Hechos

La Superintendencia practicó visita administrativa en las instalaciones de la Alcaldía Mayor de Cartagena el día 26 de mayo de 2015.

La visita administrativa dio inicio a las 9:00 a.m. en las instalaciones de la Alcaldía de Cartagena (Bolívar), con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Los funcionarios fueron recibidos por Yeida Sofía Bula Dumar, Asesora del Despacho del Alcalde, quien les indicó que tanto el Alcalde como sus Secretarios se encontraban en un comité, por lo que los remitió a Adriana Patricia Hernández Alean, Asesora de la Secretaría General de la Alcaldía. A esta última se le comunicó el objeto de la diligencia y se le solicitó información de la Oficina de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, la cual consistía en: (i) el organigrama con los nombres de los funcionarios y contratistas, (ii) las hojas de vida de quienes habían trabajado en los últimos tres años, y (iii) el inventario de los computadores asignados a funcionarios y contratistas.

En respuesta, Adriana Patricia Hernández Alean entregó un archivo con la información sobre el inventario de escáneres e impresoras correspondiente al año 2015, pero no cumplió con los requerimientos sobre el organigrama, las hojas de vida ni los computadores. Posteriormente, solicitó a Dionisio Herrera Velasco, contratista de la Alcaldía, que acompañara a los funcionarios de la Superintendencia al Edificio Gedeón en La Matuna, Cartagena, donde se presentó Jorgly José Torres Ramos, Asesor Jurídico adscrito a la Oficina de Infraestructura, quien fue designado para atender la visita.

A su llegada, los funcionarios continuaron con la diligencia en la Secretaría de Infraestructura, solicitando información sobre los procesos de contratación adelantados por dicha dependencia y manifestando la necesidad de tomar testimonios y realizar registros fílmicos de las instalaciones. No obstante, Jorgly José Torres Ramos se negó a atender estos requerimientos, según consta en el acta de la visita administrativa.

Siendo las 10:34 a.m., los funcionarios de la Superintendencia informaron a Jorgly José Torres Ramos que debían realizar un recorrido por las instalaciones de la entidad visitada. Sin embargo, él se negó, argumentando que necesitaba la aprobación de la Secretaría Jurídica y que Adriana Patricia Hernández Alean, siendo contratista, no tenía facultades para autorizar la diligencia. Ante la negativa, los funcionarios de la Superintendencia le recordaron la responsabilidad que implicaba la inobservancia de las órdenes o instrucciones conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, pero Jorgly José Torres Ramos persistió en su negativa y se retiró del lugar.

Los funcionarios, luego de varios inconvenientes debido a la negativa de Jorgly José Torres Ramos, se trasladaron a la Secretaría Jurídica, donde fueron atendidos por Jaime Ramírez Piñerez (Secretario Jurídico), Verónica Gutiérrez de Piñerez Morales (Jefe de Control Interno) y Alexis de Cambin (abogada contratista). Jaime Ramírez Piñerez encargó a Verónica Gutiérrez de Piñerez Morales para que acompañara a los funcionarios de la Delegatura a la Secretaría de Infraestructura y reanudara la diligencia junto a Jorgly José Torres Ramos.

La diligencia continuó y los funcionarios de la Superintendencia reiteraron sus solicitudes a Jorgly José Torres Ramos, pidiéndole nuevamente lo requerido al inicio, además de solicitarle el expediente relacionado con el proceso de selección LP-001-INFRA-2014. En respuesta, Jorgly José Torres Ramos únicamente indicó la ubicación del expediente, pero se negó a contactar a los funcionarios que lo poseían y no ofreció colaboración para su revisión.

Durante la diligencia, Jorgly José Torres Ramos mencionó los nombres de cinco personas que participaron en la etapa precontractual de la licitación LP-001-INFRA-2014. La Delegatura solicitó a Jorgly José Torres Ramos que se comunicara con estas personas para que asistieran a la visita. Sin embargo, tras el tiempo señalado, los mencionados no asistieron, sin que se diera razón alguna de su inasistencia.

Los funcionarios también pidieron las hojas de vida de estas cinco personas, las actas de supervisión del contrato derivado de la Licitación Pública LP-001-INFRA-2014 y una copia del contrato de Carlos Coronado Yanés, Secretario de la Alcaldía. Estas solicitudes no fueron atendidas en ningún momento por Jorgly José Torres Ramos.

Durante la diligencia de testimonio, Jorgly José Torres Ramos procedió a revisar su equipo de cómputo para verificar la información relacionada con los procesos de contratación. Sin embargo, cuando los comisionados le solicitaron el equipo para su revisión, se negó rotundamente, alegando que el equipo era de su propiedad y contenía información personal. Los funcionarios de la Superintendencia le indicaron que la información solicitada pertenecía a su labor en la Alcaldía, y le ofrecieron la posibilidad de enviar un escrito para eliminar cualquier información personal del expediente. No obstante, Jorgly José Torres Ramos salió apresuradamente de la sala y se llevó el equipo de cómputo, impidiendo la diligencia.

Ante la reiterada negativa, los funcionarios de la Superintendencia se comunicaron nuevamente con Verónica Gutiérrez de Piñerez Morales, informándole lo sucedido y solicitando que se comunicara con Jorgly José Torres Ramos para continuar con la diligencia. Sin embargo, a las 4:35 p.m., aún no se había presentado ningún funcionario de la Alcaldía enviado por Verónica Gutiérrez, por lo que los comisionados informaron a Jaime Ramírez Piñerez que se retiraban de la diligencia.

