka, que es superado por una de las BANANERAS considerada individualmente ((Información Reservada)%).

– Prestación de servicios de operación e infraestructura portuaria

Tabla No. 22

Índices de concentración y dominancia en los mercados afectados

ÍNDICE	GRANEL SOLIDO DIFER. CARBÓN	CARGA EN CONTENEDOR	GENERAL
2017		2017	2017
HHI	3.921	4.199	2.263
KWOKA	0,20	0,20	0,25
STENBACKA	33,64%	32,59%	44,86%

Fuente: Construcción GIE.

De otra parte, esta Superintendencia observa que el mercado de servicios de operación e infraestructura portuaria ha estado altamente concentrado en carga en contenedor y en carga de granel sólido diferente de carbón (IHH superior a 2.500), seguramente relacionado con la especialización relativa de los puertos por tipo de carga. Considerando el valor del índice Kwoka (0,20) para estos dos mercados aparentemente existe una asimetría marcada entre los agentes de estos mercados. En este mismo sentido, el índice Stenbacka (33,64% para granel sólido diferente de carbón y 32,59% para carga en contenedor) es superado por competidores S.P.R BARRANQUILLA/S.P. R. SANTA MARTA/S.P. RIVERPORT S.A./BITCO S.A. y CONTECAR, respectivamente, competidores de gran tamaño de PUERTO BAHÍA. Siendo esta condición un atenuante para las posibles preocupaciones en este mercado en el cual ingresaría un agente a competir efectivamente y contrarrestar la posición dominante de los agentes en ese mercado.

En contraste, en carga general el mercado se encuentra moderadamente concentrado (IHH menor a 2.500 puntos) e igualmente cuenta con asimetría moderada. No obstante, al ingresar PUERTO BAHÍA como un nuevo competidor es de esperar que las condiciones de concentración en el mercado se modifiquen.

– Transporte marítimo de línea de contenedores

Tabla No. 23

Índices de concentración y dominancia en los mercados afectados

ÍNDICE	CONTENEDORES – MEDITERRÁNEO	CONTENEDORES – NORTE DE EUROPA	CONTENEDORES – NORTE AMÉRICA
2016		2017	2016	2017	2016	2017
HHI	2507	2398	4372	3995	2912	2280
KWOKA	0,09	0,09	0,25	0,25	0,07	0,07
STENBACKA	45,85%	48,89%	31,21%	34,00%	42,34%	46,41%

Fuente: Construcción GIE.

En cuanto al transporte marítimo de línea de contenedores, esta Superintendencia encuentra que la línea Mediterráneo pasó de estar altamente concentrada en 2016 a estar moderadamente concentrada en 2017. Así mismo presentó un índice de asimetría bajo para los dos años, y el umbral de dominancia no fue superado en ninguno de los dos casos, indicando que en este mercado no hay evidencia de dominancia por parte de CMA CGM. Por otra parte, la línea del Norte de Europa se encontró altamente concentrada y con asimetría moderada y el umbral de dominancia fue superado por MAERSK LINE/HAMBURG SUD (competidor de CMA CGM) durante los dos años presentados.

Finalmente, en la línea de Norte América este Despacho encontró que pasó de ser altamente concentrado en 2016 a ser moderadamente concentrado. El índice de asimetría fue bajo para los 2016-2017 y el umbral de dominancia no fue superado por ningún agente del mercado, siendo las anteriores evidencias de un mercado con una dinámica competitiva presente.

6.5.1.5. Resultados del análisis de la estructura de los mercados relevantes

En definitiva, considerando los resultados presentados, esta Superintendencia encuentra que, en los mercados de producción y comercialización internacional de banano y plátano, si las BANANERAS son tomadas como un único agente, el mercado se encontraría altamente concentrado. Aun cuando las INTERVINIENTES^[74] indicaron que seguirán produciendo y comercializando de forma independiente existe el riesgo de que se presenten conflictos de interés sobre PUERTO BAHÍA dadas las diferentes calidades de las INTERVINIENTES en la operación proyectada.

Adicionalmente, las INTERVINIENTES resaltaron que el incremento en las exportaciones de estos productos se encuentra directamente relacionado con la productividad de los agentes, es decir que los clientes son altamente sensibles al precio y a cambios en la calidad. No obstante, este poder compensatorio se presenta únicamente en el mercado de comercialización internacional de banano y plátano, y no necesariamente en los otros mercados relacionados: operación portuaria (intra-portuaria, de cara a otros operadores portuarios; de infraestructura de cara a las navieras) y de transporte marítimo de cara a otras compañías de exportación de banano.

En relación con el mercado de prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura portuaria), la entrada de PUERTO BAHÍA produciría efectos pro-competitivos en la medida en que ampliaría la oferta y reduciría la fuerte posición que ostentan algunos puertos en la Costa Atlántica para todos los tipos de carga analizados, siempre que se cumpla con las condiciones de no discriminación para la prestación de todos los servicios afectados por la operación proyectada.

En lo que respecta a la intención de PUERTO BAHÍA de ser operador exclusivo del terminal portuario esta Superintendencia recalca que dada la naturaleza de puerto público con la que cuenta PUERTO BAHÍA, de conformidad con el artículo primero de la Ley primera de 1991, deberá garantizar el desarrollo de sus actividades en condiciones que no impidan la libre entrada de ningún usuario de sus servicios. Se entenderá como usuario de un puerto de servicio público a los siguientes agentes: armadores, dueños de la carga, operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto, como lo indica el numeral 5.23 del artículo 5 de la Ley No. 01 de 1991.

Finalmente, para los mercados de transporte marítimo internacional se identifican mercados moderadamente concentrados en los cuales existe capacidad de disciplinar posibles intentos de prácticas restrictivas de la competencia por parte de competidores fuertemente posicionados.

6.6. CONCLUSIÓN

Evaluada la información relevante con respecto a la operación proyectada, esta Superintendencia encontró lo siguiente:

– La operación proyectada tendrá efectos horizontales y verticales en la medida que las actividades desarrolladas por las BANANERAS se solapan en la producción y comercialización internacional de banano y plátano y, adicionalmente, la operación tiene como finalidad integrar el transporte marítimo internacional y la operación portuaria (infraestructura portuaria e intra-portuaria) para la minimización de costos de transporte internacional que afrontan en la actualidad las BANANERAS.

– En el mercado de prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura) la operación tendría efectos pro competitivos en la medida en que aumentaría la oferta en mercados alta y moderadamente concentrados de carga de contenedores, granel sólido diferente de carbón y carga general únicamente. Lo anterior, siempre que se garantice la no discriminación en la prestación de los servicios relacionados con toda la cadena de producción y comercialización internacional de banano y plátano, incluyendo la prestación de servicios de operación portuaria (intra-portuaria).

– Esta Superintendencia encontró evidencia suficiente de competencia en los mercados de transporte de contenedores en las líneas Mediterráneo, Norte de Europa y Norte de América que le dificultarían a CMA CGM llevar a cabo intentos de prácticas comerciales restrictivas.

– En los mercados de producción y comercialización internacional de plátano y banano, se identificó que, considerando a los agentes de forma individual, existe suficiente competencia. No obstante, la presente operación podría conllevar riesgos de cierre de mercado de cara a los competidores de este eslabón que no tendrían relación directa con PUERTO BAHÍA y CMA CGM.

– En lo que respecta con la prestación de servicios de operación intra-portuaria, se podría presentar cierre de mercado por la existencia de un único operador, como pretendería ser PUERTO BAHÍA en la presente operación.

SÉPTIMO: Que mediante escritos radicados con No. 18-270374-18 del 15 de agosto de 2019, se citó a las INTERVINIENTES a una reunión, en concordancia con el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la integración proyectada, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia^[75].

OCTAVO: Que las INTERVINIENTES presentaron para consideración del Despacho una propuesta de condicionamiento^[76], que a su juicio permitiría mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos generados a raíz de la operación proyectada.

A continuación, se presenta la propuesta de condicionamiento aportada por las INTERVINIENTES relacionada con los mercados afectados:

“2. CONDICIONAMIENTO DE COMPORTAMIENTO

2.1. Definiciones

«Servicios Portuarios» significa los servicios de Almacenamiento, Servicios a la Carga, Servicios del Operador Portuario, Servicios Públicos y Muellaje.

