Hechos

El 26 de mayo de 2015, a las 9:00 a.m., se inició una visita administrativa de inspección en las instalaciones de la Alcaldía de Cartagena, con la presencia de los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. A su llegada, los funcionarios fueron informados por el despacho del Alcalde de que la visita no podía ser atendida, ya que no estaba prevista en la agenda. Tras explicar el alcance de la diligencia, los funcionarios fueron atendidos por Yeida Sofía Bula Dumar, asesora del Alcalde, quien les comunicó que tanto el Alcalde como los Secretarios estaban en un comité, por lo que fueron derivados a Adriana Patricia Hernández Alean, asesora de la Secretaría General de la Alcaldía. Se le indicó el objeto de la diligencia y se solicitó información relacionada con la Oficina de Infraestructura, incluyendo el organigrama, las hojas de vida de los empleados y contratistas, y el inventario de los computadores asignados.

Sin embargo, durante la visita, Adriana Patricia Hernández Alean no entregó la información solicitada por la Superintendencia. En su lugar, proporcionó un archivo con información sobre el inventario de escáneres e impresoras de 2015, la cual resultó irrelevante. Posteriormente, Hernández asignó a Dionisio Herrera Velasco, contratista de la Alcaldía, para que guiara a los funcionarios de la Superintendencia al Edificio Gedeón en La Matuna, donde continuaron con la diligencia. Allí fueron atendidos por Jorgly José Torres Ramos, asesor jurídico de la Oficina de Infraestructura, quien fue el encargado de atender la visita.

Los funcionarios de la Superintendencia requirieron información sobre los procesos de contratación de la Alcaldía y solicitaron acceder a diversas áreas de la Secretaría de Infraestructura, realizar entrevistas a los funcionarios responsables de dichos procesos y obtener documentos relacionados con los mismos. No obstante, estos requerimientos no fueron atendidos por los funcionarios de la Alcaldía. Cuando los funcionarios de la Superintendencia pidieron realizar un recorrido por las instalaciones para llevar a cabo una grabación fílmica, Jorgly José Torres Ramos se negó, argumentando que necesitaba la aprobación de la Secretaría Jurídica.

A pesar de que los funcionarios de la Superintendencia les recordaron las implicaciones legales de su negativa y les advirtieron sobre las consecuencias de no cumplir con las órdenes, Jorgly José Torres Ramos se retiró del lugar sin permitir el acceso solicitado. Ante esta situación, los funcionarios se trasladaron a la Secretaría Jurídica, donde fueron atendidos por Jaime Ricardo Ramírez Piñérez, Secretario Jurídico, quien encargó a Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales para que acompañara a los funcionarios y reanudaran la diligencia en la Secretaría de Infraestructura. Sin embargo, cuando los funcionarios llegaron allí, Jorgly José Torres Ramos volvió a negarse a colaborar, incluso cuando se le solicitó permitir la revisión de su equipo de cómputo.

A pesar de varios intentos de los funcionarios de la Superintendencia por resolver la situación, y tras más de una hora sin que se presentara un funcionario de la Alcaldía para continuar con la diligencia, los funcionarios informaron a Jaime Ricardo Ramírez Piñérez sobre la falta de colaboración. Ramírez Piñérez propuso una reunión para continuar la diligencia al día siguiente, lo que fue rechazado por los funcionarios de la Superintendencia, quienes subrayaron que no correspondía a la Alcaldía imponer condiciones sobre cómo se debían llevar a cabo las funciones legales de la Superintendencia.

Finalmente, debido a la imposibilidad de continuar con la diligencia, esta fue dada por terminada a las 7:15 p.m. del mismo día.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 11397 de 20 de febrero de 2018, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir una actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el presente caso, la actuación de la Alcaldía de Cartagena, a través de sus distintos funcionarios, constituyó una obstrucción a la actuación administrativa realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al no atender los múltiples y reiterados requerimientos de la autoridad, los cuales buscaban la recolección de documentos y el acceso a los equipos de cómputo asignados a varios de los funcionarios de la entidad.