De acuerdo con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante comunicación radicada el 5 de junio de 2015, inició el trámite correspondiente y solicitó a Jorgly José Torres Ramos que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones pertinentes y aportara las pruebas que considerara necesarias dentro del procedimiento administrativo.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 48620 de 10 de agosto de 2017, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Jorgly José Torres Ramos por incurrir en la infracción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir una averiguación preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 53101 de 27 de julio de 2018 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la 48620 de 10 de agosto de 2017.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el presente caso la Superintendencia encontró que JORGLY JOSE TORRES RAMOS se negó a permitir la inspección de su equipo de cómputo, lo cual constituyó una obstrucción a la actuación administrativa de la autoridad. En el acta de la visita administrativa se documentó que, tras finalizar la diligencia de testimonio a las 2:45 p.m., los funcionarios solicitaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que permitiera la inspección de su equipo, pero este respondió negativamente, argumentando que el equipo era de su propiedad y no de la Alcaldía. Se constató que, en un acto de desobediencia, JORGLY JOSE TORRES RAMOS salió apresuradamente de la oficina, llevándose el equipo de cómputo y negándose rotundamente a cooperar con la Superintendencia. Además, durante este incidente, la actitud de JORGLY JOSE TORRES RAMOS se caracterizó por ser grosera e irrespetuosa, como se evidenció en la grabación fílmica que acompaña el expediente, en la que se mostró reacio a permitir la inspección de su computadora a pesar de las explicaciones y garantías ofrecidas por los funcionarios de la Superintendencia sobre la protección de su información personal.

Asimismo, se evidenció que JORGLY JOSE TORRES RAMOS no colaboró en la entrega de los documentos solicitados dentro de la diligencia, lo que quedó registrado en el acta correspondiente. En dicho documento se detalló que el investigado alegó la necesidad de obtener la aprobación de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía para poder atender la diligencia de la Superintendencia, lo cual expresó de manera grosera y displicente. Incluso, al ser informado de que la diligencia debía ser atendida por la Secretaría de Infraestructura, JORGLY JOSE TORRES RAMOS continuó con su negativa, manifestando que no colaboraría y exigiendo que se retiraran de las instalaciones.

El comportamiento de JORGLY JOSE TORRES RAMOS fue claramente un obstáculo para el desarrollo adecuado de la visita administrativa de inspección, y su falta de colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio resultó en la suspensión de dicha diligencia. A pesar de las múltiples explicaciones dadas por los funcionarios de la Superintendencia, JORGLY JOSE TORRES RAMOS se mantuvo en su actitud de negativa, sin mostrar disposición alguna para cumplir con las solicitudes y requerimientos planteados.

La Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de sus funciones de control y vigilancia sobre la protección de la competencia, señaló que las conductas de obstrucción a las investigaciones, como las manifestadas por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, son igualmente reprochables que las violaciones directas a las normas de competencia. Estas conductas no solo vulneran la autoridad de la Superintendencia, sino que también dificultan el acceso a pruebas clave para detectar posibles conductas anticompetitivas que afecten al mercado y a los consumidores.

Por lo tanto, la negativa reiterada de JORGLY JOSE TORRES RAMOS a permitir la inspección de su equipo de cómputo, así como su falta de colaboración con la Superintendencia, constituyen una infracción al régimen de protección de la libre competencia, específicamente al obstaculizar las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo establecido en la Ley 1340 de 2009.

Mediante Resolución 53101 de 27 de julio de 2018 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la 48620 de 10 de agosto de 2017.

ESOLUCIÓN DE SANCION NÚMERO 48620 DE 2017

(Agosto 10)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

«Por la cual se impone una multa a una persona natural por obstrucción de una investigación»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia «Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

TERCERO. Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO. Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, y por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO. Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial».

SEXTO. Que por medio de los oficios radicados con No. 15-100053-12 del 25 de mayo de 2015 y No. 15-100053-15 del 26 de mayo de 2015^[1], la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «‘Delegatura»), ordenó practicar visita administrativa de inspección a las instalaciones de la ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS (en adelante ALCALDIA DE CARTAGENA), con el fin de recopilar información relacionada con los procesos de contratación adelantados por la mencionada Entidad, visita que se llevó a cabo el 26 de mayo de 2015 por los funcionarios de la Delegatura comisionados para tal fin.

SEPTIMO. Que como consta en el Acta de la Visita Administrativa del 26 de mayo de 2015^[2], presuntamente se presentaron algunos hechos que habrían podido conllevar a la obstrucción de una actuación administrativa y/o a la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendente de Industria y Comercio, los cuales se resumen a continuación:

7.1. La diligencia de visita administrativa de inspección se inició a las 9:00 a.m. en las instalaciones de la ALCALDIA DE CARTAGENA (Bolívar) con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendente de Industria y Comercio.

7.2. Los funcionarios de la Delegatura fueron atendidos por YEIDA SOFÍA BULA DUMAR, Asesora del Despacho del Alcalde, quien les manifestó que el Alcalde y sus Secretarios estaban en un comité, por lo que fueron remitidos a ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN, Asesora de la Secretaria General de la ALCALDIA DE CARTAGENA, a quien se le comunicó el objeto de la diligencia y se le requirió la siguiente información de la Oficina de Infraestructura de la ALCALDIA DE CARTAGENA:

(i) organigrama relacionando el nombre de los funcionarios y contratistas;

(ii) hojas de vida de quienes han laborado en los últimos tres años; y

(iii) inventario de los computadores asignados a funcionarios y contratistas.

7.3. En atención a este requerimiento, ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN hizo entrega de un archivo que contiene la información del último año del inventario de scanner e impresoras del año 2015, pero no se atendió el requerimiento sobre el organigrama, hojas de vida y computadores.

7.4. ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN le solicitó a DIONISIO HERRERA VELASCO, contratista de la ALCALDIA, que condujera a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio al Edificio Gedeón ubicado en La Matuna Avenida Luis Carlos Pérez en Cartagena (Bolívar).