«Almacenamiento» significa el servicio en virtud del cual los puertos cobran una tarifa por el almacenamiento de carga. Las áreas de almacenamiento incluirán zonas cubiertas y descubiertas, bodegas y silos.

«Servicios a la carga» significa los servicios por los cuales los puertos cobran una tarifa por todas las actividades relacionadas con la carga al interior de las instalaciones del puerto.

«Servicios del Operador Portuario» significa los servicios que se prestan en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue desde o hacia la nave, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y useria. Estos servicios se podrán prestar por Puerto Bahía directamente o por operadores portuarios debidamente autorizados.

«Servicios Públicos» significa los servicios por los cuales los puertos cobran tarifas por agua, electricidad y otros, a los Usuarios del Puerto.

«Muellaje» significa los servicios en virtud de los cuales los puertos cobran un cargo a cada nave por atracar a lo largo del muelle. El cargo se determinará conforme a la regulación que adopte la metodología para el cálculo de las tarifas.

«Terminal» significa el terminal marítimo portuario de servicio público que estará ubicado en una zona de uso público, que incluye el sector de playa, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias a aquellas que se encuentra ubicadas en Bahía Colombia, localizada en el Golfo de Urabá, en el sector suroriental cercano al corregimiento de Nueva Colonia y a orillas del Río León, en jurisdicción del municipio de Turbo, departamento de Antioquia.

«Usuarios del Puerto» significa los armadores, los dueños de la carga, los operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto.

«Actividades Portuarias» significa la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y, en general, todos aquellos que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

2.2. Reporte de información durante la etapa de construcción del Terminal

Durante la etapa de construcción del Terminal, las Partes informarán a la SIC:

a) La estructura de control competitivo que se definirá mediante el acuerdo de accionistas que se suscribirá por las Partes.

b) Cualquier variación en la estructura de control competitivo.

2.3. Reporte de información sobre la operación del puerto

Por un periodo de tres (3) años a partir de la finalización de la construcción del Terminal, Puerto Bahía enviará semestralmente a esta Superintendencia la siguiente información:

a) Reglamento de condiciones técnicas de operación aprobado por la Dirección General Marítima-Dimar, la Superintendencia de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura^[77]. Mediante este documento, se describen los requisitos, metodologías, protocolos y procedimientos mediante los cuales operará Puerto Bahía frente a los Usuarios del Puerto. Entre algunos de los aspectos que comprende dicho reglamento se encuentran los siguientes aspectos:

i. Servicios Portuarios ofrecidos;

ii. Condiciones de la prestación de los Servicios Portuarios;

iii. Políticas de calidad de acceso;

iv. Cuantificación de las cargas, criterios de revisión de dicha cuantificación, así como criterios de distribución objetivos, transparentes, proporcionales, equitativos y no discriminatorios entre prestadores del servicio;

v. Estructura tarifaria de acuerdo con la normatividad vigente;

vi. Documentación necesaria para el ingreso y la prestación de Servicios Portuarios;

vii. Reservas en la prestación de Servicios Portuarios y acceso a las instalaciones portuarias;

viii. Sistemas para el manejo de la carga determinado por tipo de carga, modalidad de operación de comercio exterior realizado (importación o exportación);

ix. Horarios de atención a Usuarios del Puerto;

x. Procedimientos y requisitos que deban cumplir los autorizados a realizar Actividades Portuarias en el puerto;

xi. Obligaciones de los operadores portuarios y Usuarios del Puerto.

b) Carga movilizada. El reporte de esta información incluirá (i) clase de carga (granel sólido, carga general, contenedores) y (ii) volumen de carga operado.

c) Autorización de la publicación de tarifas emitida por la Superintendencia de Transporte y los cambios que se llegaren a presentar.

d) Ingresos operacionales derivados de la prestación de Servicios Portuarios.

e) Listado de Usuarios del Puerto registrados e inscritos en Puerto Bahía.

Las Partes enviarán adelantarán el primer envío de información seis (6) meses después de la fecha en que Puerto Bahía entre en operación. Para determinar la fecha del primer envío de información, Puerto Bahía notificará a esta Superintendencia la fecha en que entre en operación, una vez termine su construcción.

Las Partes solicitan que esta Superintendencia considere que los anteriores condicionamientos no se deberán ejecutar mientras el Terminal esté en construcción.

Es por lo anterior que solicitan a esta Superintendencia que no se impongan obligaciones relacionadas con el otorgamiento de pólizas de cumplimiento a favor de la SIC”^[78].

NOVENO: Que con base en todo lo expuesto y en concordancia con la evidencia que obra dentro del Expediente, a juicio de esta Superintendencia se hace necesaria la imposición de condicionamientos con el fin de atenuar los potenciales efectos restrictivos de la competencia en los mercados relevantes definidos, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

 

El parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 155 de 195, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

“Artículo 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

(…)

Parágrafo 2. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración”.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia^[79], así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los condicionamientos se dividen en dos grandes categorías: estructurales y comportamentales.

Usualmente, los condicionamientos estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de negocios^[80]. En consecuencia, los condicionamientos estructurales apuntan a cambiar los incentivos de las firmas en el mercado a través de un impacto en la estructura del mismo^[81].

Por otro lado, los condicionamientos comportamentales restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se integran. De este modo, mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los remedios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas^[82].

De lo dicho en los acápites anteriores se desprende que, como resultado de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, existe la posibilidad de que se presente una restricción indebida de la competencia derivada de la alta concentración alcanzada en varios de los mercados relevantes estudiados y de las relaciones verticales existentes entre las INTERVINIENTES.

Así, esta Superintendencia considera pertinente que, para la autorización de la operación objeto de estudio, se incluyan condicionamientos de tipo comportamental con el fin de evitar que se genere un ambiente propicio para que se presenten restricciones indebidas de la competencia.

En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

“Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”.

Por lo anterior y con el fin de mantener los niveles de competencia en los mercados prevalecientes antes de la operación, este Despacho procede a establecer el siguiente condicionamiento, con el fin de mitigar los posibles riesgos identificados con la operación proyectada.

9.1. CONDICIONAMIENTO

9.1.1. DEFINICIONES

Para efectos del presente condicionamiento, deberán tenerse presente las siguientes definiciones:

– INTERVINIENTES: AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S., CMA CGM COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL, BANACOL DE COLOMBIA S.A., SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A., C.I. TROPICAL S.A.S., C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S., así como las empresas controladas por éstas.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las INTERVINIENTES, sus sociedades matrices o sociedades subordinadas, estos deberán informarse a esta Entidad. Con independencia de la naturaleza de los cambios de control al interior de esta empresa, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en el presente acto administrativo.

– CONTROL: en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

9.1.2. OBLIGACIONES TENDIENTES A MITIGAR EL RIESGO DE POSIBLES RESTRICCIONES

La operación que se decide queda sujeta al cumplimiento del condicionamiento que a continuación se describe:

(i) Remitir a esta Superintendencia una copia del acuerdo de accionistas mediante el cual se define la estructura de control competitivo por parte de las INTERVINIENTES, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la suscripción del mismo.

(ii) Remitir a esta Superintendencia cualquier variación en la estructura de control competitivo durante la etapa de construcción del terminal, y una vez finalizada la construcción, por un periodo adicional de tres (3) años.

(iii) Remitir una copia del esquema de financiación, modelo financiero y otros documentos relacionados, donde además se especifique la modalidad de inversión y los efectos que tiene este esquema en la prestación de los servicios portuarios y demás servicios relacionados con el puerto, durante la etapa de construcción del terminal.

(iv) Garantizar el acceso a todos los potenciales usuarios^[83] del puerto público en condiciones de no discriminación, de manera que no se impongan ventajas injustificadas sobre los usuarios accionistas del puerto en ninguno de los mercados afectados.

(v) Garantizar independencia y autonomía entre la administración de PUERTO BAHÍA y sus accionistas.

(vi) Notificar a esta Superintendencia la fecha de finalización de la construcción de la terminal portuaria.

(vii) Notificar a esta Superintendencia la fecha de inicio de operaciones de la terminal portuaria.