Con base en la evidencia disponible en el expediente, se puede concluir que dicha obstrucción a la actuación administrativa de la Superintendencia se materializó en diversos hechos. En primer lugar, la Alcaldía de Cartagena no entregó, en el momento de la visita administrativa, la documentación solicitada previamente, entre la que se incluían el organigrama de la Secretaría de Infraestructura, las hojas de vida de los funcionarios y contratistas de los últimos tres años, el inventario de los equipos de cómputo asignados, actas de supervisión de contratos y documentos relacionados con los procesos de selección contractual, entre otros.

Además, la Alcaldía no permitió la revisión de los procesos de selección en curso, como el LP-001-INFRA 2014, y no autorizó la inspección de los equipos de cómputo de los funcionarios y contratistas de la Secretaría de Infraestructura. A su vez, no adoptó las medidas necesarias para que Jorgly José Torres Ramos entregara la información contenida en su equipo, relacionado con su labor en la Alcaldía. Tampoco proporcionó el acompañamiento requerido para continuar la diligencia una vez que Torres Ramos se negó a colaborar.

A pesar de la solicitud realizada para que varios funcionarios se presentaran ante los comisionados de la Superintendencia, su comparecencia nunca tuvo lugar, lo que impidió que se pudieran practicar testimonios a los responsables de los procesos de selección. Solo se pudo tomar declaración de Torres Ramos, quien, sin embargo, no permitió la inspección de su equipo de cómputo, y de Javier Francisco Martínez Santos.

Además, la Alcaldía, a través de Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales, no convocó a ningún responsable para continuar con la diligencia tras la negativa de Jorgly José Torres Ramos de colaborar, ni dispuso las medidas necesarias para reanudar la visita administrativa. En lugar de eso, condicionó la continuidad de la visita a una reunión que se celebraría al día siguiente, lo que también fue un obstáculo para la correcta ejecución de la diligencia.

El Alcalde, Dionisio Fernando Vélez Trujillo, no se presentó ni se comunicó en ningún momento durante la visita, a pesar de haber estado reunido horas antes con el Secretario Jurídico de la Alcaldía, Jaime Ricardo Ramírez Piñérez, para tratar los hechos ocurridos hasta ese momento. Tras la finalización de la visita, la Superintendencia solicitó en tres ocasiones a la Alcaldía que entregara la documentación requerida, pero esta solicitud no fue cumplida en su totalidad.

De acuerdo con el acta de la visita administrativa que obra en el expediente, resulta evidente que la Alcaldía de Cartagena obstruyó la actuación administrativa, al no tomar las medidas necesarias para que algún funcionario o representante de la Secretaría de Infraestructura, o cualquier otro funcionario o contratista, acompañara la diligencia o para que el mismo Alcalde estuviera presente. Como consecuencia de esta obstrucción, la actuación debió finalizarse sin que se pudieran recaudar los documentos solicitados, practicar las declaraciones pertinentes ni ejecutar de forma efectiva la diligencia que era esencial para cumplir con los fines de la Superintendencia.

Asimismo, se constató que la Alcaldía de Cartagena dilató de manera intencionada la práctica de la visita administrativa, pretendiendo condicionar las condiciones de modo, tiempo y lugar en los que la Superintendencia podía realizar sus funciones, lo cual es inaceptable. En lugar de cumplir con su deber de colaborar con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa, la Alcaldía decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos impartidos por la Superintendencia, obstruyendo el avance de la diligencia. A pesar de ello, la Alcaldía guardó silencio y no respondió al requerimiento de explicaciones formulado debidamente por la autoridad.

Así, la falta de colaboración por parte de la Alcaldía de Cartagena en el curso de la visita administrativa de inspección constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia, ya que obstruyó las actuaciones propias de la Superintendencia. La Superintendencia ha señalado en numerosas ocasiones que este tipo de conductas son igualmente reprochables que la violación directa de las normas de protección de la competencia, dado que no solo se desconoce la autoridad de la entidad, sino que además obstaculizan el acceso a pruebas que podrían evidenciar la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

El régimen de competencia se aplica a todo agente que desarrolle una actividad económica o que afecte o pueda afectar ese desarrollo, sin importar su naturaleza jurídica o el sector en el que participe. En este contexto, y debido a la conducta descrita, corresponde declarar la responsabilidad de la Alcaldía de Cartagena e imponer la sanción correspondiente.

N/A

RESOLUCIÓN No. 11397 DE 2018

(Febrero 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una multa por obstrucción de una investigación

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en los artículos 25 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia: “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

TERCERO. Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO. Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, y por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO. Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia “Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”, (sin negrilla en el texto original).