Habiendo llegado a dicho lugar, se presentó JORGLY JOSE TORRES RAMOS, Asesor Jurídico Adscrito a la Oficina de Infraestructura, quien es el encargado de atender la visita administrativa de inspección adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio y quien fue la persona designada por DIONISIO HERRERA VELASCO.

7.5. Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio continuaron con la diligencia en la Secretaría de Infraestructura de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, requiriendo información documental y electrónica sobre los procesos de contratación adelantados por dicha Alcaldía a través de la Secretaría de Infraestructura, manifestando que se debía tomar testimonios y registros fílmicos de las instalaciones de dicha Entidad. Según consta en la respectiva acta de visita administrativa, estos requerimientos no fueron atendidos por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS.

7.6. Siendo las 10:34 a.m. los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le manifestaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que debían dar un recorrido por las instalaciones de la Entidad visitada, frente a lo cual este se negó, ya que requería de la aprobación de la Secretaría Jurídica; además, indicó que ADRIANA PATRICIA HERNANDEZ ALEAN era una contratista y no tenía facultades para permitir que se llevara a cabo la diligencia.

7.7. Ante la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS de suministrar la información requerida, los funcionarios dela Superintendencia de Industria y Comercio le pusieron de presente la responsabilidad que se generaba por la conducta de inobservancia de órdenes o instrucciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. No obstante lo reiterado por los funcionarios, JORGLY JOSE TORRES RAMOS mantuvo su negativa de permitir el acceso, y se retiró del recinto donde se adelantaba la diligencia.

7.8. Luego de experimentar múltiples inconvenientes a raíz de la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, los funcionarios de la Delegatura se trasladaron a la Secretaría Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA donde fueron atendidos por JAIME RAMÍREZ PIÑEREZ (Secretario Jurídico), VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES (Jefe de Control Interno) y ALEXIS DE CAMBIN (abogada contratista ? enlace entre la Secretaria Jurídica y las Secretarías).

7.9. JAIME RAMÍREZ PIÑEREZ encargó a VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES para que se dirigiera con los funcionarios de la Delegatura a la Secretaría de Infraestructura y se reanudara la diligencia en compañía de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, a quien VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES le solicitó su acompañamiento y colaboración en la diligencia.

7.10. Procedieron los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio a informar nuevamente a JORGLY JOSE TORRES RAMOS las actuaciones a seguir, solicitándole nuevamente lo que se le había requerido al inicio de la diligencia, adicionando la solicitud de brindar el expediente que contiene los documentos del proceso de selección LP- 001- INFRA 2014. Ante dicha solicitud, JORGLY JOSE TORRES RAMOS se limitó a indicar dónde podían encontrar el Expediente, negándose a la solicitud de contactar a los funcionarios que tenían dicho expediente y sin prestar colaboración alguna en su revisión.

7.11. Respecto de la licitación referida, en diligencia de testimonio, JORGLY JOSE TORRES RAMOS indicó a los funcionarios de la Delegatura el nombre de cinco (5) personas que participaron en la etapa precontractual de dicha licitación. La Delegatura requirió a JORGLY JOSE TORRES RAMOS para que se comunicara con los funcionarios mencionados para que asistieran a la visita. Siendo las 1:35 p.m. JORGLY JOSE TORRES RAMOS le indicó a los funcionarios de la Delegatura, que tales personas estarían en las instalaciones de la Secretaría de Infraestructura a más tardar en una (1) o dos (2) horas máximo. Después del término señalado, los requeridos no asistieron sin que se indicara razón de tal inasistencia a los funcionarios de la Superintendencia.

7.12. Adicional a lo anterior, los funcionarios de la Delegatura solicitaron las hojas de vida de dichas cinco personas. Posteriormente se requirió las actas de supervisión del contrato derivado de la Licitación Pública LP-001-INFRA-2014. Adicionalmente, se agregó la solicitud de copia del contrato de CARLOS CORONADO YANSES, Secretario de la ALCALDÍA DE CARTAGENA. Dichas solicitudes no fueron atendidas en momento alguno por el señor JORGLY JOSE TORRES RAMOS.

7.13. En el curso de la diligencia de testimonio, JORGLY JOSE TORRES RAMOS procedió a revisar su equipo de cómputo para dar respuesta y así verificar lo concerniente a los procesos de contratación de la ALCALDIA DE CARTAGENA.

Una vez finalizada la diligencia de testimonio, los comisionados le solicitaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que facilitara el mencionado equipo para su revisión y así obtener información sobre los procesos de contratación de la Secretaría de Infraestructura, solicitud ante la cual se negó rotundamente, argumentando que el equipo era de su propiedad y que en él se encontraba información de índole personal. Los funcionarios de esta Superintendencia le indicaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que la información requerida correspondía a su labor en la ALCALDÍA DE CARTAGENA y que, en garantía de su derecho a la intimidad, podía allegar un escrito a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar la eliminación de la información de carácter netamente personal del Expediente. Igualmente, JORGLY JOSE TORRES RAMOS manifestó requerir acompañamiento de la Oficina Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA.

No obstante las explicaciones de los funcionarios de la Superintendencia, JORGLY JOSE TORRES RAMOS salió de forma apresurada de la sala en donde se estaba realizando la diligencia, llevándose el equipo de cómputo en el que se encontraba la información requerida por esta Entidad.

7.14. Frente a la reiterada negativa por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, los comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron nuevamente con VERONICA GUTIERREZ DE PINEREZ MORALES, a quien se le informó lo sucedido y se le solicitó que se comunicara con JORGLY JOSE TORRES RAMOS para poder proseguir con la diligencia.