(viii) Una vez finalizada la construcción de la terminal, PUERTO BAHÍA debe enviar semestralmente a esta Superintendencia la siguiente información:

a) Reglamento de condiciones técnicas de operación aprobado por la Dirección General Marítima-DIMAR, la Superintendencia de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura. Mediante este documento, se describen los requisitos, metodologías, protocolos y procedimientos mediante los cuales operará Puerto Bahía frente a los Usuarios del Puerto. Donde se especifiquen los siguientes aspectos:

(i) Servicios Portuarios ofrecidos;

(ii) Condiciones de la prestación de los Servicios Portuarios, de cara a todos sus usuarios, donde se especifiquen calidades de usuarios, forma jurídica, tipos de contratos, tarifas, descuentos, forma de negociación, etc.;

(iii) Políticas de calidad de acceso, de cada a todos sus usuarios;

(iv) Cuantificación de las cargas, criterios de revisión de dicha cuantificación, así como criterios de distribución objetivos, transparentes, proporcionales, equitativos y no discriminatorios entre prestadores del servicio;

(v) Estructura tarifaria de acuerdo con la normatividad vigente;

(vi) Documentación necesaria para el ingreso y la prestación de Servicios Portuarios;

(vii) Reservas en la prestación de Servicios Portuarios y acceso a las instalaciones portuarias;

(viii) Sistemas para el manejo de la carga determinado por tipo de carga, modalidad de operación de comercio exterior realizado (importación o exportación);

(ix) Horarios de atención a Usuarios del Puerto;

(x) Procedimientos y requisitos que deban cumplir los autorizados a realizar Actividades Portuarias en el puerto;

(xi) Obligaciones de los operadores portuarios y Usuarios del Puerto.

b) Carga movilizada. El reporte de esta información incluirá (i) clase de carga (granel sólido, carga general, contenedores) y (ii) volumen de carga operado.

c) Autorización de la publicación de tarifas emitida por la Superintendencia de Transporte y los cambios que se llegaren a presentar.

d) Ingresos operacionales derivados de la prestación de Servicios Portuarios (infraestructura). Así como lo ingresos operacionales derivados de la prestación de servicios de operación portuaria (intra-portuarios).

e) Listado de Usuarios del Puerto registrados e inscritos en Puerto Bahía.

Las Partes enviarán adelantarán el primer envío de información seis (6) meses después de la fecha en que Puerto Bahía entre en operación. Para determinar la fecha del primer envío de información, Puerto Bahía notificará a esta Superintendencia la fecha en que entre en operación, una vez termine su construcción.

9.1.3. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de a partir del inicio de operaciones de la terminal portuaria, las INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) empresas de auditoría con presencia en Colombia, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monitorear y certificar, el cumplimiento de los condicionamientos de comportamiento establecidos en el presente acto administrativo.

10.2.2.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses.

El AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

10.2.2.2. Función del AUDITOR

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES.

10.2.2.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe semestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Cumplimiento de las obligaciones de las INTERVINIENTES derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada de las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellas para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo.

9.2. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

Las INTERVINIENTES quedan obligadas a otorgar, de manera conjunta y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de operaciones de la terminal portuaria, una póliza de cumplimiento, que podrá ser un seguro de cumplimiento, un aval bancario o un pagaré, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).

La póliza de cumplimiento a que se refiere el presente numeral tendrá una vigencia anual, prorrogable de manera sucesiva durante el tiempo que se extiendan los compromisos que se derivan del presente acto administrativo para cada una de las empresas, y deberá extenderse por tres (3) años posteriores a la fecha de inicio de operaciones de la terminal portuaria.

En caso de hacerse efectiva, la póliza de cumplimiento deberá ser restituida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la declaratoria de incumplimiento del presente condicionamiento, por otra de iguales características, cuantas veces sea necesario.

9.3. VIGENCIA

Sin perjuicio de los plazos particulares asociados a las distintas obligaciones que se imponen en el presente acto administrativo para las INTERVINIENTES la vigencia irá:

(i) Desde la ejecutoria de la presente Resolución hasta el inicio de operaciones de la terminal.

(ii) Tres (3) años a partir del inicio de operaciones de la terminal.

9.4. PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos con acceso directo y visible desde las páginas de inicio de sus sitios web oficiales, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el presente acto administrativo, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. AUTORIZAR la operación proyectada entre AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S., CMA CGM COLOMBIA S.A.S., COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A., SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A., C.I. TROPICAL S.A.S., C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S., en los términos en los que fue presentada en este acto administrativo y sujeta al cumplimiento del condicionamiento establecido en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S., entregándoles copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 3. PUBLICAR en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, y una vez en firme, la versión pública de esta resolución. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

ARTÍCULO 4. ATENDER lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, en relación con el pago de la “contribución de seguimiento” y la atención de los “requerimientos de información” que esta Superintendencia formule para la determinación del valor a pagar por cada anualidad. Tal obligación se predica del ente integrado y/o de las intervinientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. La información de presentación fue complementada por las INTERVINIENTES mediante radicados Nos. 18-270374-2 del 21 de noviembre de 2018 y 18-270374-4 del 30 de noviembre de 2018. Folio 71 y siguientes y Folio 151 y siguientes del Cuaderno Público No. 1, respectivamente. Posteriormente, se completó la información correspondiente al Anexo No. 1 de la Resolución 10930 de 2015, el 8 de enero de 2019.

2. Folios 257 a 260 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente 18-270374. En adelante, cuando se haga referencia al “Expediente”, este corresponde al anterior radicado.

3. http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Integraciones_Empresariales/18-270374.pdf. Consulta realizada el 5 de abril de 2019.

4. Folio 266 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

5. Certificado de Existencia y Representación Legal visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6. Certificado de Existencia y Representación Legal. Folio 146 y siguientes del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7. Folio 112 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8. GIE-SIC: Grupo de Integraciones Empresariales de la Superintendencia de Industria y Comercio. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

9. Certificado de Existencia y Representación Legal. Visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

10. 4620: Comercio al por mayor de materias primas agropecuarias; animales vivos; y 2229: Fabricación de artículos de plástico n.c.p.

11. Folio 24 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

12. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

13. Certificado de Existencia y Representación Legal. Folio 87 (CD) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

14. 4620: Comercio al por mayor de materias primas agropecuarias; animales vivos.

15. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

16. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Anexo 2.2.4.

17. 0122: Cultivo de plátano y banano.

18. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

19. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

20. Ibídem.

21. 4620: comercio al por mayor de materias primas agropecuarias; animales vivos.

22. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

23. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

24. 1702: Fabricación de papel y cartón ondulado (corrugado); fabricación de envases, empaques y de embalajes de papel y cartón.

25. 3011: Construcción de barcos y de estructuras flotantes.

26. 4620: Comercio al por mayor de materias primas agropecuarias; animales vivos.

27. 5611: Expendio a la mesa de comidas preparadas.

28. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

29. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

30. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

31. Ibídem.

32. 5222: Actividades de puertos y servicios complementarios para el transporte acuático.

33. 5210: Almacenamiento y depósito.

34. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

35. Certificado de Existencia y Representación Legal, visible en CD a folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

36. 5224: Manipulación de carga.

37. 5229: Otras actividades complementarias al transporte.

38. Folio 58 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Aparte público.

39. Folios 80 y 81 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente No. 18-270374.

40. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés).

Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook” (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf. (Consulta 3 de mayo de 2019).

41. Modificada por la Ley 856 de 2003 y la Ley 1450 de 2011.

42. Ley 01 de 1991, “Artículo 5o. Definiciones. (…) 5.11. Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y servicios que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue, de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial (…)”.

43. Ley 01 de 1991, “Artículo 5o. Definiciones. (…) 5.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos”.

44. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES. Plan de Expansión Portuaria 2002-2003. Zonificación Portuaria Para el Siglo XXI – Documento Nacional de Política Económica y Social. Diciembre 20 de 2001. Disponible en: https://www.mintransporte.gov.co/descargar.php?id=473. Consulta: 6 de junio de 2019.

45. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA – PUERTOS. ANI. 2018) https://www.ani.gov.co/proyectos-de-infraestructura-puertos.

46. Resolución No. 40593 (2014). Por la cual se archiva una averiguación preliminar. Superintendencia de Industria y Comercio. Pág. 14.

