Hechos

La EMPRESA NACIONAL DE SERVICIO PÚBLICOS S.A. E.S.P – ENASEP habría cometido actos de competencia desleal en la prestación del servicio de aseo en el municipio de Socorro Santander, incurriendo en las conductas establecidas en los artículos 7, 8, 12, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996.

SESPA SANTANDER E.S.P – SESPA, presentó queja ante la Superintendente de Industria y Comercio – SIC contra ENASEP por presuntamente haber incurrido en actos de competencia desleal administrativa en la prestación del servicio de aseo en el municipio de Socorro Santander.

Mediante resolución No. 61663 del 2010 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, ordenó abrir investigación administrativa en contra de ENASEP, corrió traslado a las partes para que se pronunciaran y se ordenó la práctica de pruebas, culminada la etapa probatoria la Delegatura presentó informe motivado en el que se recomendó archivar la actuación. Finalmente, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante resolución No. 8861 de 2012, ordenó la terminación y archivo de la investigación en contra de ENASEP.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendente de Industria y Comercio ordenó la terminación y archivo de la investigación en contra de la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIO PÚBLICOS S.A. E.S.P

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

ENASEP realizó las siguientes 3 actividades que generaron la queja presentada por SESPA: i) elaboró unas encuestas a los usuarios de aseo en el municipio de Socorro, mediante las cuales habría presuntamente engañado a los usuarios para conseguir la terminación del contrato que tenían con SESPA, ii) elaboró un video en que se registró imágenes de la recolección de basuras por parte de SESPA sin autorización, y iii) prestó el servicio de aseo son cobrar suma de dinero.

Respecto a las facultades administrativas de la Superintendencia en temas de competencia desleal, la SIC sostuvo que son de carácter jurisdiccional (dirimir conflictos entre particulares) y administrativo (garante del interés colectivo de la libre competencia), por lo tanto, para la SIC una conducta de competencia desleal puede afectar la esfera de intereses particulares o tener la potencialidad de traspasarla afectando el bien común, el cual debe ser entendido como la transparencia y buen funcionamiento del mercado, situaciones que tienen tratamientos normativos y procedimientos diferentes a aplicar. En este orden, es posible que un agente del mercado presente una demanda por competencia desleal bajo las facultades jurisdiccionales de la SIC, y simultáneamente sea el quejoso de una actuación administrativa por los mismos hechos, entendiendo que en cada caso existen procedimientos, bienes jurídicos y consecuencias distintas.

Ahora bien, para que la SIC logre establecer la existencia de una conducta de competencia desleal cuya consecuencia sea la imposición de las respectivas sanciones administrativas, es indispensable la demostración de que los hechos investigados trascienden los intereses particulares involucrados y afecten o hayan tenido la potencialidad de afectar el bien común. Sin el cumplimiento de esto, no es posible analizar los elementos de las conductas de competencia desleal.

En el caso concreto, la SIC señaló que los hechos investigados afectaban exclusivamente a las empresas participantes en el mercado. Además, la información contenida en el expediente demostró que los usuarios continuaron disfrutando del servicio contratado sin menoscabo de sus derechos. Por lo tanto, se trataba de un conflicto en el que el debate se centra en la afectación de intereses privados entre dos agentes que operan en el mismo mercado, y cuya protección no corresponde a una investigación administrativa por competencia desleal.

N/A

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se archiva una investigación.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4 y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo

Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución número 21751 de agosto 18 de 2006, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa ALIMENTOS DEL VALLE S.A. – ALIVAL S.A. (en adelante ALIVAL), incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de octubre y noviembre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al representante legal de la sociedad, GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, con el propósito de determinar si autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo radicado con número 06-033216-00011 de febrero 15 de 2007, se ordenó la práctica de pruebas.

TERCERO: Que culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el informe motivado de la correspondiente actuación, en el cual recomendó archivar la investigación a ALIVAL, por considerar que no infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el MADR. Así mismo, recomendó archivar la investigación al representante legal de la mencionada sociedad.

CUARTO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado 28 de enero de 2009 se dio traslado del informe motivado a los investigados. No se presentaron observaciones a dicho informe.

QUINTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos.

5.1. Marco normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1. Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia.

Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador.

Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias».