SEXTO. Que por medio de los oficios radicados con No. 15-100053-12-0 y No. 15-100053-15-0 del 25 y 26 de mayo de 2015 (respectivamente)¹, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la Delegatura), ordenó practicar visita administrativa de inspección a las instalaciones de la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS (en adelante ALCALDÍA DE CARTAGENA), con el fin de recopilar información relacionada con los procesos de contratación adelantados por la mencionada Entidad (específicamente los de la oficina de la Secretaría de Infraestructura), visita que se llevó a cabo el 26 de mayo de 2015 por los funcionarios de la Delegatura, comisionados para tal fin.

SÉPTIMO. Que como consta en acta de la visita administrativa del 26 de mayo de 2015,^[2] así como en el registro audiovisual realizado en la misma diligencia,^[3] se presentaron algunos hechos que habrían podido conllevar a la obstrucción de la actuación administrativa y/o inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendente de Industria y Comercio, los cuales se resumen a continuación:

7.1 La diligencia de visita administrativa de inspección se inició a las 9:00 a.m. del 26 de mayo de 2015 en las instalaciones de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentes en el lugar de la visita, los funcionarios fueron anunciados ante el Despacho del Alcalde, donde se les informó que la ALCALDÍA DE CARTAGENA no podía atender la visita administrativa por no encontrarse dentro de la agenda del día.

7.2. Una vez explicado el alcance de la diligencia, los funcionarios de la Delegatura fueron atendidos por YEIDA SOFÍA BULA DUMAR, Asesora del Despacho del Alcalde, quien les manifestó que el Alcalde y sus Secretarios estaban en un comité, por lo que fueron remitidos a ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN, asesora de la Secretaría General de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, a quien se le comunicó el objeto de la diligencia y se le requirió la siguiente información de la Oficina de Infraestructura de la ALCALDÍA DE CARTAGENA: (i) organigrama relacionando el nombre de los funcionarios y contratistas; (ii) hojas de vida de quienes han laborado en los últimos tres años; (lii) inventario de los computadores asignados a funcionarios y contratistas.

7.3. En ningún momento de la visita administrativa de inspección ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN entregó a esta Superintendencia la información requerida. Sin embargo, entregó un archivo que contenía la información del inventario de scanner e impresoras del año 2015, información que además de irrelevante, no había sido requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.4. En este punto de la visita, ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN asignó a DIONISIO HERRERA VELASCO, contratista de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, para que condujera a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio al Edificio Gedeón ubicado en La Matuna, Avenida Luis Carlos Pérez en Cartagena (Bolívar).

7.5. Habiendo llegado a dicho lugar, se presentó JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS, Asesor Jurídico Adscrito a la Oficina de Infraestructura, quien era el encargado de atender la visita administrativa de inspección adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.6. Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio continuaron con la diligencia en la Secretaría de Infraestructura de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, requiriendo información sobre los procesos de contratación adelantados por dicha Alcaldía a través de la Secretaría de Infraestructura, para lo cual se solicitó se permitiera a la Superintendencia de Industria y Comercio:^[4]

(i) revisar procesos de selección cursados por la Entidad, en particular por la Oficina de Infraestructura;

(ii) citar y practicar diligencias de testimonios a funcionarios y empleados de la Secretaría de Infraestructura a cargo de los procesos de selección que cursan en la ALCALDÍA DE CARTAGENA;

(iii) iniciar un recorrido por la Secretaría de Infraestructura y determinar qué áreas se encuentran en dicho lugar, momento en el que se advirtió que para dicha tarea se iniciaría una grabación fílmica para dejar constancia de las áreas y de los funcionarios que allí laboran;

(iv) recolectar documentos físicos correspondientes a procesos de selección contractual; y

(v) copia de las hojas de vida de los funcionarios y contratistas de la Secretaría de Infraestructura.

Según consta en la respectiva acta de visita administrativa, estos requerimientos no fueron atendidos por ningún funcionario de la ALCALDÍA DE CARTAGENA.

7.7. En efecto, siendo las 10:34 a.m. los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le manifestaron a JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS que debían dar un recorrido por las instalaciones de la Secretaría de Infraestructura para proceder con la grabación fílmica, frente a lo cual se negó manifestando que requería de la aprobación de la Secretaría Jurídica; además, indicó que si los funcionarios iniciaban el recorrido, lo harían sin acompañamiento ni autorización, señalando que ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN era una contratista y no tenía facultades para permitir que se llevara a cabo la diligencia.