7.15. Una vez los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio finalizaron la grabación del testimonio de JORGLY JOSE TORRES RAMOS y de su rotunda negativa a facilitar el equipo de cómputo mencionado, se comunicaron nuevamente con VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES, a las 3: 55 p. m., requiriéndole que enviara un funcionario de la Oficina Jurídica dela Alcaldía para que le brindara acompañamiento a JORGLY JOSE TORRES RAMOS.

7.16. Siendo las 4:35 p. m. no se había presentado ningún funcionario de la ALCALDÍA DE CARTAGENA que fuera enviado por VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES, por lo que los comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron con JAIME RAMÍREZ PIÑEREZ, informándole que se retiraban de la diligencia.

OCTAVO. De conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, por medio de comunicación radicada con el número 15 -1-30333 0-0 del 5 de junio de 2015^[3], inició el presente trámite y solicitó a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del correspondiente trámite administrativo.

NOVENO. Que mediante escrito radicado con No.15-130333-00003- 0000^[4] de 10 de julio de 2015, JORGLY JOSE TORRES RAMOS dio respuesta a la solicitud de explicaciones, presentando los siguientes argumentos:

– DIONISIO HERRERA VELASCO, quien ordenó a JORGLY JOSE TORRES RAMOS atender la visita, es un contratista de la ALCALDIA DE CARTAGENA que no tiene como funciones atender a la Superintendencia de Industria y Comercio.

– La Oficina Asesora Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA es la encargada de atender las visitas de acuerdo a sus funciones de representación extrajudicial. Por lo tanto, la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS deriva del cumplimiento del deber legal de no extralimitarse en sus funciones como servidor público.

– En búsqueda de no incumplir su deber funcional, JORGLY JOSE TORRES RAMOS llamó al Secretario de Infraestructura y al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, para que estos dieran las órdenes necesarias para que la diligencia fuera efectiva. Dichas personas no llegaron a las instalaciones, siendo la conducta de estos funcionarios la que obstaculizó el desarrollo de la diligencia.

– El expediente de la Licitación Pública LP-001-INFRA 2014 lo tenía la Contraloría Distrital. Por lo tanto, el manejo del expediente se somete a unas reglas de auditoría que JORGLY JOSE TORRES RAMOS no podía quebrantar so pena de contaminar el proceso auditor. De acuerdo con lo anterior JORGLY JOSE TORRES RAMOS se enfrentaba al cumplimiento de un imposible jurídico.

– JORGLY JOSE TORRES RAMOS no contaba con los nombres completos de las personas que participaron en el proceso de licitación pública, sin embargo, suministró toda la información con la que contaba y llamó a los involucrados para que asistieran a la diligencia. Sin embargo, debido a su bajo nivel de jerarquía en la Alcaldía no se presentaron.

– Las hojas de vida solicitadas estaban en poder de la Dirección de Talento Humano, siendo imposible para JORGLY JOSE TORRES RAMOS entregar dicha información. Las actas de supervisión estaban en cabeza de la Contraloría Distrital, lo cual puso de presente en la diligencia. No contar con la información no se puede considerar como una negativa a suministrarla, pues físicamente JORGLY JOSE TORRES RAMOS no contaba con ella.

– JORGLY JOSE TORRES RAMOS no rindió testimonio, solamente usó su computador personal para entrar al Portal Único de Contratación y mostrarles a los funcionarios la estructura de la Secretaría de Infraestructura obrante en un archivo que reposaba en su correo personal. En su computador reposaban datos personales que constituían el 99% de la información contenida en ese dispositivo, entre los que se encontraban datos sensibles relacionados con su vida sexual.

– El derecho a la protección de datos personales es un derecho autónomo, siendo una garantía del derecho a la intimidad y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. AI encontrarse en el computador información catalogada como datos sensibles por la Ley Estatutaria 1581 de 2012, se considera prohibido su tratamiento sin excepción alguna.

– Se deben respetar los principios de legalidad, reserva de ley, tipicidad, proporcionalidad y razonabilidad que abarcan el derecho administrativo sancionatorio. La conducta de JORGLY JOSE TORRES RAMOS no vulneró el bien jurídico de la libre competencia, pues su actuación no encaja en los verbos rectores del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

DECIMO. Que mediante la Resolución No. 81937 del 16 de octubre de 2015^[5], modificada por la Resolución No. 16378 de 7 de abril de 2016^[6] y la Resolución No. 57255 de 29 de agosto de 2016^[7], la Delegatura decidió sobre el decreto y práctica de pruebas en el marco de esta actuación.

DECIMO PRIMERO. Que conforme con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procede a establecer si JORGLY JOSE TORRES RAMOS colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia consistente en obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Entidad en la ALCALDIA DE CARTAGENA y/o incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la visita administrativa realizada el 26 de mayo de 2015.

Para determinar la responsabilidad, este Despacho presentará el análisis desde tres aspectos: i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio; ii) análisis de la conducta desplegada por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, durante la visita administrativa; y iii) respuesta a las explicaciones rendidas por el investigado frente al cargo que se le imputó, con el fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

11.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

Para el ejercicio de esta especial función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones:

«Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionan las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(.)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitará las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(.)».

Ahora bien, es importante tener en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que estableció una regla de cardinal importancia que regula las actividades de inspección, vigilancia y control de autoridades administrativas, en concreto, la posibilidad que tienen de solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados durante actuaciones en ejercicio de sus funciones.

En efecto, señala el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política que:

«Artículo 15. (.)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.» (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En este sentido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, o cuando se realice una obstrucción a las actuaciones de la autoridad de competencia, entre otras.