La Resolución 331 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias».

El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del procesador en el mes i

 = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i – FP)²/(12-1)]^1/2

El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses.

Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual.

El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso».

El artículo 2 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 2, Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

Parágrafo. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo».

El artículo 3 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [4 de agosto de 2005] (…)».

5.2. Mercado relevante

5.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR regula «[l]a <sic> fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en tas operaciones de compra de leche cruda»(subraya fuera del texto).

Entonces el mercado de producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

5.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece que «[e]l <sic> factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (..,)» (subraya fuera del texto).

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores (productores directos), realizadas por ALIVAL a través de la planta ubicada en el municipio de Pereira en el departamento de Risaralda.

5.3. Período del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

Según la Resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en los meses de octubre y noviembre de 2005.

Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprende el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, corresponde comparar la información del mes de octubre y noviembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de octubre de 2004 a octubre de 2005.

5.4. El poder de mercado de ALIVAL. Análisis de significatividad

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, «[l]a <sic> Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (…)» (subraya fuera del texto).

El poder de mercado de una empresa, en la compra de leche cruda, se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de octubre y noviembre de 2005, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 163.910.501 y 159.103.852 litros respectivamente.

El volumen de leche comprada por ALIVAL a nivel nacional a proveedores directos en los meses de octubre y noviembre de 2005 fue de 804.161 y 756.532 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje promedio de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional del 0,49% y 0,48% para dichos meses.

El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 y 62 empresas los meses de octubre y noviembre de 2005 respectivamente. Dentro de ese grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 11,85% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en los meses de octubre y noviembre de 2005 (334 y 327 empresas respectivamente) representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, ALIVAL forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,49% y de 0,48% para los meses de octubre y noviembre de 2005 respectivamente.

Los siguientes gráficos ilustran esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Octubre de 2005

<Ver gráfico en documento original>

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Noviembre de 2005

<Ver gráfico en documento original>

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

5.5. Cálculo del indicador de precio inequitativo

La Superintendencia solicitó a ALIVAL la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de la empresa y que sustentan los comprobantes de compra y las facturas venta, a fin de calcular el precio promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada (1.000 cc), de conformidad con las normas ya mencionadas.

De esta manera se examinó si la empresa investigada infringió lo dispuesto en el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Durante la visita administrativa se solicitó la información correspondiente al precio de compra de leche cruda en planta a productores y precio de venta en planta de la línea de leche higienizada, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente^[1].

Los resultados de los cálculos realizados por esta Superintendencia, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de leche líquida higienizada de la empresa ALIVAL pueden apreciarse en las siguientes tablas:

Tabla 1

Precio promedio de compra de leche cruda

ALIVAL, planta Pereira

Fuente: Cálculos SIC. información suministrada por ALIVAL

Tabla 2

Precio promedio de venta de leche líquida higienizada

ALIVAL, planta Pereira

Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por ALIVAL

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, con base en la información suministrada por ALIVAL para la planta de Pereira en el departamento de Risaralda, pueden apreciarse en la siguiente tabla.

Tabla 3

Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda

ALIVAL, planta Pereira

Fuente: Cálculos SIC, información suministrada por ALIVAL

La tabla 3 muestra que con la información de precio de compra de leche cruda a proveedores directos y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, calculados por la Superintendencia, la empresa ALIVAL no presentó pago de precio inequitativo en los meses de octubre y noviembre de 2005 en la planta de Pereira en el departamento de Risaralda.

En conclusión, no existe mérito para considerar que la sociedad ALIVAL presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de octubre y noviembre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Por lo anterior, procede archivar la presente investigación en contra de ALIVAL y del señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, como representante legal de la empresa durante el periodo de los hechos investigados.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la sociedad ALIMENTOS DEL VALLE S.A. no incurrió en las conductas objeto de investigación, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO 2o. Archivar la investigación a ALIMENTOS DEL VALLE S.A. y al señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE.

ARTÍCULO 3o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la doctora LAURA CONSTANZA ROJAS VEGA, en su calidad de apoderada especial de ALIMENTOS DEL VALLE S.A. y de GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los 5 días siguientes a la misma.

ARTÍCULO 4o. Comunicar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 31 MARZO 2009

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES