RESOLUCIÓN 42815 DE 2022

(julio 06)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 15-124621

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011⁽¹⁾, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992⁽²⁾, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 65973 del 20 de octubre de 2020 (en adelante «Resolución No. 65973 de 2020» o “Resolución de Apertura de Investigación”)⁽³⁾, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura») ordenó abrir Investigación y formular pliego de cargos en contra de ALIANZA MAYORISTA S.A.S. (en adelante “ALEMA»), DISPRESCO S.A.S. (en adelante «DISPRESCO”) e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. (en adelante “INTERLICORES”), con el fin de determinar si incurrieron en el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, formuló pliego de cargos contra HERNÁN GIL BARRI ENTOS (representante legal de ALIMA), LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA), ANDRES NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO), NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE (representante legal de INTERLICORES) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a las empresas investigadas señaladas en el párrafo anterior,

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa fue iniciada con ocasión de las denuncias presentadas por PERNOD RICARD COLOMBIA S.A. (en adelante “PERNOD RICARD) radicadas con los No. 15-124621-0 del 1 de junio de 2015 y 15-124621-148 del 19 de enero de 2016, así como las quejas presentadas por DIAGEO COLOMBIA S.A (en adelante “DIAGEO») radicadas con los No. 15-128944-0 del 4 de junio de 2015, 15-124621-153 del 26 de enero de 2016 y 15-124621-242 del 7 de octubre de 2016. Las denuncias fueron inicialmente contra la Gobernación del Valle del Cauca y la Industria de Licores del Valle, por la presunta vulneración del régimen de protección de la competencia, pero dio fundamento para que la Delegatura iniciara indagaciones sobre el comportamiento del mercado de licores en distintos departamentos del país.

Con base en lo anterior, la Delegatura efectuó diferentes requerimientos de información y practicó visitas administrativas de inspección y declaraciones en la GOBERNACIÓN DE ANTEOQUIA, en la FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA⁽⁴⁾ (en adelante la “FLA«), en DISPRESCO, ALIMA, INTERLICORES y la UNIÓN TEMPORAL DE COMERCIALIZADORES DE LA FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA (en adelante “UNIÓN TEMPORAL«), esta última constituida por las tres empresas investigadas para coordinar la distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

Mediante memorando interno No. 15-124621-287 del 26 de diciembre de 2019, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó el inicio de una averiguación preliminar, con el objetivo de determinar si existía mérito para iniciar una investigación formal encaminada a establecer la comisión de infracciones contra el régimen de protección de la competencia en el mercado de licores.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura practicó visitas administrativas de inspección el 7 y 8 de mayo de 2018 a las siguientes empresas: UNIÓN TEMPORAL⁽⁵⁾, INTERLICORES, DISPRESCO, y la FLA, en las cuales se recaudó información relacionada con “el mercado de fabricación, comercialización y distribución de licores a nivel nacional».

Con base en la información recaudada, la Delegatura, mediante Resolución No. 65973 de 2020, encontró mérito para formular pliego de cargos contra ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES por haber desarrollado un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, en presunta violación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y también abrió investigación contra cinco (5) personas naturales vinculadas con estas empresas por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas⁽⁶⁾ los investigados presentaron sus escritos de descargos⁽⁷⁾.

Posteriormente, mediante Resolución No. 21388 del 16 de abril de 2021⁽⁸⁾, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decretó pruebas de oficio, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras. También, se pronunció sobre la no procedencia de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, así como sobre las solicitudes de nulidad, correcciones de irregularidades y exclusión de pruebas presentadas por algunos de los investigados. Luego, mediante Resolución No. 32347 del 27 de mayo de 2021⁽⁹⁾, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decretó otras pruebas y resolvió otras solicitudes.

Finalmente, mediante Resolución No. 56662 del 1 de septiembre de 2021⁽¹⁰⁾ se cerró la etapa probatoria y se fijó fecha para la audiencia verbal señalada en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

CUARTO: Que la audiencia verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se realizó de manera virtual el 17 de septiembre de 2021⁽¹¹⁾.

Posteriormente, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó el 29 de diciembre de 2021 el informe motivado (en adelante el “Informe Motivado”)⁽¹²⁾ ante el Superintendente de Industria y Comercio con los resultados de la etapa de instrucción en el cual recomendó:

• Declarar responsables y sancionar a ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES por haber desarrollado y ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia, infringiendo así la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

• Declarar responsables y sancionar a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL), LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL), NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE (representante legal de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL) por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

• El mercado afectado por la conducta investigada es el de la distribución y comercialización de los licores destilados producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, siendo los principales el aguardiente y el ron. La zona geográfica afectada es el departamento de Antioquia en toda su extensión, el cual incluye nueve (9) subregiones con ciento veinticinco (125) municipios.

• La distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia se realiza a través de cuatro (4) canales de comercialización:

Canal TAT (tienda a tienda): conformado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, quienes distribuyen los productos a las tiendas locales (tiendas, licoreras, estancos) de los municipios en el departamento:

– ALIMA recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 058 del 5 de junio de 2008. En 2016, ALIMA suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 001-2021 con la FLA-EICE, vigente hasta 31 de diciembre de 2021.

– DISPRESCO recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 238 del 8 de abril de 2010. En 2016, DISPRESCO suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 002-2021 con la FLA-EICE, vigente hasta 31 de diciembre de 2021.

– INTERLICORES recibió la autorización para comercializar los licores de la FLA por medio de la Resolución No. 093 del 25 de julio de 2008. En 2016, INTERLICORES suscribió una oferta de concesión mercantil con la FLA. Finalmente, el 29 de enero de 2021 suscribió el Contrato No. CA 003-2021 con la FLA-EICE vigente hasta 31 de diciembre de 2021.

Los tres investigados desarrollaron de forma paralela parte de sus actividades a través de la figura de la UNIÓN TEMPORAL, la cual no ha sido autorizada por la FLA y no ha contado con resoluciones o decretos del gobierno departamental que la autorice para la actividad de comercialización de licores en Antioquia y tampoco ha suscrito contratos con la FLA.

Este es el principal canal de comercialización de los licores producidos por la FLA. Históricamente ha tenido la mayor participación porcentual en términos de cantidades vendidas por parte de la FLA a sus clientes. Entre 2008 y 2019 la participación del TAT fue en promedio de 79,5% y de cerca del 15% para el canal Supermercados. Durante 2020 se redujo esta participación debido a un incremento en las ventas de unidades al canal Supermercados y Aeropuertos. Pero al inicio de 2021, el canal TAT volvió a representar ampliamente la mayor parte de ventas de la FLA.

Canal Supermercados: compuesto por algunos agentes de mercado del canal transversal moderno que compran directamente a la FLA. ALMACENES ÉXITO S.A., MAKRO y la COOPERATIVA DE CONSUMO.

Canal Comerciantes: compuesto por SERVIMOS MEDELLÍN LTDA. y DISTRIBUCIONES Y LICORES JUANITO S.A.S.

Canal Aeropuertos: Este canal tiene un solo comercializador que es el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA, autorizado oficial para la venta de licores en los aeropuertos José María Córdova de Rionegro y Olaya Herrera de Medellín.

• Con anterioridad a 2010 existía en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia una dinámica de libre competencia económica y los comercializadores de la FLA participaban de forma autónoma e independiente en el mercado. Sin embargo, este escenario generó lo que los investigados denominaron “guerra de precios”, lo que produjo descontento en algunos comercializadores que consideraron que las condiciones de libre competencia reducían la rentabilidad de sus negocios.

• Los comercializadores del canal TAT buscaron “organizarel mercado” por medio de mecanismos que les que les permitieran contrarrestar el escenario de libre competencia; por ejemplo, desarrollaron una “Bolsa de Comercializadores” durante 2009, por medio de la cual fijaron de manera coordinada los precios (descuentos) de reventa de los licores de la FLA. También implementaron una dinámica de repartición de pedidos entre los participantes de la Bolsa según unas cuotas de participación previamente definidas.

• En el primer semestre de 2010, los investigados adelantaron varias reuniones para discutir y concretar las condiciones de operación de la UNIÓN TEMPORAL. El 2 de junio de 2010 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES suscribieron el contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL que tendría duración inicialmente hasta el 2 de junio de 2012. El objeto de esta UNIÓN TEMPORAL fue inicialmente el de “adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia”, pero tuvo un mayor alcance ya que su propósito era el de acabar con las “guerras de precios” por medio de la estabilización de los precios de reventa y los porcentajes de participación de los investigados.

• El sistema anticompetitivo desarrollado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la UNION TEMPORAL, está conformado por tres (3) acuerdos restrictivos, así como otras estrategias de unificación;

i) Fijación de precios de reventa

Es el aspecto principal del sistema o desarrollado por los investigados y consistía en la fijación de los precios de reventa a través de la unificación de las escalas de descuentos.

ii) Asignación de cuotas de participación

Los investigados, a través de la UNIÓN TEMPORAL, determinaban sus volúmenes de ventas por mes y cada empresa debía realizar la venta del producto en proporción al porcentaje que le era asignado. Si una empresa vendía por encima o por debajo del porcentaje asignado, el siguiente mes debía realizarse una compensación de cuotas.

iii) Repartición de clientes y zonas de comercialización

Los distribuidores investigados acordaron que cada uno debía realizar la distribución de los pedidos según la zona geográfica que le resultara más favorable. Ahora bien, también establecieron que algunos clientes debían considerarse como “clientes especiales” debido al volumen considerable de producto que solicitaban, por lo que acordaron que estos clientes especiales debían ser atendidos por las tres empresas de forma equitativa.

iv) Estrategias de unificación comercial

Los distribuidores investigados también habrían realizado acuerdos en otros aspectos relacionados con la comercialización de los licores producidos por la FLA: a) unificación de la fuerza de ventas; b) implementación del software Activity, c) asignación o repartición equitativa de pedidos por medio de la plataforma Activity, d) monitoreo compras, ventas e inventarios; e) unificación de estrategias administrativas y comerciales.

• El sistema anticompetitivo desarrollado y ejecutado por los investigados le reportó a estos una serie de ventajas como el aumento coordinado del margen de ganancia, la estabilización de las cuotas de participación de mercado, la supresión de las variables competitivas relacionadas con la fidelización y el servicio al cliente y la reducción coordinada de sus costos de operación. La Delegatura también indicó en el Informe Motivado que los investigados no hubiesen podido obtener estas ventajas en ausencia del cartel empresarial, ya que la UNIÓN TEMPORAL les permitió coordinar sus políticas comerciales y relajar presiones competitivas con el fin de obtener unas rentas explotativas.

• Las ventajas anticompetitivas obtenidas por los investigados fueron en prejuicio de los intereses de la FLA y los consumidores: (i) para la FLA porque no le permitía obtener los ingresos que podría generar un mercado en condiciones de libre competencia; y (ii) para los consumidores, porque no pudieron acceder a mejores precios y ofertas de servicio diversas.

• Las afirmaciones de los investigados en su defensa, al alegar la existencia de efectos y finalidades positivas en beneficio de la FLA y los consumidores no se encontraron probadas. Respecto de la afirmación de que la UNIÓN TEMPORAL tenía el objetivo de luchar contra el licor adulterado y aumentar la cobertura e incrementar las rentas que son destinadas a salud y educación para el departamento, entre otros propósitos, la Delegatura concluyó que en ninguno de los documentos relacionados con la constitución y funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL se evidencia que los objetivos de este acuerdo hayan sido otros diferentes a los de establecer acuerdos y estrategias anticompetitivas.

• Frente a la supuesta existencia de un acuerdo vertical promovido por la FLA con los comercializadores investigados, la Delegatura indicó que los contratos y demás documentos que dieron origen a la UNIÓN TEMPORAL no hacen mención expresa sobre la participación de la FLA en estos acuerdos; que los documentos que regulan la relación vertical entre la FLA y cada uno de los comercializadores TAT no señalan ni reconocen la participación de la UNIÓN TEMPORAL en el esquema de distribución de la FLA; y que los investigados no aportaron documentos o pruebas que acrediten que la FLA hubiese promovido la coordinación de políticas por medio de la UNIÓN TEMPORAL

Tampoco puede hablarse, según lo indicado en el Informe Motivado, de un acuerdo vertical tácito entre la FLA y los investigados, ya que los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL no se derivan de manera implícita de las directrices generales que regulan la relación vertical entre la FLA y los comercializad o res. Adlcionalmente, se corrobora que los comerclallzadores TAT no requieren de la cooperación de la FLA para la ejecución de los acuerdos anticompetitlvos coordinados por intermedio de la UNIÓN TEMPORAL.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los Investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin manifestaron sus observaciones al mismo ⁽¹³⁾.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, el 27 de abril de 2022 fue escuchado el Consejo Asesor de Competencia ⁽¹⁴⁾, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos.

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[vjelar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 3 del Decreto 92 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: «[vjigiiar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[cjonocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. Marco normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en la conducta imputada en el pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

«Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(…)». (Subraya y negrilla fuera de texto).

En tanto que el numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señalan:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor,

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)». (Subraya y negrilla fuera de texto).

7.3. Importancia de la libre competencia económica

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual la libre competencia económica y, por ende la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

«Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)” (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

«Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación» (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores en los distintos mercados que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto indicó la Corte lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regia de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores’⁽¹⁵⁾(Subraya y negrilla fuera del texto original).

Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso percápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia⁽¹⁶⁾.

En efecto, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otros aspectos. Estudios recientes sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la competencia afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales⁽¹⁷⁾. Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%⁽¹⁸⁾ en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas, e igualmente muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Así, los beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas prácticas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, no de todos sino de unos pocos. Estas prácticas se refieren fundamentalmente a los carteles empresariales y a los actos de abuso de posición dominante en el mercado. Según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia debido a que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros⁽¹⁹⁾.

De allí que la efectiva protección de la libre competencia económica y la aplicación eficiente de sus normas y sanciones sean necesarias para el adecuado funcionamiento de los mercados, la eficiencia económica y, sobre todo, el bienestar general de los consumidores, entre los que se encuentran tanto consumidores finales como compradores intermedios, quienes tienen derecho a que sus proveedores de materias primas, insumos o servicios se ajusten a las normas de protección de la libre competencia económica para poder ellos acceder a más y mejores bienes y servicios.

Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Por un lado, este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. En efecto, los propósitos de las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de libre competencia económica son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica.

En línea con cada uno de los propósitos contenidos en la Ley 1340 de 2009, es preciso resaltar que la libre competencia económica beneficia el adecuado funcionamiento de los mercados y sectores de la economía y, por esta vía, se protege a los empresarios generándoles ambientes competitivos.

Por otro lado, la libre competencia económica genera eficiencia económica, lo cual parte de la base de que los recursos que la sociedad tiene para adquirir bienes y servicios serán siempre recursos limitados. Así, la eficiencia económica consiste en poder adquirir cada vez más y mejores bienes y servicios con esos siempre escasos recursos. Cuando hay sectores con problemas de competencia, coludidos o cartelizados, se extraen ¡legítimamente rentas de la economía que terminan acaparadas por unos pocos. Por el contrario, si hay mercados competitivos, los ciudadanos podrían destinar sus recursos limitados a adquirir más o diferentes bienes y servicios y, por otra parte, los empresarios podrían contar con más consumidores dispuestos a adquirir los bienes y servicios que producen.

En relación con la última finalidad de la Ley 1340 de 2009, la libre competencia económica garantiza los derechos de los consumidores a recibir más y mejores bienes y servicios, a mejores precios, con más tecnología e innovación y con un mejor servicio al cliente. Sobre el particular, es preciso resaltar, por ejemplo, que esta Superintendencia ha indicado que el concepto de consumidor para efectos de las normas sobre protección de la libre competencia, abarca tanto a consumidores intermedios como finales, Ha dicho la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto:

«El objeto del régimen de protección de la competencia es la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores, y la eficiencia económica, bajo el precepto de que el libre juego de /a oferta y la demanda y e/ no falseamiento de los instrumentos que el mercado mismo provee derivarán en que los consumidores reciban mejores precios y mayor calidad. De esta forma, la aplicación del régimen en ningún momento se supedita a que el directamente afectado sea un consumidor final, ya que la aplicación del régimen no está cimentada sobre la inferioridad del consumidor o la asimetría de información que este pueda tener.

(…)

La razón por la que cualquier comprador en la cadena se entiende como consumidor para el derecho de la competencia, parte de la base de que cualquier distorsión peñerada por conductas Henales en un eslabón anuas arriba afecta toda la cadena y, por consiguiente, a aquellos que intervengan en la misma, aguas abajo. Tan es cierto esto que, como bien lo señalan los investigados, los economistas han diseñado herramientas cuantitativas para estimar el pass through y determinar los daños sufridos por compradores indirectos -ubicados en otros eslabones-, derivados de conductas anticompetitivas ocurridas aguas arriba, sin que esto implique que los compradores directos también hayan sufrido daños que no hayan llegado al consumidor final.

En conclusión, el término consumidor en el análisis de prácticas restrictivas de la competencia no es equivalente al establecido en el Estatuto del Consumidor, e incluye compradores que no adquieren para uso personal o privado sino para incorporar el producto o servicio en su cadena de producción”⁽²⁰⁾ (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que dentro de las bondades de la libre competencia se encuentra no solo que el empresario alcance su lucro individual, sino que además se generan beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad y a un precio real y justo:

“La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relaciona. Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley. Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. (…) ⁽²¹⁾ (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

De tal manera, los fines y propósitos perseguidos en este tipo de actuaciones conforme con la Constitución y la ley, no son otros que la protección del derecho colectivo de la libre competencia económica y, con ello, ia columna vertebral de la economía social de mercado y el bienestar general de los consumidores, entendidos por tales todos los agentes económicos que adquieren un determinado bien o servicio. Vale la pena destacar que recientemente la Corte Constitucional ha reiterado que si bien por mandato constitucional la actividad económica y la iniciativa privada son libres, esta libertad encuentra su límite en el bien común. Concretamente ha sostenido que:

“Bajo esa perspectiva, la razón de ser de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes la integran y se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general, con lo cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el mejoramiento de la calidad de vida, la igualdad, la redistribución equitativa, la solidaridad, la sostenibilidad ambiental y la democracia»⁽²²⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En idéntico sentido, la jurisprudencia constitucional es enfática en señalar que la intervención del Estado en la economía apunta precisamente a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales, como la libre competencia en los mercados.

“En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores. De otro lado, los limites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. (…)

Nótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores” ⁽²³⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Finalmente, es importante resaltar que las conductas que restringen la libre competencia económica están proscritas en etapas precontractuales o contractuales, por mandato legal, tanto en el ámbito del derecho público como privado. Particularmente, el referido aspecto ha sido clarificado y precisado por la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo:

«(…) se tiene que recordar que dentro del Derecho a la Competencia instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo por la Ley 155 de 1959 y desarrollado por el Decreto 2153 de 1992 con apoyo en el artículo 333 de la Constitución Política, se encuentran prohibidos los acuerdos que tengan «por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas», como tampoco cuentan con la tutela del ordenamiento jurídico las prácticas que restringen la libre competencia, por lo cual tanto en la etapa precontractual como en la contractual aun en el ámbito del derecho privado existen diversas reglas de conducta de orden legal que deben respetar las entidades convocantes y los partícipes, bien sean entidades públicas o privadas«⁽²⁴⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

7.4. De la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) en el presente caso

Esta Entidad⁽²⁵⁾, así como la Corte Constitucional -en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959-, han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura de Investigación corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe «ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos. Bajo este contexto, a continuación se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si el mismo se enmarca en la conducta imputada.

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES infringieron la prohibición establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que con su comportamiento coordinado desarrollaron y ejecutaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica a través de distintos acuerdos que afectaron el mercado de distribución y comercialización de los licores destilados y producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, al menos desde 2010 hasta la actualidad⁽²⁶⁾.

Este sistema anticompetitivo desarrollado por los investigados se encuentra compuesto por una serie de acuerdos y estrategias planeados por ellos, dentro de los cuales se encuentran la fijación de precios, la asignación de cuotas de participación y la repartición de zonas y clientes, además de la unificación comercial para garantizar la efectividad de este sistema. Adicional mente, los investigados recurrieron a la creación de una UNIÓN TEMPORAL como un vehículo para ejecutar los acuerdos y estrategias que conforman este sistema anticompetitivo.

Para llegar a esta conclusión, el Despacho presentará un análisis de la conducta estructurado en tres partes. En primer lugar, el Despacho hará un análisis del mercado afectado por la conducta anticompetitiva, determinado por la distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, particularmente en el canal de distribución «Tienda a Tienda” (TAT), en el que los investigados desarrollaron los acuerdos anticompetitivos que conformaron el sistema restrictivo reprochado.

En segundo lugar, el Despacho determinará, con fundamento en el material probatorio obrante en el Expediente, cómo fue desarrollado y ejecutado el sistema anticompetitivo por parte los investigados. Para esto, se explicará inicialmente cómo fue el origen de este sistema restrictivo de la competencia para luego efectuar un análisis de cada uno de los acuerdos que lo conformaron y cómo fueron materializados: (i) acuerdo de fijación indirecta de precios; (ii) acuerdo de asignación de cuotas de participación; (iii) acuerdo de repartición de clientes y zonas de comercialización; y (iv) acuerdos sobre otros aspectos de la comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

Finalmente, el Despacho expondrá los efectos anticompetitivos que el sistema restrictivo desarrollado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES ocasionó en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

7.4.1. El mercado afectado por la conducta anticompetitiva

Como ha sido reconocido por esta Superintendencia, la delimitación o definición del mercado es una herramienta que permite a las Autoridades de Competencia evaluar las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tiene sobre una actividad económica y, por consiguiente, sobre los agentes involucrados en la misma. En efecto, la utilización de esta herramienta facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas entre la oferta y la demanda de bienes y/o servicios, expone las interacciones de los agentes participantes y permite establecer si alguno de ellos puede determinar las variables fundamentales del mercado como, por ejemplo, el precio, las cantidades y las calidades.

En ese sentido, a propósito de la pertinencia de definir o delimitar el mercado relevante en los casos de cartelización empresarial, este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que en los mismos no es necesario definir el mercado relevante, toda vez que el mercado presuntamente afectado se determina por el alcance de la conducta cartelista. Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio considera suficiente identificar los bienes y/o servicios sobre los que los investigados realizaron el acuerdo anticompetitivo y el territorio en el cual era ofrecidos dichos bienes y/o servicios.

Sobre este punto, esta Superintendencia indicó lo siguiente en la Resolución 43218 del 28 de junio de 2016:

«[...] esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdo entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance mismo de la conducta».

Asimismo, en la Resolución 80847 del 7 de octubre de 2015 esta Superintendencia sostuvo que:

“Este Despacho ha señalado en ocasiones anteriores que el mercado relevante, en casos de acuerdos o carteles anticompetitivos, se define en relación con los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia. Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizados han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva, lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo».

Sin embargo, esta Entidad ha señalado que a pesar de que la definición de mercado no sea un prerrequisito para analizar los acuerdos anticompetitivos o carteles empresariales, sí es importante caracterizar el mercado en el que participan los agentes investigados con el fin de entender las condiciones del mismo y determinar el alcance que pudo tener la conducta investigada.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se presenta en primer lugar algunas consideraciones económicas sobre los carteles empresariales. En segundo lugar, se definirá el mercado que en opinión de este Despacho se vio afectado por la conducta aquí reprochada, haciendo hincapié en su estructura y agentes económicos partícipes. Los elementos que serán abordados permitirán identificar desde el punto de vista del análisis económico los mecanismos mediante los cuales se configuró el esquema de coordinación entre los agentes investigados.

7.4.1.1 Consideraciones económicas sobre acuerdos anticompetitivos

Desde la perspectiva microeconómica, la oferta y la demanda son las fuerzas que permiten caracterizar el comportamiento de los agentes económicos involucrados (productores y consumidores) y la manera como estos interactúan. Derivado de esta interacción, los precios se constituyen en el mecanismo de información más importante de una economía de mercado.

Esta variable es el resultado del libre juego entre la oferta y la demanda y, específicamente, el precio de equilibrio en un mercado de competencia perfecta corresponde a aquel en donde no existen ni excesos de oferta ni excesos de demanda. El libre juego entre oferta y demanda también determina, simultáneamente, la cantidad de bienes y servicios que deben ser producidos al precio de equilibrio. Ahora bien, es preciso reconocer que el proceso de formación de precios al depender del comportamiento de los agentes económicos y su correspondiente interacción está determinado por otras variables, tales como: (i) el número de agentes participantes en el mercado; (ii) el grado de diferenciación del producto; (iii) barreras a la entrada de nuevos competidores; (iv) estructuras de costos; (v) procesos de integraciones verticales u horizontales; (vi) la disponibilidad y calidad de los recursos naturales, humanos y de capital; (vii) la infraestructura; (viii) las instituciones formales e informales; (ix) la ciencia y tecnología, entre otros⁽²⁷⁾.

Un mercado de competencia perfecta se caracteriza entonces principalmente por la existencia de un gran número de oferentes y demandantes de bienes homogéneos, en donde todas las firmas maximizan sus beneficios cuando el precio es igual al costo marginal, los agentes que interactúan son precio-aceptantes y la información es completa y simétrica. En este orden de ideas, cualquier distorsión generada en alguna de las variables anteriormente citadas incidirá en la estructura de mercado, siendo la estructura monopóíica aquella que mayores pérdidas irrecuperables de eficiencia genera.

A efectos de ¡lustrar lo anteriormente señalado, en la Gráfica No.1 se presentan los excedentes del consumidor y del productor, así como las pérdidas irrecuperables de eficiencia en (i) competencia perfecta y (ii) ante la existencia de un monopolio -antítesis de competencia perfecta-. Así, tal y como lo reconoce la literatura económica, en un escenario de competencia perfecta el equilibrio estará dado en aquel punto donde la demanda es igual a la oferta, esto es, en el precio P* y las cantidades Q*. Desde la perspectiva de bienestar, tanto el excedente del consumidor (EC) como el excedente del productor (EP) son los máximos posibles. En otras palabras, se alcanza la mayor eficiencia económica, es decir, no existen pérdidas irrecuperables de eficiencia.

En contraposición, ante la existencia de un monopolio, la condición de maximización se da en aquel punto en el cual el costo marginal es igual al ingreso marginal (Pa) y cuya cantidad ofrecida a ese precio corresponde a Qm, siendo entonces este último la cantidad que ofrecería el monopolista. Ahora bien, teniendo en cuenta que los consumidores estarían dispuestos a pagar Pm por Qm, el monopolista establecerá como precio de monopolio Pm. Lo anterior, generará no sólo que el productor capture la totalidad de la disponibilidad a pagar, sino que, a su vez, estará generando pérdidas irrecuperables de eficiencia (PIE).

Este análisis resulta replicable a una estructura oligopólica, toda vez que bajo esta estructura de mercado de competencia imperfecta persiste una fuerte tensión entre cooperación e interés propio. En este caso, las empresas se benefician si cooperan y actúan como un monopolio produciendo cantidades menores a la escala eficiente y estableciendo un precio por encima del costo marginal ⁽²⁸⁾.

Como se ¡lustra, esto obedece a que las cantidades efectivamente ofrecidas son menores a las cantidades socialmente deseables sin distorsiones (Q*) y, además, el Pm es superior al precio de competencia perfecta, mostrando de tal manera los efectos explotativos derivados de la estructura imperfecta de mercado. En ese sentido, todo lo anterior insiste sobre el hecho de que la libre competencia económica es el pilar fundamental para generar la máxima eficiencia posible en los mercados ⁽²⁹⁾.

Gráfica No. 1. Equilibrio en mercados de competencia perfecta y monopólicos

7.4.1.2 Caracterización del mercado afectado en el presente caso

De acuerdo con el material probatorio que obra en el Expediente y lo precisado tanto en la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, es claro para este Despacho que el acuerdo realizado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES que acá se reprocha versa sobre la distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en Antioquia.

A manera de contextualización, este Despecho considera pertinente indicar que según lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia, la existencia de un monopolio solo puede justificarse si este actúa como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. En ese sentido, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el monopolio rentístico se constituye en:

“[U]n instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad de un monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación”⁽³⁰⁾.

La correspondiente regulación del monopolio rentístico se encuentra en la Ley 1816 del 19 de diciembre de 2016, normativa que en sus artículos primero y segundo señala que:

“Artículo 1. Objeto. El objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública

(…)

Artículo 2. Definición y finalidad. El monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente le/.

Así, además de la delimitación de la finalidad del monopolio rentístico, en esta Ley se regula la producción e introducción de licores destilados, los principios que rigen el ejercicio del monopolio rentístico por los departamentos, las rentas y revocatoria de permisos, la destinación de los recursos obtenidos de la explotación del monopolio, las tarifas del Impuesto al consumo, la protección especial de los aguardientes y roñes, la lucha contra el contrabando, entre otros.

Al respecto, es preciso destacar que los departamentos tienen la potestad de decidir si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destinados, decisión que por Iniciativa del Gobernador deberá estar sustentada en un estudio de conveniencia económica y rentística⁽³¹⁾.

Con esto en mente, a continuación, este Despacho caracterizará el mercado producto y geográfico afectado por la conducta anticompetitiva objeto de análisis.

7.4.1.2.1 Mercado producto afectado

Tal y como se precisa en la Resolución de Apertura, los productos afectados por la conducta reprochada en el presente Acto Administrativo son los licores destilados. Al respecto, el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1816 de 2016 define el licor destilado como:

“[…] la bebida alcohólica con una graduación superior a 15 grados alcoholimétricos a 20 grados centígrados, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas o de mostos fermentados, alcohol vínico, holandas o por mezclas de alcohol rectificado neutro o aguardientes con sustancia de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones que le den distinción al producto, además, con adición de productos derivados lácteos, de frutas, de vino o de vino aromatizado”.

En Antioquia, tal y como se muestra en el Informe Motivado, entre 2008 y 2021, los licores destilados mayoritariamente producidos son el aguardiente y el ron. En efecto, durante el periodo objeto de análisis, mientras que en promedio el 99% de la producción se concentraba en aguardiente y ron, el 1% restante correspondía a otros licores especiales como vodka, crema de ron y ginebra. Incluso si se considera el periodo comprendido entre 2018 y febrero de 2021, la producción de otro tipo de licores distintos a aguardiente y ron fue cercana al 0%⁽³²⁾.

En la Tabla No. 1 se detallan los licores producidos en este departamento.