En efecto, el legislador previó como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia «(.) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparte, la obstrucción de las investigaciones (.)»^[8] y, contempla la responsabilidad de las personas naturales que faciliten, ejecuten, toleren o autoricen la conducta infractora.

A su turno, consagra el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, lo siguiente:

«Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolera conductas violatorias de las normas sobre protección dela competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición dela sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración dela conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado.

5. El grado de participación dela persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella».

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos, acuerdos o abuso de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

11.2. Sobre la conducta de JORGLY JOSE TORRES RAMOS

En el presente caso, la actuación de JORGLY JOSE TORRES RAMOS configuró una obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al no permitirle a los funcionarios de la Delegatura la inspección de la información que reposaba en su equipo de cómputo. En el acta de visita administrativas se lee lo siguiente:

«(.)

A las 2:45 p.m. una vez finalizada la diligencia de testimonio se le solicitó facilitar su equipo de cómputo al Despacho de la SIC para realizar una inspección del mismo en búsqueda de documentos relativos a los procesos de contratación adelantados por la secretaría, a lo que respondió con una rotunda negativa, retirándose a una oficina colindante a la Oficina del Secretario de Infraestructura, y argumentando que el equipo portátil no era de la ALCALDÍA, sino de su propiedad, ya que no le ha sido asignado equipo alguno. Advierte que al ser suyo el equipo no tiene por qué ponerlo a disposición del Despacho».

«(.)

JORGLY JOSE TORRES RAMOS toma su equipo de cómputo y sale corriendo de la oficina donde se lleva de la diligencia, negándose de manera grosera e irrespetuosa a los funcionarios de la SIC, señalando que sin orden judicial no entregaría nada. JORGLY JOSE TORRES RAMOS, sube su tono de voz gritando a los comisionados y negándose a colaborar y atender las solicitudes del Despacho»^[10]

«(…) No obstante la explicación proporcionada por el Despacho a JORGLY JOSE

TORRES RAMOS, el insiste en su negativa (.)».

«(.)

JORGLY JOSE TORRES RAMOS, se retira apresuradamente de la sala colindante a la oficina del Secretario de Infraestructura con su equipo de cómputo debajo del brazo y no permite al Despacho se identifique el equipo HP de color gris, que se le solicita»^[11].

En la grabación fílmica^[12] obrante en el expediente, se evidencia la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS ante la solicitud de inspección de su computador, a pesar de que los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le advirtieron las consecuencias de dicha negativa con fundamento en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Se constata en dicha grabación las oportunidades otorgadas por parte de los funcionarios de esta Superintendencia a JORGLY JOSE TORRES RAMOS, para que permitiera la inspección del computador, sin embargo, también se evidencian las continuas negativas a dicha solicitud. La grabación fílmica permite observar la actitud de irrespeto de JORGLY JOSE TORRES RAMOS con los funcionarios de esta Superintendencia.

Es de anotar que el computador, según el indicó el mismo investigado en el marco de la declaración rendida en la diligencia de inspección, era usado para fines profesionales. Además, se le otorgaron todas las garantías para proteger su información personal, que por supuesto, no sería usada por esta Superintendencia, por lo que no existen razones que justifiquen su negativa a entregar el equipo requerido, como se expondrá con mayor detalle en la tercera parte de este acápite.

De la misma forma, JORGLY JOSE TORRES RAMOS no prestó colaboración a la Superintendencia de Industria y Comercio respecto a la solicitud de los documentos requeridos dentro de la diligencia. En el acta respectiva se lee lo siguiente:

«(.)

A lo anterior JORGLY JOSE TORRES RAMOS señala que el no procede acompañar la diligencia ya que necesitaba aprobación de la Secretaria Jurídica de la ALCALDIA.

De manera grosera, y displicente JORGLY JOSE TORRES RAMOS le informó al Despacho que si iniciaba el recorrido en las oficinas lo hará sin acompañamiento y autorización. Señaló que ADRIANA HERNANDEZ ALEAN es una contratista y que ella no tenía facultades para permitir la diligencia. Se le informa a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que la diligencia está ordenada para la ALCALDÍA, y que es deber de la Secretaría de Infraestructura atender la diligencia, a lo cual mantiene su negativa. Aún la solicitud del Despacho se retira JORGLY JOSE TORRES RAMOS de la diligencia y se niega atender/os comisionados de la SIC «^[13].

«(.)

Finalizada la grabación, solicitó JORGLYJOSE TORRES RAMOS al Despacho, que se retirara de las instalaciones y señaló, que le preocupaba la presencia de los comisionados de le SIC en las instalaciones de la secretaria. Señaló a su vez, que no atendería más la visita de los comisionados de la SIC, y manifestó al Despacho que debía buscar quien es atendiera la diligencia, pidiendo que desocuparan las oficinas de sus funcionarios, señalando: «Que VERONICA mire quien los atiende, yo no continuo con ustedes y tengo cosas importantes que hacer y atender público». Lo anterior aplaudiendo y gritando al Despacho que se retirara dela Secretaría Jurídica»^[14].

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio, durante la visita administrativa llevada a cabo el 26 de mayo de 2015, requirieron en repetidas ocasiones a JORGLY JOSE TORRES RAMOS para que permitiera la revisión de su equipo de cómputo, con el propósito de inspeccionar la información relacionada con su labor en la ALCALDIA DE CARTAGENA. Igualmente, resulta claro que JORGLY JOSE TORRES RAMOS no prestó la suficiente colaboración con los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio para que la visita se llevara a cabo de forma efectiva, tampoco colaboró adecuadamente para que los funcionarios tuvieran acceso a los documentos exigidos.

