Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió investigación al encontrar que los investigados habrían utilizado medios coercitivos para limitar la comercialización de determinados productos, con el fin de que sus proveedores accedieran a las condiciones desfavorables de contratación que pretendían imponer.

De acuerdo con la respectiva resolución de apertura, las empresas investigadas habrían impuesto unilateralmente condiciones desfavorables para la comercialización y distribución de productos, coaccionando a los proveedores para que las acepten, so pena de la descodificación de sus productos.

Con esto la SIC concluyó que se estaría discriminando la venta de productos, para quienes no acepten las condiciones impuestas por los supermercados.

Frente a la posición de dominio, la SIC sostuvo que los supermercados investigados presuntamente habrían incurrido en las siguientes conductas:

No respetar las condiciones comerciales sobre plazos de pago; exigir surtidos gratuitos para nuevos almacenes de la cadena; hacer devoluciones de mercancías sin ninguna explicación y en ocasiones como consecuencia de su propia ineficiencia; ejercer presiones para exigir que se garanticen las condiciones ofrecidas a otra cadena; solicitar garantía de rentabilidad de una marca, ante promociones de otra cadena; implantar calendarios promocionales de manera casi permanente y de forzosa participación para los proveedores; realizar promociones no autorizadas por el proveedor, cargándole sin su consentimiento el costo de la misma; ejercer presión permanente para descontinuar referencias, marcas o líneas completas, sin análisis previos de mercado; fijar unilateralmente los operadores logísticos con que deben trabajar los proveedores, imponiéndoles el costo a los proveedores.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías entre las cuales se destacan:

(i) Los investigados se comprometieron a darle estricto cumplimiento a los Manuales de Proveedores de cada empresa, los cuales tendrían una vigencia de un año, prorrogable anualmente.

(ii) Los referidos Manuales cobijarían, de manera general, las relaciones con sus proveedores y únicamente podrían ser modificados con la previa aprobación de la SIC. Así mismo, como parte integrante del ofrecimiento presentado, manifestaron -cada uno- la adhesión al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor»

Como colateral se ofreció la constitución de pólizas de seguros en favor de la SIC y como esquema de seguimiento se ofreció enviar a la SIC informessobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas tanto en los manuales de proveedores como en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, entre otras.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 13466 de 2004, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la SIC tiene entre sus funciones la facultad de decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y las prácticas restrictivas.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

Al realizar un análisis de correspondencia entre norma que se presumía violada y la propuesta de los investigados, encontró que los investigados dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, por lo que consideró que se cumplía el primer requisito.

Para la SIC, el hecho de que los investigados aceptaran el supuesto que dio origen a la investigación, junto con su compromiso -de forma separada- de suspensión de la conducta en los términos mencionados, garantiza que con la aplicación de los respectivos manuales permita a la SIC vislumbrar que las relaciones entre los supermercados y sus respectivos proveedores, habrán de desarrollarse bajo condiciones de transparencia, entendimiento, equidad y respeto mutuo, con lo cual los supuestos de hecho que motivaron el inicio de la presente investigación habrán desaparecido.

Respecto de la suficiencia, afirmó que las garantías se consideran suficientes cuando brinden tranquilidad de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido, y que la suficiencia es un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto. En el caso particular la suficiencia se estudió desde un parámetro general y de uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que se cumple, toda vez que los correctivos propuestos incentivan los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, especialmente en lo relacionado con el acceso y la participación libre de las empresas en el mercado.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida en que las empresas investigadas constituyan pólizas por separado, por valor de $ 716 000.000.00; y las personas naturales por $ 07.000.000.oo, que corresponden al 100% de la sanción máxima que puede imponer la SIC.

En cuanto al parámetro colateral, consideró que sería idóneo en la medida en que se constituyera una póliza en favor de la SIC y estimó idóneo el esquema de seguimiento presentado por las empresas investigadas, no obstante, la misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta periodos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta y los tiempos para informar a la SIC.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se aceptan unos ofrecimientos de garantías

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus atribuciones legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante resolución 24180 del 29 de julio de 2002, ésta Superintendencia decidió abrir investigación en contra de las empresas Almacenes Éxito S.A. (en adelante Éxito); Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour (en adelante Carrefour); Carulla Vivero S.A. (en adelante Carulla), y Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. Olímpica S.A. (en adelante Olímpica), por la presunta infracción al régimen sobre libre competencia.

De igual modo, se ordenó en el citado acto investigar a los señores Gonzalo Restrepo López; Jean Noel Bironneau; Samuel Roger Azout y Antonio Char Chaljub, representantes legales, en su orden, de las empresas mencionadas, con el propósito de establecer si habrían incurrido en la responsabilidad contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO. Que los cargos formulados en la correspondiente resolución de apertura de investigación, se fundamentan de la siguiente manera:

2.1 Prohibición general

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, están «[p]rohibidos <sic> los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos».

Las empresas investigadas, probablemente, habrían utilizado medios coercitivos para limitar la comercialización de determinados productos, con el fin de que sus proveedores accedieran a las condiciones desfavorables de contratación que pretendían imponer.

2.2 Actos contrarios a la libre competencia

En virtud de lo dispuesto por el numeral 3o del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, se considera contrario a la libre competencia, «[n]egarse <sic> a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios».

De acuerdo con la respectiva resolución de apertura, las empresas investigadas habrían impuesto  unilateralmente  condiciones  desfavorables  para  la  comercialización y distribución de productos, <sic> coaccionando a los proveedores para que las acepten, so pena de la descodifican <sic> de sus productos. Conforme al cargo formulado, se estaría discriminando la venta de productos, para quienes no acepten las condiciones impuestas por los supermercados.