Tabla No. 1. Licores producidos en el departamento de Antioquia

TIPO DE LICOR DESTILADO	PRESENTACIÓN	CONTENIDO ALCOHÓLICO
Aguardiente Antioqueño tradicional	Vidrio: 375, 750, 1000, 1750 y 2000 mililitros Tetrapack: 260 y 1050 mililitros	29°
Aguardiente Antioqueño sin azúcar	Vidrio: 375, 750, 1000, 1750 y 2000 mililitros Tetrapack: 260 y 1050 mililitros	29°
Aguardiente Antioqueño 24° sin azúcar	Vidrió? 375, 750, 1000 y 1750 mililitros Tetrapack: 260 y 1050 mililitros	24°
Aguardiente Real sin azúcar adicionado	Vidrio: 375 y 750 mililitros	29°
Ron Medellfn dorado	Vidrio: 375 y 750 mililitros	35°
Ron Medellin añejo 3 años	Vidrio: 375, 750, 1000 y 2000 mililitros Tetrapack: 260 y 1050 mililitros	35°
Ron Medellin extra añejo 5 años	Vidrio: 375 y 750 mililitros	35°
Ron Medellin extra añejo 8 años	Vidrio: 375 y 750 mililitros	35°
Ron Medellin extra añejó» 12 años	Vidrio: 750 mililitros	35°
Crema de Ron Medellin	Vidrio: 375 y 750 mililitros	17°
Vodka Monresskaya (descontinuado)	Tradicional media?tradicióriál» botella, apple, citrus y strawberry.	40o
Ginebra Ginig (descontinuado)	Ginebra Ginig	40°

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la Resolución de Apertura

Dicho lo anterior, este Despacho procederá a describir y analizar la cadena de valor de los productos en mención, enfatizando sobre los agentes económicos que intervienen en cada uno de los eslabones que la componen.

Ilustración No. 1. Cadena de valor de los licores destilados en Antioquia

7.4.1.2.1.1 Producción de licores destilados en Antioquia

A efectos de caracterizar el mercado afectado en el presente caso, los licores destilados son el resultado de la destilación de bebidas fermentadas o de mostos fermentados, alcohol vínico, holandas o por mezclas de alcohol rectificado neutro o aguardientes con sustancia de origen vegetal, o con extractos obtenidos con Infusiones, percolaciones o maceraclones que le den distinción al producto, además, con adición de productos derivados lácteos, de frutas, de vino o de vino aromatizado⁽³³⁾. Esta producción en el departamento de Antioquia está a cargo de la FLA.

La FLA es una dependencia 100% pública, adscrita como Unidad Administrativa a la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Antioquia, sin personería jurídica, ni autonomía administrativa ni financiera y constituida el 1 de enero de 1920 de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza No. 38 de 1919. A través de la FLA, el departamento antioqueño administra directamente el monopolio rentístico de producción y comercialización de licores destilados. A su vez, la FLA es la encargada de la administración de los canales de distribución y comercialización a nivel local, nacional e internacional.

Dentro de los costos asociados a la producción de los licores se destacan: (i) insumos y demás costos de capital y trabajo en los que incurre la FLA para la producción de sus bienes; (ii) estampilla que se paga a la Universidad de Antioquia; (iii) impuesto al consumo que se paga al departamento; (iv) impuesto al valor agregado (IVA) que se paga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y (v) utilidad industrial transferida al departamento.

7.4.1.2.1.2 Distribución y comercialización de licores destilados en Antioquia

La distribución y comercialización de los productos objeto de análisis es realizada por la FLA a través de distribuidores locales, nacionales e internacionales. Este canal de comercialización, como se muestra en la Ilustración No. 1, está dividido en cuatro (4) rubros⁽³⁴⁾, a saber:

1. Canal Tienda A Tienda (TAT)

2. Canal Supermercados

3. Canal Comerciantes

4. Canal Aeropuertos

A continuación, este Despacho precisará las características que componen cada uno de estos canales de comercialización.

– Canal de comercialización ‘tienda a tienda (TAT)’

Según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1272 de 2008, las empresas que participan en el canal de comercialización TAT deben tener experiencia mínima de dos (2) años en la comercialización de productos de consumo masivo en este tipo de canal, horecas⁽³⁵⁾ y supermercados en municipios del departamento antioqueño. Asimismo, deben contar con una fuerza de ventas propia, bodega y parque automotor. De acuerdo con la información que obra en el Expediente, el canal TAT se constituye en el esquema de distribución y comercialización de licores más importante en Antioquia. En efecto, entre 2008 y 2019, la participación relativa del canal TAT respecto a los demás canales fue en promedio 79,5%.

Al respecto, resulta menester indicar que las empresas que participan en este canal no pueden comercializar ningún otro tipo de licor distinto al producido por la FLA. Así las cosas, llegado a este punto, este argumento permite precisar las razones por las cuales este Despacho considera que el mercado se delimita a la distribución y comercialización de licores producidos por la FLA.

Este canal TAT está conformado por:

1. ALIMA, empresa constituida el 31 de agosto de 2001 y cuyo objeto social principal es la distribución de licores y otros productos o bienes a través del canal TAT, esto es, el comercio al por mayor y al por menor de alimentos, licores y tabaco. Desde el 5 de junio de 2008, esta empresa está autorizada para comercializar los licores de la FLA⁽³⁶⁾ y, a su vez, tras la entrada en vigencia de la ley 1816 de 2016, ALIMA suscribió con la FLA una oferta de concesión mercantil la cual está vigente desde enero de 2017.

2. DISPRESCO, empresa constituida el 23 de octubre de 2009 y cuyo objeto social principal es la comercialización, importación, exportación, compra, venta y distribución de productos relacionados con licores y abarrotes. Desde 2008 es un distribuidor autorizado de la FLA⁽³⁷⁾, posteriormente fue autorizado para comercializar los licores de la FLA a través de una unión temporal conformada por DISPRES S.A. y DISPRESCO y, tras la entrada en vigencia de la ley 1816 de 2016, DISPRESCO suscribió con la FLA una oferta de concesión mercantil la cual está vigente desde enero de 2017.

3. INTERLICORES, empresa constituida el 18 de enero de 2008 y cuyo objeto social principal es la importación y distribución al por mayor y al detal de todo tipo de licores y abastos. Desde 2008, es un distribuidor autorizado de la FLA⁽³⁸⁾, posteriormente fue autorizada para comercializar los licores de la FLA a través de una unión temporal conformada por NELSON GIRALDO – DAMO e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES LIMITADA y, tras la entrada en vigencia de la ley 1816 de 2016, INTERLICORES suscribió con la FLA una oferta de concesión mercantil la cual está vigente desde enero de 2017.

Como se precisará más adelante en la presente actuación, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES conformaron la UNIÓN TEMPORAL DE COMERCIALIZADORES DE LA FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA la cual no cuenta con una resolución, contrato o convenio que la autorice para comercializar los productos de la FLA y cuyo único propósito era planear y ejecutar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

• Canal de comercialización ‘Supermercados’

Este canal está compuesto por aquellos comerciantes con establecimientos de comercio que tengan por lo menos un punto de venta en Antioquia y tres a nivel nacional dedicados a la venta de productos al detal y/o con presentaciones especiales. De acuerdo con la información que obra en el Expediente, este canal concentró cerca del 15% de la distribución de la FLA para la comercialización de licores en el departamento antioqueño. El mencionado canal está conformado por tres grandes agentes: GRUPO ÉXITO, MAKRO SUPERMAYORISTA y COOPERATIVA DE CONSUMO. En este punto, es importante mencionar que existe un canal de comercialización transversal al canal de supermercados de la FLA y al sub canal de supermercados del canal TAT conocido como el ‘Canal moderno’⁽³⁹⁾.

• Canal de comercialización ‘Comerciantes’

Las empresas que participan en este canal deben ser comerciantes de un establecimiento de comercio legalmente constituido y contar con una experiencia mínima de un año en la comercialización de productos de consumo masivo, un punto de venta en Antioquia y una bodega de almacenamiento. Entre los comercializadores partícipes de este canal se encuentran LICORERA JUANITO y SERVIMOS MEDELLÍN LTDA.

 Canal de comercialización ‘Aeropuertos’

En ese canal, el único agente encargado es el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA – INDEPORTES ANTIOQUIA el cual está encargado de la distribución y comercialización de los productos de la FLA en los aeropuertos José María Córdova de Rionegro y Olaya Herrera de Medellín.

Ahora bien, según lo dispuesto en la ley 1816 de 2016, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) es el responsable de generar los certificados de precios de venta al público de bebidas alcohólicas con el propósito de definir el impuesto al consumo. Así las cosas, el DANE determina, cada primero de enero, la base gravable a cada licor sujeto a este impuesto. A partir de esta última y las ponderaciones por departamento y por canal, la Gobernación de Antioquia emite de forma anual una resolución con la lista de precios oficiales, la base gravable y el precio sugerido de venta al público. Si bien entonces la FLA establece unos precios oficiales y sugeridos, el precio al que compra el consumidor está determinado por los porcentajes de descuento que ofrece cada comercializador quienes deciden sobre la escala de descuentos de acuerdo con su respectivo margen de ganancia, es decir, cada uno de ellos es libre y autónomo para determinar los porcentajes en mención y tiene el control sobre la fijación del precio de venta al público.

Finalmente, es preciso mencionar que los recursos por concepto de venta son trasladados a la fábrica para cubrir los costos de producción del licor y la utilidad operacional al departamento. Este recaudo se remite directamente a la Tesorería General del departamento y cuya destinación preferente corresponde a los sectores de salud, educación y cultura departamental.

En cualquiera de los casos, las transferencias realizadas al departamento por la producción y comercialización de los productos de la FLA dependen de las unidades producidas, así como del ingreso por la venta de estas unidades, las cuales están representadas y homologadas en botellas de 750 mililitros.

7.4.1.2.2 Mercado geográfico afectado

Teniendo en cuenta que en Antioquia se decidió ejercer el monopolio rentístico sobre los licores destilados y que la UNIÓN TEMPORAL centraba su objeto contractual únicamente en el departamento antioqueño⁽⁴⁰⁾, el mercado relevante geográfico en la presente actuación se circunscribe al departamento de Antioquia.

7.4.1.3 Conclusión sobre el mercado relevante afectado por la conducta anticompetitiva

Por todo lo anteriormente descrito, este Despacho reitera que el mercado afectado por la conducta restrictiva de la libre competencia económica objeto de la presente actuación administrativa es el mercado de la distribución y comercialización de licores destilados producidos por la FLA en Antioquia.

Tal conclusión resulta aún más evidente y se justifica si se considera que en la CLÁUSULA PRIMERA del contrato de constitución de la UNION TEMPORAL se establece que:

“PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. La Unión Temporal Comercializadores de la FLA, se constituye con el objeto de adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia»⁽⁴¹⁾‘.

7.4.2. Análisis de la conducta anticompetitiva. El sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES

A continuación, con fundamento en las pruebas obrantes en el Expediente, el Despacho procederá con una exposición del sistema anticompetitivo desarrollado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, efectuando un análisis de los acuerdos que lo conformaron y cómo estos fueron materializados.

Para ello, en primer lugar, se hará una descripción de la situación de la distribución de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia y de la participación de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES antes a la creación de la UNIÓN TEMPORAL por parte de estos; luego se expondrá la creación de la UNIÓN TEMPORAL en 2010 por parte de los investigados, cuáles fueron sus objetivos y su desarrollo hasta 2013, para finalmente describir la ejecución del sistema anticompetitivo luego de su reestructuración, desde el 2013 hasta la actualidad.

7.4.2.1. Antecedentes

7.4.2.1.1. Situación de la distribución de los licores fabricados por la FLA antes de 2010

De acuerdo con la Información obrante en el Expediente, el Despacho evidenció que las circunstancias en las que se desarrolló la distribución de los licores fabricados por la FLA en el departamento de Antioquia entre 2008 y 2010, correspondieron a una situación de libre competencia en dicho mercado. En efecto, desde 2008 la FLA venía implementando un modelo plural de distribución de sus licores a través de varios canales de comercialización específicos; particularmente, para el periodo en mención (2008-2010), existían los siguientes canales de comercialización: (i) canal de supermercados o autoservicios; (ii) el canal comerciante; y (iii) el canal comerciante o mayorista TAT (tienda a tienda), este último en el cual participaban los investigados ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES, además de MAKRO, LICONAL UT, SERVIMOS y ALTIPAL MEDELLIN LTDA (en adelante ATIPAL)⁽⁴²⁾.

Estas siete empresas, de acuerdo con la información obrante en el Expediente, operaban de forma independiente y autónoma en el canal de distribución TAT, de tal modo que primaba la libre competencia entre ellas y los precios eran determinados de acuerdo con la oferta y la demanda. No obstante, estas condiciones no eran del agrado de algunos de los comercíalizadores, en particular de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, investigados en la presente actuación administrativa, quienes consideraron tal situación como un “desorden en el mercado” y una “guerra de precios” que desfavorecía sus intereses, por lo que se vieron en la necesidad de “organizar el mercado”. Esto puede observarse, por ejemplo, en la declaración rendida en la presente actuación por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) el 1 de mayo de 2018, en la que manifestó lo siguiente:

DELEGATURA: Entonces ahora si pasemos a esa transición que se da en 2014 y empecemos por: ¿a qué se debió?, ¿por qué se dio esa transición?, ¿cómo fue y cuáles son las causas?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Bueno, fundamentalmente las causas, porgue había una guerra de precios entre los comercíalizadores. Pero una guerra de precios generada por los mismos clientes. Por lo que les contaba ahorita, hubo un socio de una de las empresas. Por ejemplo, en el caso que éramos cinco, les voy a decir quiénes eran las cinco: ALIMA, INTERLICORES, DISPRESCO, MAKRO y SERVIMOS (…)

Entonces esas empresas tenían todos sus vendedores e iban a visitar los clientes en los diferentes sitios del departamento, ya sea en los barrios o ya sea en los municipios. Y normalmente hacíamos convenios. De que bueno, precio de lista, y lo que normalmente, lo que se maneja en ese negocio, máximo es un 2%.

Entonces listo. Salíamos a vender con el 2%. Pero resulta que el cliente nos empezaba a decir:

-No, es que ya vino SERVIMOS y me ofreció un 3%. Sí usted me da el 3 le compro a usted.

Entonces fe decíamos:

– No, yo no puedo venderle eso, tengo que averiguar en la empresa. Tengo que consultar.

¿ Y si yo le doy el 2 usted me compraría ?

– No, para eso le compro al otro.

Entonces ese vendedor se iba y no le compraba. Entonces se suponía que le compraba a otra empresa. A los 8 días o 15 días volvía el vendedor donde el cliente y le decía:

– Bueno, vea le autorizamos el 3.

Y entonces el cliente decía:

– Ah no, no no, ya vino INTERLICORES y me autorizaron el 4.

Y eso empezó de una manera tal que llegamos a dar el 9, casi que al costo. Entonces llegó un momento que dijimos ‘no, venga, hablamos con la Fábrica de Licores, a la Fábrica de Licores no le interesa un mercado desorganizado. Al contrario, le interesa tener un mercado organizado, donde la gente no se esté Quejando que los precios así, que para uno le venden así»⁽⁴³⁾.

El Despacho observa de la declaración citada que la situación descrita por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) al referirse a la existencia de una “guerra de precios», corresponde a las características propias de un escenario de libre competencia en el que los comercializadores participantes del canal TAT actuaban de manera Independiente, visitando a sus clientes de manera autónoma, usando su propia fuerza de ventas, por lo que los precios de los licores fabricados por la FLA eran determinados por las reglas de la oferta y la demanda. Esta situación, evidenció el Despacho en el material probatorio obrante en el Expediente, generó el malestar de los comercializadores investigados ya que consideraban este escenario de libre competencia como “condiciones de mercado desfavorables». Esto puede verificarse en un documento remitido por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a la FLA el 29 de septiembre de 2011⁽⁴⁴⁾, en la cual se lee lo siguiente:

“En relación con el proceso de comercialización iniciado desde el año 2008 es importante resaltar que los Comercializadores a principios de dicho periodo estuvimos sometidos a condiciones de mercado desfavorables en razón a que la búsqueda de nuevos clientes estaba matizada por un desorden en materia de descuentos, iniciada e incentivada por políticas comerciales y administrativas anteriores. Costó un gran esfuerzo durante los últimos cuatro años reestructurar y organizar el proceso de comercialización para lograrlo que hoy tenemos, una cadena de comercialización sin mayores sobresaltos y que en comparación con épocas pasadas presenta cambios positivos que nos permiten concluir que hoy día tenemos un mercado de licor ordenado y con proyección de futuro”. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Del documento arriba citado, el Despacho observa que los Investigados hicieron énfasis en que la situación de la distribución de los licores de la FLA en el canal TAT entre 2008 y 2010 era “desfavorable» en razón que la consecución de clientes respondía a un «desorden en materia de descuentos”, es decir en los precios. También se observa en esta comunicación de 2011 que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES manifiestan que “reestructuraron” y “organizaron” la situación de la comercialización del licor en Antioquia para lograr un mercado ordenado y “sin mayores sobresaltos”.

El malestar de los investigados con la situación del mercado de distribución de los licores de la FLA en el canal TAT en Antioquia, para el periodo 2008-2010, puede observarse Igualmente en el documento titulado “PROYECTO COMERCIAL Y ESTRUCTURA DE LA UT.doc»⁽⁴⁵⁾, suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, y el cual contiene antecedentes, objetivos, propuestas, compromisos y metodologías de lo que vendría a ser la UNIÓN TEMPORAL creada por ellos para “organizar” el mercado. En lo referente a los antecedentes de cómo era la situación antes de la creación de la UNIÓN TEMPORAL, quedó consignado en este documento lo siguiente:

«ANTECEDENTES:

Desde el año 2008 los comercializadores del Departamento de Antioquia, hemos venido trabajando la comercialización de los productos de la FLA, bajo esquemas de oferta que están sustentadas en comercializaciones individuales por parte de cada una de las empresas autorizadas, lo que conlleva a disputarse el mercado con el ofrecimiento de bajos precios, obteniendo bajas rentabilidades, altos costos de comercialización. poco control sobre los canales de distribución, mayor oferta de lo que necesita el mercado, ocasionando altos inventarios y altos niveles de endeudamiento, bajos niveles de servicio y presentación recurrente de agotados, entre otros». (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Lo que se describe en el aparte citado, al referirse a esquemas de oferta que se sustentan en comercializaciones individuales de cada una de las empresas distribuidoras autorizadas y la disputa del mercado con el ofrecimiento de bajos precios, no es más que una situación de libre competencia en la que los precios de los productos de la FLA comercializados por los distribuidores autorizados eran determinados por las reglas de oferta y demanda, situación que los investigados consideraron desfavorable al describirla como un “desorden del mercado” o “guerra de precios» por lo que se vieron en la necesidad de organizar este escenario recurriendo a varios mecanismos que terminaron en la creación de la UNION TEMPORAL. Uno de esos mecanismos, como se expondrá a continuación, fue la creación de una “bolsa de comercial izado res de la FLA” por la que se buscó disminuir la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en Antioquia.

7.4.2.1.2. La bolsa de comercializadores de la FLA en 2009

El Despacho encontró en el material probatorio obrante en el Expediente que el principal antecedente para la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, por la cual los investigados empezaron a «organizar” el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en Antioquia, fue la creación de la denominada “bolsa de comercializadores de la FLA” (en adelante “Bolsa Comercial”). Esta figura creada por los investigados tuvo dos (2) versiones:

(i) Bolsa de Comercial del primer semestre de 2009: Esta primera versión fue implementada a inicios de 2009, fue conformada por ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES, MAKRO, SERVIMOS y ATIPAL, y buscaba organizar los precios del mercado a través un vendedor único frente a un listado de clientes mayoristas. Este objetivo puede evidenciarse en el documento titulado “ACTA DE COMPROMISO PARA LOS ACCIONISTAS” del 27 de febrero de 2009⁽⁴⁶⁾, en el que puede leerse lo siguiente:

“En la fecha se ha realizado un acuerdo entre los seis distribuidores de la Fábrica de Licores de Antioquia con el objetivo de organizar los precios y por consiguiente los descuentos en el mercado, para lo cual se hace necesario que los socios de la compañía firmen esta acta de compromiso, que implica para el socio incurrir en sanciones contempladas en El Código de la Comercialización y del Buen Gobierno, en caso de no cumplir con lo firmado.

(…)

La Junta Directiva acuerda y se compromete con los representantes de Altipal, Interlicores, Dispres, Servimos Ltda. v Makro T a T, llevar a cabo todo lo dispuesto en el acuerdo que se firmara el próximo 27 de febrero de 2009, para atenderlos 38 mayoristas seleccionados por intermedio de un funcionario único y exclusivo para esta labor.

Y los socios de ALIMA de igual manera se comprometen a:

(…)

“III- Me comprometo con la Asamblea de Accionistas y su junta directiva de la ALIANZA MAYORISTA S.A. a no vender por encima de los descuentos autorizados que son:

Clientes que compren más de 50 cajas el 4%

Clientes que compren de 1 a 49 cajas el 3%

Para clientes que compren unidades el descuento será el que cada socio considere, pero nunca podrá ser superior al 3 (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Como puede observarse, la primera versión de la Bolsa Comercial creada por los comercializadores de los licores producidos por la FLA en Antioquia, dentro de los cuales se encontraban ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, se trató de un acuerdo con el objetivo de organizar los precios en este mercado a través del establecimiento de límites a los descuentos ofrecidos a los clientes mayoristas escogidos por intermedio de un funcionario único y exclusivo para tal fin. Este funcionario o vendedor único, sería el único autorizado para ofrecer los productos de la FLA a los mayoristas escogidos, tomar los pedidos, y aplicarles la escala de descuentos establecida según las cantidades compradas. De esta manera, la Bolsa Comercial tuvo como claro objetivo eliminar la pluralidad de precios y descuentos ofrecidos por los distribuidores en el mercado de manera independiente.

(ii) Bolsa de Comercial del segundo semestre de 2009: La información obrante en el Expediente da cuenta que, para el segundo semestre de 2009, los distribuidores SERVIMOS, ALTIPAL y LICONAL UT⁽⁴⁷⁾ se retiraron del canal de distribución TAT del mercado de comercialización de los licores producidos por la FLA en Antioquia. Esto llevó a que ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES y MAKRO negociaran la creación de una segunda versión de la Bolsa Comercial, lo cual puede evidenciarse en el acta de junta directiva No. 153 de ALIMA del 29 de septiembre de 2008⁽⁴⁸⁾:

..) La administración informa que el día de hoy, 29 de septiembre se llevará a cabo una reunión con los distribuidores para buscar alternativas para el manejo de los descuentos y generar espacios de confianza que nos permitan un acuerdo sostenible y duradero.

La propuesta de la empresa es hacer una bolsa única donde se atiendan los mayoristas por intermedio de un vendedor que sería el único que tomaría los pedidos y los reparte entre tos distribuidores de acuerdo a su participación en la FLA.

Propone don Oscar Martínez que el socio Alberto Castro haga parte del comité que se reúna con los distribuidores de la FLA, para buscar un acuerdo de precios«. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Del aparte citado, el Despacho observa que el objetivo por parte de ALIMA era negociar nuevamente con los demás distribuidores con el objetivo de buscar mecanismos para el manejo de los descuentos ofrecidos a los clientes en relación con los productos de la FLA, buscando así un «acuerdo de precios” e implementar nuevamente la figura del vendedor único que tomaría los pedidos y los repartiría entre los distribuidores según su participación.

El nuevo acuerdo sobre la Bolsa Comercial en 2009 fue concretado por ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES y MAKRO, quienes suscribieron el documento “Bolsa comercial de comercializadores FLA« en noviembre de 2009. A través de este documento los distribuidores participantes, entre ellos los Investigados, llegaron a un nuevo acuerdo y definieron el objetivo de “organizar, regular y fortalecer la distribución de los productos de la FLA adquiridos para la venta”. Para ello, buscaron estandarizar los descuentos ofrecidos a sus clientes (mayoristas y no mayoristas), aplicando una escala de descuentos e incluyendo el compromiso “de palabra” de no conceder más descuentos diferentes de los acordados, como puede observarse a continuación⁽⁴⁹⁾:

«2- RELACIÓN DE LOS DESCUENTOS: Se determina que los descuentos para los clientes especiales [mayoristas? relacionados en el numeral anterior son los siguientes:

a) Para pedidos de más de 500 cajas en un solo pedido, el descuento será del 7%, y mínimo 150 cajas para ajustes.

b) Para los productos especiales el descuento será el 14%.

PLAZO PARA EL PAGO. El plazo que se determina es de ocho (8) días y no se le despachará mercancía cuando no se encuentre a paz y salvo con los demás comercializadores. Cada comercializador será responsable de los despachos del producto y de la logística general para recuperarla cartera.

“Los descuentos para los demás clientes que no tienen la categoría de mayoristas especiales, serán los siguientes:

a) Para pedidos de 100 cajas o más el 6%.

b) Para pedidos de 50 cajas a 99 el 5%.

c) Para pedidos de 5 a 49 cajas el 3%.

d) Para pedidos menores de 4 cajas no hay descuento.

OBSERVACIÓN: Todos los comercializadores se comprometen y empeñan su palabra en que no concederán más descuentos de los aquí acordados«. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Adicionalmente, en el documento en mención fueron establecidos nuevos mecanismos para asegurar el funcionamiento del acuerdo que comprendía la Bolsa de Comercializadores, tales como: (i) determinación de cuotas de participación de los distribuidores en la venta de los licores de la FLA; (ii) asignación de pedidos según los porcentajes de participación de cada comercializador; (iii) despacho y entrega de los productos de manera autónoma por parte de cada comercializador; (iv) prohibición de atender individualmente a los clientes mayoristas; (v) deber de informar el estado de compras e inventarios; y (vi) conformación de un comité de evaluación y seguimiento que revisaba los despachos, ventas, cartera e inventario⁽⁵⁰⁾. Estos compromisos resultan de la mayor relevancia, por cuanto varias de las dinámicas generadas en ellos fueron igualmente implementadas por ALEMA, DISPRESCO e INTERLICORES para el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL desde 2010, como lo expondrá el Despacho en el presente acto administrativo.

Ahora bien, el Despacho encontró en el Expediente elementos probatorios que indican que la FLA habría tenido conocimiento de los acuerdos existentes entre los distribuidores de sus productos a través de la Bolsa de Comercializadores durante el segundo semestre de 2009. Se encuentra, por ejemplo, el Acta de Junta Directiva de ALIMA del 28 de octubre de 2009 que en su punto “4- Acuerdo con los distribuidores de la FLA para unificar descuentos. Aprobación de la FLA a este acuerdo” se señala lo siguiente:

«4- Acuerdo con los distribuidores de la FLA para unificar descuentos.

Aprobación de la FLA a este acuerdo.

Se le informa a la junta por parte de don Alberto Castro y don Oscar Martínez, sobre las conversaciones que se han llevado a cabo entre los cuatro distribuidores que hay actualmente en la FLA y donde se destaca lo siguiente:

Los tres distribuidores le solicitan a Alima estudiar una de las tres propuestas siguientes como condición para llegar a un acuerdo.

A- No venderles a los socios con descuentos superiores al 6%.

B- Que Alima ceda un porcentaje de las ventas de los socios a la bolsa.

C- Que todos los socios de Alima queden en la bolsa conjuntamente con los otros 28 mayoristas.

La junta directiva propone que si todos los distribuidores se meten en la bolsa, los socios de la empresa quedan en la bolsa, conformando una Unión Temporal.

La junta directiva aprueba venderles a todos los socios con un descuento máximo del 6% y no le entregara al socio ningún tipo de descuento hasta el año entrante. Solo se le entregaran dividendos al socio por rendimientos de la operación.»⁽⁵¹⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

7.4.2.2. La UNIÓN TEMPORAL. Los acuerdos restrictivos y estrategias comerciales unificadas que conformaron el sistema anticompetitivo

7.4.2.2.1. Constitución de la UNIÓN TEMPORAL en 2010

La información obrante en el Expediente da cuenta de que en el año 2010 MAKRO se retiró del canal TAT y empezó distribuir los licores producidos por la FLA en el canal de supermercados y grandes superficies⁽⁵²⁾, lo cual impidió continuar con el acuerdo creado junto con ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la Bolsa Comercial creada en 2009.

No obstante, de conformidad con el material probatorio recaudado en la presente actuación, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES iniciaron negociaciones con el fin de crear un nuevo mecanismo que reemplazara a la Bolsa Comercial para mantener «controlado” y «organizado” el mercado de la distribución de los licores de la FLA en el canal en el que participaban (TAT) en el departamento de Antioquia. Dicho mecanismo fue la constitución de la denominada UNIÓN TEMPORAL.

Prueba de lo anterior se encuentra en el documento preparado por ALIMA el 24 de febrero de 2010 titulado “UNIÓN TEMPORAL PROPUESTA DE ALIMA S.A.»⁽⁵³⁾, el cual era un borrador en el que se proponían aspectos del funcionamiento de lo que sería la UNIÓN TEMPORAL: (i) canalización de las compras de los tres distribuidores a través de la UNIÓN TEMPORAL; (ii) transferencia posterior de las compras a los comercializadores para la entrega de los productos por su propia cuenta; (iii) limites de descuento máximo del 4% para el canal mayorista y del 3% en canal TAT; y (iv) control de las compras a la FLA, del inventario y ventas de los distribuidores centralizado en la UNIÓN TEMPORAL

Este documento, de conformidad con Acta de junta directiva del 2 de marzo de 2010⁽⁵⁴⁾, fue presentado para discusión y aprobación de los directivos de ALIMA, y se encuentra evidencia en el Expediente que las propuestas en él contenidas fueron discutidas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES durante el primer semestre de 2010. Particularmente, en el mismo documento “UNIÓN TEMPORAL PROPUESTA DE ALIMA S.A” se encuentra constancia de que los investigados se reunieron el 5 de marzo de 2010 con el objetivo de discutir dichas propuestas, con la asistencia de varios directivos como LUIS ALBERTO TORO GIRALDO (representante legal de DISPRESCO para la época de los hechos), NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE (representante legal de INTERLICORES), DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), JOSÉ RODRIGO RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro principal de la junta directiva de ALIMA para la época de los hechos), OSCAR DARÍO MARTÍNEZ TORRES (miembro de las juntas directivas de la ALIMA y la UNIÓN TEMPORAL), ALBERTO CASTRO (miembro principal de la junta directiva de ALIMA) y HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA)⁽⁵⁵⁾.

Se puede leer del documento en mención que en la reunión fueron discutidos los siguientes temas:

(…)

Tema central: Constitución de una unión temporal para realizar la distribución de los licores producidos por la Fábrica de Licores de Antioquia.

Los tres comercializadores están de acuerdo en constituir una Unión Temporal para llevará cabo la distribución de los productos de la FLA.

Esta reunión coincide con lo que internamente va había decidido ALIMA el día 2 de marzo de 2010. al interior de su organización respecto a la creación de la Unión Temporal:

¿Puede la unión temporal facturar a nombre de los tres miembros de la unión temporal?

¿Cómo hacer para que ninguna de las tres empresas que conforman la unión temporal no pierdan el control de sus negocios ante las entidades financieras, para préstamos y otros?

¿Cómo se realizarían las compras en la FLA, para que las tres empresas sean fas que continúen como comercializadores?

La unión temporal se va a encargar de comercializar los licores, lo anterior implica que:

–Venderá los productos en las diferentes zonas de Antioquia

– Entregará la mercancía a los clientes

– Cobrará y hará el recaudo de las ventas

– Llevará el control de las compras y los inventarios de los integrantes de la unión temporal

– Llevará el control de los vendedores y sus respectivas zonas.

– Será la responsable del cumplimiento del presupuesto de compras y de ventas«⁽⁵⁶⁾.