47. “5.15. Puerto de servicio público. Es aquel en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones”.

48. “5.14. Puerto de servicio privado. Es aquel en donde sólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura”.

49. “La Ley 1a de 1991 cambió radicalmente la realidad portuaria colombiana, al autorizar la liquidación de la empresa Colpuertos, así como la creación de la Superintendencia General de Puertos, las Sociedades Portuarias y la conformación de empresas de operadores portuarios privados. DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE ECONOMÍA REGIONAL DE COLPUERTOS A LAS SOCIEDADES PORTUARIAS: Los puertos del Caribe Colombiano, 1990-1999 CENTRO DE ESTUDIOS ECONOMICOS REGIONALES BANCO DE LA REPUBLICA CARTAGENA DE INDIAS Por: JOAQUIN VILORIA DE LA HOZ”.

50. Artículo 5 de la Ley 1 de 1991.

51. Resolución No. 40593 (2014). Op. Cit.

52. Superintendencia de Puertos y Transporte (2019). Boletín Estadístico Tráfico Portuario en Colombia 2018. Disponible en línea: https://www.supertransporte.gov.co/documentos/2019/Marzo/Puertos_26/2019-03-19_BOLETIN_TRAF_PORT_2018_ OBSERVACION.pdf. Fecha de consulta: 19 de junio de 2019.

53. Numeral 5.9 del Artículo 1 de la Ley 1 de 1991.

54. Resolución 14455 de 2017 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

55. Folio 40 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No.1. Aparte Público.

56. Folio 99 del Cuaderno Público Intervinientes No.1 del Expediente.

57. TEU. Twenty-foot Equivalent Unit. En español: unidad equivalente a 20 pies.

58. Ibíd.

59. De conformidad con la definición previa de esta Superintendencia que se encuentra en la Resolución No. 56488 de 2013 y Resolución No. 14455 de 2017.

60. De conformidad con la Resolución 14455 de 2017 de esta Superintendencia.

61. Resolución 72313 de 2017 de esta Superintendencia.

62. Ibíd.

63. Folio 88 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

64. “Boletín de Tráfico Portuario en Colombia año 2017”, Superintendencia de Transporte https://www.supertransporte.gov.co/index.php/superintendencia-delegada-de-puertos/estadisticas-trafico-portuario-en-colombia/.

65. TEU: Acrónimo de la expresión inglesa “Twenty-feet Equivalent Unit”. Unidad de medida de capacidad de transporte marítimo en contenedores equivalente a un contenedor de 20 pies.

66. Más información disponible en línea en: https://www.containerstatistics.com/#/.

67. La producción y comercialización de banano se encuentra medida en número de cajas de 20kg.

68. Todo el banano que produce SANTA MARÍA es comercializado a través de UNIBAN, por lo cual se omite para evitar doble contabilidad.

69. La producción y comercialización de plátano se encuentra medida en número de cajas de 25kg.

70. Resolución 1664 de 2016 expedida por el Vicepresidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, prorrogada mediante la Resolución No. 1525 de 2017 expedida por la misma entidad.

71. El índice HHI se utiliza para estimar la concentración del mercado. Es calculado mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas participantes, otorgándole así un peso proporcional mayor a las cuotas de mercado más altas. La fórmula para estimar el índice HHI es la siguiente:

HHI =  +  + +…,

Donde  es la participación en el mercado de la empresa más grande del mercado,  es la participación de la segunda empresa en tamaño y así sucesivamente para todas las demás empresas participantes. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de concentración del mercado. Una vez calculado el índice, se pueden definir tres categorías:

– Mercados desconcentrados: HHI inferior a 1500

– Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1500 y 2500

– Mercados altamente concentrados: HHI superior a 2500.

Al respecto, ver Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010, págs. 18 y 19.

72. El índice de KWOKA se concentra en establecer una métrica que dé cuenta del grado de asimetría de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la asimetría entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa el riesgo de dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

Donde ´s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto, ver: Kwoka. John, “Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries”, Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul, 1977), pp. 183-189.

73. El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos .

Al respecto ver: Stenbacka et al, “Assessing Market Dominance”, Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

74. Hacen referencia al estudio de mercado denominado “Coyuntura Bananera 2017” realizado por AUGURA (Asociación de Bananeros de Colombia).

75. Folio No. 346 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

76. Información aportada por las INTERVINIENTES mediante escrito radicado con el No. 18-270374-20 del 4 de septiembre de 2019. Folio 348 y siguientes del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

77. Este reglamento se preparará de conformidad con las disposiciones previstas en la Resolución 850 de 2017 y la Resolución 4159 de 2017.

78. Folios 349 al 352 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

79. Resolución SIC No. 525 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se condicionó la integración empresarial entre ARGOS e ISAGEN, p. 48.

80. Massimo Motta, Competition Policy – Theory & Practice, Cambridge University Press, 2009, p. 265.

81. Per Hellstrom, Frank Maler-Rigaud & Friedrich Wenzel Bulst, Remedies in European Antitrust Law. 76 Antitrust L.J. 43, Sección II.

82. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno. Santiago Montt Oyarzún.

83. “5.23. Usuarios del puerto. Son los armadores, los dueños de la carga, los operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto”. Numeral 5.23 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991.

RESOLUCION 65300 DE 2019

(Noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

Rad. 18-270374

VERSIÓN ÚNICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 18-270374-0 del 19 de octubre de 2018, AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S. (en adelante, SANTAMARÍA) informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración en conjunto con CMA CGM COLOMBIA S.A.S. (en adelante, CMA), COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, BANACOL), SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL BANAFRUT S.A. (en adelante, BANAFRUT), C.I. TROPICAL S.A.S. (en adelante, TROPICAL), C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. (en adelante, UNIBAN), PUERTO BAHÍA COLOMBIA DE URABÁ S.A. (en adelante, PUERTO BAHÍA), y PUERTOS INVERSIONES Y OBRAS S.A.S. (en adelante, PIO), (en adelante y de maneja conjunta, INTERVINIENTES).

SEGUNDO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, esta Superintendencia convocó una reunión presencial con las INTERVINIENTES, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación proyectada encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia^[1].

TERCERO: Que las INTERVINIENTES presentaron para consideración del Despacho una propuesta de condicionamiento^[2], que a su juicio permitiría mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos generados a raíz de la operación proyectada.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019 (en adelante, Resolución Recurrida), la Superintendencia de Industria y Comercio autorizó, sujeta al cumplimiento de condicionamientos, la operación de integración entre SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, PUERTO BAHÍA y PIO, con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, esta Entidad indicó que la operación proyectada consistía en la creación de una empresa en común (Nueva compañía), con plenas funciones en el mercado, que controlaría a PUERTO BAHÍA, quien cuenta con una concesión portuaria para la construcción, administración y operación de un puerto multipropósito en la zona portuaria de Urabá. De esta manera, cada una de las empresas accionistas de la Nueva compañía adquiriría control competitivo sobre esta sociedad, dueña de PUERTO BAHÍA.

En segundo lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que la operación proyectada tendría efectos horizontales y verticales, en la medida que las actividades desarrolladas por SANTAMARÍA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL y UNIBAN (en adelante, las BANANERAS) coincidían en la producción y comercialización internacional de banano y plátano y, adicionalmente, la operación tenía como finalidad integrar el transporte marítimo internacional y la operación portuaria (infraestructura portuaria e intra-portuaria) para la minimización de costos de transporte internacional que afrontan las BANANERAS.

Respecto de los mercados relevantes involucrados en la operación, esta Entidad, teniendo en cuenta las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES, encontró que los mismos correspondían a:

(i) Producción y comercialización internacional de banano y plátano, con origen en la región de Urabá antioqueño y eventualmente en el Magdalena.

(ii) Prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura e intra-portuaria) en diversas modalidades de carga: contenedores; granel sólido; y carga general, en la costa Atlántica colombiana.

(iii) Transporte marítimo de línea de contenedores en las líneas regulares desde y hacia Colombia que tengan como destino el (i) Mediterráneo; (ii) Norte de Europa; y (iii) Norte de América.