7.8. Ante la negativa de JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS de colaborar con los funcionarios y de suministrar la información requerida, se le puso de presente la responsabilidad que se generaba por la conducta de inobservancia de órdenes o instrucciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. No obstante lo anterior, JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS mantuvo su negativa de permitir el acceso, y se retiró del recinto donde se adelantaba la diligencia.

7.9. Luego de experimentar múltiples inconvenientes a raíz de la negativa de JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS, los funcionarios de la Delegatura se trasladaron a la Secretaría Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA donde fueron atendidos por JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ, Secretario Jurídico, VERÓNICA GUTIÉRREZ DE PIÑERES MORALES, Jefe de Control Interno y ALEXIS DE CAMBIN, contratista – (enlace entre la Secretaría Jurídica y las Secretarías). A los presentes se les informó los inconvenientes que hasta el momento se habían presentado en la visita administrativa y se les solicitó su colaboración para continuar sin más dilaciones la diligencia.

7.10 De conformidad con lo anterior, JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ encargó a VERÓNICA GUTIÉRREZ DE PIÑERES MORALES para que se dirigiera con los funcionarios de la Delegatura a la Secretaría de Infraestructura y se reanudara la diligencia en compañía de JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS.

7.11 En el curso de la diligencia, los funcionarios de la Delegatura le reiteraron a JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS el requerimiento al que se hizo referencia en el numeral 7.6, y la presencia de las personas que participaron en la elaboración de la etapa precontractual del proceso LP-001- INFA-2012 para que se presentaran en la diligencia, requerimiento que fue desatendido nuevamente. Los funcionarios procedieron a practicar el testimonio de JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS, quien para dar respuesta procedió a revisar su equipo de cómputo, y así verificar lo concerniente a los procesos de contratación de la ALCALDÍA DE CARTAGENA.

7.12. Una vez finalizada la diligencia de testimonio, los comisionados le solicitaron a JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS que facilitara el mencionado equipo para su revisión y así obtener información sobre los procesos de contratación de la Secretaría de Infraestructura, solicitud ante la cual se negó rotundamente, argumentando que el equipo era de su propiedad y que en él se encontraba información de índole personal, negándose a atender y colaborar con las solicitudes de los funcionarios. Igualmente, JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS manifestó que requería el acompañamiento de la Oficina Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA.^[5]

7.13. Siendo las 3:55 de la tarde y ante la negativa de facilitar el equipo de cómputo mencionado, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron nuevamente con VERÓNICA GUTIÉRREZ DE PIÑERES MORALES, para solicitarle que enviara un funcionario de la Oficina Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA para que le brindara acompañamiento a JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS y para que acompañara la diligencia.

7.14. Siendo las 4:34 p.m., no se presentó ningún funcionario de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, por lo que los comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron con JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ, a quien se le informó que la persona que él había encargado de la diligencia, VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, hacía más de una hora se había comprometido a designar a un funcionario para continuar con la diligencia y que nadie se habría presentado, por lo tanto, se daría por finalizada la visita administrativa. Como respuesta a las solicitudes de los funcionarios de la Delegatura, JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ, propuso una reunión en la ALCALDÍA DE CARTAGENA a las 5 p.m.

7.15. En este punto de la diligencia, MARÍA FERNANDA CHARRI ZAMPAÑO atendió a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, manifestando que fue comisionada por JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ para continuar con la visita administrativa.

7.16. Posteriormente, JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ se comunicó con los funcionarios de la Delegatura y les indicó que había convocado una reunión para el día siguiente a las 2:30 p.m. a sus funcionarios y al Secretario de Infraestructura, por lo que la diligencia administrativa adelantada por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio solo podría continuar después de finalizada la mencionada reunión.

7.17 Los funcionarios deja Superintendencia de Industria y Comercio le manifestaron a JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ que no hay un fundamento legal para que la ALCALDÍA DE CARTAGENA establezca las condiciones de modo tiempo y lugar en las que esta Superintendencia puede adelantar sus funciones legales y le reiteraron que era indispensable que se prestara toda la colaboración que habían requerido para continuar con la visita administrativa ese mismo día. Ante la imposibilidad de continuar con la visita administrativa, siendo las 7:15 p.m., se dio por terminada la diligencia.