(Subrayado y negrilla fuera de texto)

El Despacho observa en el documento citado que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES llegaron al acuerdo de constituir la UNIÓN TEMPORAL como el mecanismo para centralizar toda la distribución de los licores fabricados por la FLA, encargándose directamente de actividades como: (i) la venta de los productos de la FLA en las distintas zonas del departamento de Antioquia; (ti) entrega de las mercancías a los clientes; (iii) el cobro y el recaudo de las ventas; (iv) el control de las compras e inventarios de los distribuidores miembros de la UNIÓN TEMPORAL; (v) control de los vendedores y las zonas; (vi) velar por el cumplimiento del presupuesto de compras y ventas. Es decir, los comercializadores investigados acordaron que la venta y distribución de los licores fabricados por la FLA no la harían ellos de forma autónoma e independiente, sino que sería la UNIÓN TEMPORAL la encargada, eliminando así la competencia entre ellos. Adicionalmente, puede observarse que los investigados presentaron varias dudas relacionadas con cómo mantener el control de las empresas y preservar la habilitación individual de cada uno como comercializador ante la FLA, teniendo en cuenta la unificación de políticas comerciales a través de la UNIÓN TEMPORAL

El Despacho igualmente encontró en el Expediente que los investigados se reunieron nuevamente el 5 de abril de 2010 con el fin de reafirmar los objetivos de la UNIÓN TEMPORAL y de discutir varios aspectos de su funcionamiento como sus estatutos, el aporte que debía realizar cada comerá al izador, el sistema de facturación, el manejo del inventario, la necesidad de conformar un comité de gerencia con empleados de las tres empresas participantes, entre otros. A esta reunión habrían asistido LUIS ALBERTO TORO GIRALDO (representante legal de DISPRESCO para la época de los hechos), NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE (representante legal de INTERLICORES), JOSE RODRIGO RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro principal de la junta directiva de ALIMA para la época de los hechos), HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) y FABIO HERNÁNDEZ (asesor de ALIMA)⁽⁵⁷⁾. También existe prueba de que estos asuntos fueron llevados a discusión al interior de ALIMA, tal y como consta en el documento “ACTA DE LA ULTIMA REUNION DE JUNTA DIRECTIVA”.⁽⁵⁸⁾

Se encuentra también constancia en el Expediente de que los investigados, al interior de cada empresa, llevaron a cabo en mayo de 2010 las últimas reuniones con el fin de concretarlos aspectos por los cuales operaría la UNIÓN TEMPORAL. Se encuentra, por ejemplo, constancia de la reunión de junta directiva de ALIMA del 11 de mayo de 2010⁽⁵⁹⁾, mediante la cual se aprobó su participación en la UNIÓN TEMPORAL (con un porcentaje del 36%) y se autorizó a HERNAN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) para que suscribiera el respectivo contrato de constitución. Sobre esta acta, llama la atención del Despacho que en el punto 4 titulado “4- Proceso Unión Temporal Comercializadores FLA“ se hace mención de una reunión del 10 de mayo de 2010 de los comercializad o res en las instalaciones de la FLA indicando lo siguiente:

“Se le informa a los miembros de junta que el pasado 10 de mayo a las 8 de la mañana, fueron citados los comercializadores de Antioquia en las instalaciones de la FLA, para manifestarles que los directivos de esta, están de acuerdo de que se constituya una Unión Temporal por parte de los comercializadores para vender los productos de la FLA, en el Departamento de Antioquia.

Dentro de los compromisos adquiridos están que el próximo 13 de mayo se deberá presentar el proyecto de la Unión Temporal que debe contener antecedentes, objetivo general, objetivos específicos, necesidades, propuestas, compromisos, estructura de ventas, domicilio, bodegas, organigramas, etc.

Cuando esté listo dicho provecto se le presentara al señor Gobernador de Antioquia”

(Subrayado fuera de texto).

Este último aparte del Acta de Junta Directiva de ALIMA del 11 de mayo de 2010, indica que la FLA habría tenido conocimiento del proyecto de la UNIÓN TEMPORAL que venían discutiendo los investigados y que también estaría de acuerdo en su constitución, hasta el punto que se le presentaría el proyecto a ella y al Gobernador de Antioquia en ese momento. Ello también se corroboraría en lo señalado en el Acta de Junta Directiva de ALIMA del 22 de junio 2010, en su punto “6- Informe de la reunión de la FLA de junio 21 y compras para junio” en el que se menciona una reunión con la FLA el 21 de junio de 2010 y que esta veía a la UNIÓN TEMPORAL, ya constituida en ese momento, como un “programa beneficioso” que requería de apoyo⁽⁶⁰⁾:

«6- Informe reunión de la FLA de junio 21 de 2010.

Se les informa a los miembros de junta directiva lo tratado en la reunión que sostuvieron los comercializadores con los directivos encargados de la FLA, donde se nos informó del alza de precios para el 16 de julio del presente año, con porcentajes de incremento del 5% para los aguardientes sin azúcar, el 3% para el aguardiente tradicional, el 3% para los roñes fres años y el incremento en los impuestos para el vodka Montesskaya y la ginebra Katia.

Se nos solicitó apoyarla Unión Temporal como un programa beneficioso para todos y cuyo proceso continuo, para lo cual debemos llevar para mañana toda la documentación pertinente para llenar los requisitos exigidos por la Fabrica de Licores de Antioquia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De esta manera, se encuentran elementos probatorios en el Expediente que indicarían que los acuerdos a los que llegaron los investigados, que pasaron por el funcionamiento de la Bolsa de Comercializadores en 2009 y terminaron en la constitución de la UNIÓN TEMPORAL en 2010, podrían haber sido de conocimiento por parte de la FLA. Por tal razón, se comunicará esta decisión a entes de control para lo de su competencia, al paso que se invita a la FLA a que implemente dentro de su organización programas de cumplimiento que prevengan este tipo de situaciones, preferiblemente con fundamento en la Norma Técnica NTC 6378 de 2020.

Sobre este punto, y en respuesta a las observaciones presentadas por los investigados en el sentido de que fue la FLA la que promovió la creación de la UNIÓN TEMPORAL para “organizar el mercado” de la distribución de sus licores en Antioquia y que con ella los Investigados han mantenido una relación vertical, el Despacho encuentra pertinente indicar que, si bien la FLA pudo haber tenido conocimiento del sistema anticompetitivo creado y ejecutado por los investigados, del análisis del Expediente no puede concluirse fehacientemente su participación o iniciativa en el origen y creación del sistema anticompetitivo creado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES desde 2010.

En línea con lo anterior, y en relación con la información aportada por los investigados en su escrito de observaciones al Informe Motivado sobre la cual se pretende construir el argumento de la existencia de una relación vertical de la FLA con ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, en la que se cita y expone un gran número de comunicaciones y correos electrónicos entre la FLA y la UNIÓN TEMPORAL, donde la primera imparte instrucciones a la segunda, el Despacho encuentra que, efectuando un análisis detallado de esta información, no se encuentra ninguna comunicación que contenga un orden o instrucción por parte de la FLA en el sentido de organizar el mercado, estabilizar los precios, repartirse los clientes o definir cuotas de participación. Claramente, el Despacho observa que el sinnúmero de comunicaciones aportado por los investigados en las que la FLA da instrucciones y solicitudes a la UNIÓN TEMPORAL hace referencia a aspectos logísticos y operativos (como la entrega de cantidades de licor en eventos, la movilización de promotores, el hospedaje de clientes etc.), sin que ninguna de ellas haga referencia a los aspectos que conforman el sistema anticompetitivo creado por los Investigados.

Por el contrario, de conformidad con lo expuesto, es abundante el material probatorio obrante en el Expediente que demuestra que fueron ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES los que tuvieron la iniciativa de crear un sistema anticompetitivo compuesto por varios acuerdos restrictivos de la competencia e implementado a través de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL.

Ahora bien, continuando con el proceso de creación de la UNIÓN TEMPORAL por parte de los investigados y de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se encontró que las negociaciones adelantadas entre ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES en 2010, fueron concretadas en el documento “PROYECTO COMERCIAL Y ESTRUCTURA DE LA UT» el cual contenía aspectos determinantes para el funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL, tales como el proceso de ventas, la división en zonas del territorio de distribución, el reclutamiento de vendedores y su sistema salarial, así como la evaluación y control del programa de ventas⁽⁶¹⁾. En el acápite de “OBJETIVOS ESPECÍFICOS» de este documento se lee lo siguiente:

“OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

(…)

– Generar una rentabilidad acorde al esfuerzo comercial, financiero, logístico y humano de los unidos temporalmente y todos sus miembros.

(…)

– Realizar un manejo adecuado de precios al consumidor, evitando el desorden de los mismos entre los comercializadores*⁽⁶²⁾

De acuerdo con el aparte del documento citado, el Despacho observa que los objetivos buscados por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con la constitución de la UNIÓN TEMPORAL eran generar mayores rentabilidades, producto de la eliminación de la competencia entre ellos, y controlar los precios ofrecidos a los consumidores de los licores producidos por la FLA. Este documento, como se expondrá a continuación, sirvió de base para la suscripción del contrato por el cual fue finalmente constituida la UNIÓN TEMPORAL el 2 de junio de 2010.

Los investigados, según da cuenta el material probatorio obrante en el Expediente, suscribieron el contrato por el cual fue constituida la UNIÓN TEMPORAL el 2 de junio de 2010. Inicialmente este contrato establecía un término de duración de la UNIÓN TEMPORAL de 24 meses a partir de su suscripción, es decir hasta el 2 de junio de 2012 y, su objeto era el siguiente:

«PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. La Unión Temporal Comercializadores de la FLA, se constituye con el objeto de adquirir, comercializar, operar, administrar y distribuir los productos elaborados y producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA), en el Departamento de Antioquia, utilizando los recursos humanos, tecnológicos y administrativos que le permitan la cobertura, rentabilidad, eficiencia y eficacia, para el desarrollo del objeto del presente contrato y teniendo en cuenta que las partes manifiestan tener la suficiente y debida experiencia y conocimiento en el manejo, administración, operación, distribución y comercialización de licores»⁽⁶³⁾.

Ahora bien, el Despacho recuerda que, de acuerdo a lo ya expuesto y conforme al documento de “PROYECTO COMERCIAL Y ESTRUCTURA DE LA UT”, los objetivos perseguidos por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con la constitución de la UNIÓN TEMPORAL se relacionaban principalmente con garantizar mayores rentabilidades, producto de la centralización en la distribución de los productos de la FLA, controlar los precios ofrecidos a los consumidores y así acabar con la denominada “guerra de precios” y «ordenar el mercado”.

Esto es ratificado por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración del 7 de mayo de 2018, rendida en la presente actuación:

«DELEGATURA: Nos podría explicar, de la UT [UNIÓN TEMPORAL], ¿cuáles son como las funciones y cuál fue como la naturaleza de tener esta UT? Explicar el origen un poco de la UT HERNÁN GIL BARRIENTOS: Pues, fundamentalmente, la idea era para solucionar un problema de precios que se estaba presentando en el mercado⁽⁶⁴⁾.

Sobre los objetivos realmente perseguidos con la constitución temporal, y en la misma línea, se encuentra la declaración de ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO (directora de información comercial de DISPRESCO) quien sobre el particular señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: Explíqueme un poco más, que me queda la duda, ¿cómo funciona todo el tema de la UT? ¿Cuál es la función de la UT dentro de todo el esquema en el que está DISPRESCO? ¿Qué hace esa UT?

ERIKA MARCELA ECHEVERRI NAVARRO: La UT existe para darle orden al mercado. En el sentido que nosotros tenemos una lista de precios, cierto, y vendemos el mismo producto, y somos… solamente en Antioquia hay tres comercializadores, en el resto de Colombia hay uno por departamento. Entonces se determinó que para tener orden en el mercado era mejor tener una unión temporal, en el que se tuvieran estrategias conjuntas para generar unas sinergias. Entonces cada uno tenía un vendedor que atendía al mismo cliente, entonces se estaban desperdiciando unos recursos. Ahora un vendedor de los tres. No son tres vendedores, sino un vendedor. Entonces ese vendedor atiende unos clientes. Y antes lo que estaba pasando, antes de la unión temporal, lo que estaba pasando es que estábamos teniendo (igual eso fue hace muchos años pues) estábamos teniendo unas guerras de precios. Esas guerras de precios también estaban afectando el mercado en el sentido que los clientes se desabastecían porque sabían que al día siguiente iba a llenar un vendedor que les podía mejorar el precio.

Entonces estábamos bajando tanto los precios que estábamos dejando de ser competitivos, entonces ahí fue que decidieron hacer esa unión temporal«⁽⁶⁵⁾.

De otra parte, el Despacho encontró en el Expediente que posterior al contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, los investigados continuaron suscribiendo otros documentos y contratos para afianzar y fortalecer sus acuerdos restrictivos iniciales. Así, se encuentra el “Acuerdo contractual sobre administración, compras, ventas y distribución de utilidades entre asociados de la Unión temporal comercializadores de la FLA», suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES el 28 de septiembre de 2010⁽⁶⁶⁾ y en el que se hacía un mayor desarrollo y en detalle de los compromisos adquiridos en el contrato de constitución del 2 de junio de 2010, tales como la fijación de los precios y la asignación de cuotas de participación, aspectos que serán analizados en el presente acto administrativo. Adicionalmente, se encuentran en el Expediente los siguientes documentos suscritos por los investigados, por los cuales se fue modificando la estructura y ampliando la vigencia del acuerdo constitutivo de la UNIÓN TEMPORAL:

(i) Otrosí No. 1, suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES el 17 de abril de 2012, por el cual toe prorrogado del contrato inicial por 48 meses a partir del 1 de junio de 2012, es decir, hasta el 1 de junio de 2016⁽⁶⁷⁾;

(ii) Otrosí No. 2, suscrito por ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES, SERVIMOS y LICORERA JUANITO el 21 de abril de 2015, por el cual fue modificada la estructura de la UNIÓN TEMPORAL y estableció su vigencia desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015⁽⁶⁸⁾. Por este otrosí, LICORERA JUANITO y SERVIMOS entraron a la UNIÓN TEMPORAL, asunto que será explicado más adelante en la presente Resolución;

(iii) Otrosí No. 3, suscrito por ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES, LICORERA JUANITO y SERVIMOS el 15 de mayo de 2015, por el cual fue modificada nuevamente la estructura de la UNIÓN TEMPORAL y determinó su vigencia desde el 1 de enero de 2015 hasta el día 31 de diciembre de 2015⁽⁶⁹⁾;

(iv) Otrosí No. 4, suscrito por ALIMA, DISPRESCO, INTERLICORES, LICORERA JUANITO y SERVIMOS el 30 de diciembre de 2015, por el cual fue prorrogada la vigencia del contrato de la UNIÓN TEMPORAL del 1 de enero de 2016 hasta el 29 de febrero de 2016⁽⁷⁰⁾.

(v) Otrosí No. 5, suscrito únicamente por ALIMA, INTERLICORES y DISPRESCO el 1 de marzo de 2016, por el cual fue prorrogada la vigencia del contrato de la UNIÓN TEMPORAL del 1 de marzo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019⁽⁷¹⁾; y

(vi) Otrosí del 21 de noviembre de 2019, suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, por el cual fue prorrogada la vigencia del contrato de la UNIÓN TEMPORAL hasta el 31 de diciembre de 2023⁽⁷²⁾.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el Despacho concluye que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES constituyeron la UNIÓN TEMPORAL en junio de 2010, con el propósito de unificar varias de sus políticas comerciales, así como sus decisiones en relación con los precios, las zonas de distribución y clientes en relación con la distribución de los licores fabricados por la FLA; es decir que dichas decisiones y políticas no Iban ya a ser tomadas de manera Independiente y autónoma por parte de cada comercializador, sino de común acuerdo a través de la UNIÓN TEMPORAL, creando así un sistema restrictivo de la competencia en el mercado donde actúan.

El material obrante en el Expediente da cuenta igualmente de cómo fue el funcionamiento y estructura de la UNIÓN TEMPORAL en sus primeros años, particularmente en el periodo entre 2010 y 2013, siendo su función principal la de realizar un monitoreo de los acuerdos restrictivos a los que hablan llegado los investigados en el mercado de distribución de los licores fabricados por la FLA en el departamento de Antioquia: (i) fijación de precios a través de los descuentos; y (ii) asignación de cuotas de participación.

Para este propósito, se definieron en la UNIÓN TEMPORAL los dos principales órganos de administración que son el gerente y la junta directiva, cuyas funciones para este periodo serán descritas a continuación.

Respecto del Gerente, sus funciones se encuentran consignadas en acta de reunión de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL del 1 de marzo de 2011⁷³, así:

GERENTE:

Debe responder por:

• La consecución del grupo de supervisores y de vendedores necesarios para dar inicio a las ventas de la UT.

• Zonifícar la zona metropolitana y el departamento de Antioquia.

• Implementar la logística de entrega de mercancía.

• Implementar el recaudo de las ventas en las cuentas de la UT.

• Responder por el presupuesto de ventas asignado.

• Administrarlos inventarios de los unidos».

En complemento de lo anterior, se encuentra lo manifestado por ROMÁN CAMILO GALLO ALZATE, quien fuera gerente de la UNIÓN TEMPORAL, en declaración rendida en la presente actuación el 7 de mayo de 2018 respecto las funciones que ejercía por su cargo:

«DELEGATURA: ¿Ostenta el cargo de gerente comercial?

ROMÁN CAMILO GALLO ÁLZATE: SI.

DELEGATURA: ¿Desde qué año?

ROMÁN CAMILO GALLO ÁLZATE: 2016, abril (…).

DELEGATURA: Explíquenos a profundidad y como a detalle, ¿qué funciones desempeña usted en este cargo?

ROMÁN CAMILO GALLO ÁLZATE: En el cargo, lo que tengo a cargo en este momento es todo el equipo comercial, ¿Cómo funcionamos? Mis funciones son, primero, tener un tema de direccionamiento de ventas en el cual hace parte el equipo comercial que viene conformado por los supervisores de cada uno de los canales de venta. Como hablamos ahora nosotros le vendemos a varios canales, ellos a su vez tienen vendedores, cierto, y mi función en este caso netamente es velar por el tema de cumplimiento de objetivos de ventas en el departamento de Antioquia. ¿Qué hago? Pues me encargo de todo el tema de cuáles son fas cuotas, estrategias de ventas de la cuota, seguimiento de ventas, cumplimiento de los impactos, que se le venda a los clientes que tenemos en este momento dentro de nuestras bases de datos, pues a los que atendemos directamente, entonces más que todo es ese tema comerciar⁽⁷⁴⁾.

El otro órgano de administración de la UNIÓN TEMPORAL es su junta directiva, la cual ha estado conformada por tres miembros titulares y tres miembros suplentes, acordando que estos debían ser funcionarios vinculados a ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. El Despacho encontró probado que la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL estuvo conformada, desde su constitución en junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2019, de la siguiente forma:

Tabla No. 2. Miembros principales y suplentes junta directiva UNIÓN TEMPORAL 2 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2019

MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA

EMPRESA

PERIODO

Miembros principales de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL

JOSÉ RODRIGO RAMIREZ RAMIREZ	ALIMA	Del 2 de junio de 2010 al 31 de diciembre de 2013
LEONARDO DE JESÚS RAMIREZ RAMIREZ	ALIMA	Del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2019
LUIS ALBERTO TORO GIRALDO	DISPRESCO	Del 2 de junio de 2010 al 31 de diciembre de 2013
ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA	DISPRESCO	Del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2019
NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE	INTERLICORES	Del 2 de junio de 2010 al 31 de diciembre de 2019
JUAN CARLOS BERRÍO VARGAS	LICORERA JUANITO	Del 1 de enero de 2014 al 29 de febrero de 2016
HUMBERTO CORREA VÉLEZ	SERVIMOS	Del 1 de enero de 2014 al 29 de febrero de 2016

MIEMBROS SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA UNIÓN TEMPORAL

LEONARDO DE JESÚS RAMIREZ RAMÍREZ	ALIMA	Del 2 de junio de 2010 al 31 de diciembre de 2013
HERNÁN GIL BARRIENTOS	ALIMA	Del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2019
OSCAR DARIO MARTÍNEZ TORRES	ALIMA	Del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2019
JORGE ANTONIO JARAMILLO ARANGO	DISPRESCO	Del 2 de junio de 2010 ai 31 de diciembre de 2013
SEBASTIÁN URIBE ÁLVAREZ	DISPRESCO	Del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2019
DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA	INTERLICORES	Del 2 de junio de 2010 al 31 de diciembre de 2019
YENI ASTRID VILLA	LICORERA JUANITO	Del 1 de enero de 2014 al 29 de febrero de 2016
CAMILO GARCIA MONTOYA	SERVIMOS	Del 1 de enero de 2014 al 29 de febrero de 2016

Fuente: Elaboración Superintendencia con base inlformación obrante en el expediente⁽⁷⁵⁾.

La junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, de acuerdo con lo manifestado por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración⁽⁷⁶⁾, se reúne por lo menos dos veces al mes: (i) la primera reunión en la primera semana del mes, con el fin de revisar los resultados del mes anterior; (ii) la segunda reunión durante la tercera semana del mes para hacer seguimiento de los resultados y tomar las medidas de ajuste que sean necesarias. De otra parte, una de las principales funciones de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL es la de a) planear, programar, decidir y ordenarlas políticas de mercadeo y ventas sugeridas por la Fábrica de Licores de Antioquia FLA, cuando sea el caso, las políticas de precios, mercadeo y distribución de los productos»⁽⁷⁷⁾.

De esta manera, y como será expuesto más adelante con base en el material probatorio obrante en el Expediente, la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL tiene la labor principal de estandarizar los precios de los tres comercializadores “unidos» y de definir las estrategias centralizadas de comercialización; es decir, se encargaba de definir e implementar los aspectos más relevantes del sistema anticompetitivo desarrollado a través de la UNIÓN TEMPORAL.

7.4.2.2.1.1. Los acuerdos restrictivos desarrollados por la UNIÓN TEMPORAL entre 2010 y 2013

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, los investigados ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES planearon a través de la constitución y puesta en funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL, el 2 de junio de 2010, particularmente dos acuerdos restrictivos de la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, que a saber son: (i) la fijación indirecta de precios a través de descuentos y (ii) la asignación de cuotas de participación.

A continuación, el Despacho expondrá cómo fueron ejecutados esos acuerdos restrictivos a través de la UNIÓN TEMPORAL en sus inicios, desde 2010 hasta 2013.

7.4.2.2.1.1.1. La fijación indirecta de precios a través de descuentos

El primer acuerdo restrictivo planeado y organizado por los investigados en el marco de la UNIÓN TEMPORAL fue la fijación de los precios por medio de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes⁽⁷⁸⁾. Esta fijación de precios debe entenderse en el contexto de los precios oficiales que periódicamente define la FLA respecto de sus productos a través de resolución, estableciendo una lista de precios sobre los cuales la FLA determina igualmente los porcentajes máximos de descuento para ofrecer en la venta y distribución de los productos, que normalmente ha oscilado entre el 10% y el 12%⁽⁷⁹⁾. De otra parte, teniendo en cuenta los límites de descuento fijado por la FLA, los comercializadores se encuentran en plena libertad y autonomía de ofrecer los productos a sus clientes con un porcentaje de descuento sobre la lista de precios oficial. Así, si los comercializadores tienen mayor libertad para fijar estos descuentos, los consumidores podrán adquirir el producto a mejores precios, de manera tal que cualquier restricción tendiente a unificar estos descuentos se traduce en una afectación para el consumidor final.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Expediente, se encontró demostrado que los investigados establecieron una fijación de precios, a través de los descuentos ofrecidos a sus clientes, consagrada en la cláusula tercera del documento titulado »Acuerdo contractual sobre administración, compras, ventas y distribución de utilidades entre asociados de la Unión temporal comercializadores de la FLA», suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES el 28 de septiembre de 2010. La citada cláusula estableció⁽⁸⁰⁾:

“TERCERO. En general, los unidos temporalmente se comprometen a respetarlas siguientes reglas de comercialización y administración:

(…)

“c) Cada unido se compromete a respetar y dar cumplimiento a las escalas de ventas y descuentos, de la forma siguiente:

Venías a mayoristas de más de 500 cajas en un solo pedido, tienen el 2% de descuento.

Ventas a mayoristas entre 100 cajas y 499 cajas en un solo pedido, tiene el 1% de descuento.

Ventas entre 5 cajas y 99 cajas, en un solo pedido, se les venderá a precio de lista sin descuento«. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

El Despacho observa de la cláusula citada que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES adquirieron dentro del marco de la UNIÓN TEMPORAL el compromiso de vender los productos de la FLA con un mismo porcentaje de descuento; es decir que estandarizaron los porcentajes de descuento, eliminando así la autonomía que debía existir como competidores independientes. Adicionalmente, se encontró en el Expediente que los distribuidores investigados modificaron constantemente esta escala estandarizada de descuentos, de acuerdo con las necesidades del momento; se encuentra, por ejemplo, la escala unificada de la que se hace mención en el acta de la junta directiva de ALIMA de 29 de febrero de 2012⁽⁸¹⁾:

«6 – Nuevas escalas y descuentos en la Unión Temporal.

Se informa que la Junta de la UT a partir del mes de marzo aumentó el descuento para los mayoristas v ajustó las escalas para los demás canales.

Las nuevas escalas y descuentos son las siguientes:

Escalas por cajas	Descuento de contado	Descuento a crédito 8 días
Más de 350 por pedido	3.50%	3.00%
Por cumplimiento de cuota en el mes.	1.00%	1.00%
De 200 a 349 cajas por pedido.	2.00%	1.5%
De 100 a 199 cajas por pedido	1.00%	0.5%
De 50 a 99 cajas por pedido	0.5%	0
Menos de 49 cajas	0	0

(…)

Del aparte arriba citado, también puede observarse que es la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL la encargada de modificar la escala de descuentos ofrecidos por los distribuidores de los productos de la FLA a sus clientes, de manera unificada. Adicionalmente, el Despacho observa que los descuentos estandarizados por los investigados en el marco de la UNIÓN TEMPORAL, que oscilaban entre el 0,5% y el 3,5%, resultaban mínimos en comparación con los porcentajes máximos de descuento aprobados por la FLA, los cuales eran del orden del 10% y 12% según lo ya expuesto, lo cual da cuenta de la racionalidad y propósito del cartel.

Adicional a lo anterior, en el Expediente se encuentra evidencia que demuestra la fijación indirecta de precios por parte de los investigados dentro del marco de la UNIÓN TEMPORAL, entre 2010 y 2013⁽⁸²⁾. Por ejemplo, en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas de DISPRESCO del 25 de octubre de 2010, se indica en relación con la creación y funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL lo siguiente:

«3.1 UT- FLA, CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Luis toro y jorge Jaramillo dieron un avance de cómo esta (sic) el proceso de avance del al Unión Temporal de Comercializadores de La Industria De Licores de Antioquia – la UT FLA LFA. Los principales comentarios fueron:

• Se esta (sic) trabajando en el tema de la facturación y va en buen camino, aunque no arranque aun (sic).

• La idea había sido arrancar el 18 de octubre, pero aun (sic) no se ha logrado, por el tema de nivelación del inventario, los pendientes de la bodega centralizada y el operador logístico y el pago de la deuda de D/SPRESCO SAS A NELSON- de INTERLICORES.

• Hasta hoy ha sido la nivelación de los aportes de inventario, comprando lo que cada una de las partes, para respetar tos porcentajes.

• Las pruebas finales del software de facturación, quedo inicialmente, octubre 11 y se paso (sic) el 18 de octubre, pero aun (sic) no ha podido arrancar.

• Cada uno de los asociados debe comprar y nivelar el inventario, pronto, para

evitar problemas de desorden de precios. Y esto para evitar dar descuentos del 3.5% y afectar las relaciones de la UT

• Hoy en general los miembros INTERLICORES y ALIMA no tienen canal TA T.

• Cada asociado, puede enviar a las reuniones dos funcionarios para su representación en la UT»⁽⁸³⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De similar forma, se encuentra lo consignado en acta de asamblea extraordinaria de DISPRESCO del 18 de enero de 2011:

«3.1 AVANCE DEL PROCESO DE CONSOLIDACION DE LA UNION TEMPORAL- UT FLA SITUACIÓN ACTUAL DE FUNCIONAMIENTO

• La UT no está (sic) facturando aun y esto nos crea problema.

• ALIMA no quiere, por el momento, que LA UT FACTURE COMO UNICA, porque dice que se pierde la facturación independiente directa con mayoristas. Esto es un celo comercial.

• Interiicores sigue haciendo ruido y no ha querido funcionar en equipo para que funcionas en equipo con la UT.

• La participación se sigue respetando hasta hoy y cuadran entre las partes con descuentos del 2%, pero infortunadamente se sigue manejando la guerra de precios entre los asociados de la UT.

• Hoy se están haciendo ventas entre las partes al 2 %.»⁽⁸⁴⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por último, en un correo electrónico del 1 de noviembre de 2012 enviado por el gerente de la UNIÓN TEMPORAL de la época a los miembros de la junta directiva de la misma (ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES) se evidencia la forma como funcionaría la UNIÓN TEMPORAL desde noviembre de 2012, lo que incluía la fijación de precios a través de los descuentos así:

“De: Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: jueves, 1 de noviembre de 2012 3:35 p. m.

Para: andres.londono@dispresco.com; ‘HERNAN GIL’; davidgiraidop@hotmail.com CC: PAULA OSORIO; ‘Bladimir Choconta’; Mario Muñoz Cárdenas; Luz Helena Higuita

Asunto: Formato e instrucciones de nueva forma de operar Datos adjuntos: Formato de Pedidos.xlsx Muy buenas tardes

La siguiente será la forma en que operaremos a partir de la fecha con los pedidos de cada uno de los unidos:

1. Los pedidos de los clientes de cada unido serán reportados a la UT de acuerdo al formato anexo (con el fin de unificar el procedimiento)

2. El pedido debe ser enviado al correo mayoristas@uniont.com.co a nombre del señor Mario Muñoz con copia al correo gerencia@uniont.com.co

3. El señor Mario Muñoz de acuerdo a la directriz de la gerencia asignará el pedido el cual será devuelto dentro de los cinco minutos siguientes de haberlo recibido.

4. Una vez se asigne el pedido se enviará copia del correo de asignación al unido que lo haya enviado (para control de todos)

5. Diariamente a primera hora se enviará a las gerencias de los unidos un pequeño reporte de como (sic) va la asignación de los pedidos vs la cuota de ventas (Para control de todos)

6. Es muy importante que diariamente se reporte de igual manera los retiros que se hagan en la FLA para poder mantener actualizado en inventario de piso en el sistema.

7. Dentro del formato de pedido enviado debemos tener en cuenta lo siguiente:

a. DCTO (TA): Colocar el % de descuento para los productos con clasificación “A” es decir los tradicionales

b. DCTO (TB): Colocar el % de descuento para los productos con clasificación “B” es decir los no tradicionales

c. CODIGO: Cada unido podrá colocar en ella el código interno que tenga para cada producto.

d. VALOR $$$ 2012: En esta casilla automáticamente cuando colocan los descuentos otorgados al pedido, se calcula el valor neto del producto.

e. UNIDS 750: Esta casilla calcula automáticamente las unidades 750 del producto y totaliza el pedido para poder llevar el control contra la cuota asignada a cada unido en unidades 750 mi.

f. PESO TON: Esta casilla también calcula las “toneladas» que pesa el producto y el total del pedido.

g. COMENTARIOS: Deberán colocar: Días de plazo, si va con factura o en «POS», horario especial de entrega o cualquier información adicional que deberá conocer quien entrega el pedido.

Cualquier información adicional que se requiera o se tenga por favor comunicamos para difundirla a todos los interesados en el proceso.

Esperamos contar con el apoyo de todos para que los resultados sean efectivos y podamos garantizar que el acuerdo de los unidos sea exitoso.

Cordial saludo,

JORGE IVÁN ESTRADA G.

Gerencia – Unión Temporal Comercializadores de la FLA (.,.)”⁽⁸⁵⁾. (subrayado y negrilla fuera del texto)

7.4.2.2.1.1.2. Asignación de cuotas de participación

El otro acuerdo restrictivo desarrollado entre 2010 y 2013 por los investigados a través de la UNIÓN TEMPORAL en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en Antioquia, fue el de la asignación de cuotas de participación entre ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. Evidencia de ello se encuentra en la cláusula sexta del mismo contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL del 2 de junio de 2010, la cual estableció:

Imagen No.1. Cláusula sexta del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽⁸⁶⁾.

El contenido de la cláusula sexta continua así:

“Las utilidades o perdidas que llegaren a generarse a través de la Unión Temporal, serán distribuidas a los miembros en proporción a sus aportes. La periodicidad de la distribución de los resultados será trimestral o aquella que al momento de suscripción del presente contrato o en documento posterior, determinen las partes.

Para tales efectos se deberá realizar un acta de liquidación que contenga los ingresos, los costos, los gastos, las utilidades y la participación porcentual para cada unido temporalmente.’⁽⁸⁷⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Partiendo de los porcentajes de repartición de arriba citados, y tomando como ejemplo a ALIMA el acuerdo de asignación de cuotas entre los tres distribuidores investigados funcionó de la siguiente forma: ALIMA solo podía vender un 36% del inventario total del producto total adquirido por los tres come realizadores. Si vendía cantidades que superaran o estuvieran por debajo de dicho porcentaje, en el siguiente mes debía procederse con una compensación de las cuotas^*(88). En otros términos, si en un mes ALIMA vendía más del 36% del producto, en el siguiente debía ceder a los otros distribuidores los puntos porcentuales que vendió de más. De igual forma, si ALIMA vendía por debajo de su cuota, en el siguiente mes alguno de los otros distribuidores debía cederle el porcentaje de ventas que obtuvo de más. En efecto, se encontró en el Expediente evidencia de la operación de este sistema de compensación de cuotas de participación, particularmente en el acta de junta directiva de ALIMA del 1 de diciembre de 2010, que en su punto 5 “Proceso de la UT, facturación única de la UT, facturación de Alima por las bodegas de los socios, porcentajes de participación de los unidos”, se señaló lo siguiente:

«Se aprueba por la totalidad de miembros de junta directiva, que para ayudara subir en su porcentaje a Dispresco, se enviarán pedidos de socios de la empresa para que les facture esta compañia.

Las mercancías que retiren los unidos para ellos venderlas se tomarán como transferencias, pero estas son una venta para la UT, por lo tanto se aplica el porcentaje del 36, 33, y el 31%.

Los porcentajes de las tres empresas a noviembre 30 es el siguiente:

Alima 38.88%

Interficores 33.08 %

Dispresco 28.04 %

(…)»⁽⁸⁹⁾

La evidencia obrante en el Expediente demuestra igualmente que la forma de repartición de compras y ventas entre los tres comercial izad o res investigados se mantuvo en el tiempo. Da cuenta de ello el documento titulado “Acuerdo contractual sobre administración, compras, ventas y distribución de utilidades entre asociados de la Unión temporal comercializadores de la FLA”⁽⁹⁰⁾, suscrito por ALIMA, DISPRESCO e INTERL,CORES el 28 de septiembre de 2010 y cuya cláusula tercera estableció:

“TERCERO: En general, los unidos temporalmente se comprometen a respetar las siguientes reglas de comercialización y administración:

a) Respetar y reconocer, para todo lo relacionado con las compras a la FLA (Fábrica de Licores v Alcoholes de Antioquia las ventas, costos, gastos v distribución de utilidades, que cada unido temporalmente tiene los siguientes porcentajes de participación: ALIMA: 36%, INTERLICORES: 33%. DISPRESCO: 31%‘. (Subrayado fuera de texto)

Adicional a las pruebas citadas, en el Expediente se encontró evidencia de la asignación de cuotas de participación por parte de los investigados, dentro del marco de la UNIÓN TEMPORAL, entre 2010 y 2013⁽⁹¹⁾. Por ejemplo, se encuentra el documento titulado “ACTA REUNION No. 37 Septiembre 4 de 2012.docx”, en el que se estableció lo siguiente:

“ACTA DE JUNTA DE SOCIOS – UNIÓN TEMPORAL ACTA No. 37

FECHA	HORA	LUGAR
4 de septiembre de	2:30 pm	Oficinas
2012		DISFLA

ASISTENTES

NOMBRE	EMPRESA
HERNAN GIL	ALIMA
ANDRÉSLONDOÑO	DISPRESCO
DAVID GIRALDO	INTERLICORES
FABIO HERNANDEZ	ASESOR TRIBUTARIO
JORGE  ESTRADA	GERENTE UT

ORDEN DEL DÍA

1.	Lectura del Acta anterior (Se entregó copia de las aprobaciones)
2.	Revisión de los informes de ventas y seguimientos
3.	Nivelación del mes
4.
5.
7.

1. Dentro de las políticas de la Unión Temporal está el de realizar la nivelación de las ventas de tos unidos, la primera semana del mes siguiente al cierre del mes. Por lo anterior Alima efectuará la compra de las unidades tanto a Interlicores como a Dispresco

2. Queda aprobado para el mes de septiembre como presupuesto de ventas $40.060.313.771, equivalente a 1.948.488 unidades de 750. Se adjunta tabla por empresa:

EMPRESA	UNIDADES	PESOS
ALIMA	585.098	11.872.802.340
INTERLICORES	664.624	13.834.148.788
DISPRESCO	698.766	14.353.362.643
TOTAL	1.948.488	40.060.313.771

3. Se revisará la venta o transferencia de los vendedores de la U. T., estableciendo que NO SE PUEDE VENDER CON DESCUENTO. Se hablará con los entregadores sean mayoristas o empresas para establecerla política de precios.

4. Se aprueba atender a Josué y Leoncio con un descuento especial máximo del 5% y se repartirá el pedido entre los unidos Dispresco e Interlicores.

5. Para el mes de septiembre se mantendrán los descuentos de la tabla actual.

Siendo las 4:50 pm se da por terminada la reunión”⁽⁹²⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Del acta citada, puede observarse que a la junta de socios de la UNIÓN TEMPORAL del 4 de septiembre de 2012, en la que se discutieron las nivelaciones de las cuotas acordadas, entre otros aspectos, asistieron HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), es decir los tres representantes legales de las empresas distribuidoras Investigadas que conformaron la UNIÓN TEMPORAL.

Otro documento encontrado en el Expediente que ¡lustra cómo los investigados procedían con la nivelación de cuotas, es la presentación en formato PowerPoint titulada “TEMAS REUNION NOV 1 DE 2O12.pptx”, particularmente en su diapositiva número 5:

Imagen No. 2. Diapositiva 5. “TEMAS REUNION NOV1 DE 2012.pptx”

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽⁹³⁾.

7.4.2.2.1.1.3. Monitoreo de los acuerdos por parte de la UNIÓN TEMPORAL entre 2010 y 2013

El material probatorio obrante en el Expediente demuestra que la principal función adoptada por la UNIÓN TEMPORAL conformada por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, en el periodo comprendido entre 2010 y 2013, fue la de realizar seguimiento y monitoreo de los acuerdos implementados en relación con la fijación de precios y la asignación de cuotas de participación en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA y de velar que los investigados cumplieran con estos acuerdos. De esta forma, establecieron un procedimiento que les permitiera verificar la aplicación de la escala de descuentos fijada por ellos, así como de realizar la correspondiente compensación en relación con las cuotas asignadas, cuando a ello diera lugar.

Este procedimiento ideado por los investigados para tal fin quedó consignado en el correo electrónico del 1 de noviembre de 2012, previamente mencionado, remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), entre otras personas. El procedimiento de monitoreo y seguimiento descrito fue el siguiente:

“De; Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: jueves, 1 de noviembre de 2012 3:35 p. m.

Para: andres.londono@dispresco.com; ‘HERNAN GIL’; davidgiraldop@hotmail.com CC: PAULA OSORIO; ‘Bladimir Choconta’; Mario Muñoz Cárdenas; Luz Helena Higuita Asunto: Formato e instrucciones de nueva forma de operar

Datos adjuntos: Formato de Pedidos.xlsx

Muy buenas tardes

La siguiente será la forma en que operaremos a partir de la fecha con los pedidos de cada uno de los unidos:

1. Los pedidos de los clientes de cada unido serán reportados a la UT de acuerdo al formato anexo (con el fin de unificar el procedimiento)

2. El pedido debe ser enviado al correo mayoristas@uniont.com. co a nombre del señor Mario Muñoz con copia al correo gerencia@uniont.com.co

3. El señor Mario Muñoz de acuerdo a la directriz de la gerencia asignará el pedido el cual será devuelto dentro de los cinco minutos siguientes de haberlo recibido.

4. Una vez se asigne el pedido se enviara copia del correo de asignación al unido que lo haya enviado (para control de todos)

5. Diariamente a primera hora se enviará a las gerencias de los unidos un pequeño reporte de como (sic) va la asignación de los pedidos vs la cuota de ventas (Para control de todos)

6. Es muy importante que diariamente se reporte de igual manera los retiros que se hagan en la FLA para poder mantener actualizado en inventario de piso en el sistema.

7. Dentro del formato de pedido enviado debemos tener en cuenta lo siguiente:

a. DCTO (TA): Colocare! % de descuento para los productos con clasificación “A” es decir los tradicionales

b. DCTO (TB): Colocar el % de descuento para los productos con clasificación “B» es decir los no tradicionales

c. CODIGO: Cada unido podrá colocar en ella el código interno que tenga para cada producto.

d. VALOR $$$ 2012: En esta casilla automáticamente cuando colocan los descuentos otorgados al pedido, se calcula el valor neto del producto.

e. UNIDS 750: Esta casilla calcula automáticamente las unidades 750 del producto y totaliza el pedido para poder llevar el control contra la cuota asignada a cada unido en unidades 750 mi.

f. PESO TON: Esta casilla también calcula las «toneladas» que pesa el producto y el total del pedido.

g. COMENTARIOS: Deberán colocar: Días de plazo, si va con factura o en “POS”, horario especial de entrega o cualquier información adicional que deberá conocer quien entrega el pedido.

Cualquier información adicional que se requiera o se tenga por favor comunicamos para difundirla a todos los interesados en el proceso.

Esperamos contar con el apoyo de todos para que los resultados sean efectivos y podamos garantizar que el acuerdo de los unidos sea exitoso (,..)”⁽⁹⁴⁾.

De acuerdo con el aparte del correo electrónico citado, el primer paso del procedimiento de monitoreo a los acuerdos restrictivos era el remitir a la UNIÓN TEMPORAL la información sobre los pedidos de cada uno de sus miembros; de esta manera, cada vez que un cliente realizara un pedido a uno de los distribuidores, estos debían reportarlo a la UNIÓN TEMPORAL, para lo cual fue creado el formato que se muestra en la imagen No. 3 y que se encontró como archivo anexo al correo electrónico en mención:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 3. Formato de pedidos

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽⁹⁵⁾.

De acuerdo con el formato citado, los comercializad o res debían indicar las cantidades solicitadas a ellos por cada cliente, así como el descuento ofrecido; así la UNIÓN TEMPORAL podía verificar que los distribuidores aplicaran la escala de descuentos acordada.

El siguiente paso, de acuerdo con el correo citado, era efectuar la repartición o asignación de los pedidos de acuerdo con las cuotas acordadas. De esta manera, una vez los comercializad o res remitían la información sobre los pedidos, la UNIÓN TEMPORAL decidía cuál de ellos debía facturar y entregar el pedido determinado. Esta decisión era tomada por el gerente de la UNIÓN TEMPORAL, quien asignaba el pedido de conformidad con la cuota de participación fijada para cada distribuidor, es decir que un pedido podía ser asignado a cualquiera de los tres distribuidores investigados; por ejemplo, si un cliente hacía un pedido directamente a INTERLICORES, este podría terminar siendo facturado y entregado por ALIMA o DISPRESCO de acuerdo con la asignación.

Ejemplo de lo anterior se encuentra en el correo electrónico del 13 de noviembre de 2012 con asunto »Reporte de asignación de pedidos», remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), entre otras personas. Como archivo adjunto se encuentra el documento en formato Excel “REPORTE DIARIO DE ASIGNACION DE PEDIDOS NOV 13 2O12.xlsx”, como se muestra en la imagen:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 4. “REPORTE DIARIO DE ASIGNACION DE PEDIDOS NOV 13 2O12.xlsx”⁽⁹⁶⁾

Fuente: Cuaderno reservado «CP RES VIRTUAL- GENERAL» del Expediente.

El Despacho observa de la anterior tabla que la UNIÓN TEMPORAL hacia seguimiento diario del número de pedidos asignados a cada empresa, con el fin de verificar que estos correspondieran con la cuota de participación estimada para cada comercializador. Tal y como puede apreciarse en la segunda columna “CUOTA NOVIEMBRE”, los distribuidores habrían tenido una cuota de ventas estimada para noviembre, mientras que en la tercera columna “UNIDADES ASIGNADAS” se llevaba el control de las unidades finalmente asignadas, facturadas y entregadas por cada uno. Esto aseguraba que al final del mes la cuota estimada de ventas coincidiera con el número de unidades efectivamente asignadas. En concordancia, la cuarta columna “% CUMPLIMIENTO”, contiene un registro porcentual del cumplimento de este proceso, de manera tal que, si el porcentaje de esta columna llegaba a 100%, la UNIÓN TEMPORAL dejaba de remitir pedidos a ese comercializador que hubiese alcanzado su cuota de participación según el acuerdo.

De otra parte, según lo ya expuesto, si en un mes los pedidos o unidades no coincidían con la cuota de ventas asignada para cada comercializador, resultaba necesario para los investigados aplicar la correspondiente “compensación de cuotas», utilizando este mismo procedimiento; es decir que la UNIÓN TEMPORAL se encargara de la asignación o repartición equitativa de los pedidos. De esto se encuentra prueba en el acta No. 37 del 4 de septiembre de 2012 de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, titulada “Dentro de las políticas de la Unión Temporal está el de realizarla nivelación de las ventas de los unidos, la primer semana del mes siguiente al cierre del mes”»^*(97). De esta forma, si al finalizar el mes uno de los distribuidores vendía por debajo de su cuota de participación, la primera semana del siguiente mes la UNIÓN TEMPORAL le asignaba un mayor número de pedidos o unidades, para así nivelar su cuota.

Ejemplo de la aplicación de este paso del procedimiento en relación con la compensación de cuotas, se encuentra en el correo electrónico del 1 de noviembre de 2012 con asunto “INFORME DE VENTAS CIERRE OCTUBRE”, remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), en el que se menciona lo siguiente:

“De: Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: jueves, 1 de noviembre de 2012 5:03 p. m.

Para: andres.iondono@dispresco.com; ‘HERNAN GIL’; davtdgiraldop@hotmaii.com

CC: PAULA OSOR/O; Luz Helena Higuita

Asunto: INFORME DE VENTAS CIERRE OCTUBRE

Datos adjuntos: TEMAS REUNION NOV1 DE 2O12.pptx

Buenas tardes

Adjunto encontrarán informe de cierre de ventas del mes de Octubre (sic), donde vemos que las tres empresas sobrepasaron su cuota de ventas. Asimismo (sic) dentro del informe está el total de inventario de los tres unidos para realizar el case dentro de la UT. Existe aún un desbalance que se deberá realizar dentro de los meses de noviembre y diciembre, razón por la cual a ALIMA se le otorgará un porcentaje adicional de ventas sobre la cuota para realizar tal nivelación.

Por favor me dan su concepto al respecto”⁽⁸⁸⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De la situación descrita en el correo citado, se observa que existió un desbalance en la cuota de participación asignada a ALIMA, por lo que la UNIÓN TEMPORAL procedió con la compensación o nivelación de su cuota, asignándole a la empresa un mayor número de pedidos respecto del mes anterior.

Ahora bien, el material probatorio obrante en el Expediente da cuenta que posterior a todo el procedimiento arriba descrito, le correspondía al gerente de la UNIÓN TEMPORAL rendir un informe mensual de este seguimiento, informe que era enviado a los tres comercializadrres investigados y así velar por el cumplimiento de los acuerdos implementados. Este informe normalmente contenía los siguientes puntos: (i) ventas a la fecha de los tres distribuidores, expresadas en unidades, pesos y porcentajes de participación; (ii) seguimiento a las ventas acumuladas del año; (iii) compras, retiros e inventarios de distribuidores; (iv) nivelación o compensación de las cuotas; y (v) estado de cartera de los clientes mayoristas».⁽⁹⁹⁾

Un ejemplo de estos informes mensuales se encuentra en correo electrónico del 23 de octubre de 2012 con asunto «JUNTA”, remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) y en el que se encontró el documento adjunto “Temas Reunión Oct 23 de 2012″, que comprendía la presentación del informe de seguimiento con los resultados de la UNIÓN TEMPORAL al 20 de octubre de 2012:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 5. “ Temas Reunión Oct 23 de 2012” ⁽¹⁰⁰⁾

Fuente: Información obrante en el Expediente

En la imagen arriba expuesta puede observarse como son relacionadas las ventas de los ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES con corte a 20 de octubre de 2012. Igualmente, se muestra una comparación entre las cuotas de participación asignadas a cada comercializador (columna “PPTO») con las ventas reales de cada uno (columna “VENTA»). También fue mostrado el seguimiento al porcentaje de cumplimiento en las cuotas de participación acordadas (columna “%”) y fue señalado el número de unidades que faltantes por vender a cada distribuidor para cumplir con su cuota (columna “DIFERENCIA”). Sobre este punto, el Despacho encontró en el Expediente que las cuotas de participación definidas para octubre de 2012 (columna “PPTO”) fueron acordadas en reunión de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL el 10 de octubre de 2012, como puede apreciarse en el siguiente extracto del acta correspondiente:

«1. Se ajustó el presupuesto de ventas del mes de octubre a $35.5 mil millones de pesos, repartido de la siguiente manera:

EMPRESA	UNIDADES	PESOS
ALIMA	550.564	11.821.703.721
INTERLICORES	588.686	13.231.296.126
DISPRESCO	454.210	10.446.386.491
TOTAL	1.593.460	35.499.386.338

(…)»⁽¹⁰¹⁾

Lo anterior demuestra que los investigados fijaron sus cuotas de participación en el acuerdo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL, tanto en unidades como en pesos.

Por último, el Despacho encontró que en los informes de seguimiento elaborados por el gerente de la UNIÓN TEMPORAL también se hacía una relación de las compras e inventarios de los come reíalizadores; por ejemplo, se encuentra lo señalado al respecto en el citado informe de seguimiento del 20 de octubre de 2012, como se aprecia a continuación:

Imagen No. 6. Diapositivas del informe de seguimiento UNIÓN TEMPORAL. 20 de octubre de 2012

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽¹⁰²⁾.

Este seguimiento a los inventarios y compras de los comercializadores miembros de la UNIÓN TEMPORAL tuvo la finalidad de impedir que estos se desviaran del acuerdo existente entre ellos y llegaran a vender productos sin informarlo.

El material probatorio expuesto permite demostrar que los investigados ejecutaron a través de la UNIÓN TEMPORAL creada por ellos el 2 de junio de 2010, dos acuerdos restrictivos de la competencia en relación con la fijación de precios y asignación de cuotas de participación en el mercado de distribución de los licores fabricados por la FLA en Antioquia, entre 2010 y 2013. Como se acreditó, la UNIÓN TEMPORAL fue el instrumento para ejecutar y monitorear dichos acuerdos.

Ahora bien, existen pruebas en el Expediente que indican que posterior a 2013 el sistema anticompetitivo creado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES evolucionó incluyendo nuevos acuerdos, reforzando así el rol de la UNIÓN TEMPORAL, la cual amplió el espectro de sus funciones luego de tener una reestructuración de su organización y funcionamiento.

7.4.2.2.2. Reestructuración y nuevo esquema de la UNIÓN TEMPORAL

El Despacho encontró demostrado que a finales de 2012 fueron identificadas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES algunas desviaciones e incumplimientos de los acuerdos restrictivos (fijación de precios y asignación de cuotas de participación) hasta ese momento ejecutados a través de la UNION TEMPORAL, situación que llevó a iniciar un proceso de reestructuración de esta que terminó a finales de 2013, implementado un nuevo esquema para su operación. Fue así como las empresas investigadas implementaron acuerdos restrictivos adicionales en el mercado como la repartición de clientes y zonas de comercialización, además de establecer estrategias comerciales adicionales para facilitar la ejecución de los acuerdos, tales como la unificación de fuerzas de ventas y la creación y puesta en funcionamiento del software Activity. Todo este proceso será expuesto por el Despacho a continuación.

En efecto, se encontró en la presente actuación que los investigados, entre 2010 y 2013, advirtieron distintos incumplimientos en relación de los acuerdos de fijación de precios y asignación de cuotas de participación que venían implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Respecto de la fijación de precios, se observó que en varios casos no se cumplía con la escala de descuentos fijada, lo que desencadenó nuevamente la “guerra de precios» que los investigados querían suprimir con su sistema anticompetitivo. De esto se encuentra evidencia en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas de DISPRESCO del 18 de enero de 2011⁽¹⁰³⁾, en la que se señaló lo siguiente:

3.1 AVANCE DEL PROCESO DE CONSOLIDACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL- UT FLA

SITUACIÓN ACTUAL DE FUNCIONAMIENTO

(…)

– La participación se sigue respetando hasta hoy y cuadran entre las partes con descuentos del 2%, pero infortunadamente se sigue manejando la guerra de precios entre los asociados de la UT.

(…)

PRECIOS

(…)

– Hoy seguimos con una guerra de precios entre ALIMA e INTERLICORES«. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Esta situación de desviación respecto del acuerdo de precios fue descrita por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración, en los siguientes términos:

«DELEGATURA: Ayer nos indicaba también que los vendedores manejan unos precios y unos descuentos sobre ese precio, que aplica para los tres comercializadores, ¿correcto?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Como le digo, más de 100 cajas el 2%, y menos de 100 cajas el 1%.

(…)

DELEGATURA: ¿Usted recuerda cómo fue que llegaron entre los tres (o entre los cinco que había en ese momento) a definir que era el 2% más de 100 cajas y el 1% menos de 100 cajas? ¿Cómo lo definieron?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: En el transcurso del tiempo, como le decía del 2010 a hoy, eso ha pasado por varios procesos. Eso se empezó con el 4. con el 5. Hadamos pactos o convenios en el sentido de que ‘bueno, no vamos a dar sino el 4%. ¿cierto? No nos dejemos manejar de los clientes‘. Pero por debajo de la mesa nos estábamos haciendo pistola. Entonces cuando usted salía, va usted había vendido no sé cuántas cajas, había mandado mensajes o alguna cosa. Entonces no se cumplía, porgue todo era de palabra (…). Entonces decíamos, bueno, ‘consigamos un vendedor para los tres, para que no nos atienda sino los mayoristas. El problema de nosotros está en los mayoristas. Si controlamos los mayoristas no tenemos problema, no peleamos, etc. etc.»⁽¹⁰⁴⁾.

Las anteriores pruebas demuestran que en el periodo entre 2010 y 2013 los investigados presentaron dificultades para la implementación del acuerdo de precios al que habían llegado, debido a que cada uno poseía una fuerza de ventas autónoma lo que llevaba a que cada empresa siguiera visitando a sus clientes de forma independiente y así ofrecer descuentos diferentes a los acordados. Esta “dificultad”, como será expuesto más adelante, fue superada mediante la unificación de fuerzas de ventas, lo cual fue uno de los aspectos más relevantes de la reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL a finales de 2013.

También existe evidencia en la presente actuación que indica que el acuerdo implementado por los investigados a través de la UNIÓN TEMPORAL presentó también dificultades en cuanto al cumplimiento del acuerdo de cuotas de participación. Particularmente, se encontró que ALIMA estuvo en varias ocasiones en contra de tener que nivelar las cuotas asignadas a DISPRESCO e INTERLICORES, como se demuestra en el acta de junta directiva de ALIMA del 28 de noviembre de 2012⁽¹⁰⁵⁾, en la que se señaló lo siguiente:

“La junta manifiesta su inconformidad con la forma que la UT le arrebató 16 ofertas dadas por la FLA, manifestando que esta era la manera como se haría la nivelación con respecto a los otros dos unidos.

Se solicita que la empresa se pronuncie frente a este atropello y manifieste por escrito que no está dispuesta a continuar nivelando a tos otros dos comercializadores Se manifiesta por parte de dos miembros de junta, que la empresa debe salirse de la UT. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Previamente a esta junta, el 9 y 16 de octubre de 2012 en ALIMA ya se había discutido el tema de cambiar la forma de operación de la UNIÓN TEMPORAL, tal y como lo evidencia el acta 241 correspondiente a estas fechas⁽¹⁰⁶⁾:

«Se plantea la necesidad de cambiar la forma como viene operando la UT y se propone que se conforme una comisión integrada por miembros de las juntas directivas de las tres compañías, con el objetivo de estudiar y proponer mecanismos que permitan que se conforme una estructura comercial y logística, que permita compartir un objetivo común que garantice el cumplimiento de los acuerdos de los unidos.

Hay interés en los tres comercializadores, para que se busque la manera de que la Unión Temporal se fortalezca, se compartan objetivos comunes, sea una figura fuerte en el mercado y respaldada y apoyada por la FLA.

Se manifiesta por parte de los miembros de Junta Directiva que debe buscarse la manera de restructurar la UT, para que no haya motivos para que Dispresco desconozca los nuevos porcentajes asignados porta FLA (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Las circunstancias de desviaciones e incumplimientos arriba descritas, ratifican la existencia y continuidad del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la UNIÓN TEMPORAL. Sobre este punto el Despacho encuentra pertinente reiterar lo señalado en decisiones anteriores, en el sentido que los incumplimientos o desvíos ocasionales, lejos de demostrar la ausencia de los acuerdos anticompetitivos, constituyen prueba de la continuidad de un cartel empresarial.

“Respecto del anterior correo, toda vez que constituye un reclamo por incumplimiento de los acuerdos de precios propios del cartel empresarial, aspecto que los investigados pretenden hacer ver como una prueba de su ausencia, es pertinente señalar que para este Despacho, al igual que lo consideró la Delegatura, resulta inadmisible desde todo punto de vista que se pretenda demostrar la ausencia del acuerdo anticompetitivo con las pruebas que dan cuenta de los reclamos que se hacían los miembros del cartel empresarial por desvíos ocasionales del acuerdo ilegal. Contrario sensu, dichos reclamos constituyen pruebas de la continuidad del cartel, máxime si se tiene en cuenta que se repiten esporádicamente durante los más de once (11) años en los que perduró el mismo, demostrando que no obstante resultaba difícil mantener los acuerdos dadas las complejidades y la dinámica del mercado, siempre existió la voluntad de enmendar y corregirlos desvíos a lo pactado. Esto es apenas normal en la dinámica de un cartel empresarial de precios con un periodo de ejecución tan largo” ⁽¹⁰⁷⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Todas las circunstancias mencionadas previamente llevaron al Inicio del proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL a finales de 2012 y que tuvo su desarrollo durante casi todo 2013. Existe evidencia en el Expediente de que para esta reestructuración los investigados recurrieron a un asesor externo, llevaron a cabo mesas de trabajo y elaboraron distintas propuestas que terminaron implementándose.

En efecto, los investigados contrataron el apoyo y asesoría de SERGIO CUARTAS. En el Expediente se encuentran comunicaciones realizadas con este asesor, quien formuló recomendaciones en cuanto a la estructura y funcionamiento que la UNIÓN TEMPORAL debía tomar. Un ejemplo de esto se encuentra en el correo del 29 de octubre de 2012 con asunto “Comentarios sobre Procedimientos: Flujograma-Prácticas de Unificación de la UT- con próxima vigencia a Noviembre 1 de 2012”⁽¹⁰⁸⁾, remitido por SERGIO CUARTAS a ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y otros miembros de DISPRESCO, y que contenía el documento adjunto denominado “Flujograma_Procesos_UT». En este documento, SERGIO CUARTAS realizó un análisis de los reajustes que debían realizarse a la UNIÓN TEMPORAL para mejorar su funcionamiento, aunque haciendo unas advertencias, como puede leerse a continuación:

“7 COMENTARIOS FINALES

7.1 Este proceso de unificación consolida el resultado para controlar las compras en la FLA, los inventarios y las venías con base en porcentajes definidos por cada Unido nos trae grandes beneficios como:

– Control de precios de mercado, con el riesgo de consolidarnos como un cartel monopólico de licores.

– Mejorar la rentabilidad, siendo clave definir una Política definida de Rangos Superior e Inferior de % de Utilidad (Bruta, operativa y Neta)

– Cerrar virtualmente el acceso de Ingreso de otros mayoristas y terceros a ingresar con código Directo a la FLA, pero que seguirá siempre como una amenaza reai latente, pues muchos querrán participar y este será el riesgo que asuma y cuestione la continuidad de la Unión Temporal.

7.2 Para manejar debidamente la Unión Temporal como comercializadores exclusivos será la tarea a futuro:

– De lograr un convenio de exclusividad con la FLA tema difícil pero no imposible. (Documento Privado).

– Que estos acuerdos se protocolicen ante notaría, siendo claros en un código de buen gobierno y sancionatorio que tenga mérito ejecutivo de cobro de la sanción al Unido.