No se demuestra en el expediente, particularmente en el acta de la visita o en el mismo escrito de explicaciones presentado por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, que, tras los requerimientos e instrucciones hechos por esta Superintendencia, JORGLY JOSE TORRES RAMOS haya tomado medidas para colaborar con el suministro de la información exigida. Resulta evidente su negativa a suministrar su equipo de cómputo para que los funcionarios de esta Superintendencia lo inspeccionaran, a pesar de que estos la reiteraron las medidas que se tomarían para proteger su intimidad, y las consecuencias administrativas de su negación.

Se configura de esta manera por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS una conducta de obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos durante la visita administrativa llevada a cabo el 26 de mayo de 2015 en la ALCALDIA DE CARTAGENA, incumplimiento que fue determinante para que la mencionada diligencia fuera suspendida.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que además resultan ser instrumentos idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

Así pues, la negativa a permitir la inspección de su computador y la falta de colaboración con la autoridad desplegada por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, en el curso de la visita administrativa de inspección adelantada el 26 de mayo de 2015, reúne las características para ser considerada una infracción al régimen de protección de la libre competencia por constituir una obstrucción a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, prevista en la Ley 1340 de 2009. Se trata de una diligencia programada por esta Entidad en ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia sobre protección del régimen de libre competencia económica; consistente en la visita de inspección administrativa decretada en el curso de una averiguación preliminar.

Así las cosas, en el presente caso JORGLY JOSE TORRES RAMOS, en lugar de prestar su colaboración con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa de inspección, como era su obligación legal y constitucional, decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos impartidos por la autoridad de competencia.

11.3. Sobre las explicaciones de JORGLY JOSE TORRES RAMOS

11.3.1. Argumentos relacionados con el deber específico de ciertos funcionarios de atender la diligencia de la Superintendencia de Industria y Comercio

Sobre este punto el investigado señaló en el escrito de explicaciones que: «(.) el suscrito atendía el manual de funciones de la entidad, que explícitamente radica en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica el deber de atender los aspectos jurídicos procesales y de asesoría en materia legal dentro de la Administración del Distrito (.) Igualmente señaló que: «El señor que me comunica de manera verbal que atienda la diligencia, es un contratista de Secretaría General, a quien el suscrito ni siquiera conoce, quien dentro de las actividades contratadas no se encuentra representar al Distrito, al Secretario General, emitir ordenes, o atender estas diligencias». Así mismo, argumentó que: «(.) al retirarme de la presencia de los funcionarios (y no de la diligencia), mi proceder como funcionario público, fue llamar al jefe de la Oficina Asesora Jurídica, para asegurar su comparecencia, así como al SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA, funcionarios que, por su capacidad de mando, y especialmente, por sus funciones conforme al manual específico, pueden dar las ordenes necesarias para la efectividad de la diligencia».

El anterior argumento, relacionado con la inexistencia de capacidad de mando y la falta de funciones de atender a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, no es de recibo para esta Superintendencia, teniendo en cuenta que la cualificación de la persona encargada de la diligencia es irrelevante frente al deber de atender la visita administrativa. En reiteradas ocasiones este Superintendencia ha sostenido este punto, explicando que:

«El deber de atención de las visitas de una autoridad administrativa no requiere cualificación de la persona que las recibe^[15]«.

Igualmente se ha señalado que:

«La SIC puede impartir órdenes a cualquier persona en el ejercicio de sus funciones y sancionar a aquellas que las incumplan sin importar la etapa en que se encuentre la actuación administrativa que la cobija o, incluso, independientemente de que exista una actuación de este tipo en la que esté involucrada la persona destinatario de la instrucción^[16]«.

En el acta de visita administrativa del 26 de mayo de 2015, consta que: «(.) JORGLY JOSE TORRES RAMOS señala que el no procede acompañar la diligencia ya que necesitaba aprobación de la Secretaría Jurídica de la ALCALDÍA^[17]«. Igualmente, que: «De manera grosera, y displicente JORGLYJOSE TORRES RAMOS le informó al Despacho que si iniciaba el recorrido en las oficinas lo hará sin acompañamiento y autorización ^[18]». Por otro lado, los funcionarios de esta Superintendencia le explicaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS su deber de atender la diligencia, como se observa en el acta de visita: «Se le informa a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que la diligencia está ordenada para la ALCALDÍA, y que es deber de la Secretaría de Infraestructura atender la diligencia, a lo cual mantiene su negativa»^[19].

A partir de dicha evidencia, se concluye que, a pesar de que los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le explicaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS su obligación de atender la visita administrativa, él de forma reiterada se negó a colaborar con las peticiones requeridas. Los argumentos expuestos por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, relacionados con las funciones de su cargo, no son válidos para justificar su actuar en la visita administrativa, tampoco las pruebas documentales que se encuentran en el expediente tales como el Manual de funciones de su cargo (Cargo Asesor 105 grado 47)^[20], el Decreto 0304 de 2003^[21], y el Manual de funciones (Decreto 1284 de 2010) del cargo de: Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Director de Talento Humano y Secretario de lnfraestructura^[22], por cuanto no tienen la capacidad de justificar la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS de atender la visita administrativa en debida forma.