OCTAVO. De conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, por medio de comunicación radicada con el número 15 -130223-0-0 del 5 de junio de 2015^[6], inició el presente trámite y solicitó que en ejercicio del derecho de defensa, la ALCALDÍA DE CARTAGENA rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del correspondiente trámite administrativo.

NOVENO. Que dicha solicitud se comunicó en debida forma en las instalaciones de la ALCALDÍA DE CARTAGENA a través de 472 SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. (en adelante 472), el 16 de junio de 2015, como se puede evidenciar a continuación con el certificado de entrega:^[7]

Certificación de entrega

Servicios Postales Nacionales S.A.

Certifica:

Que el envío descrito en la guía cumplida abajo relacionada, fue entregado efectivamente en la dirección señalada.

Nota: En caso de devolución la presente certificación solo aplica para validar la entrega a remitente.

La información aquí contenida es auténtica e inmodificable.

Trazabilidad Web de la entrega

Guía No. RN378970045CO

Fecha de Envío: 09/06/2015 15:11:19

Tipo de Servicio: CORREO CERTIFICADO NACIONAL

Cantidad: 1 Peso: 20.00 Valor: 7200.00 Orden de Servicio 3784009

Datos del Remitente:

Dirección: PALACIO MUNICIPAL – PLAZA DE LA ADUANA

Carta asociada.

Código envío paquete:

Teléfono: DEP1006 Quien Recibe:

Envío Ida/Regreso Asociado:

9.1. Vencido el término de diez (10) días concedido para que la ALCALDIA DE CARTAGENA rindiera, aportara o solicitara las explicaciones o pruebas que estimara pertinentes dentro del correspondiente trámite administrativo, la investigada no hizo uso de su derecho de contradicción y defensa, toda vez que no presentó descargos ni solicitó el decreto de prueba alguna dentro del término legal concedido.

9.2. Posteriormente, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 81643 del 15 de octubre de 2015,^[8], decretó la práctica de pruebas dentro del trámite administrativo número 15-130223, que fue comunicado en debida forma mediante correo certificado por 4-72, el 19 de octubre de 2015 como se puede evidenciar a continuación:^[9]

Certificado de Entrega

Servicios Postales Nacionales S.A.

Certifica:

Que el envío descrito en la guía cumplida abajo relacionada, fue entregado efectivamente en la dirección señalada.

Nota: En caso de devolución la presente certificación solo aplica para validar la entrega a remitente.

La información aquí contenida es auténtica e inmodificable.

Trazabilidad Web de la entrega

9.3. De esta forma, en el numeral 1.1.2 del ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la referida Resolución, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decretó de oficio las siguientes pruebas:

“-Balance general con nota a estados financieros, con cierre a 31 de diciembre de 2014 debidamente firmados según corresponda.

-Balance general especial, con cierre a 30 de septiembre de 2015 firmados por Representante Legal, Revisor Fiscal y Contador debidamente firmados según corresponda.

-Ejecución presupuestal de ingresos y gastos de la vigencia 2014 debidamente firmados según corresponda.

-Ejecución presupuestal de ingresos y gastos de la vigencia de lo ejecutado en 2015 debidamente firmados según corresponda.»

9.4. La Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de la Coordinadora del Grupo Interdisciplinario de Colusiones, requirió el 27 de noviembre de 2015 nuevamente lo solicitado en el numeral 1.1.2 del ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 81643 del 15 de octubre de 2015, en la que advirtió el carácter “URGENTE” del envió de la información, antes del martes 15 de diciembre de 2015.^[10]

9.5. La ALCALDÍA DE CARTAGENA mediante comunicación radicada con el número 15-130223- 5 del 13 de diciembre de 2015, remitió la siguiente información:

“-Balance general con nota a estados financieros, con cierre a 31 de diciembre de 2014 debidamente firmados según corresponda.

-Balance general especial, con cierre a 30 de septiembre de 2015 firmados por Representante Legal y Contador público.”

9.6. El 25 de enero de 2016,^[11] nuevamente la Coordinadora del Grupo Interdisciplinario de Colusiones, requirió el envío de la información faltante, e indicó como fecha máxima de entrega el 4 de febrero de 2016.