– Una vigilancia constante del consejo de la Junta para hacer cumplir lo pactado (En el documento Privado) con una duración no menos de cuatro años, renovable cada año o cuando las condiciones del mercado o con la FLA cambien (…)»⁽¹⁰⁹⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Como puede evidenciarse del aparte del documento citado, el asesor externo contratado por [os investigados le habría advertido a estos que con las dinámicas implementadas a través de la UNIÓN TEMPORAL se estarían convirtiendo en un cartel en el mercado de licores de Antioquia, es decir  que vulnerarían el régimen de protección de la competencia, al fijar los precios y restringir el acceso de otros agentes en dicho mercado. En todo caso, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES decidieron continuar con el proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL, para lo cual definieron tres mesas de trabajo (logística, comercial y contable/tributaria)⁽¹¹⁰⁾, conformadas por empleados de los tres distribuidores y quienes tenían la labor de elaborar propuestas de renovación de la UNIÓN TEMPORAL de acuerdo con su especialidad. Estas propuestas eran evaluadas por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, que terminaba tomando las decisiones sobre su implementación o no⁽¹¹¹⁾. Este proceso culminó a finales de 2013 con la definición de un nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL o llamada por los investigados “la nueva UNIÓN TEMPORAL», esquema de operación que fue definitivo para los años siguientes, hasta la actualidad, y el cual será descrito a continuación.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES acordaron el nuevo modelo para la operación de la UNIÓN TEMPORAL, el cual fue aprobado por la junta directiva de esta mediante acta No. 7 del 5 de febrero de 2013⁽¹¹²⁾. En esta reunión, además, los distribuidores discutieron los objetivos de la reestructuración y la posible fecha de su entrada en funcionamiento, entre otros temas, como puede leerse del acta:

Imagen No.7. Extracto del acta del 5 de febrero de 2013

Fuente: Información obrante en el Expediente (Recuadros rojos no originales)⁽¹¹³⁾.

Como puede observarse, los tres comercial izad o res investigados consignaron en su propuesta de renovación de la UNIÓN TEMPORAL el claro objetivo de “controlar al 100% el precio al mercado” de la distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia.

La decisión de aprobar el nuevo esquema de operación de la UNIÓN TEMPORAL se encuentra en la presentación “Propuesta de operación UT febrero de 2013″, que contiene las siguientes diapositivas:

Imagen No.8. Diapositivas de la presentación “Propuesta de operación UT febrero de 2013′

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽¹¹⁴⁾.

Las evidencias halladas en el Expediente demuestran que con el nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL se incluían tres acuerdos anticompetitivos principales de debían ser implementados: (i) fijación de precios a través de descuentos; (iii) asignación de cuotas de participación; y (iii) repartición de zonas y clientes para la venta y distribución de los licores de la FLA en Antioquia (siendo este el nuevo acuerdo anticompetitivo del sistema). Igualmente, se estableció la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de dichos acuerdos, como la unificación de la fuerza de ventas y la implementación del software Actívity, el cual entró en funcionamiento a finales de 2013 e hizo posible la ejecución del nuevo modelo. Dentro de este esquema, la UNIÓN TEMPORAL seguía siendo el instrumento para ejecutar y monitorear el sistema anticompetitivo.

Expuesto el proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL, el Despacho encuentra pertinente señalar que el material probatorio obrante en el Expediente dio cuenta del hecho que otras empresas distribuidoras, diferentes a ALEMA, DISPRESCO e INTERLICORES, llegaron a hacer parte de la UNIÓN TEMPORAL, siendo este el caso de DISTRIBUCIONES Y LICORES JUANITO S.A.S. (en adelante LICORES JUANITO) y SERVIMOS, empresas que formaron parte de la UNIÓN TEMPORAL entre enero de 2014⁽¹¹⁵⁾ y febrero de 2016⁽¹¹⁶⁾. Estas dos empresas durante el periodo mencionado, al igual que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, participaron en el sistema anticompetitivo desarrollado a través de la UNIÓN TEMPORAL.

Existe evidencia en el Expediente que indica que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES tenían interés en que LICORES JUANITO y SERVIMOS hicieran parte de la UNIÓN TEMPORAL. Ello, por cuanto en el primer semestre de 2014, LICORES JUANITO y SERVIMOS fueron designadas por la FLA como comercial izad o res en el canal TAT⁽¹¹⁷⁾ y, de esta manera, empezaron a competir directamente con los investigados en ese canal. Al no hacer parte de la UNIÓN TEMPORAL ni del sistema anticompetitivo desarrollado a través de esta, LICORES JUANITO y SERVIMOS fijaban y ofrecían los descuentos sobre los productos comercializados de forma autónoma e independiente, descuentos que muchas veces resultaban superiores a los establecidos en el marco de la UNIÓN TEMPORAL.

Por tal razón, los comercializado res investigados consideraron a LICORES JUANITO y SERVIMOS como una amenaza para su sistema anticompetitivo, ya que podían traer de regreso el “desorden de mercado» o “guerra de precios» que tanto esfuerzo habían desplegado para evitar. Fue así como los investigados consideraron vincular a LICORES JUANITO y SERVIMOS a la UNIÓN TEMPORAL, eliminando así la competencia generada por el comportamiento independiente de estas dos empresas. Una de las pruebas que demuestran la preocupación de los investigados por la entrada de los dos nuevos competidores al mercado se encuentra en el correo electrónico del 15 de marzo de 2013 enviado por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL en ese momento) a MAURICIO ORTIZ CARREÑO (empleado de la FLA), con copia a los representantes legales de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, indicando siguiente:

«De; Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: viernes, 15 de marzo de 2013 11:43 a. m.

Para: Maurcio Ortiz Carreño

CC: Femando Restrepo Restrepo; Andrés Londoño Posada; David Giraldo Parra; Oscar Martínez; Leonardo Ramírez; Hernán Gil Bárdenlos Asunto: SERVIMOS DE MEDELLIN

Datos adjuntos: DOCUMENTO 1.jpg; DOCUMENTO 2.jpg

Dr. Ortiz

Adjunto copia de la consignación de un cliente mayorista de Bello (La Mayor) a SERVIMOS DE MEDELLÍN S.A.S., adicionalmente yo estaba presente cuando el señor Humberto Correa le reconoció que está atendiendo actualmente a MAZAB, mayorista del centro de Medellín, y según la resolución esta empresa no puede vender productos de la FLA en el área metropolitana, dando descuentos superiores a la tabla que actualmente tienen los comercializadores que hacen parte de la Unión Temporal.

Por lo anterior solicitamos que se tomen las medidas respectivas con SERVIMOS DE MEDELLÍN, pues nos estamos viendo afectados con su acción en el área metropolitana y poniendo en riesgo la distribución óptima que se quiere hacer en todo el departamento de Antioquia por parte de la Unión Temporal, descontrolando los precios en el mercado y atentando contra la rentabilidad para todos.

SERVIMOS estaría generando una guerra de descuentos en el departamento, lo que conlleva a unas reducciones de los márgenes de utilidad que no permiten una distribución adecuada en el departamento, y que conlleva a ventas con pérdidas por los altos descuentos tal y como se presentó en el pasado mes de diciembre (… )»⁽¹¹⁸⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Como puede observarse en la comunicación citada, el gerente de la UNIÓN TEMPORAL manifestó su preocupación sobre los porcentajes de descuento ofrecidos por SERVIMOS, ya que estos eran mayores a los acordados en el marco de la UNIÓN TEMPORAL y lo cual desorganizaba los precios del mercado, generaba una guerra de precios y disminuía los márgenes de rentabilidad de las empresas investigadas⁽¹¹⁹⁾. De esta forma, solución a esta situación consistió en vincular a LICORES JUANITO y a SERVIMOS a la UNIÓN TEMPORAL, para que esas dos empresas manejaran los mismos precios y porcentajes de descuento que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. Sobre el particular, HERNAN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) manifestó lo siguiente en su declaración⁽¹²⁰⁾:

«DELEGATURA: En dado caso que quiera entrar [a la UNIÓN TEMPORAL] un nuevo competidor o un nuevo distribuidor, ¿las condiciones vienen siendo las mismas o diferentes a las que cada uno tiene?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Las mismas, porque tiene que haber igualdad. Por ejemplo, por decir algo, voy a poner un ejemplo. La Fábrica de Licores hoy le da por entrar a PEDRO PÉREZ como comercializador. Ya no somos tres (3) sino que somos cuatro (4). Eso lo define la Fábrica y dice: ‘Usted no va a ser el 37 sino el 30, usted no va a ser el 36 sino el 29, y usted no va a ser el 29 sino el 25, para que este otro que entra tenga este porcentaje’. Tenemos que aceptarlo. ¿Y él va a entrar a la UNIÓN? Maravilloso porque lo tenemos dentro de nosotros, vendiendo en las mismas condiciones y no por fuera dando más descuento o haciendo quién sabe qué locuras que nos van a perjudicar a nosotros. En qué nos perjudica? En que nos castiga obviamente. Ahí tendríamos que reaccionar y empezar a dar más descuento, hacer más cosas, en fin “.

Ahora bien, tal y como lo indicó la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, debe tenerse en cuenta que ni LICORES JUANITO ni SERVIMOS participaron en la creación de la UNIÓN TEMPORAL por la cual fue implementado y ejecutado el sistema anticompetitivo por parte de los investigados. Igualmente, tampoco contribuyeron en la determinación de los acuerdos y estrategias restrictivas que conformaron este sistema. El material probatorio da cuenta de que estas dos empresas Ingresaron a la UNIÓN TEMPORAL luego de su reestructuración en el año 2013, posterior a la definición de las dinámicas anticompetitivas objeto de investigación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho se encuentra de acuerdo con la apreciación de la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, en el sentido que la entrada de LICORES JUANITO y SERVIMOS a la UNIÓN TEMPORAL se dio debido a presiones ejercidas por los comercializadores investigados⁽¹²¹⁾, tal y como se muestra en el siguiente correo electrónico:

De: «Jorge Ivan Estrada G.» <gerencia@uniont.com.co>

Para: Mauricio Ortiz Carreño <maurício.ortiz@fía.com.co>,

cc: «Hernán Gil Barrientos» <gerencia@alima.com.co>, «Leonardo Ramírez»

<laalsacia@une.net.co>, «Oscar Martínez» <gerencia@marcasydistribuciones.com>,

«David Giraldo Parra» <davidgiraldop@hotmail.com>, Andrés Londoño Posada

<andres.¡ondono@dispresco.com>, «Debora Elizabeth Cardona Giraldo» <Debora. Cardona@fía. com. co>

Fecha: 29/05/2014 04:13 p. m.

Asunto: Descuentos Población

Dr. Ortíz buenas tardes

El día de hoy hemos recibido información de nuestros vendedores de población, donde nos dicen que Servimos de Medellín está otorgando hasta el 7% de descuento por cualquier cantidad de cajas; situación que nos parece desmedida y que no permite la organización del mercado como se le ha planteado a esa empresa.

Solicitamos su intervención para que esto no se siga escalando, pues el resultado será desastroso para todas las empresas. De nuevo les expresamos nuestro deseo que nos apoye para que Servimos pueda ser parte de la Unión y podamos organizar el mercado y realizar las actividades que tanto esperan nuestros clientes y la fábrica de licores.

Cordial saludo,

JORGE IVÁN ESTRADA G.

Gerencia – Unión Temporal Comercializadores de la FLA (…)»⁽¹²²⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Además, las dos empresas se desvincularon de la UNIÓN TEMPORAL en los primeros meses del 2016, por lo que respecto de cualquier participación de ellas la conducta anticompetitiva objeto de la presente actuación la facultad sancionatoria de la Superintendencia estaría caducada.

De acuerdo con el material obrante en el Expediente, el nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL determinó la forma en que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES han ejecutado su sistema anticompetitivo desde finales de 2013 hasta la actualidad.

En el siguiente capítulo, el Despacho hará una descripción detallada de cómo los tres (3) acuerdos que conforman el sistema anticompetitivo desarrollado por los investigados, se han venido implementando desde 2013 hasta la actualidad, además de las estrategias y políticas comerciales unificadas para asegurar el cumplimiento y ejecución de dichos acuerdos.

7.4.2.2.3. Ejecución del sistema anticompetitivo desde 2013 hasta la actualidad

Tal y como lo expuso el Despacho en el capítulo anterior, se encontró demostrado en la presente actuación que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, luego de culminar el proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL a finales de 2013, definieron y ejecutaron el nuevo modelo de operación que adoptó el sistema restrictivo de la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. Este modelo, de acuerdo con lo expuesto, se encuentra integrado por tres acuerdos restrictivos que a saber son: (i) fijación de precios a través de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) asignación de cuotas de participación en el mercado; y (iii) repartición de zonas de comercialización y clientes. Además, los investigados establecieron varias estrategias de unificación comercial, con el fin de asegurar el cumplimiento e implementación de sus acuerdos restrictivos, estrategias que comprendieron, entre otras, la unificación de fuerzas de ventas, la puesta en funcionamiento del software Activity, la asignación equitativa de pedidos y el monitoreo de inventarios.

El Despacho encontró en la declaración rendida por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALEMA), cómo este describió la forma en que funciona en la práctica el nuevo modelo de operación del sistema anticompetitivo desarrollado a través de la UNIÓN TEMPORAL. En efecto, señaló que los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL realizan visitas periódicas a sus clientes; que los vendedores tienen instalado en su celular el software Activity, que cuando cada vendedor llega a donde el cliente, la visita debe ser registrada en este software; el vendedor le ofrece los productos de conformidad con la escala de descuentos aprobada por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL; cada vez que un cliente realiza un pedido, este es registrado por el vendedor en el software Activity ingresando la cantidad solicitada y el descuento ofrecido; la información del pedido es remitida a la UNIÓN TEMPORAL; el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL asigna el pedido a alguno de los tres comercial izado res, asignación que es efectuada según la cuota de participación de cada uno, el tipo de cliente y la zona de despacho; la empresa a la que se le asignó el pedido realiza su despacho, entrega, facturación y cobro con sus medios; y la UNION TEMPORAL se encarga de monitorear el volumen de compra de los comercializadores, el número de pedidos, el cumplimiento de la escala de descuentos y la nivelación de las cuotas de participación⁽¹²³⁾.

El siguiente diagrama, elaborado por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación, resume el modelo definitivo de operación del sistema anticompetitivo creado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la unión temporal:

Ilustración No. 2. Esquema de operación de la UNIÓN TEMPORAL.

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación, p.44.

A continuación, el Despacho, con base en el material probatorio obrante en el Expediente, hará una exposición del funcionamiento de los tres acuerdos que conforman el sistema anticompetitivo entre 2013 y la actualidad, así como de las estrategias comerciales unificadas diseñadas e implementadas por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES para asegurar el cumplimiento de dichos acuerdos.

7.4.2.2.3.1. Acuerdo de fijación de precios

Uno de los principales acuerdos restrictivos que conforman el acuerdo anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES a través de la UNIÓN TEMPORAL, y que empezó a funcionar desde 2010, fue el de la fijación de precios a través de los descuentos ofrecidos a sus clientes en el mercado de distribución de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia. Se recuerda que esta fijación de precios funcionó a través de la unificación de las escalas de descuentos acordada respecto de los topes oficiales de descuento fijados por la FLA.

Las pruebas obrantes en el Expediente demuestran que a quien correspondía la labor de autorizar y actualizar la escala unificada de descuentos, luego de la reestructuración culminada en 2013, era a la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, la cual estaba compuesta por funcionarios de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, de acuerdo con lo ya expuesto. Una vez la junta directiva aprobaba la escala unificada de descuentos, correspondía al gerente de la UNIÓN TEMPORAL informarla a los distribuidores Investigados. Prueba de esto son varias comunicaciones obrantes en el Expediente, como el correo electrónico del 5 de mayo de 2014 con asunto “Descuentos Junio y Cuotas clientes ciudad’, remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL en ese momento) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES), y en el que se enviaba la nueva escala unificada de descuentos aprobada por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL:

“De: Jorge tvan Estrada G. <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: jueves, 5 de junio de 2014 5:42 p. m.

Para: Hernán Gil Barrientes; David Giraldo Parra; Andrés Londoño Posada Asunte: Descuentes Junio y Cuotas clientes ciudad

Buenas tardes

De acuerdo a lo autorizado en la junta de la Unión Temporal del día miércoles 4 de junio, se aprobaron los siguientes descuentos que comenzarán a regir a partir de hoy en Poblaciones y a partir del lunes 9 de junio en ciudad:

(…)” ⁽¹²⁴⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Acorde con lo expuesto en el capítulo anterior, las pruebas obrantes en el Expediente dan cuenta de que la UNIÓN TEMPORAL también monitoreaba y verificaba que las escalas unificadas de descuentos fueran cumplidas por los comercializad o res investigados, labor que particularmente estaba en cabeza del coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL. Tal y como fue señalado líneas arriba, los vendedores de cada empresa debían remitir a la UNIÓN TEMPORAL todos los pedidos realizados por los clientes, información que era recibida por el coordinador de logística y este último posteriormente repartía los pedidos entre los tres comercializadores. Antes de esto, el coordinador de logística. Verificaba la aplicación correcta de la escala de descuentos fijada por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL. Este procedimiento fue expuesto en detalle por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración, como se aprecia a continuación:

“DELEGATURA: ¿Cómo verifican, por ejemplo (o sea un tipo de monitoreo o verificación), que a un cliente no se le dio un porcentaje mayor? Por ejemplo, a un cliente al que le despachó INTERLICORES, ¿no se le dio un porcentaje mayor de descuento o menor de descuento? O, por ejemplo, ¿si se le despachó realmente? ¿Cómo verifican ese cumplimiento?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Primero, es el vendedor el que verifica que le entregan, porque o si no su comisión se perdió. Segundo, en cuanto a los descuentos, ¡cuando llegan los pedidos a la recepción de la [UNION TEMPORAL], que los recibe una persona que es la que los reparte, ahí se da cuenta si el descuento es correcto o no es correcto. Primer filtro. Segundo filtro, cuando el pedido llega a la empresa. No sabemos exactamente, la gran mayoría de las veces sí, pero no sabemos a qué empresa va a llegar.

Tercero, si usted dio un mal descuento, me está beneficiando a mí, porque de todas maneras a mí me toca mi 36[%]. Entonces usted verá si me quiere regalar plata”’⁽¹²⁵⁾ .

De otra parte, se encontró igualmente que correspondía al gerente de la UNIÓN TEMPORAL implementar las medidas correctivas necesarias frente a cualquier caso de incumplimiento del acuerdo de fijación de precios. Esta situación se observa en correo electrónico del 4 de diciembre de 2013 con asunto “Pedido el Castillo», remitido por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL en ese momento) y por el cuál recordó a los funcionarios de DISPRESCO que el porcentaje de descuento aplicado al cliente “Distribuidora el Castillo” resultó ser contrario al aprobado por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL:

“De: Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: miércoles, 4 de diciembre de 2013 3:18 p. m.

Para: Bladimir Choconta

CC: Andrés Londoño Posada; Andrés Rodríguez

Asunto: Pedido el Castillo

Bladimir buenas tardes

El pedido 4945 de Distribuidora el Castillo no puede ir con el 5% de descuento a crédito, la Junta de la UT no ha autorizado esta condición a este cliente. En la ciudad de Medellín solo está autorizado Mazab.

Saludos

JORGE IVÁN ESTRADA G.

Gerencia – Unión Temporal Comercializadores de la FLA⁽¹²⁶⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

El material probatorio obrante en el Expediente demuestra que el acuerdo de precios, dentro del marco del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES dentro del mercado de distribución de los licores de la FLA en Antioquia a través de la UNIÓN TEMPORAL, ha tenido una ejecución ininterrumpida hasta la actualidad. Prueba de ello se encuentra en el correo electrónico del 7 de febrero de 2018, con “LISTA DE DESCUENTO AUTORIZADA”, Por medio del cual MAURICIO MESA (funcionario del área de logística de la UNIÓN TEMPORAL) remitió a varios empleados de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES la tabla unificada con los descuentos aprobados para el año 2018:

“De: Mauricio Mesa <logistica@uniont.com.co>

Enviado el: miércoles, 7 de febrero de 2018 2:07 p. m.

Para: erika. echeverrí; interface@inter1icores.net; Surelly Londoño; Bladimir Chocontá;

VIVIANA MORENO; Ediima Sossa CC: Camilo Galio

Asunto: LISTA DE DESCUENTO AUTORIZADA

Buenos días,

Queremos informarles que luego de realizar el cambio de precios y realizar las pruebas respectivas y salir satisfactorias, le damos inicio al envío de los pedidos con los nuevos precios para el año 2018.

Así mismo enviamos la Escala de descuento para cada uno de los canales.

NOTA: PARA CANAL MODERNO EL DESCUENTO VARÍA DE ACUERDO A LA NEGOCIACIÓN ESTABLECIDA CON LOS CUENTES.

TABLA DE DESCUENTO TAT Y POBLACIONES

CAJAS	DESCUENTO	FORMA DE PAGO
0-9	1%	CONTADO
0-9	0.5%	CREDFTO
10-99	2.0%	CONTADO
10-99	1.5%	CREDrro
MAS DE 100	2.5%	CONTADO
MAS DE 100	2,0%	CREDTO

TABLA DE DESCUENTO KAM

CAJAS	DESCUENTO	FORMA DE PAGO
CUALQUIER CANTIDAD	2.5%	CONTADO
CUALQUIER CANTIDAD	2%	CREDITO

TABA DE DESCUENTO CANAL ON

CAJAS	DESCUENTO	FORMA DE PAGO
0 A 99 CAJAS	2%	CONTADO
0 A 99 CAIAS	1,5%	CRÉDITO
MAS DE 100 CAJAS	2.5%	CONTADO
MAS DE 100 CAJAS	2%	CREDITO

Cualquier información adicional con gusto la atenderé,

Cordialmente,

MAURICIO MESA

ur⁽¹²⁷⁾.

Otra comunicación en la que se tratan los porcentajes de descuentos acordados por los distribuidores investigados en el marco de la UNIÓN TEMPORAL, es el correo electrónico del 16 de septiembre de 2016 con asunto “INCINICIO ACTIVIDAD PUSH A CANAL SEPTIEMBRE”, remitido por CAMILO GALLO (gerente de la UNIÓN TEMPORAL en ese momento) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) y ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO), en el que se comunica una modificación en las escalas de descuento acordadas:

“De: Camilo Gallo <gerencia@uniont.com.co> en nombre de Camilo Gallo Enviado el: sábado, 16 de septiembre de 2017 9:57 a. m.

Para: ANDRES; davidgiraldop@hotmail.com; Hernán

CC: bladimir.choconta@dispresco.com; Erika Echeverri; ngparra@hotmail.com; ADRIAN GIRALDO; VIVIANA MORENO; Edilma; María; rcastríllon@alima. com.co; UT Mauricio Asunto: INCINICIO ACTIVIDAD PUSH A CANAL SEPTIEMBRE

Buenos días a todos.

A partir del día Lunes 18 de septiembre, se dará inicio a la actividad de Push a los diferentes canales de la siguiente manera:

Canal TAT área metropolitana: Por compras de 10.500ml en cualquier referencia de la FLA, gratis una (1) unidad de Ron Medellín 3 años X 260ml

Canal KAM y Poblaciones: Por compras de 30.000 mi en las referencias de la FLA, gratis una (1) unidad de Ron Medellín 3 años x 750ml

Notas:

La actividad es hasta agotar existencias.

Los pedidos que se tomen a partir del día lunes, deben ser entregados con dichas bonificaciones.

La escala de descuentos se modifica disminuyendo 0,5% en el descuento.

Saludos»⁽¹²⁸⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

También se encontró en el Expediente el correo electrónico del 20 de marzo de 2018 con asunto “DESCUENTOS”, remitido por (MAURICIO MESA (funcionario del área de logística de la UNIÓN TEMPORAL) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) y ELIANA MARCELA OQUENDO GRANDA (funcionaría de cartera de ALIMA), en el que se informan los descuentos acordados para cada uno de los distribuidores cuando los clientes compran 100 cajas del producto:

“De: Mauricio Mesa <logistica@uniont.com.co>

Enviado el: martes, 20 de marzo de 2018 10:32 a m Para: Elina Marcela Oquendo Granda; Hernán Gil Barrientos CC: Camilo Gallo

Asunto: DESCUENTOS

Cordial saludo,

Queremos informarles, los descuentos cuando el cliente compra más de 100 cajas, siempre funcionan de la siquiente manera, indiferente por cual Empresa fue despachado. Ejemplo:

FOOD AND DRINKS

Compra de 100 caías DE CRÉDITO descuento del 2% DESPACHADO POR D/ISPRESCO.

Luego compra 50 cajas para los diferentes puntos se le da 2% de descuento crédito DESPACHADO POR ALIMA

Luego compra 15 cajas para diferentes puntos en el sur se le da 2% de descuento Crédito DESPACHO POR INTERLICORES.

Quiere decir que siempre que compre más de 100 cajas en el primer pedido por cualquiera de las Empresas, los siguientes pedidos conservan ese mismo descuento INDIFERENTE por cual Empresa se despache.

Gracias por su colaboración,

MAURICIO MESA

U T»⁽¹²⁹⁾ (Subrayado fuera de texto)

Adicional a lo anterior, el Despacho encontró en el Expediente varias pruebas que demuestran la ejecución, desde 2013 hasta la actualidad, del acuerdo de fijación de precios a través de la unificación de escala de descuentos adoptada por los investigados en el marco del sistema anticompetitivo desarrollado por ellos dentro del mercado de distribución de los licores de la FLA en Antioquia a través de la UNION TEMPORAL⁽¹³⁰⁾.

7.4.2.2.3.2. Acuerdo de asignación de cuotas de participación

Como ya lo expuso el Despacho en la presente Resolución, se encontró que dentro del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL el 2 de junio de 2019 quedó establecido por parte de los Investigados el acuerdo de asignación de cuotas de participación conforme al cual, las compras y ventas de los tres comercializadores se realizarían respetando los porcentajes previamente acordados por ellos en el mercado de distribución y comercialización de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia. Los porcentajes convenidos consistían en 36% para ALIMA, 33% para INTERLICORES y el 31% restante para DISPRESCO.

Ahora bien, el Despacho encontró demostrado en el material probatorio obrante en el Expediente, que el funcionamiento del acuerdo de asignación de cuotas de participación fue perfeccionándose con el tiempo. Si bien el modelo de funcionamiento no cambió en su esencia, le fueron añadidos otros lineamientos para volverlo más idóneo en el cumplimiento de su finalidad. Es decir, con el paso del tiempo el sistema anticompetitivo habría evolucionado y permitido que las empresas implementaran nuevos acuerdos restrictivos y estrategias de unificación comercial. Esta evolución, a su vez, habría reforzado el papel de la UNIÓN TEMPORAL y generado el incremento de sus funciones. Todo ello habría ocurrido tras reestructuración de la UNION TEMPORAL en el año 2013.

Prueba de ello se encuentra en la reunión del 23 de octubre de 2012, en la que los miembros de la UNIÓN TEMPORAL suscribieron el “ACTA ESPECIAL DE ACUERDO UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORES DE LA FLA», en la cual se dejó por escrito la necesidad de fortalecer los vínculos empresariales, el proceso de comercialización y las estrategias de mercado con el fin de garantizar la rentabilidad de los unidos en el negocio. Así las cosas, los comercializadores establecieron el funcionamiento de la siguiente manera.

“1. Se realizará una unificación de los inventarios a noviembre 1 de 2012, el cual quedara constituido por los inventarios certificados por SUPPLA, por almacenadoras y por cada unido, respecto de sus inventarios en piso certificados porta UT, que a dicha fecha tengan en cada una de sus bodegas.

2. Este inventario total es el case que realiza cada unido de acuerdo al porcentaje que tiene dentro de la UT.

3. En el caso que al totalizar estos inventarios, se presente una desnivelación respecto del porcentaje de cada unido, se hará la nivelación correspondiente durante el mes de noviembre y/o diciembre, asignando un porcentaje adicional a la cuota de ventas, de tal forma que el unido que va ser nivelado, evacúe el inventario adicional.

4. Diariamente los unidos enviarán a la UT los pedidos de sus clientes antes de ser entregados, para que estos sean asignados de acuerdo a la participación de cada unido.

5. Se determinó que cada unido deberá reportar al menos el 90% de las ventas, en caso de que no se cumpla este porcentaje, se penalizará al unido con una multa equivalente a $200.000.000,oo (DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS).

6. Como parte del acuerdo cada unido consignará en una cuenta a nombre de la UT la suma DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS, valor que quedará disponible para ser entregado a los unidos que si cumplieron la norma.

7. Adicionalmente, si el unido que no reporto el porcentaje se pasa en tas ventas sobre la cuota que tenía establecida, se le restará la cantidad adicional que se sobrepasó de la cuota de venías a la cuota de ventas del mes siguiente.

8. En el caso de que no se haya cumplido la cuota de ventas, se ajustará la cuota del mes siguiente para que la nivelación de ventas e inventarios sea permanente.

9. Cada unido realizará el reporte de cartera semanal, como se viene trabajando actualmente, pero del 100% de los clientes.

10. Queda establecido que se otorga un periodo de 3 meses para que se establezca una estructura comercial para los unidos, que garantice una buena distribución, la eficiencia de las empresas y mayor competitividad, previo respaldo o aceptación de la FLA.»⁽¹³¹⁾

De lo anterior puede observarse que al acuerdo de asignación de cuotas de participación constituido en el 2010 tuvo una adición en su estructura, así quedó contemplado en el acta de reunión del 23 de octubre de 2012, mediante la cual se le adicionó una posible sanción a quien no reportara al menos el 90% de las ventas del mes, en caso de no cumplir con ello, se penalizaría al infractor de la política con una multa equivalente a $200.000.000,oo (DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS).

En línea con lo anterior, este acuerdo se habría mantenido desde su constitución en el 2010 hasta el 31 de diciembre de 2019, prueba de lo anterior se encontraría en los otrosíes al contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL. En el otrosí suscrito el 1 de marzo de 2016, por medio de cual se prorrogó la vigencia de la UNIÓN TEMPORAL hasta el 31 de diciembre de 2019, se estableció lo siguiente:

Imagen No. 9. Extracto del otrosí suscrito el 1 de marzo de 2016

SEXTA. PARTICIPACION. Las partes pactan como participación en las compras, inventarios, ventas y gastos los siguientes porcentajes:

ASOCIADO Y UNIDO TEMPORALMENTE	PORCENTAJE
ALIANZA MAYORISTA S.A.S	36%
INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S.	27%
DISPRESCO S.A.S	37%
TOTAL, PARTICIPACION	100%

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽¹³²⁾.

Finalmente se advierte que, la UNIÓN TEMPORAL habría utilizado esta información para monitorear los inventarios y, de esta forma, realizar mes a mes la compensación de las cuotas de participación.

7.4.2.2.3.3. Repartición de clientes y zonas de comercialización

A partir de la implementación del nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL en 2013, fue incluido un nuevo acuerdo restrictivo que consistió en la repartición de clientes y de zonas en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia. A continuación, el Despacho hará una exposición del material probatorio obrante en el Expediente que explica cómo funciona este acuerdo restrictivo dentro del sistema anticompetitivo ideado y ejecutado por los investigados.

7.4.2.2.3.3.1. La repartición de clientes en el mercado de distribución de los licores de la FLA en el departamento de Antioquia

Las pruebas obrantes en el Expediente demuestran que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, dentro del marco del sistema anticompetitivo desarrollado a través de la UNIÓN TEMPORAL, definieron que algunos de sus clientes en el mercado de distribución de los licores de la FLA tendrían el carácter de “clientes especiales” en razón de que estos representaban un volumen considerable de las ventas en este mercado. De esta manera, los tres distribuidores investigados acordaron que estos clientes debían ser atendidos por ellos de forma equitativa, adoptando una metodología en la UNIÓN TEMPORAL para su repartición. Esto se evidencia en el correo electrónico del 4 de diciembre de 2013 con asunto “Re: Pedidos de clientes especiales”, en el que JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL de ese momento) informó lo siguiente a ANDRÉS RODRÍGUEZ (funcionario de logística de la UNIÓN TEMPORAL):

“De: Jorge Ivan Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: miércoles, 4 de diciembre de 2013 2:34 p, m.

Para: Andrés Rodríguez

Asunto: Pedidos de Clientes especiales

Andrés buenas tardes

Te relaciono los clientes que en la UT deberás considerar “especiales» para asignarlos a los comercializadores debido a su condición de volumen.

1. Surtinegocios: Lo debe despachar Alima prioritariamente; no puede ser despachado por Interlicores.

2. Mazab: Semanalmente lo deberá despachar una empresa diferente.

3. Alberto Castro: Es un cliente que compra mucho volumen y siempre v cuando la Junta autorice un descuento especial, siempre deberá ir con el descuento de la tabla y si es muy grande el pedido, se deberá partir entre dos empresas.

4. Distriflaw: Deberá turnarse entre las 3 empresas para entregarle, siempre y cuando no esté atrasado en cartera con alguna de ellas.

5. Urachoc: Por el tamaño de sus pedidos, deberá turnarse la asignación de los pedidos entre las 3 empresas.

Agradezco que si tienen alguna duda al respecto me consultes antes de tomar una decisión diferente a las instrucciones dadas (..,)”⁽¹³³⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Del anterior correo electrónico se observa que el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL debía tener en cuenta el tipo de cliente al momento de asignar los pedidos entre ¡os comercializadores investigados. Igualmente, se observa la aplicación de tres criterios para la asignación de los pedidos de los clientes especiales: (¡) hay clientes que prioritariamente deben ser atendidos por un único comercializador, como el caso de «Surtinegocios» el cual le correspondía prioritariamente por ALIMA; (ii) la UNIÓN TEMPORAL alternaba la asignación de algunos clientes especiales, para que periódicamente pudieran ser atendidos por un distribuidor diferente, como es el caso de “Mazab”, «Distríflav\A y «Urachoc»; y (iii) los clientes que solicitaran grandes cantidades de licor, podrían ser atendidos por dos comercializadores simultáneamente, como fue el caso de “Alberto Castro”.

7.4.2.2.3.3.2. La repartición de zonas de comercialización

ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, dentro del marco del sistema anticompetitivo desarrollado a través de la UNIÓN TEMPORAL, tuvieron en cuenta en su acuerdo las zonas o territorios en las cuales los tres comercializadores habrían realizado, de manera preferente, la distribución y despacho de los productos de la FLA, tratándose de zonas favorables para cada uno debido a la logística y costos del despacho de pedidos.

Fue así como el coordinador de logística de UNIÓN TEMPORAL debía tener en cuenta la división de estas zonas, para el momento de asignar los pedidos a los tres comercializadores. Este procedimiento fue explicado al detalle por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración rendida en la presente Investigación:

“DELEGATURA: Nos comentaba que antes de la UT, cuando tenían tos 34 socios (…), digamos que la ubicación de esos socios dependía de donde tenían ettos los municipios y sus puntos de venta.

HERNÁN GIL BARRIENTOS: No, mire que, por ejemplo, el que tiene su negocio en La América, que es el occidente, se iba para el oriente a vender, tenía clientes allá.

DELEGATURA: ¿Allá ellos no respetaban como un territorio?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: No, ni se asignaban territorios (…).

DELEGATURA: ¿Y con la UT cambió de alguna manera eso? (…) Usted nos decía que, en los anteriores, no había una repartición de territorio. Con la UT, ¿ya uno puede decir que hay más como división del territorio, que la Alianza [ALIMA] se concreta en un lado?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: No, ahora es todo, todo. Lo que se concentra un poquito en territorio es el despacho por parte de las empresas. Por ejemplo, a mí, me toca mucho despachar a la comuna nororiental. Y casi no me toca despachar a Itaqüí ni a Envigado. En cambio. INTERLICORES y DISPRESCO despachan con mucha frecuencia Itagí y Envigado. Yo casi nunca despacho a Bello, pero INTERLICORES sí (…).

DELEGATURA: ¿Ya qué se debe eso?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Por ejemplo, ALIMA está muy recargado de despachos en tienda-tienda. Debería tener el 36 (%) y está por encima del 35. Entonces, ¿qué hacen?

‘Bueno, démosle a INTERLICORES Bello», que es un municipio grande. Bello.

Copacabana, etc., etc. Tratan de que, como él va con una caja para allá, ¿Por qué no lleva las 10 cajas que son para esa zona?, o las 20 o las 50. Le queda mucho más económico coger un carro e irse a entregar 50-60 pedidos en un sector cercano, que mandarme a mí para llevar dos pedidos, luego él va a llevar tres. Se trata de que se optimice el recurso loqistico«‘⁽¹³⁴⁾.

El investigado también manifestó lo siguiente en relación con las zonas asignadas a cada uno de los distribuidores:

“DELEGATURA: Ya sí la distribución, para poner un ejemplo práctico, si hay una tienda en un barrio abarrotes creo que le dicen acá, y quiere comprar o adquirir licores, ¿cómo sería eso, a quién le hace el pedido, quién termina vendiéndole la botella, cómo es ese proceso de comercialización?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: (…) La obligatoriedad es visitar todos, todos los negocios que sean manejables de licor (…), Entonces a ese cliente se le ofrece el portafolio, se le dice qué necesita (…). Le hace el pedido, el pedido mínimo son $100.000 pesos, que son más o menos cuatro botellas de aguardiente (…). Llegan los pedidos a la UT, cuando él [vendedor] coge el pedido y lo digital en su teléfono celular, en la aplicación correspondiente, el pedido llega acá [UNIÓN TEMPORAL], y ya de acá se direcciona a la empresa que lo va a entregar. En el TA T, normalmente entregan siempre las mismas empresas. Por decir algo,

Itagüí lo entrega D/SPRESCO, Envinado lo entrena INTERLICORES Entonces, por ejemplo, ALIMA /.qué entrega? ALIMA es el que más entrena TAT. Entrena toda la comuna nororiental, la comuna noroccidental, entrena toda la parte del sur, lo nue es Caldas, Sabaneta y así sucesivamente«⁽¹³⁵⁾.

Ahora bien, el Despacho encontró que en todo caso la UNIÓN TEMPORAL estaba facultada para realizar una redistribución de las zonas asignadas a cada comercializador cuando se presentara un desbalance en las cuotas de partición acordadas, o cuando alguno de los comercializadores investigados tuviera dificultades logísticas para la entrega de los pedidos. Esta situación puede observarse en el informe de junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL del 28 de enero de 2014⁽¹³⁶⁾, en el que se señaló lo siguiente:

“Para nivelar la participación de los pedidos, la zona de la estrella, hoy entrenada por Interlicores, pasa hacerlo Dispresco”. (Subrayado fuera de texto)

También se encuentra lo señalado en acta No. 310 de la junta directiva de ALIMA del 19 de abril de 2016, en la que fue discutida posibilidad de realizar una reasignación de zonas de comercialización:

«5 – Proposiciones y varios.

-Conservación de los territorios del T a T.

Debido al cambio de porcentajes de participación entre los unidos actuales y que Alima tiene un porcentaje de participación del 50%, en las entregas del tienda (sic) tienda de la zona metropolitana, se hace necesario una redistribución de los territorios por ¡o nue Dispresco solicita que Alima le entregue parte del territorio que hoy está atendiendo.

Para evitar que los socios de Alima pierdan estos territorios, se le propuso al Gerente de Dispresco que él despache para el occidente cercano y el territorio norte del departamento, siempre y cuando no se necesiten estos territorios para nivelaciones de otros unidos.

Dispresco aceptó esta propuesta y tos territorios que Alima viene atendiendo quedan iguales”⁽¹³⁷⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con el material obrante en el expediente, este acuerdo de repartición de clientes y zonas de comercialización ha formado parte del sistema anticompetitivo desarrollado por los investigados dentro del del mercado de distribución de los licores de la FLA en Antioquia, desde la reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL en 2013 hasta la actualidad¹³⁸. La ejecución de este sistema anticompetitivo ha sido posible debido a la implementación estrategias comerciales unificadas, las cuales serán explicadas en detalle a continuación.

7.4.2.2.3.4. Otras estrategias anticompetitivas desarrolladas por los investigados

Como se mencionó en acápites previos, en el año 2013 ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES decidieron reestructurar la UNIÓN TEMPORAL debido a desviaciones e incumplimientos que se estaban presentando en la ejecución de los acuerdos restrictivos, por lo que definieron un nuevo esquema de operación de la UNIÓN TEMPORAL que no solo implicaba la fijación indirecta de precios a través de los descuentos, la asignación de cuotas de participación, la repartición de clientes y zonas, sino también la utilización de una serie de estrategias de unificación comercial que consistían en: (i) unificar la fuerza de ventas, (ii) implementar el software Activity, (iii) asignar pedidos, (iv) monitorear los inventarios y, (v) otras estrategias administrativas. Dichas estrategias fueron ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL desde finales de 2013 hasta por lo menos diciembre de 2019. De igual manera, estas estrategias sirvieron para monitorear y hacer seguimiento al cumplimiento de lo acordado entre los investigados.

En ese sentido, la UNIÓN TEMPORAL fue el vehículo para que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES centralizaran en esta toda su estrategia comercial y administrativa.

A continuación, este Despacho, con base en lo que se encontró probado por la Delegatura tanto en la Resolución de Apertura como en el Informe Motivado, hará una descripción de cada una de las estrategias de unificación comercial ejecutadas a través de la UNIÓN TEMPORAL, las cuales comportan en su mayoría conductas colaborativas entre competidores. De tal suerte, previamente se hará un recuento sobre los criterios que tiene en cuenta esta Superintendencia en cuenta para determinar si los acuerdos entre colaboradores generan restricciones a la competencia y, con base en ello concluir que las estrategias comerciales y administrativas implementadas por los investigados son reprochables al no cumplir con dichos criterios, pues hicieron parte del sistema anticompetitivo.

Los acuerdos de colaboración entre competidores⁽¹³⁹⁾

De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, el acuerdo de colaboración entre competidores “es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales (…)»⁽¹⁴⁰⁾.

Entonces, estos acuerdos se consideran legítimos si se da alguna de las siguientes condiciones: (i) no generan restricción alguna a la competencia y propenden por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el mercado y (ii) si generan alguna limitación -actual o potencial- a la competencia, pero un ejercicio de ponderación se evidencia que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de limitar la competencia. Este tipo de acuerdos son legítimos y, por lo tanto, su validez no está condicionada a la previa autorización de ninguna autoridad.

En ese sentido, los siguientes son los criterios ⁽¹⁴¹⁾ que deben cumplir los acuerdos de colaboración para considerarse legítimos:

a. Debe producir mejoras en eficiencias en cualquiera de las etapas de la cadena de valor (compartir riesgos, reducir costos, incrementar inversiones, agrupar conocimientos técnicos, aumentar la calidad o variedad, promover la innovación, etc.).

b. El acuerdo debe ser indispensable para generar las eficiencias.

c. Las mejoras en eficiencias generadas por el acuerdo de colaboración deben trasladarse de manera suficiente a los consumidores. Por lo tanto, al menos deben compensar los efectos restrictivos que puedan derivarse de la colaboración entre competidores.

d. El acuerdo no debe promover la eliminación de la competencia actual o potencial en una parte sustancial del mercado relevante.

e. La cuota de mercado conjunta de las partes del acuerdo de, acuerdo de colaboración es inferior al 20% del mercado relevante. Por ejemplo, cuando se trata de acuerdos de comercialización solo pueden producir efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado. Cuanto mayor sea el poder de mercado de las partes, menos probable es que las mejoras de eficiencia beneficien a los consumidores, compensando los efectos restrictivos de la competencia⁽¹⁴²⁾.

Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios descritos, a continuación, se hará una descripción de cada una de las estrategias con el propósito de determinar si estas pueden considerarse legítimas o no.

7.4.2.2.3.4.1. Unificación de la fuerza de ventas

Los tres comercial izad ores centralizaron la fuerza de ventas en la UNIÓN TEMPORAL, para,o cual cada uno trasladó a la UNIÓN TEMPORAL su planta de vendedores con el fin de coordinar un cuerpo de ventas unificado, para lo cual los vendedores son los únicos autorizados para visitar clientes, ofrecer productos y tomar pedidos en nombre la UNIÓN TEMPORAL y no de cada comercializador. Por lo tanto, los clientes ya no se contactan directamente con las empresas comercializadoras, pues los pedidos se debían realizar únicamente a través de los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL.

En ese sentido, ninguno de los comercializadores podía establecer contacto directo con los clientes para efectos de vender el producto. Incluso si los clientes se comunicaban directamente con una de las empresas, esas comunicaciones debían ser redirigidas a la UNIÓN TEMPORAL.

Lo anterior se puede corroborar con el correo electrónico del 4 de diciembre de 2013 enviado por JORGE IVÁN ESTRADA (gerente de la UNIÓN TEMPORAL para la época de los hechos) a HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO) y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES) indicando lo siguiente:

“De: Jorge Iván Estrada <gerencia@uniont.com.co>

Enviado el: miércoles, 4 de diciembre de 2013 3:40 p. m.

Para: Hernán Gil Barrientes; David Giraldo Parra; Andrés Londono Posada CC: Andrés Echeverry; Pedro Arango; Andrés Rodríguez Asunto: Pedidos mayoristas

Importancia: Alta

“Buenas tardes

En la junta del martes 3 de diciembre se determinó que todos tes pedidos deberán ser tomados por la UT a través de la fuerza de venta, por lo cual solicite que todas las llamadas de los mayoristas a las empresas para solicitar producto, sean informadas a los directores de ventas, encargados de este canal, para que ellos tomen los pedidos.

Esto nos permitirá transparencia, control, seguimiento y que los directos responsables de las ventas puedan realmente responder por esos volúmenes. Se trata de educar a tos clientes que están acostumbrados a llamar a las empresas, pero si nos organizamos y permitimos que los directores y vendedores de la UT manejen a los clientes, vamos a poder canalizarla responsabilidad.

Los únicos pedidos que se podrán montar por la página Web, son aquellos de clientes que tienen codificado solo a una de las empresas, ejemplo Cencosud, Flamingo, EPM, De Uno.

Agradezco dar tas instrucciones a las personas que están a cargo de los pedidos web. Saludos»⁽¹⁴³⁾. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

De igual manera, los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL únicamente podían ofrecer los productos con los porcentajes de descuento previamente fijados por la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL. Dicha situación fue reconocida en declaración por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en la que afirmó lo siguiente:

«DELEGATURA: Desde la UT, como ellos ya tienen los vendedores, o sea ustedes no tienen fuerza de vendedores, sino la UT, entonces ¿Cómo son las políticas de precios que manejan esos vendedores, la UT los fija, fijan ustedes un precio, cómo es?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: La UT los fija, normalmente es casi lo mismo que le dije ahorita, vea, más de 100 cajas el 2% de descuento de contado y si no el 1%.

DELEGATURA: Ok, y ¿esa es la política para todos los vendedores?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Para todos y no están autorizados para dar más descuento, ni nada, simplemente es esa política y ya»⁽¹⁴⁴⁾.

Entonces, mediante la estrategia de unificación de la fuerza de ventas se aseguró el cumplimiento del acuerdo de precios de reventa, debido a que impedía que los comercializadores visitaran de forma independiente a sus clientes y les ofrecieran descuentos diferentes a los pactados. Por otra parte, la unificación de la fuerza de ventas permitió que los pedidos se centralizaran en la UNIÓN TEMPORAL para que luego estos fueran repartidos entre los tres comercializadores de acuerdo con su porcentaje de participación en el acuerdo, el tipo de cliente o la zona de despacho.

De hecho, los comercializadores habrían sido muy estrictos en la aplicación de esta política, pues resultaba fundamental para garantizar la efectividad de sus acuerdos. Tanto es así, que el gerente de la UNIÓN TEMPORAL adoptaba las medidas de corrección necesarias al percatarse de algún incumplimiento en la aplicación de esta política, tal y como se observa en el siguiente correo electrónico:

«De: David Giraldo Parra <davidgiraldop@hotmail.com>

Enviado el: miércoles, 12 de febrero de 2014 8:36 a. m.

Para: Jorge Ivan Estrada

CC: Hernán Gil; Andrés Londoño Posada; Ramiro Castrillo; Carolina; Santiago Duque;

Bladimir Choconta; Andrés Echeverry; Pedro Arango; Andrés Rodríguez Asunto: Re: Pedidos de los clientes

Buenos días

Jorge el día de ayer el cliente vino a recoger la bonificación y hablo de necesitar un pedido, se trató de enviar a la UT para q lo asignaran a SU CRITERIO, en vista q no tenía internet no se pudo atender al cliente.

Quien manifestó hacer hoy el pedido al vendedor

Enviado desde mi iPhone

El 12/02/2014, a las 7:11 a.m., «Jorge Ivan Estrada» <gerencia@uniont.com.co> escribió: ^*

Buenos días

El día de ayer se presentaron dos situaciones con dos clientes mayoristas, que queremos comentar para que por favor no se repita, pues desfigura la labor de la Unión Temporal por parte de su equipo comercial.

1. Caso Giromar: El día de ayer, Interficores le iba a entregarla bonificación de diciembre y el cliente solicitó que le vendieran 60 cajas de algunos de nuestros productos. Eso no está mal que el cliente solicite esto, pero es más conveniente que la empresa le informe al cliente que debe comunicarse con el asesor para que le tome el pedido y el direccionamiento del pedido se haga con base en las normas establecidas por las empresas para la UT.

2. Caso Donde Alejo: Este cliente tenía un saldo a favor con Dispresco y llamó a la empresa para que por favor le enviaran este saldo en un pedido que necesitaba. Tampoco está mal que el cliente haga esto, pero la empresa también debió haberle informado que se comunicara con el asesor, pues al finalizar la tarde la empresa solicitó el envió del RUT para su codificación. Si el trámite se hace como debe, el asesor coordina con la empresa que requiere los documentos si ya están listos, o cómo los hace llegar, etc.

Creo que estos casitos no son para criticar o descalificar la labor que hicieron ambas empresas, sino para que las cosas se hagan en su debido orden. La Unión Temporal hace la labor comercial al asesorar a los clientes, administrar la cartera y administrar los documentos que las empresas requieren. Las empresas deben hacerla labor logística, de cobro y contable.Si hay una excelente comunicación estas cosas no pasan y todo fluye como debe de ser.

Cordial saludo

JORGE IVÁN ESTRADA G.

Gerencia – Union Temporal Comerciaiizadores de la FLA Calle: 85 #48-01, Bloque:25, Int. 410

E-mail: oerencia&.untont.com.co (,..)⁽¹⁴⁵⁾»

(Subrayado y negrilla fuera de texto)

Como se puede evidenciar, en dicho correo se advierte a los comercializadoras que las actividades de asesoría a clientes y toma de pedidos deben hacerse a través de la UNIÓN TEMPORAL para evitar “desfigurar” la labor que esta realiza, mientras que los comercializadoras solo deben realizar las actividades logísticas de despacho de los productos, cobro y contabilidad de las ventas.

En el mencionado correo también se advirtió que la UNIÓN TEMPORAL es la encargada de organizar los territorios y las rutas de los vendedores, para que estos puedan realizar las visitas a los clientes. Por lo tanto, la UNIÓN TEMPORAL también verificaba que los vendedores cumplieran con sus rutas asignadas. Esta labor era realizada por los supervisores de zonas⁽¹⁴⁶⁾. Estos supervisores se encargaban de: (i) controlar las actividades y el desempeño de su grupo de vendedores en las respectivas zonas, (ii) auditar o vigilar la realización de los trayectos o rutas, y (iii) realizar un acompañamiento a los vendedores para la venta de los productos⁽¹⁴⁷⁾.

Finalmente, este Despacho coincide con la conclusión de la Delegatura en cuarto a que la estrategia de unificación de ventas resultó importante y útil para asegurar la ejecución y cumplimiento del acuerdo de fijación de precios, debido a que impediría que los comercializadores visitaran de forma independiente a sus clientes y les ofrecieran descuentos diferentes a los pactados. La importancia de esta estrategia fue corroborada por HERNÁN GIL BARRI ENTOS (representante legal de ALIMA), quien en su declaración señaló:

“DELEGATURA: ¿Usted recuerda cómo fue que llegaron entre los tres (o entre los cinco que había en ese momento) a definir que era el 2% más de 100 cajas y el 1 % menos de 100 cajas? ¿Cómo lo definieron?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: En el transcurso del tiempo, como le decía del 2010 a hoy, eso ha pasado por varios procesos. Eso se empezó con el 4, con el 5. Hadamos pactos o convenios en el sentido de que ‘bueno, no vamos a dar sino el 4%, ¿cierto? No nos dejemos manejar de los clientes’. Pero por debajo de la mesa nos estábamos haciendo pistola (…).

Entonces no se cumplía, porque todo era de palabra (…). Entonces decíamos, bueno ‘consigamos un vendedor para los tres, para que no nos atienda sino los mayoristas (…). Pero resulta que ese vendedor, era factible que otro llegara y le dijera ‘no, no, venga, haga esto, esto y esto, y yo me quedo callado y tal cosa. En eso estuvimos del 2010 al 2015, experimentando diferentes figuras. Figuras que nos permitieran tener una rentabilidad asequible (…). Entonces, logramos que en el 2014, cuando ya hicimos este último experimento. /.Qué fue cuál? Que ninguna empresa pueda vender. ‘Usted no vuelve a vender una sola caja, ni usted, ni usted me venden una caja. Todo lo que van a vender, lo hacen por intermedio mío, de la UNION TEMPORAL. Y yo les mando los pedidos, para que ustedes despachen, ustedes cobren y listo. Ah, hagamos entonces una sola empresa’. No, no, nada de eso. Cada empresa sigue funcionando común y corriente, con su contabilidad, su bodega, sus carros, su personal, etc., etc., independiente.

Lo único que va a hacerla UNIÓN es vender, y va a vender con unas políticas de descuento y de precios iguales para todos»⁽¹⁴⁸⁾.

7.4.2.2.3.4.2 Implementación del software Activity

Los comercializadores no solo unificaron la fuerza de venta a través de la UNIÓN TEMPORAL, sino que también implementaron un software denominado “Act/wty”^*(149) que le permitió a la UNIÓN TEMPORAL realizar el seguimiento a las visitas de los vendedores, los descuentos ofrecidos y los pedidos realizados por los clientes, así como llevar un registro del número de pedidos asignados y el total de producto vendido por cada comercial izad o r. El software fue enlazado con los servidores de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, lo que permite conectar las actividades logísticas de la UNIÓN TEMPORAL con las de los tres comercializadores.

El software Activity se instaló en los celulares de todos los vendedores de la UNIÓN TEMPORAL para hacer seguimiento de todo el proceso con el cliente, pues se debía registrar la visita, si el cliente realizaba un pedido, el vendedor registraba en Activity la cantidad solicitada y el descuento ofrecido al cliente. Dicha información era remitida a la UNIÓN TEMPORAL. Allí, el coordinador de logística de la UNIÓN TEMPORAL le asignaba el pedido a cualquiera de las tres empresas. La asignación del pedido se realizaba teniendo en cuenta tres criterios: (i) la cuota de participación de cada empresa, (ii) el tipo de cliente y (iii) la zona en donde se debe despachar el pedido. La empresa a la que se le asigna el pedido se encarga de realizar el despacho, entrega, facturación y cobro de ese pedido. Este proceso de entrega lo realizaba cada comercializador con sus propios recursos logísticos. De este modo, la asignación equitativa de pedidos por medio de la plataforma Activity permitió ejecutar y monitorear los acuerdos de asignación de cuotas y de repartición de clientes y zonas de distribución.

En particular, esta estrategia permitió nivelar y estabilizar las cuotas de participación de las tres empresas investigadas. No todos los meses los investigados lograban un equilibrio en sus cuotas de participación. El desequilibrio se presenta cuando la UNION TEMPORAL le asigna a una empresa un número de pedidos superior o inferior a su cuota de participación en el acuerdo. En esos eventos, la UNIÓN TEMPORAL debía realizar la compensación de cuotas de participación. Para realizar este procedimiento, se ajustaba el número de pedidos asignados a un comercializador. En los casos en que una empresa exceda su porcentaje de participación en el acuerdo, el siguiente mes la UNIÓN TEMPORAL le asigna un número menor de pedidos, hasta lograr nuevamente una nivelación de las cuotas. Un ejemplo de esta dinámica de compensación de cuotas se puede observar en el siguiente correo electrónico:

“De: «andres londono» <andres.londono@dispresco.com>

Para: «Jorge ivan Estrada» <gerencia@uniont.com. co>

CC: «Santiago Duque» <santiago.duque@dispresco.com>, “Bladimir Choconta» <bladimir.choconta@dispresco.com>, «Andrés Rodríguez» <logistica@uniont.com.co>

Enviados: Lunes, 2 de Diciembre 2013 8:12:36

Asunto: Re: REDISTRIBUCION PEDIDOS TAT

Buenos días Jorge:

Con el fin de poder facilitar la proporcionalidad de los pedidos de Mayoristas, TAT y poblaciones, sugiero se solicite a partir del día de hoy a Activitv, se informe por el sistema en consulta consolidados, no soto las ventas totales de cada empresa si no, las ventas para los canales mayoristas, TAT y poblaciones.

Saludos,

Andrés Londoño P.

De: Santiago Duque

Enviado: Fríday, November29, 2013 7:20 PM Para: Jorge Ivan Estrada Ce: andres londono

Asunto: REDISTRIBUCION PEDIDOS TAT

Buenas noches.

Por orden de gerencia DISPRESCO no despachará más pedidos TAT hasta que se logre una redistribución proporcional a la participación de cada comercializador.

Desde el inicio de la fuerza comercial unificada en la UT DISPRESCO ha entrenado 85 pedidos TAT, lo que debe de corresponder al 27% del total de los pedidos. Siendo consistentes INTERLICORES debió haber entrenado 95 pedidos TAT durante este tiempo (30% del total) y ALIMA 135 pedidos TA T (43%).

Esperamos que la distribución de los pedidos guarde la proporcionalidad establecida y se cumpla su respectiva nivelación.

Cordial saludo.

Santiago Duque Restrepo

DISPRESCO S.AS»⁽¹⁵⁰⁾. (subrayado y negrilla fuera de texto)

En dicho correo se puede evidenciar el uso de la plataforma Activity para la compensación de cuotas y la reiteración del cumplimiento de las políticas de la UNIÓN TEMPORAL a partir de la estrategia de la unificación de la fuerza de ventas.

En conclusión, el software Activity fue utilizado como un vehículo para ejecutar todas las estrategias implementadas por los investigados en el nuevo esquema de operación de la UNIÓN TEMPORAL, para garantizar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos que conformaron el sistema contrario a libre competencia.

7.4.2.2.3.4.3. Monitoreo compras, ventas e inventarios

Esta estrategia consistió en realizar el monitoreo constante de las compras, ventas e inventarios de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En ese sentido, la UNIÓN TEMPORAL determinaba las cantidades que cada empresa podía comprar a la FLA, según los niveles de inventarios y las temporadas del año. En relación con el seguimiento a las ventas, el software Activity arroja la información relacionada con el número de pedidos asignados y entregados por cada comercializador. Finalmente, el seguimiento de los inventarios se realizaba por medio de una visita o auditoría semanal a las empresas con el propósito de contabilizar la cantidad de producto disponible en bodega. Dicha situación fue corroborada por HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA) en su declaración así:

“DELEGATURA: ¿Cómo es eso de los inventarios? Nos podría explicar un poquito más.

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Sí, vea, los inventarios deben estar proporcionados al 36, 37 y 27. Yo no tengo por qué tener más o menos. Si tengo más, es porque de pronto un mes yo compré y el otro no compró, pero la idea es que siempre compremos juntos y todo eso.

La UT, cada 8 días los tunes, va v visita las tres empresas y toma el inventario, /.cierto? Si tiene mercancía en la FLA, entonces pide qué mercancía tiene en la FLA, etc., etc. Y hace, de acuerdo a rotación, inventario inicial menos inventario final, le debe coincidir con las ventas que hizo. Usted debe de tener tanto y tiene que haber vendido tanto. Así se controla de que ninquno venda mercancía por fuera.

DELEGATURA: ¿O sea el inventario es para que, si tiene el 36% ALIMA, compre el 36% a la FLA y no compre adicional, o adquiera?

HERNÁN GIL BARRIENTOS: Exacto, y si lo compra pues simplemente informa, vea: ‘yo este mes, este mes usted no va a comprar ni usted, pero yo sí tengo que comprar porque se me acabó el ron 3 años, entonces necesito comprado y fisto, perfecto”⁽¹⁵¹⁾.

Tal y como se mencionó en la Resolución de Apertura de Investigación⁽¹⁵²⁾, el monitoreo implicó realizar el seguimiento constante a las ventas, compras e inventarios de los come reíalizadores por medio del software Activity, el cual arrojaba información relacionada con el número de pedidos asignados y entregados por cada comercializador.

En cuando al seguimiento de las compras, la UNIÓN TEMPORAL determinaba las cantidades que cada empresa podía comprar a la FLA. Por ejemplo, en un correo electrónico del 24 de abril de 2015, el gerente de la UNIÓN TEMPORAL les informó a las empresas las cantidades de producto que cada una debía comprar a la FLA, de conformidad con su porcentaje o cuota de participación en el acuerdo:

«De: oerencia&uniont.com.co

para: andres.londono(a>.dispresco.com; davidqiraldop(3>.hotmail.com; oerencia&alima.com.co; humberio&.servimosmed.com.co: licoreraiuanito&Qmail com CC: asistente(a)uniont com.co

asunto: RE: COMPRAS

fecha: 24 Abril 2015 17:42:49 -0500

Buenas tardes!!

Lo sugerido se complementa con el siguiente cuadro y en él vemos las cantidades que se deben comprar por comercializador.

En el caso de ALIMA, debe recibirlas necesidades O PREPEDIDO de: SERVIMOS (36.000) y JUANITO (8.000).

En el caso de INTERLICORES, de: DISPRESCO (84.000) Y JUANITO (8.000). Agradecería tener esto listo lunes, recuerden incluir lo de Atlético nacional, en las redes ya está la botella (foto) rodando.