11.3.2. Argumentos relacionados con la falta de facultades para resolver las peticiones de la Superintendencia de Industria y Comercio

En el escrito de explicaciones, el investigado argumentó su imposibilidad de suministrar la información requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto él, como funcionario de la Secretaría de Infraestructura, no tenía acceso a dichos documentos y, por lo tanto, le resultaba imposible suministrarlos a los funcionarios. Frente a este tipo de situaciones la Superintendencia de Industria y Comercio ha precisado que:

«Tampoco es de recibo el argumento de la existencia de protocolos internos de la sociedad para el manejo de ese tipo de información, por cuanto la imposibilidad para entregar la misma debe ser física y no procedimental para que pueda oponerse, teniendo en cuenta que nadie puede estar obligado a lo imposible; situación que escapa al caso que nos ocupa en cuanto la misma se encontraba disponible al momento de la diligencia^[23]» (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Igualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio ha expuesto que:

«Esta Entidad comprende las limitaciones tácticas que pueden existir respecto a la disponibilidad de la información solicitada durante una visita administrativa. Por ello, sólo en esos casos encuentra justificable que la información no disponible físicamente en el transcurso de la diligencia, no conlleve a una inobservancia de las instrucciones impartidas por la entidad, teniendo en cuenta que nadie está obligado a lo imposible ^[24]» (Negrilla y subrayado fuera del texto)

De lo anterior se concluye que solamente en los casos donde resulte físicamente imposible entregar la información, habrá lugar a una justificación para su no entrega, de lo contrario, se podría estar frente a una inobservancia de instrucciones. Como se observa en el presente caso, la imposibilidad de entregar la información fue procedimental, no física. Lo anterior implica que, a pesar de que JORGLY JOSE TORRES RAMOS no tenía en sus manos dicha información, debió haber tomado todas las medidas necesarias para que los funcionarios de esta Superintendencia pudieran tener acceso a los documentos requeridos. En este sentido, se debe verificar mediante el material probatorio obrante en el expediente, que efectivamente JORGLY JOSE TORRES RAMOS haya tomado dichas medidas.

En el acta de visita administrativa se dejó constancia de los siguientes hechos frente a la solicitud del Expediente del proceso de selección LP-001-INFRA 2014 a JORGLY JOSE TORRES RAMOS: «Ante esta solicitud señaló que funcionarios de la CONTRALORÍA DISTRITAL (quienes se encontraban en la Secretaría de infraestructura) tenían el Expediente. Se le pidió que se comunicara con dichos funcionarios para que pudiesen ambas entidades organizarse para ver el Expediente, ante lo cual no habló con ellos (….). No obstante JORGLY JOSE TORRES RAMOS no prestó colaboración alguna para poder revisar de manera alguna el Expediente».

Igualmente, respecto a la inspección de los computadores y correos de los funcionarios participes en la elaboración de los documentos correspondientes a la etapa precontractual del proceso LP-001-INFRA -2014, se adujo que: «A su vez se le informó que se procedería a inspeccionar los computadores y correos de dichos funcionarios, pero no obstante no se prestó colaboración, ni se atendió la orden impartida acaeciendo además lo que a continuación se consigna».

De lo anterior se concluye que a pesar de que los documentos requeridos no estaban en manos de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, este no prestó la colaboración necesaria para que los funcionarios de esta Superintendencia tuvieran acceso a ellos, pudiendo gestionarlo de manera directa ante quienes contaban con dicha información, esto es, según el dicho del investigado, la contraloría, que se encontraba en la misma Alcaldía.

11.3.3. Argumentos relacionados con la violación a la intimidad respecto de sus documentos personales

El investigado argumentó en el escrito de explicación que: «(.) Al ser el equipo de cómputo de carácter personal, la mayoría de la información corresponde a mi intimidad y fuero personal por lo cual era excesivo exigir una relación de los documentos personales toda vez que sería una relación de casi el 99% de la información albergada en el equipo». Igualmente menciona que: «Al encontrarse información catalogada por la ley estatutaria 1581 de 2012 como datos sensibles, se encuentra fundada la prohibición del tratamiento en los términos como lo exigía la funcionaria, sin configurarse excepción alguna». Mencionó igualmente que: «Cedar ante las peticiones de la funcionaria que practicaba la diligencia, sin las mínimas garantías era dejar expuesto mi derecho a la intimidad».

El anterior argumento no es de recibo para esta Superintendencia, teniendo en cuenta que, como consta en el Acta de Visita Administrativa, los funcionarios de esta Superintendencia requirieron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS exclusivamente la información laboral dentro de la ALCALDÍA DE CARTAGENA. Igualmente le señalaron que se le garantizaría la reserva de la información. Así mismo, el Despacho le indicó que, en garantía de su derecho a la intimidad, podía allegar un escrito a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que indicara la información que considera que es de carácter netamente personal, para así solicitar su eliminación del Expediente.

A pesar de las garantías otorgadas a JORGLY JOSE TORRES RAMOS dentro de la visita administrativa, resulta necesario mencionar que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades de inspección, vigilancia y control, y por lo tanto le es aplicable la excepción del artículo 15 de la Constitución Política. Lo anterior implica que la Superintendencia dentro de sus funciones tiene la facultad constitucional de exigir documentos privados.

Esta Superintendencia se ha pronunciado respecto al derecho de intimidad en las actuaciones administrativas, argumentando que:

«Dicho lo anterior y en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia constitucional en cuanto al contenido y alcance del derecho a la intimidad, nótese cómo la propia Constitución Política contempla como una excepción al mismo, que, para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, no le será oponible a la Administración Pública el derecho a la intimidad, que vale reiterar, solo corresponde a las personas naturales no a las jurídicas.

Si bien es cierto que del mencionado derecho a la intimidad se desprende la protección a una esfera individual respecto dela cual no puede haber inferencias por parte del Estado, dicha esfera o ámbito protege aspectos tales como el nombre, la familia, el domicilio, la comunicación y la correspondencia privada; pero como todo derecho, no es ilimitado, como quiera que es susceptible de verse restringido cuando se encuentra enfrentado a derechos de terceros o con intereses superiores de carácter general^[25]«

(Negrilla y subrayado fuera del texto).