“-Ejecución presupuestal de ingresos y gastos de la vigencia 2014 debidamente firmados según corresponda.

-Ejecución presupuestal de ingresos y gastos de la vigencia de lo ejecutado en 2015 debidamente firmados según corresponda».

Información que no fue remitida por la ALCALDÍA DE CARTAGENA en el término otorgado.

9.7. El 10 de febrero de 2016,^[12] el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia requirió nuevamente el envío de la información faltante. Sin embargo, una vez vencido el término no fue allegada la información por parte de la ALCALDÍA DE CARTAGENA. Razón por la cual se prescindió de estas pruebas y se continuó con la actuación.

DÉCIMO. Que conforme con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, este Despacho procede a establecer si la ALCALDÍA DE CARTAGENA incurrió en la violación de alguna de las disposiciones sobre protección de la competencia por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartieron o por obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Entidad, en el marco de la visita administrativa realizada el 26 de mayo de 2015.

Para determinar la responsabilidad de la investigada, este Despacho presentará el análisis desde dos aspectos: (i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio y (ii) análisis de la conducta desplegada por la ALCALDÍA DE CARTAGENA, durante la visita administrativa.

10.1 Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica v evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnarla eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores,”^[13] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia.^[14]

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

Con el fin de cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control en materia de libre competencia económica, la Superintendencia de Industria y Comercio ostenta, entre otras facultades, la de solicitar de las personas naturales o jurídicas objeto de indagación o investigación cualquier clase de información o documentos. Al respecto, es importante advertir que tal facultad tiene origen en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que establece lo siguiente:

“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (Destacado fuera de texto).

Como puede apreciarse, según lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control,^[15] en relación con el régimen de protección de la libre competencia económica, entre otros asuntos, está autorizada por la Constitución para exigir la presentación de cualquier clase de información, pública o privada, que considere necesaria para el cumplimiento de las referidas funciones. Ese es, precisamente, el alcance que de esta facultad se desprende no solo del texto del precepto constitucional sino de los pronunciamientos que sobre el mismo ha realizado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.^[16]

Por su parte, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, “por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, desarrollan esta facultad constitucional, así:

“Artículo 1. Funciones Generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros v papeles de Comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

(…)” (Destacado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En este sentido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acataren debida forma las órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, o cuando se realice una obstrucción a las actuaciones de la autoridad de competencia, entre otras.

En efecto, el legislador previo como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia “(…) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta” y la “la obstrucción de las investigaciones (…)”,^[17] y contempla la responsabilidad de las personas naturales que faciliten, ejecuten, toleren o autoricen este tipo de prácticas.

A su turno, consagra el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, lo siguiente:

“Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduarla multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción».

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos o acuerdos anticompetitivos o abusos de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

10.2. Análisis del Despacho sobre la conducta de la ALCALDÍA DE CARTAGENA

En el caso concreto, la actuación de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, por conducto de sus diferentes funcionarios configuró una obstrucción a la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al no atender los múltiples y constantes requerimientos efectuados por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de permitir la recolección de documentos y acceder a los computadores asignados a algunos de los funcionarios de la entidad.

En efecto, con base en la evidencia material probatoria que obra en el expediente, puede concluir que la obstrucción de la actuación administrativa que adelantada la Superintendencia de Industria y Comercio se materializó a través de los siguientes hechos:

(i) La ALCALDÍA DE CARTAGENA no entregó, en el momento de la visita administrativa de inspección, la siguiente documentación previamente solicitada:

– Organigrama de la Secretaría de Infraestructura, con nombre e identidad de las personas adscritas a ella, incluyendo funcionarios y contratistas.

– Hoja de vida de funcionarios y contratistas que han laborado los últimos tres (3) años en la Secretaría de Infraestructura.

– Inventario de los equipos de cómputo asignados a funcionarios y contratistas de la Secretaría de Infraestructura.

– Actas de supervisión del contrato derivado de la Licitación LP -001- INFRA 2014.

– Documentos físicos relacionados con procesos de selección contractual cursados en la Secretaría de Infraestructura.

– Copia de los contratos de los ex contratistas de la Secretaría General de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, que fueron contratados para llevar a cabo la etapa precontractual de la Licitación LP -001- INFRA 2014, y que a su vez conformaron el Comité Evaluador: ADRIANA DE LISA BORNACHERA, ANA ISABEL LORA HURTADO, ISABEL CRISTINA CÁRDENAS RESTREPO, AUDAI GARAI PEDROZA, y RENÉ MONTENEGRO SIEFKEN, además de la de CARLOS CORONADO YANSES (Secretario General de la ALCALDÍA DE CARTAGENA).

(ii) No permitió revisar los procesos de selección cursados por la Oficina de Infraestructura, entre ellos, el LP -001- INFRA 2014.

(iii) No autorizó la inspección de los equipos de cómputo de los funcionarios y contratistas de la Secretaría de Infraestructura.

(iv) No tomó las medidas requeridas para que JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS, entregara la información contenida en su equipo de cómputo, y la relacionada con su trabajo o labor en la ALCALDÍA.

(v) No brindó el acompañamiento necesario para continuar la diligencia, una vez JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS se negó a continuar atendiendo la visita.

Pese a la solicitud que se le hizo a la ALCALDÍA DE CARTAGENA por intermedio de JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS, para que EDISON HERNÁNDEZ, YAMILE TAPIAS, GUSTAVO DE LEÓN, MARIO RAMOS JULIAO y ADOLFO RUÍZ se presentaran ante los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, su comparecencia nunca se dio. De igual forma, tampoco se pudieron practicar testimonios a funcionarios y contratistas de la Secretaría de Infraestructura a cargo de los procesos de selección, exceptuando a JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS (que en todo caso no permitió inspeccionar su computador) y JAVIER FRANCISO MARTÍNEZ SANTOS.

(vii) La ALCALDÍA DE CARTAGENA, por intermedio de VERÓNICA GUTIÉRREZ DE PIÑERES MORALES, no convocó a ninguna persona para continuar con la diligencia, una vez JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS se negó para acompañarla ni dispuso de las medidas necesarias para continuar la visita administrativa.

(viii) La ALCALDÍA DE CARTAGENA, por intermedio de sus funcionarios, no permitió continuar con la diligencia, una vez fue interrumpida por los hechos acaecidos con JORGLY JOSÉ TORRES RAMOS; y además condicionó la visita a una reunión que se realizaría el 27 de mayo a las 2:30 p.m.

(ix) No se presentó o se comunicó en momento alguno el Alcalde, DIONISIO FERNANDO VÉLEZ TRUJILLO, aun cuando horas antes de la firma del Acta de Visita Administrativa, se reunió con el Secretario Jurídico de dicha entidad JAIME RICARDO RAMÍREZ PIÑÉREZ, para tratar lo ocurrido hasta ese momento en la visita practicada por la SIC.

(x) Por otra parte, y una vez culminada la visita antes referida, la Superintendencia de Industria y Comercio, requirió en tres oportunidades a la ALCALDÍA DE CARTAGENA para que aportara los documentos tantas veces solicitados, orden que a pesar de tener varias insistencias, no fue cumplida en su totalidad.

Con todo lo anterior, y de conformidad con el acta de la visita obrante en el expediente, resulta claro que la ALCALDÍA DE CARTAGENA obstruyó la actuación administrativa de esta Superintendencia pues no tomó las medidas para que algún funcionario o representante de la Secretaría de Infraestructura o cualquier otro funcionario o contratista acompañara de manera efectiva la diligencia o se hubiera presentado el mismo Alcalde para tal efecto, razón por la cual la mencionada actuación tuvo que ser finalizada sin que se hubiera podido recaudar la información requerida, practicar las declaraciones pertinentes y ejecutar efectivamente la diligencia que era esencial para cumplir con los fines de las funciones de esta entidad, tal y como se expuso suficientemente líneas atrás..

Así mismo, este Despacho logró evidenciar que la ALCALDÍA DE CARTAGENA dilató la práctica de la visita administrativa, pretendiendo de esta manera condicionar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que la Superintendencia de Industria y Comercio podría adelantar sus funciones establecidas en la ley, lo cual es inaceptable.

Por lo anterior, en el presente caso queda claro que la ALCALDÍA DE CARTAGENA, en lugar de cumplir con su deber, prestar su colaboración con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa de inspección, como era su obligación legal y constitucional, decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos impartidos por la Autoridad de Competencia y obstruir el desarrollo de la diligencia. Circunstancias ante las cuales la ALCALDÍA DE CARTAGENA guardó silencio, a pesar de haberse comunicado en debida forma el escrito de solicitud de explicaciones.

Así pues, la falta de colaboración con la Autoridad de Competencia desplegada por la ALCALDÍA DE CARTAGENA en el curso de la visita administrativa de inspección, reúne las características para ser considerada una infracción al régimen de protección de la libre competencia por constituir una obstrucción a las actuaciones propias de esta Entidad.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado en múltiples oportunidades que este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que además resultan ser instrumentos idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que el régimen de competencia se aplica a todo agente que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su naturaleza jurídica y del sector en el que participa,^[18] por lo que -ante el comportamiento descrito a lo largo de este acto- es procedente declarar la responsabilidad de la ALCALDÍA DE CARTAGENA e imponer la sanción pertinente.

DÉCIMO PRIMERO. Que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que “por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones o la obstrucción de las investigaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá imponer a las personas jurídicas, sanciones pecuniarias hasta por la suma de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

En efecto, el referido artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 25. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

“Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumpliendo de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado activa o pasivamente se vean disuadidas de infringir la ley.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En el presente caso, el criterio de impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor y la cuota de mercado de la empresa infractora, no resultan aplicables por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en un mercado determinado.

No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la Autoridad de Competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado. En este sentido, el factor sorpresa en las visitas administrativas de inspección en el curso de actuaciones administrativas por la presunta violación del régimen de competencia económica es fundamental, de manera que eliminar este factor sorpresa por el simple capricho de un agente del mercado constituye una grave infracción del administrado.

Sobre el criterio de grado de participación del implicado, al momento de dosificar la sanción se valorará que la ALCALDÍA DE CARTAGENA desplegó una conducta activa, en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de la diligencia, al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual contribuyó a la obstrucción de la diligencia de visita administrativa de inspección.

Frente a la aplicación del criterio de conducta procesal del investigado debe destacarse que la ALCALDÍA DE CARTAGENA, a pesar de las insistentes solicitudes, omitió remitir la información requerida por esta Superintendencia, decretada mediante Resolución No. 81643 de 15 de octubre de 2015, por lo que esta circunstancia será tenida en cuenta en la tasación de la multa a imponer.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas Jurídicas, este Despacho determina que la ALCALDÍA DE CARTAGENA será multada con la suma de DOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS ($ 2.343.726.000), equivalentes a TRES MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (3.000 SMMLV).

Esta multa representa, según la afirmación obrante en el expediente,^[19] el 0.17% del activo corriente y 0.05% del Patrimonio del balance a septiembre de 2015. La multa es aproximadamente el 3% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, identificada con el NIT 890.480.184-4, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER una sanción pecuniaria a la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, identificada con el NIT 890.480.184-4, por valor de DOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS ($ 2.343.726.000), equivalentes a TRES MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (3.000 SMMLV).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR a la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS informa que:

Mediante Resolución No. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.”

PARÁGRAFO.– La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes de haberse publicado.

ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, por intermedio de su Alcalde o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. c., a los 20 FEB. 2018

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Folios 42 y 43 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

2. Folios 19 a 39 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3. Folio 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

4. Folios 21 a 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5. Folios 25 y 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6. Folios 1 al 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7. Folio 44 Cuaderno Público No. 1 del Expediente y disponible en la página Web de 472 con la guía RN378970045CO.

8. Folios 50 al 52 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

9. Folios 48 y 49 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente y disponible en la página Web de 472 con la guía RN455434356CO.

10. Folio 53 del cuaderno público No. 1 del Expediente.

11. Folio 56 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

12. Folio 58 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

13. Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 1997.

14. Consejo Privado de Competividad: “Informe Nacional de Competitividad 2011-2012. Capítulo de Promoción y Protección de la Competencia”. Citando a Centre For Competition, Investment, and Economic Regulation, “Competition Policy and Economic Growth: Is There a Causal Factor? No. 4, 2008.

15. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 570 de 2012.

16. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 505 de 1999. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de septiembre de 2007. Ref. 05001-22-000-2007-00230-01.

17. Ley 1340 de 2009, Título V. Régimen Sancionatorio, artículo 25

18. Artículo 2o de la Ley 1340 de 2009.

19. Folio 55 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.