Sobre los efectos de la operación en el mercado de prestación de servicios de operación portuaria (infraestructura), la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que ésta tendría efectos pro competitivos toda vez que aumentaría la oferta en mercados de carga de contenedores, granel sólido diferente de carbón y carga general únicamente, que se encuentran alta y moderadamente concentrados. Lo anterior, siempre que se garantice la no discriminación en la prestación de los servicios relacionados con toda la cadena de producción y comercialización internacional de banano y plátano, incluyendo la prestación de servicios de operación portuaria (intra-portuaria).

En cuanto a los efectos de la transacción en los mercados de transporte marítimo de contenedores en las líneas Mediterráneo, Norte de Europa y Norte de América, esta Superintendencia encontró evidencia suficiente de competencia que le dificultaría a CMA llevar a cabo intentos de prácticas comerciales restrictivas.

En los mercados de producción y comercialización internacional de plátano y banano, la Superintendencia de Industria y Comercio identificó que, considerando que los agentes continuarían actuando de manera individual en estos mercados, no se modificaría la estructura del mercado. Sin embargo, se encontró que la operación podría conllevar riesgos de cierre de mercado a los competidores de las BANANERAS que no tendrían relación directa con PUERTO BAHÍA y CMA. Lo anterior, toda vez que las BANANERAS agrupaban el 67,23% de la participación de mercado de la producción de banano para exportación, y UNIBAN y BANACOL representaban el 87,5% del mercado de producción y comercialización internacional de plátano.

Finalmente, respecto de la prestación de servicios de operación intra-portuaria, esta Entidad determinó que, como consecuencia de la operación analizada, se podría presentar un cierre de mercado por la existencia de un único operador (PUERTO BAHÍA).

Por las razones expuestas anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que la operación entre CMA, SANTAMARÍA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, PUERTO BAHÍA y PIO debía ser autorizada sujeta al cumplimiento del condicionamiento establecido en la Resolución Recurrida.

QUINTO: Que el 24 de septiembre de 2019, mediante radicado No. 18-270374-25, SANTAMARÍA presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 44482 de 2019, en el cual solicitó se aclaren las obligaciones contenidas en los numerales 9.1.2. (i), (ii) y (iv); se revoquen las obligaciones contenidas en los numerales 9.12. (iii) y (v); y se aclare a partir de qué momento se hace exigible la obligación de auditoría consagrada en el numeral 9.1.3. Los argumentos presentados por SANTAMARÍA son los siguientes:

5.1. Que se aclaren las obligaciones contenidas en los numerales 9.1.2. (i) y 9.1.2. (ii)

SANTAMARÍA indicó que de la redacción utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio no es claro en cabeza de quién recaen dichas obligaciones. En su opinión, dicha obligación deberá recaer sobre ellas mismas, toda vez que son éstas quienes deberán definir la manera cómo quedará diseñado el control competitivo sobre PUERTO BAHÍA.

5.2. Que se revoque la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iii)

Para SANTAMARÍA, la intención de la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iii) de la Resolución Recurrida, que es determinar la estructura de control competitivo que existirá sobre PUERTO BAHÍA, quedará resuelta con el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 9.1.2. (i) y (ii). Por lo anterior, considera que la información que las INTERVINIENTES aporten sobre la estructura de control competitivo, así como cualquier reporte sobre posibles cambios de control resultan más que suficientes para los efectos buscados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.3. Que se aclare el alcance de la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iv)

En opinión de SANTAMARÍA, en la parte motiva y en la parte referente al condicionamiento de la Resolución Recurrida, el lenguaje utilizado por la Superintendencia de Industria y Comercio resulta inadecuado y contrario a las disposiciones contenidas en la Ley 1 de 1991.

Al respecto, señaló que el artículo 1 de la Ley 1 de 1991 obliga a los concesionarios de puertos de servicio público y a los operadores portuarios a impedir y evitar privilegios, y discriminar entre sus usuarios o restringir indebidamente la competencia entre las sociedades portuarias. Lo anterior, toda vez que establece que “[l]as sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, que desarrollen actividades en los puertos de servicios públicos, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegios y discriminaciones entre usuarios de sus servicios; y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma”.

Según SANTAMARÍA, la obligación de prestar los servicios de puerto público en términos de no discriminación no puede entenderse como una garantía de dar el mismo tratamiento a todos los usuarios sin que apliquen tratos diferenciales justificados por razones objetivas como volúmenes movilizados, frecuencia de uso del puerto y sus servicios, servicios específicos en el puerto o la duración de las relaciones contractuales. Sobre este punto, agregó que la operación eficiente de un puerto es una cuestión de interés público, razón por la que la utilización eficiente, continua y segura del terminal podría implicar la adopción de ciertas restricciones que resultarían legitimas para garantizar la prestación del servicio en estas condiciones.

En este sentido, solicitó que sea posible diferenciar entre el tratamiento que se dé a los usuarios del puerto, con base en criterios objetivos, sin crear distorsiones artificiales en el proceso competitivo.

5.4. Que se revoque la obligación contenida en el numeral 9.1.2 (v)

La obligación contenida en el numeral 9.1.2. (v) consistía en que se garantizara la independencia y autonomía entre la administración de PUERTO BAHÍA y sus accionistas. SANTAMARÍA solicitó que ese condicionamiento se revoque porque, en su concepto, es una obligación: (i) excesiva respecto de los riesgos identificados por la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) de imposible cumplimiento; y (iii) contraria al régimen legal colombiano.

En cuanto a que la obligación es excesiva, resaltó que, frente al riesgo de cierre de mercado identificado por la Superintendencia, existen normas como la Ley 1 de 1991, que contempla la obligación de abstenerse de realizar conductas discriminatorias contra terceros; y el Régimen General de Libre Competencia, que le otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades que le permiten sancionar la infracción de conductas que atenten contra la libre competencia.

Adicionalmente, indicó que la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida, impone la obligación de establecer una política de no discriminación frente a todos los potenciales usuarios del puerto. En esta medida, afirmó que PUERTO BAHÍA tiene una carga adicional, relacionada con cumplimiento de los condicionamientos que se le impusieron. Lo anterior, teniendo en cuenta que el incumplimiento de condicionamientos impuestos por esta Entidad es una conducta sancionable independiente de las prácticas restrictivas de la competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

De otra parte, señaló que no es cierto que la integración produzca una alta concentración en el mercado de producción de banano para exportación, pues como ha sido manifestado, la integración es de carácter vertical, ya que incluye compromisos de exportar una cantidad significativa de producto a través de PUERTO BAHÍA. Por lo anterior, consideró que la Superintendencia de Industria y Comercio se equivocó al pretender tomar a las BANANERAS como un solo agente.

En línea con lo anterior, SANTAMARÍA afirmó que si el riesgo es de un conflicto de interés, este es un asunto que compete al derecho societario y otras ramas del derecho. Razón por la que, si los administradores de PUERTO BAHÍA realizaran cualquier acto para favorecer unos accionistas por encima de otros, enfrentarían investigaciones y demandas por falta de sus deberes fiduciarios.

Sobre los posibles efectos de discriminación, manifestó que el análisis no puede limitarse solo a partir de las participaciones de mercado de producción de banano para exportación, sino de la generación de carga para contenedores en la Costa Atlántica colombiana. De igual forma, señaló que resulta erróneo partir de un análisis sustancial de un posible cierre de mercado vertical solo a partir del banano o del plátano, pues no son solo las BANANERAS quienes utilizarían PUERTO BAHÍA, sino que se va a dinamizar toda la generación de carga a granel, contenedores y otros.

Agregó que, con base en las mediciones de la Superintendencia, si PUERTO BAHÍA utiliza su máximo potencial, representaría tan solo el 11,36% de la carga de este mercado geográfico. Así, teniendo en cuenta que las BANANERAS utilizarían aproximadamente el 60% de la carga por contenedor de PUERTO BAHÍA, las demás empresas generadoras de carga por contenedor podrían utilizar el 88,64% de los servicios prestados por fuera de PUERTO BAHÍA y el 40% de los servicios prestados dentro de PUERTO BAHÍA.

Por los argumentos presentados anteriormente, SANTAMARÍA concluyó que no existe posibilidad de un cierre vertical del mercado, pues: (i) PUERTO BAHÍA representa una porción pequeña del mercado de carga de contenedores de la costa Atlántica; y (ii) al interior de PUERTO BAHÍA existen normas portuarias, el régimen de libre competencia, y un condicionamiento de una política de acceso no discriminatorio, lo que garantizaría el acceso al 40% restante del terminal de contenedores de ese puerto.

Sobre que la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (v) resulta inviable, afirmó que una de las razones por las que las empresas que hacen parte de la transacción se consideran intervinientes en la operación es porque cada una hace parte de la cadena de valor y tendrán injerencia en el desarrollo de la actividad empresarial de PUERTO BAHÍA. Por lo anterior, resulta inviable pretender que las INTERVINIENTES no ejerzan ninguna influencia sobre el desarrollo del objeto social de PUERTO BAHÍA y en particular sobre la manera como debe funcionar la administración. Lo anterior, en criterio de SANTAMARÍA, supondría desconocer la existencia del control conjunto que podrá existir en el presente caso.

De otra parte, agregó que los accionistas mediante la Asamblea de Accionistas pueden tomar decisiones que afecten el desarrollo de la operación de la sociedad y puntualmente tomar decisiones respecto de cuerpos directivos de la compañía como es el nombramiento o destitución de miembros de junta directiva.

Sobre el particular, indicó que la Asamblea de Accionistas se considera el órgano supremo de una sociedad, que según el artículo 420 del Código de Comercio establece tiene entre sus funciones las de: (i) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; y (ii) elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; además de las que se hayan pactado en los estatutos y las generales que trata el artículo 187 del mismo Código. Adicionalmente, indicó que la Junta Directiva de la sociedad es elegida por la Asamblea de Accionistas, tal y como lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.

En este sentido, en opinión de SANTAMARÍA pretender una total independencia y autonomía de la administración respecto de sus accionistas resulta artificial y contrario a las disposiciones legales contenidas en el Código de Comercio.

También señaló que, conforme a la ley, los administradores, dentro de los que se encuentran el representante legal y los miembros de junta directiva, están sometidos a un régimen de responsabilidad que les impide entrar en conflictos de intereses respecto del encargo que les han encomendado. Por lo que, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, tienen en ejercicio de su rol, unos deberes fiduciarios de actuar de buena fe, con cuidado y diligencia y con lealtad. Sobre el principio de lealtad, SANTAMARÍA afirmó que éste implica que el administrador actúe teniendo en cuenta los intereses de la sociedad y sus asociados.

En criterio de SANTAMARÍA, si la intención de la Superintendencia de Industria y Comercio es garantizar que PUERTO BAHÍA no incurrirá en conductas discriminatorias, dicha garantía se obtiene con el condicionamiento decretado en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida, en los términos por SANTAMARÍA expuestos en su recurso de reposición.

5.5. Que se aclare a partir de qué momento, la obligación de auditoría se hace exigible

SANTAMARÍA indicó que existe contradicción entre el momento en que la obligación de auditoría debe cumplirse, razón por la que solicitó que se aclare a partir de qué momento la obligación se hace exigible, el cual, considera, deberá ser a partir de la entrada en funcionamiento de la terminal.

SEXTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, este Despacho procede a resolver el recurso interpuesto por SANTAMARÍA, en los siguientes términos:

6.1. Sobre las obligaciones contenidas en los numerales 9.1.2. (i) y 9.1.2. (ii)

De acuerdo con el recurso de reposición presentado por SANTAMARÍA, no es claro en cabeza de quien recaen las obligaciones impuestas en los numerales 9.1.2. (i) y (ii). Dichas obligaciones consisten en lo siguiente:

“9.1.2. OBLIGACIONES TENDIENTES A MITIGAR EL RIESGO DE POSIBLES RESTRICCIONES

(…)

(i) Remitir a esta Superintendencia una copia del acuerdo de accionistas mediante el cual se define la estructura de control competitivo por parte de las INTERVINIENTES, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la suscripción del mismo

(ii) Remitir a esta Superintendencia cualquier variación en la estructura de control competitivo durante la etapa de construcción del terminal, y una vez finalizada la construcción, por un periodo adicional de tres (3) años.”

De acuerdo con lo anterior, este Despacho considera que los condicionamientos de los numerales 9.1.2. (i) y (ii), tal y como fueron señalados en la Resolución Recurrida, no especifican taxativamente quién tiene la obligación de cumplirlos. Por lo anterior, y considerando que las obligaciones impuestas en dichos numerales hacen relación al control competitivo, por parte de SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, y PIO, sobre PUERTO BAHÍA, este Despacho procederá a ajustar los condicionamientos impuestos en los numerales 9.1.2. (i) y (ii).

6.2. Sobre la petición de revocar la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iii)

En este punto SANTAMARÍA solicitó que se revoque la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iii). Lo anterior, toda vez que su finalidad es determinar la estructura del control competitivo que existiría sobre PUERTO BAHÍA, obligación que quedaría resuelta con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales 9.1.2. (i) y (ii).

Al respecto, se tiene que el condicionamiento impuesto en el numeral 9.1.2. (iii) de la Resolución Recurrida, corresponde a:

“9.1.2. OBLIGACIONES TENDIENTES A MITIGAR EL RIESGO DE POSIBLES RESTRICCIONES

(…)

(iii) Remitir una copia del esquema de financiación, modelo financiero y otros documentos relacionados, donde además se especifique la modalidad de inversión y los efectos que tiene este esquema en la prestación de los servicios portuarios y demás servicios relacionados con el puerto, durante la etapa de construcción del terminal.”

Los condicionamientos impuestos en el 9.1.2. (i), (ii) y (iii) tienen la finalidad de obtener información sobre el control competitivo que los agentes intervinientes en la operación tienen y, en el futuro, tendrán sobre PUERTO BAHÍA. Para esto, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso la obligación de remitir dos tipos de información. La primera relacionada con la situación societaria propiamente y la segunda con la inversión que las INTERVINIENTES realizarán en el puerto.

En el caso de la información requerida en los numerales 9.1.2. (i) y (ii), se encuentra que ésta tiene la finalidad de conocer el control societario que SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, y PIO van a tener en PUERTO BAHÍA. Si bien este control societario da cuenta del control competitivo, esta información resulta insuficiente al momento de analizar la construcción, administración y operación portuaria de manera conjunta y el control que sobre esto puedan tener SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, y PIO. Para esta Superintendencia el control competitivo no se deriva exclusivamente del control societario sino también de elementos adicionales, como lo es la inversión que se realice y los derechos que esta inversión otorgue a cada interviniente.

Como lo ha indicado esta Superintendencia, la operación proyectada tiene efectos verticales, razón por la que es de absoluta relevancia conocer los derechos que se derivan de la inversión que las INTERVINIENTES realicen en PUERTO BAHÍA. Esta información es relevante, pues proporciona las herramientas necesarias para poder prevenir, por lo menos desde el ámbito de la inversión, restricciones verticales en el puerto.

Por lo expuesto, este Despacho considera que el condicionamiento de remitir una copia del esquema de financiación, modelo financiero y otros documentos relacionados, donde además se especifique la modalidad de inversión y los efectos que tiene este esquema en la prestación de los servicios portuarios y demás servicios relacionados con el puerto, durante la etapa de construcción del terminal, se mantendrá y no sufrirá modificaciones.

Sin embargo, considerando que el condicionamiento establecido en el numeral 9.1.2. (iii) no establece en cabeza de quién recae la obligación de cumplirlo, este Despacho procederá a precisar respecto de quién deberá hacerlo.

6.3. Sobre el alcance de la obligación contenida en el numeral 9.1.2. (iv)

Según SANTAMARÍA, la obligación que se impone a los concesionarios de puertos, a través del artículo 1 de la Ley 1 de 1991, de evitar privilegios y discriminaciones entre usuarios de sus servicios, y de abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de afectar indebidamente la competencia, no puede entenderse como una garantía de dar el mismo tratamiento a todos los usuarios sin que apliquen tratos diferenciales justificados por razones objetivas. Adicionalmente, indicó que la utilización eficiente, continua y segura de un puerto puede implicar la adopción de ciertas restricciones que resultarían legitimas para garantizar la prestación del servicio en las condiciones indicadas.