Igualmente, respecto al derecho a la intimidad la Corte Constitucional en Sentencia T-044/13 estipuló que:

«Igualmente, esta Corporación ha señalado que pese su insfundamentalidad, cuando median razones legítimas y debidamente justificadas en el Texto Superior, la intimidad puede ser restringida como resultado de la interrelación de otros intereses también constitucionalmente relevantes (…)»

Ahora bien la Ley 1581 de 2012, que regula la protección de los datos personales ?y con fundamento en la cual el investigado presenta su argumento? establece en el literal a) de su artículo 10 que las autoridades administrativas están facultadas para obtener información que corresponda a datos personales e incluso a datos sensibles siempre que cumplan dos condiciones: en primer lugar, que obtengan la información en ejercicio de sus funciones y, en segundo lugar, que guarden la debida reserva de esa información.

En este caso, como ya se ha explicado suficientemente, los funcionarios de esta Superintendencia solicitaron el acceso al computador del investigado con base en sus facultades legales y otorgaron todas las condiciones necesarias para guardar la debida reserva de esa información, por lo que no existía fundamento alguno por parte de JORLY JOSE TORRES RAMOS para negarse a entregar información que resultaba esencial para el cumplimiento del objeto de la visita administrativa.

Es importante resaltar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia de constitucionalidad C? 748 de 2011, ha avalado las facultades de las autoridades administrativas en ejercicio de sus funciones para requerir este tipo de información. En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ?Sección Primera. Sub-sección A?, en la sentencia de abril 23 de 2015, Exp. 2014-00680-00, MP. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno afirmó que no se violaba el derecho a la Intimidad el inspeccionar documentos y comunicaciones electrónicas.

Resulta claro entonces que, en el presente caso, la Superintendencia de Industria y Comercio en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia, tiene la facultad constitucional de limitar el derecho a la intimidad, en aras de proteger el interés general mediante la garantía de la libre competencia económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política.

11.3.4. Argumentos relacionados con el impacto de la conducta y su consagración legal

En el escrito de explicación, el investigado argumenta que: «(.) debe quedar demostrado en sede administrativa que existieron conductas violatorias de las normas de competencia, situación que en el particular no se demuestra, de allí, que inferir que la negativa a prestar el equipo de cómputo personal en la diligencia, constituye una conducta que amenaza o lesiona o vulnera la competencia, sale de los rangos de aplicación de la norma y del objeto buscado por la misma». También menciona que: «Mi conducta no posee ningún impacto sobre las leyes del mercado, ni desestabiliza el equilibrio del mismo».

Este Despacho no comparte los argumentos planteados por JORGLY JOSE TORRES RAMOS, por las siguientes razones. Como se explicó en el punto 11.2 de la presente resolución las conductas que consisten en la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan y la obstrucción de las investigaciones son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia. La presente infracción resulta ser un instrumento idóneo para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores. Dichas conductas son una modalidad infractora al régimen de protección de la libre competencia por expresa disposición del legislador^[26].

El inciso 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 consagra la responsabilidad de las personas naturales que faciliten, ejecuten, toleren o autoricen la conducta infractora. La conducta de JORGLY JOSE TORRES RAMOS encaja en los verbos activos de ejecutar, facilitar y colaborar, al negarse a permitir el acceso a la información contenida en su computador, omitir su colaboración en la entrega de la demás documentación requerida y no realizar gestión suficiente para obtener las declaraciones solicitadas por los funcionarios de esta Superintendencia. Como se aclaró en el punto 11.1 de la presente resolución, constituye una infracción al régimen de protección dela libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos, acuerdos o abuso de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

Esta posición ha sido avalada por la Corte Constitucional^[27] y el Consejo de Estado, en la medida en la que de no tratarse este tipo de conductas con severidad y de no existir facultades para imponer sanciones por esta clase de comportamientos «haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada»^[28]

Por todo lo expuesto es claro que la conducta, confesada por el propio investigado, es constitutiva de una restricción que debe ser sancionada.

DECIMO SEGUNDO. Que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas naturales, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción por colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar una conducta violatoria de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la obstrucción de investigaciones.

En efecto, numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

«Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

«Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolera conductas violatorias delas normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor dela Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración dela conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella».

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la autoridad de competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En el presente caso, el criterio de impacto que la conducta tenga sobre el mercado, no resulta aplicable por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a Ia agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa. En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el infractor no presenta antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, el Despacho tendrá en cuenta que si bien es cierto la conducta tuvo lugar en un único momento en el tiempo, la obstrucción de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio generó una grave afectación al cumplimiento de las funciones de la autoridad de competencia, por cuanto que los objetivos perseguidos mediante la visita administrativa de inspección no se pudieron lograr por los actos obstructivos imputables al infractor.

Finalmente, sobre el criterio de grado participación de la persona implicada, debe tenerse en cuenta que el comportamiento de JORGLY JOSE TORRES RAMOS frustró el propósito de la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia, mostrando una colaboración nula en toda la diligencia.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de, dosificación referidos a las personas naturales, este Despacho determina que a JORGLY JOSE TORRES RAMOS se le impondrá una multa por la suma de VEINTIDOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($22.131.510.00), equivalente a TREINTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (30 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 26,8% del patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2014, y al 1,5% de la multa máxima aplicable a personas naturales.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que JORGLY JOSE TORRES RAMOS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 9.098.540, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir un trámite administrativo adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER una sanción pecuniaria a JORGLY JOSE TORRES RAMOS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 9.098.540, por valor de VEINTIDOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($22.131.510.oo), equivalentes a TREINTA SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (30 SMMLV).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio ? Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de industria y Comercio, JORGLY JOSE TORRES RAMOS informa que:

Mediante Resolución No.  expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, por contravenir lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia dela mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a JORGLY JOSE TORRES RAMOS, entregándole una copia e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Cartagena de Indias, a los 10 AGO 2017

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.