Cuadro de compra:

REPARTICION COMPRA MES DEMAYO	SERVIMOS	JUANITO	DISPRESCO	TOTAL
ALIMA	39%	156000	36000	8000	200000
INTERLICORES	27%	108000	8000		84000	200000

Incluir:

botellas atlético nacional	35000
clzdr	prtcpn
Alima	39%	13650
Inter	27%	9450
Dlspresco	21%	7350
servímos	9%	3150
Juanlto	4%	1400

(,..)”⁽¹⁵³⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

El seguimiento de las compras, ventas e inventarios de cada empresa se presentaba por el gerente de la UNIÓN TEMPORAL de manera mensual a los miembros de la junta directiva⁽¹⁵⁴⁾. Precisamente, en la Resolución de Apertura se destaca como prueba la presentación de PowerPoint denominada »INFORMES ABRIL 04 DE 2018 (CIERRE AL 31 DE MARZO).pptx”’⁽¹⁵⁵⁾ en la que se muestra que la UNIÓN TEMPORAL consolidó la Información relacionada con las ventas realizadas por cada empresa según su porcentaje de participación, tal y como puede verse en la siguiente imagen:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 10. Diapositiva presentación de “informes abríl 04 de 2018″

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación, p.61

En el mismo informe la UNIÓN TEMPORAL presentó los datos relacionados con el inventario existente en las bodegas de los comercializadores, así como el retiro de productos efectuado por cada comercializadora la FLA (ver imagen No. 11):

Imagen No. 11 Diapositiva presentación de “informes abril 04 de 2018″

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación, p.61

Como puede observarse, en esta tabla se relacionó el inventario inicial y final, las unidades que se habían concedido en préstamo y los reclamos que se habían presentado ante la FLA por productos defectuosos.

En otra de las tablas del mencionado informe, la UNIÓN TEMPORAL recopiló el número de clientes atendidos durante el transcurso del año, el número de visitas realizadas a los clientes en el mes y, además, organizó un cuadro comparativo de esta información con respecto a la del año anterior:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 12. Diapositiva presentación de «informes abril 04 de 2018»

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación, p.62

Finalmente, en el informe se incluyó una tabla con el estado de las cuotas de participación de cada comercializador:

Imagen No. 13. Diapositiva presentación de “informes abril 04 de 2018″

Fuente: Resolución de Apertura de Investigación, p.62

Mediante esta tabla, los comercíalízadores realizaron un seguimiento a las expectativas de venta de cada uno (columna “PRESUPUESTO»), y las contrastaron con las ventas efectivamente realizadas durante el corte (columna “VENTA»). Del cómputo de estos valores se obtuvo una diferencia (columna “DIFERENCIA»), la cual no es otra cosa que el volumen de inventario que aún le hacía falta vender a cada empresa para alcanzar su cuota de participación en el acuerdo. En últimas, esta información permitió hacer un seguimiento a la nivelación de las cuotas de participación de los comercíalízadores, así como implementar las medidas de compensación cuando resultaran necesarias.

7.4.2.2.3.4.4. Estrategias de unificación administrativa

ALEMA, DISPRESCO e INTERLICORES también habrían coordinado y unificado algunas estrategias administrativas. Dichas estrategias consistían en que los comercíalízadores: (i) unificaron sus políticas de administración de cartera, para lo cual coordinaron el manejo de los cupos de crédito⁽¹⁵⁶⁾, acordaron no vender a clientes morosos⁽¹⁵⁷⁾, establecieron los términos de pago y los Intereses de los clientes en mora⁽¹⁵⁸⁾ y, (ii) se dividieron el pago de los gastos administrativos de la UNIÓN TEMPORAL en proporción a su cuota de participación en el acuerdo. Dentro de estos gastos se encuentra la nómina de vendedores, la nómina de empleados (gerente, coordinador logístico, mercaderistas, contadores, etc.) y el arriendo de las oficinas en donde funciona la UNIÓN TEMPORAL, entre otros⁽¹⁵⁹⁾.

Las mencionadas estrategias en principio no se considerarían reprochables, sin embargo, como se logró probar en esta Resolución, el propósito con el que se creó la UNIÓN TEMPORAL no era otro que evitar una guerra de precios y también que otros agentes participaran en el canal TAT.

7.5. Conclusiones frente a la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

De conformidad con el análisis de la conducta de los investigados arriba expuesto y soportado en el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, el Despacho encuentra demostrado que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES crearon y ejecutaron un sistema anticompetitivo restrictivo de la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, desde el 2 de junio de 2010 hasta la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Lo anterior, de acuerdo con lo siguiente:

Se encontró demostrado que los investigados constituyeron el 2 de junio de 2010 una UNIÓN TEMPORAL a través de la cual implementaron una serie de acuerdos restrictivos que conformaron el sistema anticompetitivo objeto de la presente investigación.

Inicialmente, entre 2010 y 2013, los acuerdos anticompetitivos principales que los investigados ejecutaron fueron:

(i) Fijación indirecta de precios a través de descuentos ofrecidos a los clientes, lo que funcionó a través de la unificación de las escalas de descuentos acordada por los investigados, respecto de los topes oficiales de descuento fijados por la FLA.

(ii) Asignación de cuotas de participación, en la que los investigados en el contrato de UNIÓN TEMPORAL por el cual fue creado el sistema anticompetitivo, definieron para cada empresa un porcentaje de participación sobre las utilidades o perdidas en relación con las ventas de los productos de la FLA en el departamento de Antioquia, y diseñaron un método de compensación o nivelación de cuotas, para los eventos en los que se llegaría a vender por debajo o encima de la cuta asignada.

La función principal de la UNIÓN TEMPORAL fue la de realizar monitoreo y seguimiento de los acuerdos restrictivos a los que habían llegado los investigados; para este propósito, se definieron los dos principales órganos de administración de la UNION TEMPORAL que son el gerente y la junta directiva.

A finales de 2012 se presentaron incumplimientos de los acuerdos restrictivos hasta ese momento ejecutados por los investigados, lo que llevó a un proceso de reestructuración de la UNIÓN TEMPORAL que terminó a finales de 2013. Fue así que se llegó a un nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL, en el que se implementaron acuerdos restrictivos adicionales, además de establecer estrategias comerciales adicionales para facilitar la ejecución de dichos acuerdos.

El nuevo modelo de operación de la UNIÓN TEMPORAL, ejecutó un sistema anticompetitivo a través de: (i) acuerdos de fijación de precios a través de descuentos; (ii) acuerdos de asignación de cuotas de participación; (¡ii) acuerdos de repartición equitativa de clientes y de zonas de comercialización; y (iv) la implementación de nuevas estrategias y políticas comerciales unificadas, tales como la unificación de la fuerza de ventas y la creación y puesta en funcionamiento del software Activity.

El nuevo modelo de operación del sistema anticompetitivo creado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES ha sido ejecutado por los investigados desde 2013 hasta la actualidad, teniendo en cuenta que la vigencia de la UNIÓN TEMPORAL fue prorrogada hasta diciembre de 2023.

El sistema anticompetitivo creado y ejecutado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, a través de la UNIÓN TEMPORAL constituida por ellos, ha sido idóneo para restringir la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el mercado de Antioquia, toda vez que con los acuerdos restrictivos los investigados: (i) eliminaron la competencia entre ellos; (ii) nivelaron los precios de los licores producidos por la FLA con ¡os porcentajes de descuento acordados entre ellos, sin permitir la existencia de precios competitivos que obedecieran a las normas de oferta y demanda, lo cual va en detrimento de los consumidores y de la misma FLA, tal como será explicado en el siguiente capítulo correspondiente al impacto de la conducta en el mercado afectado.

7.6. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones presentadas al Informe Motivado

A continuación, este Despacho dará repuesta a las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado que no hayan sido abordadas en acápites precedentes.

7.6.1 Consideraciones sobre la supuesta inexistencia de la conducta imputada

Los investigados en su escrito de observaciones al Informe Motivado señalaron que el acuerdo para la creación de la UNIÓN TEMPORAL está lejos de ser un cartel empresarial, en tanto es, exclusivamente una integración empresarial, pues según ellos, así se lee en el objeto del contrato de la UNIÓN TEMPORAL. Además, señalaron que las empresas están legitimadas para ello por el marco jurídico colombiano, ya que constituyeron un mecanismo denominado UNIÓN TEMPORAL para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades de manera conjunta.

Las afirmaciones de los investigados no resultan de recibo por parte del Despacho, ya que de acuerdo con lo expuesto en el presente acto administrativo y soportado en el material probatorio obrante en el Expediente, quedó demostrado que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES crearon y ejecutaron un sistema anticompetitivo, compuesto por varios acuerdos restrictivos, en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, siendo el vehículo para la concreción de ese sistema la constitución y puesta en funcionamiento de la UNIÓN TEMPORAL, en violación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, lo cual dista claramente de una integración empresarial autorizada por la Ley.

Adicionalmente, según lo ya expuesto en la presente Resolución, quedó demostrado que los objetivos efectivamente perseguidos por los investigados con la constitución de la UNIÓN TEMPORAL eran garantizar mayores rentabilidades para ellos, producto de la centralización en la distribución de los productos de la FLA, controlar los precios ofrecidos a los consumidores y así acabar con la denominada “guerra de precios” y “ordenar el mercado”. Ello quedó demostrado mediante elementos probatorios obrantes en el Expediente tales como el documento titulado “PROYECTO COMERCIAL Y ESTRUCTURA DE LA UT”, el cual sirvió de base para la suscripción del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL en 2010 y cuyo acápite de «OBJETIVOS ESPECÍFICOS” estableció lo siguiente:

“OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

(…)

– Generar una rentabilidad acorde al esfuerzo comercial, financiero, logístico y humano de los unidos temporalmente y todos sus miembros.

(…)

– Realizar un manejo adecuado de precios al consumidor, evitando el desorden de los mismos entre los comercializadores ^⁰ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Igualmente, los objetivos de «organizar el mercado» y acabar la “guerra de precios” se encuentran ratificados en las declaraciones rendidas por HERNAN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA), quien al respecto señaló:

“DELEGATURA: Nos podría explicar de la UT, ¿Cuáles son como las funciones y cuál es su naturaleza de tener esta UT? Explicar el origen de la UT.

HERNAN GIL BARRIENTOS. Pues, fundamentalmente, la idea era para solucionar un problema de precios que se estaba presentando en el mercado. Segundo, ganaríamos mucho siendo una sofá figura con respecto a la FLA porque podríamos hacer programas conjuntos entre los tres, patrocinados por la FLA. Por decir algo, la FLA dice “les voy a patrocinar una degustación en los supermercados». Entonces la UT hace la degustación a nombre de los tres. Ya sea que el que le despache sea yo, sea DISPRESCO, sea INTERLICORES. Entonces se gana mucho en la parte de todo lo que es mercadeo, actividades promocionales, material POP, etc. Porque todo se canaliza por medio de la UNIÓN. Ya no son tres empresas haciendo lo mismo, contratando con gente distinta, contratando con gente diferente para hacer la misma labor.

(…)» ⁽¹⁶¹⁾

El Despacho observa que en la declaración rendida por HERNAN GIL BARRIENTOS, al responder la pregunta sobre la naturaleza y los fines de la UNIÓN TEMPORAL no menciona la intención de realizar una integración empresarial ni mucho menos alcanzar los fines que una integración generaría; por el contrario, su objetivo principal se reduce exclusivamente a erradicar la competencia entre los distribuidores ya que, se estaban viendo perjudicados por una “guerra de precios”.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho reitera que los objetivos perseguidos por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, demostrados en la presente actuación, difieren de lo afirmado por los investigados al señalar que con la UNIÓN TEMPORAL lo que buscaban era una Integración empresarial

Por consiguiente, este Despacho no encuentra fundamentos en los argumentos presentados por los investigados.

7.6.2 Consideraciones sobre la inadecuación típica de la prohibición del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 a los hechos investigados

Los investigados afirmaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que en el presente caso la Delegatura concluyó, de manera errónea, que la UNIÓN TEMPORAL constituyó un «sistema” al ser “un conjunto de acuerdos restrictivos, tales como la fijación de los precios de reventa, la asignación artificial de las cuotas de participación de mercado y la repartición de los clientes y las zonas de comercialización», señalando entonces que si lo que se encontró fue una violación del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, debió haberse efectuado la imputación por este artículo y no por la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Frente a lo afirmado por los Investigados, este Despacho reitera lo señalado en decisiones anteriores en el sentido que la Superintendencia de Industria y Comercio ⁽¹⁶²⁾ y la Corte Constitucional⁽¹⁶³⁾ han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece» constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico.

En tal medida, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ha sido Interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la libre competencia en un mercado⁽¹⁶⁴⁾. De esta manera, la referida prohibición no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las Incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante, no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que incluso no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho no encuentra fundamento en las afirmaciones hechas por los investigados, toda vez que la Imputación efectuada en la presente actuación a ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORÉS fue por haber creado un sistema anticompetitivo en el mercado de distribución de los licores fabricados por la FLA en el departamento de Antioquia, el cual a su vez, de acuerdo con lo demostrado en el presente acto administrativo, estuvo conformado por tres acuerdos anticompetitivos relacionados con: (i) fijación de precios; (ii) asignación de cuotas de participación; y (iii) repartición de clientes y zonas de comercialización.

Si bien los acuerdos que conformaron este sistema anticompetitivo podrían encuadrarse en los acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992, los mismos al conformar un sistema, se encuadran igualmente en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por lo que este Despacho no encuentra ningún error en la imputación y adecuación típica efectuados en la presente actuación, contrario a lo erróneamente afirmado por los Investigados.

7.6.3. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones relacionadas con que la Delegatura no examinó la totalidad del material probatorio recaudado en la presente actuación

Los Investigados se refirieron en su escrito de observaciones al Informe Motivado a una información recolectada en las visitas administrativas practicadas por la Delegatura a la FLA, la UNIÓN TEMPORAL e INTERLICORES, señalando que esta reposaba en una serie de discos duros.

Fue así como los Investigados manifestaron que se solicitó el acceso a los discos duros mencionados pero que la respuesta de la Entidad fue dar acceso a la Información obrante en el Expediente, en el que fue incluida la Información relevante para efectos de la presente actuación, indicando que el resto de información se encontraba bajo custodia en el laboratorio forense.

De esta forma los investigados afirmaron que hubo unos medios de prueba decretados por la misma Delegatura y que no fueron incluidos en el Expediente Virtual, por lo que no contaron con acceso a la totalidad de la información y pruebas para realizar las observaciones al Informe Motivado.

En línea con lo anterior, los investigados señalaron que, en todo caso, ellos conservaron una copia de la Información a la que hicieron referencia y la cual fue allegada con sus observaciones al Informe Motivado, con el fin de “promover su derecho de defensa y contradicción”-, Información que, señalan los investigados, si bien no fue Incluida por la Delegatura en el Expediente para su acceso, sí la consideran pertinente, útil y conducente para la defensa de sus intereses en la presente investigación.

Frente a lo anterior, el Despacho reitera, en primer lugar, la respuesta emitida mediante radicado No. 22-32417- -0 del 27 de enero de 2022, en respuesta a la solicitud presentada por el apoderado de los investigados mediante radicado No. 15-124621- -00623-0003 del 14 de enero de 2022. En la mencionada respuesta se Indicó con claridad, en relación con la información a la que se hace nuevamente referencia en las observaciones al Informe Motivado, lo siguiente:

“(…) la información recaudada en las visitas administrativas y que fue utilizada como evidencia en la investigación ha sido incorporada en el expediente, puesta en conocimiento de los investigados v sometida a contradicción durante todo el trámite administrativo. Estas evidencias pueden encontrarse en la carpeta reservada denominada CP RES VIRTUAL – GENERAL del expediente virtual compartido el 28 de diciembre de 2021.

(…)

(…) se aclara que no toda la información contenida en tos dispositivos en tos que se recolecta la información obtenida en las visitas administrativas adelantadas a los investigados es utilizada como evidencia en el trámite administrativo, por lo que no es incluida en el expediente. Incluso, al tratarse de información que puede ser reservada, al estar relacionada con datos personales que pueden ser sensibles, con secretos empresariales y secretos profesionales, entre otros, es obligación de esta Superintendencia mantener su conservación, guarda y reserva, y velar que dichos datos no sean divulgados, evitando vulneraciones del derecho a la intimidad, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014 .⁽¹⁶⁵⁾.

Así las cosas, el trato que ha dado esta Superintendencia a la información de los investigados recolectada en las visitas administrativas, ha propendido por la protección de los datos personales que pueden ser sensibles. Además, al haber corrido traslado de las pruebas recaudadas en visitas administrativas y utilizadas en la investigación formal desde la apertura de investigación y durante el periodo probatorio, se protegió el debido proceso. puesto que se informó a los investigados desde el principio sobre qué pruebas se sustentaba la imputación y, a su vez, protegió la información reservada que no estaba vinculada con el trámite administrativo.

(…) la información objeto de este punto de la solicitud es del dominio de INTERLICORES, al tratarse de información recolectada en visita administrativa adelantada a la investigada, por lo que se le recuerda que dentro del trámite administrativo ha tenido las oportunidades procesales correspondientes para aportar las pruebas y evidencias que han estado en su poder y que considere útiles pertinentes y conducentes para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, este Despacho considera pertinente recordar que el procedimiento administrativo especial para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas previsto en et artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, establece para este tipo de trámite una oportunidad probatoria primigenia y concreta al señalar que: “[cjuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer’ (Negrilla fuera de texto).

Así, existe una oportunidad probatoria específica y previa a la adopción de una decisión en la presente actuación, es decir, un momento procesal oportuno en que los investigados en un procedimiento administrativo por una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas están facultados para solicitar o aportar las pruebas que consideren pertinentes para demostrar sus postulaciones a efectos de que con posterioridad las mismas puedan practicarse e incorporarse al respectivo trámite.

Aceptar lo contrario, seria tanto como atentar contra el principio de legalidad que debe gobernar los procedimientos de esta Superintendencia y, a su vez, desconocer el principio de preclusividad¹⁶⁶ en virtud del cual se establecen las diferentes etapas en que deben cumplirse los diferentes procedimientos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos que le son propios, transcurrida la cual no pueden adelantarse.

Aplicando lo anterior al presente caso y a lo afirmado en el escrito de observaciones el Informe Motivado, el Despacho reitera que en relación con toda la información que se encuentra en dominio y poder de los investigados y que estos consideren útil, pertinente y conducente, existen las oportunidades procesales correspondientes para hacer valer dicha información como prueba, sin que sea la presentación de observaciones al informe motivado una de ellas. De esta manera, los investigados tuvieron en la presente actuación todas las oportunidades procesales de solicitar el decreto de pruebas, respecto de la información que ahora pretenden hacer valer con la presentación de observaciones al Informe Motivado.

Ahora bien, este Despacho reitera que, con el ánimo de ser garantista y priorizar el derecho de defensa y contradicción que le asiste a los investigados, procedió con el estudio y análisis de la información presentada con el escrito de observaciones al Informe Motivado, en especial la citada y expuesta en el texto de dicho escrito, llegando a las conclusiones ya expuestas en la presente resolución en relación con el sistema anticompetitivo reprochado.

7.6.4. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones relacionadas con una supuesta tacha de los testigos aportados por los investigados

Los investigados señalaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que en la presente actuación administrativa la Delegatura decretó y practicó una serie de testimonios solicitados por ellos, los cuales terminaron siendo tachados por la misma Delegatura en el Informe Motivado, lo cual, en su sentir, va en contra del debido proceso y del derecho de defensa que les asiste, por cuanto consideraron que no era el momento procesal oportuno para efectuar dicha tacha.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el presente caso se advirtió sobre una serle de circunstancias que afectaban la credibilidad e imparcialidad de los testimonios solicitados por los investigados (decretados y practicados en la presente actuación), para lo cual hizo referencia a las causales contempladas en el citado artículo 211 del CGP, y así fueran evaluadas por el Despacho al momento de analizar el material probatorio obrante en el Expediente, sin que ello implicara una vulneración al derecho de defensa y debido proceso de los investigados; esto teniendo en cuenta que efectivamente tuvieron la oportunidad de controvertir de fondo las “circunstancias de no imparcialidad» aludidas por la Delegatura al momento de presentar sus observaciones al Informe Motivado, pero simplemente señalaron que no era la oportunidad procesal de que se hiciera una tacha de los testimonios solicitados.

Ahora bien, este Despacho encuentra corroboradas las circunstancias expuestas por la Delegatura que afectaban la credibilidad e imparcialidad de los quince (15) testigos solicitados por los investigados y cuyas declaraciones fueron decretadas y practicadas en la presente actuación. En efecto, se encontró demostrado que estos testigos presentan relaciones e intereses directos con los investigados, por cuanto son o han sido accionistas, miembros de la junta directiva de ALIMA, representantes legales de empresas con participación accionaria en esta empresa investigada, o tienen una relación de parentesco con alguno de los investigados, como se expone a continuación:

Tabla No.3 Relaciones de los testigos aportados por los investigados

Testigo	Participación accionaria en ALIMA	Participación en los órganos directivos de ALIMA	Parentesco con los investigados
GUILLERMO LEÓN CAÑAS GIRALDO	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006. Luego se vinculó como representante legal y accionista de INVERSIONES CASCANUEZ S.A.S., sociedad que también es accionista de ALIMA	Miembro principal de junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021.	No aplica
NATALIA SALDARRIAGA GONZÁLEZ	Representante legal de JAISAL COMERCIALIZADORA DE LICORES S.A.S. Esta sociedad es la accionista mayorltarla de ALIMA por lo menos desde el 26 de mayo de 2011	Miembro principal de junta directiva principal de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021.	No aplica
JUAN DIEGO VÁSQUEZ G.	Representante legal y único accionista de DISTRIBUIDORA JDV. Esta sociedad es accionista de ALIMA desde 1 de diciembre de 2012 hasta 2021.	Miembro principal de la junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 28 de abril de 2020 hasta el 2021.	No aplica
HERNÁN RENDON ARIAS	Accionista y representante legal de VENTAS Y MÁS S.A.S Esta sociedad es accionista de ALIMA desde 1 de septiembre de 2006 hasta 2021.	Miembro de la junta directiva de ALIMA por lo menos de 2012 a 2014.	No aplica
LUIS GUILLERMO POSADA BETANCUR	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	Miembro principal de la junta directiva de ALIMA por lo menos desde el 2010 hasta el 2021.	No apilca
JOSE ALBERTO AVENDAÑO FRANCO	Accionista de ALIMA desde 30 de septiembre de 2006 hasta 2021.	Miembro suplente de junta directiva de ALIMA para los años 2012 y 2021.	No aplica
JORGE HUMBERTO CASTILLO ARANGO	Accionista de ALIMA desde 30 de septiembre de 2006 hasta 2021.	Miembro principal de la junta directiva de ALIMA en 2021.	No aplica
JOSÉ RODRIGO RAMIREZ RAMIREZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
MARÍA DOLLY RAMÍREZ RAMÍREZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	Hermana de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
LUIS CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
MARCO ANIBAL RAMÍREZ RAMÍREZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
JUAN GILBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	Hermano de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
DIANA ASTRID RAMÍREZ DUQUE	Accionista de ALIMA desde 26 de mayo de 2011 hasta 2021.	No aplica	Sobrina de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ
GUSTAVO ALBERTO TRUJILLO ZEA	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	No aplica
ROSELIA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ	Accionista de ALIMA desde 19 de septiembre de 2006 hasta 2021.	No aplica	No aplica

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información obrante en el Expediente⁽¹⁶⁷⁾.

Adicional a lo anterior, el Despacho también corroboró que ocho (8) de los testigos aportados por los investigados, al momento de responder a un requerimiento de información hecho por la Delegatura en la presente actuación administrativa, remitieron documentos sustancialmente idénticos que terminaron siendo de autoría del apoderado de los investigados en ese momento. En efecto, mediante Resolución No. 39967 de 2021, la Delegatura requirió a los testigos a GUILLERMO LEÓN CAÑAS GIRALDO, MARÍA DOLLY RAMÍREZ RAMÍREZ, GUSTAVO ALBERTO TRUJILLO ZEA, LUIS CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN GILBERTO RAMÍREZ RAMÍREZ, DIANA ASTRID RAMÍREZ DUQUE, ROSELIA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y LUÍS GUILLERMO POSADA BETANCUR para que remitieran la siguiente información:

Una muestra de las facturas de compra de sus proveedores del licor producido por la FLA que hayan sido expedidas con anterioridad a la constitución de la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORES DE LICORES DE ANTIOQUIA, es decir, antes del año 2010.

– Una muestra de las facturas de compra del licor producido por la FLA expedidas por proveedores distintos a ALIMA, DISPRESCO o INTERLICORES durante el periodo 2008 a 2021.»

De acuerdo con la Información obrante en el Expediente, el Despacho verificó que la respuesta de cada uno de los testigos requeridos fue remitir un oficio idéntico en el siguiente sentido:

Imagen No. 14. Oficio radicado No. 15-124621-570 del 26 de julio de 2021.

De acuerdo con el requerimiento hecho en la Resolución 39967 de 2021, del expediente 15-124621 cumplo con el mismo en los siguientes términos:

1. En cuanto al primer requerimiento debo manifestar que, no cuento con las facturas que se me pidieron dado que han transcurrido más de diez (10) años desde cuando me fueron expedidas y no las conservo.

2. No tengo facturas de compra de proveedores distintos a ALIMA, DISPRECO e INTERLICORES ya que desde 2011 solamente le compro a dichos proveedores.

Agradezco la atención prestada.

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽¹⁶⁸⁾.

Un análisis detallado de cada oficio remitido por los ocho (8) testigos mencionados permitió verificar que quien fue el autor de cada documento fue el apoderado de los investigados para ese momento, ALEXIS FARUTH PEREA SÁNCHEZ, como se ilustra a continuación:

ESPACIO EN BLANCO

Imagen No. 15. Captura de pantalla. Pestaña de información. Oficio radicado No. 15-124621- 570 del 26 de julio de 2021.

Fuente: Información obrante en el Expediente⁽¹⁶⁹⁾. (Recuadro rojo no original)

La situación arriba expuesta demuestra con claridad la injerencia que tuvo el apoderado de los investigados para ese momento sobre algunos de los testigos aportados por ellos, lo cual también da cuenta de la afectación a su credibilidad e imparcialidad.

De otra parte, resulta pertinente señalar que, probadas las circunstancias que afectaron la credibilidad e imparcialidad de los testigos aportados por los investigados, este Despacho en todo caso procedió con una valoración en conjunto del material probatorio obrante en el Expediente, lo que le permitió llegar a las conclusiones ya expuestas en la presente Resolución en relación con la conducta de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES

En relación con la valoración probatoria, el Despacho encuentra pertinente reiterar que en Colombia, el juez o, en el caso que nos ocupa, la Superintendencia de Industria y Comercio en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP, el cual establece:

“Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las regias de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades presentas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. (…)». (Subraya y negrilla fuera de texto).

Frente al denominado principio de unidad de prueba o apreciación en conjunto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“(..,) Adicionalmente, en el campo probatorio rige otro importante principio denominado «unidad de la prueba”, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarías en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad (…)»⁽¹⁷⁰⁾ (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en relación con la forma como debe hacerse la valoración probatoria, lo que se cita a continuación:

“(…) En ese orden de ideas (…) el régimen probatorio de los juicios administrativos concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convencimiento del juez y (…) el principio de la libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción. (…)” ⁽¹⁷¹⁾ (Subraya y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente:

“(…) conviene precisar que por virtud del sistema de valoración probatoria consagrado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el juez está en el deber de evaluar, con sentido de integridad, los diversos medios de prueba aducidos por las partes para forjar su convicción acerca de los hechos materia de averiguación, (…). Lo anterior, por cuanto es posible que al considerarlos de manera aislada carezcan de significación probatoria, pero «… al unirlos o interrelacionarlos con otras pruebas, aflore todo su orado de persuasión para la elaboración del trazado fáctico del proceso” (G.J. t. CCVIII, pág. 151 )”’⁽¹⁷²⁾ (Subraya y negrilla fuera de texto).

También reiteró la Corte Suprema de Justicia que el propósito fundamental del análisis de las pruebas en conjunto estriba en que solo así se logra averiguar o encontrar las convergencias y divergencias de lo que se debate:

«(…) La valoración en conjunto de las pruebas, de que trata el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, supone “la comparación recíproca de los distintos medios, con el propósito fundamental de averiguar por sus puntos de convergencia o de divergencia respecto de las varias hipótesis que en tomo a lo que es materia del debate puedan suscitarse« (Casación Civil., Sentencia del 6 de junio de 1995) ⁽¹⁷³⁾. (Subraya y negrilla fuera de texto).

A partir de lo anterior, puede afirmarse que el sistema jurídico colombiano prevé como principio esencial del análisis probatorio la valoración de las pruebas en conjunto, mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, principio que se predica también de las actuaciones administrativas, como las que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la libre competencia en Colombia.

Respecto de la sana crítica, la doctrina sostiene lo siguiente:

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizarla prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón ya un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana critica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”⁽¹⁷⁴⁾ (Negrilla fuera de texto).

Esta valoración en conjunto de las pruebas recaudadas en la presente actuación, permitieron demostrar, según lo ya expuesto, que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES crearon y ejecutaron un sistema anticompetitivo restrictivo de la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, desde el 2 de junio de 2010 hasta la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

OCTAVO: Impacto de la conducta en el mercado

Con el propósito de determinar los efectos negativos que la conducta reprochada en la presente actuación administrativa, este Despacho procederá a analizar cómo el comportamiento anticompetitivo de los INVESTIGADOS provocó una ineficiente asignación de los recursos e impactó negativamente el bienestar social.

Tal y como se precisó en el análisis del mercado afectado, todos aquellos acuerdos que impliquen la fijación de las variables fundamentales del mercado, contraria al libre juego de oferta y demanda, genera pérdidas irrecuperables de eficiencia. Estas últimas son entonces producto de anteponer el comportamiento individual maximizador de beneficios al mejor resultado social.

De hecho, como lo destaca Almond y Syfert (1997), en un escenario competitivo, los precios y las cantidades se fijan mediante las leyes de oferta y demanda, pero “gracias a la corrupción, las decisiones de mercado son tomadas según acuerdos que no son transparentes, donde las elecciones menos eficientes prevalecen sobre las óptimas”’⁽¹⁷⁵⁾. Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2013) precisó que las prácticas restrictivas de la competencia y en particular los carteles o acuerdos anticompetitivos tienen la potencialidad de afectar negativamente a los más vulnerables, tanto en su calidad de consumidores como de pequeños y medianos empresarios⁽¹⁷⁶⁾.

Históricamente, el alcohol se constituye en una de las bebidas más utilizadas en el mundo. En efecto, de acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social, cerca de dos tercios de la población de los países occidentales consumen alcohol con fines recreativos y de socialización, así como en el marco de rituales o actividades religiosas⁽¹⁷⁷⁾. En el caso colombiano, según el Grupo de Estudios Económicos de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre 2016 y 2019, el aguardiente, el ron y el whisky fueron los tres tipos de bebidas con mayor demanda por parte de los consumidores, siendo Antioquia el departamento con mayor demanda de bebidas alcohólicas. Asimismo, el estudio en mención concluyó que para este periodo objeto de análisis la FLA se constituyó como la empresa líder con una participación promedio de mercado cercana al 47,5%⁽¹⁷⁸⁾.