Sobre este argumento, se recuerda que el condicionamiento impuesto en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida establece lo siguiente:

“9.1.2. OBLIGACIONES TENDIENTES A MITIGAR EL RIESGO DE POSIBLES RESTRICCIONES

(…)

(iv) Garantizar el acceso a todos los potenciales usuarios^[3] del puerto público en condiciones de no discriminación, de manera que no se impongan ventajas injustificadas sobre los usuarios accionistas del puerto en ninguno de los mercado afectados.” (Subrayado fuera de texto)

Así, como se desprende de la lectura del condicionamiento señalado por esta Superintendencia en el numeral 9.1.2. (iv), este Despacho en ningún momento impuso a PUERTO BAHÍA la obligación de garantizar el acceso a todos los potenciales usuarios bajo las mismas condiciones, sin tener en cuenta otras condiciones y criterios objetivos.

En efecto, el condicionamiento establecido señala la obligación de dar acceso a todos los potenciales usuarios del puerto en condiciones de no discriminación, pero hace claridad sobre la prohibición de imponer ventajas injustificadas, por lo se sobreentiende que PUERTO BAHÍA puede dar un trato diferenciado a sus usuarios si existen criterios objetivos para hacerlo, y cumplir de esta manera tanto lo establecido en la Ley 1 de 1991, como el régimen de libre competencia económica.

Por lo anterior, el Despacho no accede a la petición realizada por SANTAMARÍA, respecto de aclarar el alcance del condicionamiento impuesto en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida.

6.4. Sobre la petición de revocar la obligación contenida en el numeral 9.1.2 (v)

El alegado carácter excesivo estaría dado porque, en concepto de SANTAMARÍA, además de que la normativa aplicable a este asunto ya le prohíbe ejecutar prácticas restrictivas de la libre competencia económica, esa prohibición de discriminar frente a los potenciales usuarios del puerto fue corroborada mediante el condicionamiento previsto en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida. En relación con este aspecto, agregó que la operación de integración es de carácter vertical, de manera que la Superintendencia de Industria y Comercio se equivocó al tomar a las BANANERAS como un solo agente de mercado. En adición, adujo que, si el riesgo que motivó la imposición del condicionamiento discutido es el de la existencia de un conflicto de interés, ese es un asunto que compete al derecho societario y a otras ramas del derecho.

El argumento consistente en que el condicionamiento discutido resulta inviable se sustentó en que la participación que las INTERVINIENTES tendrán en PUERTO BAHÍA en su condición de accionistas supone la existencia de una injerencia en el desarrollo de la actividad económica que esa nueva compañía ejecutará en el mercado. En concepto de SANTAMARÍA, pretender que las INTERVINIENTES no ejerzan ninguna influencia sobre el desarrollo del objeto social de PUERTO BAHÍA y, en particular, sobre la manera como debe funcionar la administración, desconocería la existencia del control conjunto que podrá existir en el presente caso. Finalmente, SANTAMARÍA argumentó que el condicionamiento desconoce la normativa colombiana en materia de sociedades, en particular las normas que reconocen las facultades que los accionistas tienen frente a la persona jurídica a la que están vinculados en esa calidad.

Para efectos de resolver la impugnación descrita es conveniente recordar el contenido del condicionamiento previsto en el numeral 9.1.2. (v) de la Resolución Recurrida. En ese aparte la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso lo siguiente:

“9.1.2. OBLIGACIONES TENDIENTES A MITIGAR EL RIESGO DE POSIBLES RESTRICCIONES

(…)

(v) Garantizar independencia y autonomía entre la administración de PUERTO BAHÍA y sus accionistas”.

El condicionamiento transcrito podría ser interpretado desde dos enfoques diferentes.

En primer lugar, podría atribuirse sentido a esa orden desde un enfoque absoluto, según el cual estaría orientada a imponer una total independencia y autonomía de la administración de PUERTO BAHÍA respecto de sus accionistas. Ese enfoque, llevaría a concluir que la orden de esta Superintendencia estaba dirigida a lograr que los accionistas de la nueva sociedad no tuvieran la necesaria influencia que se deriva de la participación en el capital de una persona jurídica. Así mismo, implicaría la inaplicabilidad de la normativa que atribuye unas prerrogativas a los accionistas respecto de la sociedad a la que están vinculados.

En segundo lugar, el condicionamiento analizado podría ser entendido desde una perspectiva (i) coherente con los riesgos que esta Entidad identificó para la libre competencia económica como resultado de la operación de integración, y (ii) orientada a administrarlos adecuadamente. Desde esta perspectiva es evidente que el propósito del condicionamiento impugnado no podría implicar el desconocimiento de la influencia que inevitablemente un accionista tiene sobre la persona jurídica de la que hace parte. El propósito de la medida, así entendida, consistiría en generar las condiciones necesarias para minimizar el riesgo de cierre de mercado de cara a los competidores de las BANANERAS que no tendrían relación directa con PUERTO BAHÍA. Con ese enfoque, la decisión impugnada pretendería que, independientemente de que existan normas que prohíben la realización de comportamientos anticompetitivos por parte de PUERTO BAHÍA, se establecieran ciertos condicionamientos de comportamiento con el fin de mitigar los riesgos señalados.

SANTAMARÍA, en el recurso de reposición que ahora se resuelve, interpretó el condicionamiento desde la primera de las perspectivas expuestas. Solo eso explica que sus argumentos estuvieran enfocados a demostrar que el contenido de esa orden resultaba imposible de cumplir porque desconocía el propósito mismo de participar en el capital de una sociedad mercantil. Sin embargo, el sentido del condicionamiento que impuso la Superintendencia de Industria y Comercio corresponde a la segunda de las perspectivas mencionadas, pues estaba orientado a establecer condicionamientos de comportamiento que, en todo caso, respetaran las prerrogativas propias de los accionistas de PUERTO BAHÍA.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Superintendencia considera procedente una revisión del condicionamiento impugnado con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Para ese propósito analizará el carácter necesario de la medida impugnada sobre la base de los demás condicionamientos que fueron impuestos mediante la Resolución Recurrida.

Con el fin de desarrollar ese ejercicio, es importante tener en cuenta que, como puede inferirse mediante la explicación que se incluyó en el numeral 6.3. de este acto administrativo, el condicionamiento contenido en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida tiene el mismo propósito que el que persigue el condicionamiento ahora analizado, esto es, el previsto en el numeral 9.1.2. (v) del mismo acto administrativo.

Así, teniendo en cuenta que lo que se pretende evitar con ambos instrumentos es que la operación de integración habilite a las INTERVINIENTES para cerrar el mercado de cara a los competidores de las BANANERAS que no tendrían relación directa con PUERTO BAHÍA, el condicionamiento ahora analizado no resultaría necesario, pues ese propósito estaría atendido mediante la orden directa –fundada, además, en la normativa aplicable– consistente en que PUERTO BAHÍA garantice el acceso a todos los potenciales usuarios del puerto público en condiciones de no discriminación.

En esas condiciones, este Despacho considera que imponer un condicionamiento adicional para efectos de atender un propósito que ya se cumple con otro condicionamiento no es coherente con el carácter necesario que debe predicarse de este tipo de medidas para cumplir debidamente con los criterios de proporcionalidad indispensables en el ejercicio de la función administrativa.

Por todo lo anterior, este Despacho revocará el condicionamiento impugnado porque, aunque la manera en que SANTAMARÍA lo interpretó no corresponde con el contenido que la Superintendencia le atribuyó, en realidad su propósito se satisface mediante el condicionamiento previsto en el numeral 9.1.2. (iv) de la Resolución Recurrida.

Finalmente, sobre el carácter excesivo del condicionamiento impuesto en el numeral 9.1.2. (v), la Superintendencia de Industria y Comercio considera importante hacer tres precisiones sobre los argumentos contenidos en el recurso que ahora se resuelve.

En primer lugar, recuérdese que SANTAMARÍA argumentó que no existe posibilidad de efectos de discriminación y cierre vertical del mercado porque el análisis no puede limitarse solo a las participaciones de mercado de producción de banano para exportación, sino que se debe tener en cuenta toda la generación de carga para contenedores en la costa atlántica colombiana. En este sentido, señaló que no serán solo las BANANERAS las que utilizarán PUERTO BAHÍA, sino que se dinamizará toda la generación de carga (granel, contenedores y otros), e indicó que, teniendo en cuenta las exportaciones de las BANANERAS y la capacidad de PUERTO BAHÍA, las demás empresas generadoras de carga por contenedor, podrían utilizar una gran proporción de los servicios ofrecidos en otros terminales portuarios y cerca del 40% de los servicios prestados por PUERTO BAHÍA.