Según cifras de la Federación Nacional de Comerciantes (FENALCO), en Colombia existen cerca de 450.000 tiendas de barrio, las cuales generan cerca de 1.750.500 empleos y representan el 45% del consumo masivo en el país⁽¹⁷⁹⁾. Al respecto, basta señalar que cerca del 34% del presupuesto de los hogares colombianos se destina a compras en tiendas de barrio y minimercados y, en promedio, un hogar en el país visita este canal 91 veces en un año. Lo anterior, resulta aún más relevante si se considera que las tiendas de barrio en el país se erigen como el canal de comercialización con mayor tráfico para la compra de productos de consumo masivo, toda vez que, en promedio, en 2021 el 99% de los hogares colombianos realizaron al menos una compra en este tipo de establecimientos ⁽¹⁸⁰⁾. Ahora bien, en el caso de Antioquia, cerca del 12% de las tiendas de barrio del país se concentran en este departamento. De hecho, el 66% de los antioqueños realizan compras en tiendas de barrio entre 1 y 3 veces a la semana y el 34% más de 3 veces semanalmente⁽¹⁸¹⁾.

Así las cosas, cualquier conducta anticompetitiva como la aquí reprochada restringe y/o elimina los beneficios derivados de la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica del mercado, pilares que sustenta el Régimen General de Líbre Competencia Económica en Colombia. Específicamente, la conducta restrictiva de la libre competencia económica objeto del presente Acto Administrativo tuvo por impacto: (i) la limitación de la competencia y la participación autónoma de los oferentes; (ii) una asignación ineficiente de los recursos; (iii) imposibilidad de acceder a precios competitivos o a mayores descuentos en el canal de comercialización ‘Tienda A Tienda’, situación que dada la relevancia de este este último en la economía departamental y nacional incide negativamente sobre el crecimiento y desarrollo de las tiendas de barrio y, (iv) afectación al bienestar social.

NOVENO: Responsabilidad de los Investigados

9.1. Responsabilidad de los infractores

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma tas solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)“.

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(…)

11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

9.1.1. Responsabilidad de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES

Para este Despacho, de acuerdo con el material probatorio que obra en el Expediente, quedó demostrada la responsabilidad de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES en la presente actuación administrativa, pues participaron en la creación y ejecución de un sistema restrictivo de la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, desde junio de 2010 hasta la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, en la presente actuación administrativa se encontró probado mediante correos electrónicos, informes de reuniones y declaraciones que ALEMA, DISPRESCO e INTERLICORES crearon el 2 de junio de 2010 una UNIÓN TEMPORAL a través de la cual diseñaron y ejecutaron una serie de acuerdos y estrategias que conformaron el sistema restrictivo de la libre competencia económica, los cuales consistieron en: (i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos. Este sistema anticompetitivo, de acuerdo con lo expuesto en la presente Resolución, resultó Idóneo para restringir la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde el 2 de junio de 2010, fecha de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, hasta la actualidad.

De esta manera, este Despacho encontró acreditado que ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES incurrieron en el comportamiento anticompetitivo enmarcado dentro de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ya que con su conducta participaron en la creación de un sistema tendiente a limitar la libre competencia.

Así, el Despacho encuentra mérito para declarar la responsabilidad de ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

9.2. Responsabilidad de los facilitadores (numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992)

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

«Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(…)

12. imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

Para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

• Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que se cometiera la infracción principal.

• Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

• Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que para vincular y sancionar a una persona por estar involucrada con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de su conducta activa o pasiva.

Tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e incluso, a quien, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Lo anterior refleja los términos de la ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar» dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Ahora bien, en relación con la responsabilidad imputada a las personas naturales investigadas en la presente actuación, estas señalaron en el escrito de observaciones al Informe Motivado que no han ejecutado ni tolerado la comisión de ningún acuerdo anticompetitivo.

Además, manifestaron que tener como prueba de la responsabilidad en la imputación el simple vínculo con las sociedades investigadas, resulta poco garantista y violatorio del debido proceso, sin que la Delegatura haya realizado un esfuerzo por individualizar el comportamiento de las personas naturales investigadas.

Frente a lo anterior, este Despacho reitera a los investigados que para que se declare la responsabilidad de una persona natural en los términos del artículo 16 del Decreto 2153 de 1992 (modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), se requiere prueba de una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar la conducta anticompetitiva, o prueba de una conducta pasiva que implique tolerar su comisión.

De esta manera, aplicando lo anterior al presente caso, el Despacho encuentra que en la Resolución de Apertura de Investigación que dio inicio a la presente actuación administrativa, la imputación efectuada por la Delegatura a las personas naturales investigadas fue por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictiva de la libre competencia económica imputada a los presuntos infractores, con base en las pruebas encontradas en la actuación y en cumplimiento de lo exigido por la Ley, sin que en ese momento de la actuación sea exigible para la autoridad, contrario a lo erróneamente pretendido por los investigados, individualizar su comportamiento ya que esto dependerá de los resultados y pruebas recaudadas en la investigación.

Aceptar una postura como la sugerida por los investigados, implicaría que toda la dialéctica propia del procedimiento administrativo, incluyendo los resultados que arroja el periodo probatorio de la investigación, sería totalmente inocua, lo que desfiguraría la naturaleza y esencia de cualquier diseño procesal. Al respecto, esta Superintendencia, en otras ocasiones ⁽¹⁸²⁾, se ha referido en Idéntico sentido:

‘(…) la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos no implica la imposibilidad de que en el curso de la investigación se sumen elementos de juicio que respalden la imputación jurídica y táctica, pues es en el desarrollo de la etapa probatoria (fase instructiva) donde se adquiere un mayor conocimiento de las circunstancias que rodean la infracción de la norma legal que dio origen a la investigación o para controvertir las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar y que hacen parte del expediente.

(…)». (Subrayado y negrilla fuera de texto)

La anterior posición ha sido validada por la jurisprudencia administrativa que, entre otras muchas decisiones judiciales, ha determinado con contundencia y claridad que el surgimiento de hechos adicionales que forman parte de los planteados inicialmente en una investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas no configura una vulneración al debido proceso, por lo que los argumentos de los investigados en tal sentido no tienen mérito de prosperidad. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha señalado:

«(…)

VIl CONSIDERACIONES DE LA SALA

(…) En ese marco, se tiene que carece de soporte jurídico la argumentación expuesta por el apoderado de la parte adora en el escrito de la demanda en el sentido de sostener que se vulneró el debido proceso porque en la resolución que inició la investigación administrativa no se enrostró la conducta por la que finalmente fue sancionada (…)

Sobre este aspecto, es importante advertir que el hecho de que no se indicara en forma expresa, detallada y puntual cuáles eran las conductas discriminatorias, ello no implica que en el transcurso de ¡a investigación y de las pruebas válidamente solicitadas, decretadas y practicadas surgieran hechos adicionales que también formaban parte de los planteados inicialmente (…) sin que ello implique vulneración alguna del derecho del debido proceso en la medida en que precisamente la investigación administrativa tenía como finalidad establecer si la parte actora había incurrido en conductas (…) que generaban prácticas comerciales restrictivas. (…)»⁽¹⁸³⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

El anterior entendimiento, también ha sido ratificado por la máxima corporación de lo contencioso administrativo, que reiterada y pacíficamente al referirse a alegatos similares a los presentados por los investigados en el presente caso, se ha pronunciado sobre el particular. Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado que:

“ Vale la pena precisar que si bien el Auto de formulación de carpos determina el marco dentro del cual se adelantará la actividad probatoria, la acusación y la defensa, no es inamovible, porque en él se establece una calificación provisional de la falta y del grado de culpabilidad, quedando supeditados a lo que resulte demostrado una vez que se agote el debate probatorio»⁽¹⁸⁴⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En línea con lo anterior, el mismo Consejo de Estado ha indicado:

“La Sala estima que el argumento del apelante es excesivamente formalista porque saca de contexto la imputación contenida en el auto de cargos y desconoce que sustancialmente es la misma conducta por la que las resoluciones cuestionadas decidieron imponer sanciones a las investigadas»⁽¹⁸⁵⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el Despacho procederá a exponer los elementos probatorios encontrados en el Expediente que demostraron la responsabilidad de las personas naturales investigadas en el presente caso y cómo estas incurrieron en los verbos rectores previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.2.1. Responsabilidad de HERNÁN GIL BARRIENTOS (representante legal de ALIMA)

El Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que HERNAN GIL BARRIENTOS en su calidad de representante legal de ALIMA, ejecutó el sistema restrictivo de la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, durante el periodo comprendido entre junio de 2010 y la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, tal y como se demostró en el presente acto administrativo ALIMA, junto con DISPRESCO e INTERLICORES, participó en la creación y ejecución, a través de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, de un sistema restrictivo de la libre competencia económica compuesto de una serie de acuerdos y estrategias que comprendieron: (i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (iI) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos; sistema que resultó idóneo para restringir la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde el 1 de junio de 2010, fecha de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, hasta la actualidad.

Dentro de este contexto, HERNÁN GIL BARRIENTOS, en razón de sus funciones como representante legal de ALIMA y de las acciones ejecutadas en tal calidad, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNION TEMPORAL conformada junto con DISPRESCO e INTERLICORES.

En efecto, fue el HERNÁN GIL BARRI ENTOS quien por autorización de la junta directiva de ALIMA⁽¹⁸⁶⁾, y en representación de esta, suscribió el contrato del 2 de junio de 2010 por el cual fue constituida la UNION TEMPORAL^(187) * y se dio inicio a la implementación del sistema anticompetitivo ideado y creado por los investigados. Adición al mente, de las declaraciones rendidas por el investigado en la presente actuación, puede observarse que tenía claridad sobre los objetivos restrictivos perseguidos con la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, como cuando manifestó que “(…) la idea era para solucionar un problema de precios que se estaba presentando en el mercado»⁽¹⁸⁸⁾.

De otra parte, en la presente actuación también se encontró demostrado que HERNÁN GIL BARRIENTOS hizo parte de la junta directiva de LA UNIÓN TEMPORAL en calidad de miembro suplente entre 2014 y 2019⁽¹⁸⁹⁾, teniendo pleno conocimiento de la forma y periodicidad en la que se reunía esta junta y las decisiones tomadas por esta⁽¹⁹⁰⁾. Sobre este punto, resulta pertinente recordar que la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL tiene la labor principal de estandarizar los precios de los tres comercializadores miembros y de definir las estrategias centralizadas de comercialización; es decir, que se encargaba de definir e implementar los aspectos más relevantes del sistema anticompetitivo. De esta manera, se encuentra demostrado que el investigado con su conducta adelantó acciones que ejecutaron el sistema anticompetitivo reprochado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a HERNÁN GIL BARRIENTOS en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó la conducta imputada a ALIMA.

9.2.2. Responsabilidad de LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA)

El Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ (miembro de junta directiva de ALIMA), ejecutó y autorizó el sistema restrictivo de la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, durante el periodo comprendido entre junio de 2010 y la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, tal y como se demostró en el presente acto administrativo ALIMA, junto con DISPRESCO e INTERLICORES, participó en la creación y ejecución, a través de la constitución de la UNIÓN TEMPORAL, de un sistema restrictivo de la libre competencia económica compuesto de una serie de acuerdos y estrategias que comprendieron: (i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos; sistema que resultó idóneo para restringir la libre competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde el 1 de junio de 2010, fecha de constitución de la UNIÓN TEMPORAL, hasta la actualidad.

Dentro de este contexto, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, como miembro de la junta directiva de ALIMA y de la UNIÓN TEMPORAL, así como de las acciones ejecutadas en tales calidades, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con DISPRESCO e INTERLICORES

En efecto, fue la junta directiva de ALIMA la que autorizó, en reunión del 11 de mayo de 2010, a HERNÁN GIL BARRIENTOS la suscripción del contrato por el cual fue constituida la UNIÓN TEMPORAL, estando presente en esa junta y en calidad de miembro LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ⁽¹⁹¹⁾. Es decir que LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ autorizó la participación de ALIMA en el sistema anticompetitivo conformado con DISPRESCO e INTERLICORES.

De otra parte, en la presente actuación también se encontró demostrado que LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ hizo parte de la junta directiva de LA UNIÓN TEMPORAL en calidad de miembro suplente entre junio de 2010 y diciembre de 2013, y en calidad de miembro principal entre enero de 2014 y diciembre de 2019⁽¹⁹²⁾. Sobre este punto, resulta pertinente recordar que la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL tiene la labor principal de estandarizar los precios de los tres come reía lizadores miembros y de definir las estrategias centralizadas de comercialización; es decir, que se encargaba de definir e implementar los aspectos más relevantes del sistema anticompetitivo. De esta manera, se encuentra demostrado que el investigado con su conducta adelantó acciones que ejecutaron el sistema anticompetitivo reprochado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó y autorizó la conducta imputada a ALIMA.

9.2.3. Responsabilidad de ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA (representante legal de DISPRESCO)

Este Despacho encontró probado que ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA ejecutó y autorizó el sistema restrictivo de la competencia en el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia, durante el periodo comprendido entre junio de 2011 y la actualidad, en contravención de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por un lado, teniendo presente que ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA es representante legal de DISPRESCO desde el 6 de julio de 2011 hasta la fecha actual, este Despacho logró acreditar que ha tenido pleno conocimiento y activa participación en las decisiones y conductas que esta sociedad ha desarrollado en conjunto con ALIMA e INTERLICORES. Adicionalmente, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA fue miembro de junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL desde el 1 de enero de 2014 hasta por lo menos el 31 de diciembre de 2019.

Su participación se encontró probada por medio de (i) correos electrónicos en los cuales estuvo en calidad de remitente y destinatario, (ii) actas de juntas directivas que logran demostrar la asistencia a reuniones de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, así como la aprobación de las decisiones que allí se discutían, las cuales fueron debidamente presentadas en el capítulo “7.4.2.2.1.1.3. Monitoreo de los acuerdos por parte de la UNIÓN TEMPORAL entre 2010 y 2013″ de esta Resolución.

Por consiguiente, como quedó demostrado a lo largo de la presente resolución, el investigado tuvo un papel decisivo en la toma de decisiones, realización y supervisión en el cumplimiento de los acuerdos celebrados entre las empresas investigadas para controlar el mercado de distribución de los licores producidos por la FLA, teniendo en cuenta que la junta directiva es el órgano administrativo de la UNIÓN TEMPORAL encargado de planear, decidir, ejecutar y monitorear los acuerdos restrictivos y las estrategias comerciales que componen el sistema anti competitivo configurado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES. En esa medida, la participación de ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA habría resultado vital para el desarrollo de las conductas objeto de la presente investigación.

Así las cosas, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó y autorizó la conducta imputada a DISPRESCO.

9.2.4. Responsabilidad de NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE (representante legal de INTERLICORES)

Para este Despacho quedó demostrado que NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE ejecutó la práctica restrictiva en la que incurrió INTERLICORES.

En el Expediente se encuentra probado que NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE, en su calidad de representante legal de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, tuvo pleno conocimiento y participó en la planeación y ejecución del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, a través del vehículo de la UNIÓN TEMPORAL.

De hecho, en el Expediente obra un documento⁽¹⁹³⁾ que demuestra que NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE, en su calidad de representante legal de INTERLICORES, participó en una reunión del 5 de marzo de 2010 realizada con los demás come realizadores en la que se estaba discutiendo la propuesta de ALIMA sobre la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. Como se mencionó en esta Resolución, dicha UNIÓN TEMPORAL fue constituida mediante el contrato del 2 de junio de 2010 y fue firmada por todos los representantes de los comercia tizad o res, entre ellos NELSON ARTURO GIRALDO ALZATE, en representación de INTERLICORES.

Adicionalmente, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE participó como miembro principal de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre junio de 2010 y diciembre de 2019. En dicha calidad y junto con los otros miembros se encargó de planear, decidir, ejecutar y monitorear los acuerdos restrictivos y las estrategias comerciales que componen el sistema anticompetitivo.

Sobre este punto, resulta pertinente recordar que la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL tiene la labor principal de estandarizar los precios de los tres comercial izad o res miembros y de definir las estrategias centralizadas de comercialización; es decir, que se encargaba de definir e implementar los aspectos más relevantes del sistema anti competitivo. De esta manera, se encuentra demostrado que el investigado con su conducta adelantó acciones que ejecutaron el sistema anticompetitivo reprochado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó la conducta imputada a INTERLICORES.

9.2.5. Responsabilidad de DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA (representante legal suplente de INTERLICORES)

Para este Despacho quedó demostrado que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA ejecutó y toleró la práctica restrictiva en la que incurrió INTERLICORES.

En el Expediente se encuentra probado que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, en su calidad de representante legal suplente de INTERLICORES y miembro suplente de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL, tuvo pleno conocimiento y participó en la planeación y ejecución del sistema anticompetitivo desarrollado por ALIMA, DISPRESCO e INTERLICORES, a través del vehículo de la UNIÓN TEMPORAL.

De hecho, en el expediente obra un documento⁽¹⁹⁴⁾ que demuestra que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, en su calidad de representante legal suplente de INTERLICORES, también participó en la reunión del 5 de marzo de 2010 realizada con los demás comercializadores en la que se estaba discutiendo la propuesta de ALIMA sobre la constitución de la UNIÓN TEMPORAL. Incluso se encontró en el Expediente que el investigado el 19 de noviembre de 2019 suscribió, en representación de INTERLICORES, el otro sí No. 2 que prorrogó la vigencia de la UNIÓN TEMPORAL hasta el 31 de diciembre de 2023⁽¹⁹⁵⁾. De esta manera, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA adelantó acciones que ejecutaron el sistema anticompetitivo reprochado.

De otra parte, DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA participó como miembro suplente de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre junio de 2010 y hasta la fecha de la presente Resolución, teniendo conocimiento de las decisiones tomadas en el marco de ella. Sobre este punto, resulta pertinente recordar que la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL tiene la labor principal de estandarizar los precios de los tres comercializadores miembros y de definir las estrategias centralizadas de comercialización; es decir, que se encargaba de definir e implementar los aspectos más relevantes del sistema anticompetitivo. De esta manera, se encuentra demostrado que el investigado también toleró la ejecución del sistema anticompetitivo reprochado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho encuentra mérito suficiente para declarar responsable a DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que con su comportamiento ejecutó y toleró la conducta imputada a INTERLICORES.

DÉCIMO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta al Derecho Administrativo sancionador, la Autoridad de Competencia debe ejercer su potestad sancionatoria de manera razonable y proporcionada. Lo anterior, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En ese sentido y a propósito de la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a la misma gravedad.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la Infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Asimismo, para la dosificación de la sanción, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus Ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal manera que la sanción resulte ser disuasoria más no confiscatoria. Finalmente, se tendrá en cuanta la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado y la sensibilidad del producto Involucrado que, en este caso, corresponde al mercado de distribución y comercialización de licores destilados de la FLA en el departamento de Antioquia. Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso concreto.

Con esto en mente, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 ⁽¹⁹⁶⁾, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas relativas a la protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100.000 SMMLV).

Asimismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009⁽¹⁹⁷⁾, establece las multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 SMMLV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció que:

“ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT).

En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

En ese sentido, se tendrá en cuenta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) fijó, mediante Resolución 140 del 25 de noviembre de 2021, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2022 en TREINTA Y OCHO MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.004,oo) para expresar las sanciones a imponer en UVT.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en el presente Acto Administrativo.

En virtud de lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

10.1 Sanciones por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

10.1.1 Sanción que deberá pagar ALIANZA MAYORISTA S.A.S.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ALIMA, respecto a la Infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por ALIMA en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que ALEMA, en conjunto con DISPRESCO e INTERLICORES, participó en la creación y ejecución de un sistema restrictivo de la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde junio de 2010 hasta la actualidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, este Despacho destaca que, para los efectos de la graduación de la sanción, se demostró que ALIMA participó y ejecutó una serie de acuerdos y estrategias que conformaron el sistema restrictivo de la libre competencia económica: (i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y, (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos. Estas prácticas anticompetitivas afectaron la totalidad del mercado relevante definido en el presente acto administrativo desde junio de 2010 hasta la actualidad.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de ALIMA le otorgó un beneficio directo, toda vez que con su conducta logró cumplir los fines para los cuales fue creada la UNIÓN TEMPORAL.

En relación con el grado de participación del implicado, se demostró en la presente actuación administrativa que ALIMA fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su roí fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.

Finalmente, frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de ALIMA en el marco de la investigación, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a ALIANZA MAYORISTA S.A.S. se le impondrá una multa de DOS MIL TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.317.027.872,oo) equivalentes a SESENTA MIL NOVECIENTAS SESENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (60.968 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

La anterior sanción corresponde al 2,32% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el 8,00% del patrimonio reportado en 2019 por ALIANZA MAYORISTA S.A.S.

10.1.2 Sanción que deberá pagar DISPRESCO S.A.S.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DISPRESCO, respecto a la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el Impacto de la conducta desplegada por DISPRESCO en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que DISPRESCO, en conjunto con ALIMA e INTERLICORES, participó en la creación y ejecución de un sistema restrictivo de la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde junio de 2010 hasta la actualidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, este Despacho destaca que, para los efectos de la graduación de la sanción, se demostró que DISPRESCO participó y ejecutó una serie de acuerdos y estrategias que conformaron el sistema restrictivo de la libre competencia económica: (i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y, (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos. Estas prácticas anticompetitivas afectaron la totalidad del mercado relevante definido en el presente acto administrativo desde junio de 2010 hasta la actualidad.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de DISPRESCO le otorgó un beneficio directo, toda vez que con su conducta logró cumplir los fines para los cuales fue creada la UNIÓN TEMPORAL.

En relación con el grado de participación del implicado, se demostró en la presente actuación administrativa que DISPRESCO fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.

Finalmente, frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de DISPRESCO en el marco de la investigación, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a DISPRESCO S.A.S. se le impondrá una multa de SEIS MIL UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORREINTE ($6.001.287.648,00) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTAS DOCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (157.912 UVT) por la Infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

La anterior sanción corresponde al 6,00% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el 8,00% del patrimonio reportado en 2019 por DISPRESCO S.A.S.

10.1.3 Sanción que deberá pagar INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a INTERLICORES, respecto a la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, se reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el Impacto de la conducta desplegada por INTERLICORES en el mercado. Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que INTERLICORES, en conjunto con ALIMA y DISPRESCO, participó en la creación y ejecución de un sistema restrictivo de la libre competencia económica en el mercado de distribución y comercialización de los licores producidos por la FLA en el departamento de Antioquia desde junio de 2010 hasta la actualidad.

Sobre la dimensión del mercado afectado, este Despacho destaca que, para los efectos de la graduación de la sanción, se demostró que INTERLICORES participó y ejecutó una serie de acuerdos y estrategias que conformaron el sistema restrictivo de la libre competencia económica:

(i) la fijación de los precios de los productos de la FLA a través de la unificación de los descuentos ofrecidos a los clientes; (ii) la asignación de cuotas de participación en el mercado; (iii) la repartición del mercado en zonas y clientes; y, (iv) la unificación de estrategias y políticas comerciales para asegurar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos. Estas prácticas anticompetitivas afectaron la totalidad del mercado relevante definido en el presente acto administrativo desde junio de 2010 hasta la actualidad.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la estrategia anticompetitiva de INTERLICORES le otorgó un beneficio directo, toda vez que con su conducta logró cumplir los fines para los cuales fue creada la UNIÓN TEMPORAL.

En relación con el grado de participación del implicado, se demostró en la presente actuación administrativa que INTERLICÓRES fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.

Finalmente, frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de INTERLICORES en el marco de la investigación, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutral al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. se le impondrá una multa de CINCO MIL NOVECIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORREINTE ($5.901.679.164,oo) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y UN UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (155.291 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

La anterior sanción corresponde al 5,90% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el 8,00% del patrimonio reportado en 2019 por INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S.

10.2 Sanciones por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

Llegado a este punto, sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrá sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es importante indicar que este Despacho consideró, como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción, la posición o cargo que desempeñaron en las empresas o entidades estatales a las que las personas naturales estuvieron vinculadas y el tiempo durante el cual tuvieron participación en la práctica anticompetitiva aquí reprochada.

Así, en relación con el cargo o posición en las empresas o entidades estatales, el Despacho le atribuirá una mayor responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel, por tratase de personas que no sólo tenían una mayor capacidad de decisión, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de las empresas o entidades estatales.

Por otra parte, el Despacho tendrá en cuenta que no todas las personas naturales hicieron parte de la práctica anticompetitiva durante la totalidad del tiempo que ésta se ejecutó. Así las cosas, la participación temporal de cada una de las personas naturales será un factor por considerar al momento de dosificar la sanción.

Con fundamento en lo anterior, se aplicará una regla de proporcionalidad consistente en combinar simultáneamente, en el proceso de dosificación, el tiempo durante el cual la persona natural investigada participó en la práctica anticompetitiva objeto de análisis en la presente actuación administrativa y el nivel jerárquico que ocupó en la empresa o entidad estatal con la que estuvo vinculada.

10.2.1 Sanción a HERNÁN GIL BARRIENTOS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a HERNÁN GIL BARRIENTOS, en su calidad de representante legal de ALIMA desde el 27 de junio de 2005 y miembro de la UNIÓN TEMPORAL desde el 1° de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que HERNÁN GIL BARRIENTOS ejecutó la conducta que limitó la libre competencia económica.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que HERNÁN GIL BARRIENTOS, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con DISPRESCO e INTERLICORES

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del Infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la Importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el Investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a HERNÁN GIL BARRIENTOS se le impondrá una multa de VEINTICUATRO MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.018.528,oo) equivalentes a SEISCIENTAS TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (632 UVT) por ejecutar la conducta anticompetitiva reprochada.

La anterior sanción corresponde al 1,20% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] del patrimonio reportado en 2019 por HERNÁN GIL BARRIENTOS.

10.2.2 Sanción a LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, en su calidad de miembro de la junta directiva de ALIMA desde el 19 de septiembre de 2006 y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre el 2 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó y autorizó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ ejecutó y autorizó la conducta que limitó la libre competencia económica.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con DISPRESCO e INTERLICORES.

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anti competitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ se le impondrá una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($257.857.140,00) equivalentes a SEIS MIL SETENCIENTAS OCHENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (6.785 UVT) por ejecutar y autorizar la conducta anticompetitiva reprochada.

La anterior sanción corresponde al 10,03% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio reportado en 2019 por LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ.

10.2.3 Sanción a ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, en su calidad de representante legal de DISPRESCO y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre el 1° de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó y autorizó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA ejecutó y autorizó la conducta que limitó la libre competencia económica.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, tal como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con ALIMA e INTERLICORES.

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA se le impondrá una multa de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($282.825.768,00) equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTAS CUARENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (7.442 UVT) por ejecutar y autorizar la conducta anticompetitiva reprochada.

La anterior sanción corresponde al 14,14% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]%% del patrimonio reportado en 2019 por ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA.

10.2.4 Sanción a NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE, en su calidad de representante legal de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre el 2 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE ejecutó la conducta que limitó la libre competencia económica.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con ALIMA y DISPRESCO.

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE se le impondrá una multa de DOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.000.000.000,oo) equivalentes a CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTAS VEINTISEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (52.626 UVT) por ejecutar la conducta anticompetitiva reprochada.

La anterior sanción corresponde al 100% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]%% del patrimonio reportado en 2019 por NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE.

10.2.5 Sanción a DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, en su calidad de representante legal suplente de INTERLICORES y miembro de la junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL entre el 2 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva reprochada, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA ejecutó y toleró la conducta que limitó la libre competencia económica.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, tal como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en la que esta empresa participó en la creación y ejecución del sistema anticompetitivo implementado a través de la UNIÓN TEMPORAL conformada junto con ALIMA y DISPRESCO.

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación del infractor fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que Implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA se le impondrá una multa de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($840.762.492,00) equivalentes a VEINTIDOS MIL CIENTO VENTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (22.123 UVT) por ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva reprochada.

La anterior sanción corresponde al 42,04% de la multa máxima potencial mente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el  [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]%%del patrimonio reportado en 2019 por DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que ALIANZA MAYORISTA S.A.S. identificada con NIT 811.029.972-2, DISPRESCO S.A.S. identificada con NIT. 900.324.055-0, e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. identificada con NIT. 900.196.221-7, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores infractores responsables de violar lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959, las siguientes multas:

2.1. A ALIANZA MAYORISTA S.A.S. identificada con NIT 811.029.972-2, una multa de DOS MIL TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.317.027.872,oo) equivalentes a SESENTA MIL NOVECIENTAS SESENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (60.968 UVT)

2.2. A DISPRESCO S.A.S. identificada con NIT. 900.324.055-0, una multa de SEIS MIL UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORREENTE ($6.001.287.648,oo) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTAS DOCE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (157.912 UVT)

2.3. A INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S. identificada con NIT. 900.196.221-7, una multa de CINCO MIL NOVECIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORREINTE ($5.901.679.164,oo) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y UN UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (155.291 UVT)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que HERNÁN GIL BARRIENTOS identificado con cédula de ciudadanía No. 70.039.037, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 8.353.513, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA identificado con cédula de ciudadanía No. 70.550.874, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE identificado con cédula de ciudadanía No. 71.649.744 y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.128.388.197, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto toleraron, ejecutaron, facilitaron, colaboraron o autorizaron las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las siguientes personas naturales responsables por tolerar, ejecutar, facilitar, colaborar o autorizar las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

4.1. A HERNÁN GIL BARRIENTOS identificado con cédula de ciudadanía No. 70.039.037, una multa de VEINTICUATRO MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.018.528,oo) equivalentes a SEISCIENTAS TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (632 UVT).

4.2. A LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 8.353.513, una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($257.857.140,00) equivalentes a SEIS MIL SETENCIENTAS OCHENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (6.785 UVT).

4.3. A ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA identificado con cédula de ciudadanía No. 70.550,874, una multa de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($282.825.768,00) equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTAS CUARENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (7.442 UVT).

4.4. A NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE identificado con cédula de ciudadanía No. 71.649.744, una multa de DOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.000.000.000,oo) equivalentes a CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTAS VEINTISEIS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (52.626 UVT).

4.5. A DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.128.388.197, una multa de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($840.762.492,oo) equivalentes a VEINTIDOS MIL CIENTO VENTITRÉS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (22.123 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a los sancionados terminar de manera inmediata el contrato de UNIÓN TEMPORAL, así como todas las actividades desarrolladas a través de esta.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“ Por instrucciones de la Superintendencia de industria y Comercio ALIANZA MAYORISTA S.A.S., DISPRESCO S.A.S., e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S., HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, informan que:

Mediante Resolución No. 42815 de 2022 expedida porta Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra ALIANZA MAYORISTA S.A.S., D/SPRESCO S.A.S., e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S., HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como a HERNAN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado, ejecutado, facilitado, colaborado o autorizado las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SÉPTIMO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a ALIANZA MAYORISTA S.A.S., DESPRESCO S.A.S., e INTERNACIONAL DE ABASTOS Y LICORES S.A.S., HERNÁN GIL BARRIENTOS, LEONARDO DE JESÚS RAMÍREZ, ANDRÉS NICOLÁS LONDOÑO POSADA, NELSON ARTURO GIRALDO ÁLZATE y DAVID ESTEBAN GIRALDO PARRA, entregándoles copla de la misma e informándoles que, en su contra, procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO OCTAVO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución a la FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA – EICE, Identificada con NIT 901.436.775-1.

ARTÍCULO NOVENO. COMUNICAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

ARTÍCULO DÉCIMO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los ( 06 JUL 2022 )

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

Superintendente de Industria y Comercio