Al respecto, este Despacho considera importante señalar que la operación proyectada, tal y como fue presentada a la Superintendencia de Industria y Comercio, podría conllevar riesgos de cierre de mercado de cara a los competidores de las BANANERAS que no tendrían relación directa con PUERTO BAHÍA y CMA CGM. En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encontró necesario, independientemente de que existan normas que limitan posibles comportamientos anticompetitivos por parte de PUERTO BAHÍA, imponer ciertos condicionamientos de comportamiento con el fin de mitigar los efectos encontrados previamente. Lo anterior, toda vez que la existencia de las normas mencionadas no implica necesariamente que los agentes de mercado no ejecuten conductas restrictivas de la competencia. Si esta conclusión fuera cierta, esta Entidad no habría llevado a cabo ninguna investigación por prácticas restrictivas de la competencia.

En segundo lugar, sobre el argumento presentado por SANTAMARÍA, según el cual esta Entidad se equivocó al tomar a las BANANERAS como un solo agente, toda vez que la operación analizada es de carácter vertical, resulta importante indicar que, contrario a lo afirmado, el análisis que esta Superintendencia hizo de las BANANERAS como un solo agente, no fue porque entendiera que la operación proyectada constituía una operación horizontal, sino que éste se realizó con el fin de dimensionar las posibles restricciones verticales que se podrían derivar de llevarse a cabo la transacción proyectada.

En este sentido, se recuerda que esta Entidad en ningún momento indicó que la operación fuera de carácter horizontal, sino que reconoció expresamente que las BANANERAS continuarían actuando de manera independiente, al tiempo que indicó que la transacción agrupaba los intereses de empresas que representaban más del 60% del mercado de producción y comercialización internacional de banano, y cerca del 90% del mercado de producción y comercialización internacional de plátano. Los resultados anteriores le permitieron a la Superintendencia de Industria y Comercio concluir que la alta participación que tienen de manera conjunta las BANANERAS en los mercados señalados, junto con el control que adquirían sobre PUERTO BAHÍA, suponían riesgos de discriminación hacia las compañías bananeras que no hacían parte del proyecto.

En tercer lugar, en cuanto al argumento relacionado con la inexistencia de efectos de discriminación y cierre vertical del mercado, teniendo en cuenta que quienes utilizarán la infraestructura de PUERTO BAHÍA no serán únicamente compañías bananeras, sino que se debe incluir toda la generación de carga para contenedores en la Costa Atlántica colombiana, resulta pertinente indicar que, si bien en el análisis de los posibles efectos verticales no se incluyó precisamente este punto, este Despacho sí tuvo en cuenta que las BANANERAS utilizarían aproximadamente el 60% de la capacidad instalada de carga de contenedores y que en el mercado de prestación de servicios de operación e infraestructura portuaria existen agentes de gran tamaño, ya sean puertos multipropósito –como lo sería PUERTO BAHÍA– o puertos especializados.

No obstante lo anterior, para esta Superintendencia la relación de control de las BANANERAS sobre PUERTO BAHÍA generó preocupaciones, pues como ya se indicó, suponía riesgos de discriminación hacía competidores de las BANANERAS que no hacen parte del proyecto, quienes si bien puede hacer uso de la infraestructura de otros terminales portuarios, de todos modos se verían afectados por un posible trato discriminatorio por parte de PUERTO BAHÍA. Reconoce este Despacho que, en cualquier caso, las preocupaciones expuestas en la Resolución Recurrida se relacionan todas con el derecho de la competencia y que bajo ninguna circunstancia se ha querido proponer un análisis distinto de aquel que una Autoridad de Competencia estaría obligada a realizar en el análisis de una integración empresarial.

6.5. Sobre el momento en el que se hace exigible la obligación de auditoría

En este punto SANTAMARÍA solicitó que se aclare a partir de qué momento se hace exigible la obligación de auditoría para las partes, la cual, considera, deberá ser a partir de la entrada en funcionamiento de la terminal. Lo anterior, toda vez que existe una contradicción referente al momento en que la obligación de auditoria debe cumplirse, pues la Superintendencia de Industria y Comercio estableció términos diferentes relacionados con el proceso de auditoría de verificación del cumplimiento de los condicionamientos.

Al respecto, este Despacho encuentra que, tal y como lo indicó SANTAMARÍA, efectivamente existe una contradicción respecto de los términos en que debe cumplirse con las obligaciones que se derivan del proceso de auditoría.

En efecto, en el numeral 9.1.3. de la Resolución Recurrida, se estableció un término de diez (10) días contados a partir del inicio de operaciones de la terminal portuaria para que las INTERVINIENTES propongan tres (3) empresas de auditoria. Mientras que en el numeral 10.2.2.3. se determinó que el auditor escogido deberá allegar un (1) informe semestral a la Superintendencia de Industria y Comercio, desde la ejecutoria de la Resolución Recurrida y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que el propósito de los condicionamientos impuestos por esta Superintendencia es evitar que, como consecuencia de la operación, ocurran conductas restrictivas de la competencia una vez empiece a operar PUERTO BAHÍA, este Despacho considera necesario ajustar el término a partir del cual el auditor debe allegar el primer informe de auditoría a esta Entidad. Lo anterior, con el fin de que esté en línea con el término en el que las INTERVINIENTES deben proponer la terna de auditores, y esta Superintendencia debe seleccionar la empresa encargada de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos de comportamiento establecidos en la Resolución Recurrida.

SÉPTIMO: Por las razones anteriormente expuestas, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a modificar el condicionamiento impuesto en la Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019, con el fin de que cumpla con el objetivo de mitigar las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1: MODIFICAR los condicionamientos impuestos en los numerales 9.1.2. (i), 9.1.2. (ii) y 9.1.2. (iii) de la Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019, en el sentido de precisar en cabeza de quien quedan los condicionamientos impuestos, los cuales quedarán así:

“(i) SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, PIO y PUERTO BAHÍA, deberán remitir a esta Superintendencia una copia del acuerdo de accionistas mediante el cual se define la estructura de control competitivo de PUERTO BAHÍA, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la suscripción del mismo.

(ii) SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, PIO y PUERTO BAHÍA, deberán remitir a esta Superintendencia cualquier variación en la estructura de control competitivo de PUERTO BAHÍA, durante la etapa de construcción del terminal, y una vez finalizada la construcción, por un periodo adicional de tres (3) años.

(iii) SANTAMARÍA, CMA, BANACOL, BANAFRUT, TROPICAL, UNIBAN, PIO y PUERTO BAHÍA, deberán remitir una copia del esquema de financiación, modelo financiero y otros documentos relacionados, donde además se especifique la modalidad de inversión y los efectos que tiene este esquema en la prestación de los servicios portuarios y demás servicios relacionados con el puerto, durante la etapa de construcción del terminal.”

ARTÍCULO 2: REVOCAR el numeral 9.1.2. (v) de la Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019.

ARTÍCULO 3: MODIFICAR el numeral 10.2.2.3. de la Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019, precisando el término a partir del cual el AUDITOR debe presentar sus informes a la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual quedará así:

“El AUDITOR deberá allegar un (1) informe semestral a esta Superintendencia, desde el inicio de operaciones de la terminal portuaria y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.”

ARTÍCULO 4: CONFIRMAR en sus partes restantes la Resolución No. 44482 del 9 de septiembre de 2019.

ARTÍCULO 5: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a AGRÍCOLA SANTAMARÍA S.A.S., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO 6: PUBLICAR en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, y una vez en firme, la versión pública de esta resolución. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

 

1. Folio No. 346 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

2. Información aportada por las INTERVINIENTES mediante escrito radicado con el No. 18-270374-20 del 4 de septiembre de 2019. Folio 348 y siguientes del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3. “5.23. Usuarios del puerto. Son los armadores, los dueños de la carga, los operadores portuarios y, en general, toda persona que utiliza las instalaciones o recibe servicios en el puerto”. Numeral 5.23 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991. Cita original No. 83.