2.3 Abuso de posición dominante

El numeral 2^o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, consagra como causal de abuso de la posición dominante, «[l]a aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas» Por su parte, el numeral 3^o de la misma norma, consagra como actos abusivos de la posición dominante, los actos que «[t]engan <sic> por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones». Así mismo, el numeral 6 ibídem, previene también como un acto abusivo de la posición dominante, «[o]bstruir <sic> o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización».

Ahora bien, conforme a la resolución de apertura, los supermercados investigados presuntamente habrían incurrido en las siguientes conductas:

No respetar las condiciones comerciales sobre plazos de pago; exigir surtidos gratuitos para nuevos almacenes de la cadena; hacer devoluciones de mercancías sin ninguna explicación y en ocasiones como consecuencia de su propia ineficiencia; ejercer presiones para exigir que se garanticen las condiciones ofrecidas a otra cadena; solicitar garantía de rentabilidad de una marca, ante promociones de otra cadena; implantar calendarios promocionales de manera casi permanente y de forzosa participación para los proveedores; realizar promociones no autorizadas por el proveedor, cargándole sin su consentimiento el costo de la misma; ejercer presión permanente para descontinuar referencias, marcas o líneas completas, sin análisis previos de mercado; fijar unilateralmente los operadores logísticos con que deben trabajar los proveedores, imponiéndoles el costo a los proveedores.

2.4 Autorización, ejecución o tolerancia

Según lo regulado en los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, están sujetos a las sanciones allí contempladas, tanto las empresas infractoras como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Como resultado del ejercicio de la representación legal, se infiere que quienes ostentan dicha calidad en las empresas involucradas, habrían autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado, las conductas que se imputan.

TERCERO. Que mediante comunicación radicada bajo el número 02049452-10275 de fecha 4 de mayo de 2004, el Dr. Alfonso Miranda Londoño, actuando como apoderado del Éxito, Carrefour, Carulla y Olímpica, así como de sus respectivos representantes legales, presentó ofrecimiento de garantías frente a las conductas investigadas, el cual fue complementado a través de los escritos radicados bajo los números 02049452-10276 y 02049452-10279 de fecha 5 de mayo y 10 de junio de 2004, respectivamente.

Los compromisos ofrecidos por cada supermercado se concretan en los siguientes aspectos:

3.1 Éxito

3.1.1 Obligación principal

Se compromete a darle estricto cumplimiento al «Manual de Proveedores Almacenes Éxito S.A.», obrante a folios 2987 a 3048 del cuaderno 4 del expediente 02049452, el cual regirá a partir de su comunicación inmediata a los proveedores de la red, y tendrá una vigencia de un año, prorrogable anualmente.

El referido Manual cobijará, de manera general, las relaciones con sus proveedores y únicamente podrá ser modificado con la previa aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio y, adicionalmente, con un preaviso a los proveedores de treinta (30) días antes de su entrada en vigencia.

Así mismo, como parte integrante del ofrecimiento presentado, manifiesta su adhesión al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, suscrito el día 18 de diciembre de 2003, entre ANDI, FENALCO y ACOPI.

3.1.2 Colateral

Como garantía de los compromisos contenidos en el punto 3.1.1, ofrece «[e]l <sic> otorgamiento de una póliza de cumplimiento de resoluciones judiciales por valor igual al 80% de la máxima sanción que la SIC podría imponer…con una duración de un año contado a partir de la aprobación de las garantías por parte de la SIC».

Para tal efecto, manifiesta que «[l]a <sic> póliza se remitirá a la SIC dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación de las garantías. Se entiende que la póliza..servirá de colateral respecto de su respectivo representante legal».

3.1.3 Esquema de seguimiento

Se compromete a presentar a la SIC un informe semestral sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas, tanto en el Manual de Proveedores de Almacenes Éxito, como en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, suscrito el día 18 de diciembre de 2003.

Los respectivos informes contendrán una relación de la forma en que se han desarrollado las relaciones de la cadena con sus proveedores. El primer informe será presentado a los seis (6) meses de la fecha en que quede en firme la resolución de aceptación de garantías.

3.2 Carrefour

3.2.1   Obligación Principal

Se compromete a darle estricto cumplimiento al «Manual de Proveedores Carrefour», obrante a folios 3097 a 3140 del cuaderno 4 del expediente 02049452, el cual regirá a partir de su comunicación inmediata a los proveedores de la red, y tendrá una vigencia de un año, prorrogable anualmente.

El referido Manual cobijará, de manera general, las relaciones con sus proveedores y únicamente podrá ser modificado con la previa aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio y, adicionalmente, con un preaviso a los proveedores de treinta (30) días antes de su entrada en vigencia.

Así mismo, como parte integrante del ofrecimiento presentado, manifiesta su adhesión al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», suscrito el día 18 de diciembre de 2003, entre ANDI, FENALCO y ACOPI.

3.2.2 Colateral

Como garantía de los compromisos contenidos en el punto 3.2.1, ofrece «[e]l <sic> otorgamiento de una póliza de cumplimiento de resoluciones judiciales por valor igual al 80% de la máxima sanción que la SIC podría imponer…con una duración de un año contado a partir de la aprobación de las garantías por parte de la SIC».

Para tal efecto, manifiesta que ^ll[l]a <sic> póliza se remitirá a la SIC dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación de las garantías. Se entiende que la póliza…servirá de colateral respecto de su respectivo representante legal».

3.2.3 Esquema de seguimiento

Se compromete a presentar a la SIC un informe semestral sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas, tanto en el Manual de Proveedores de Carrefour, como en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, suscrito el día 18 de diciembre de 2003.

Los respectivos informes contendrán una relación de la forma en que se han desarrollado las relaciones de la cadena con sus proveedores. El primer informe será presentado a los seis (6) meses de la fecha en que quede en firme la resolución de aceptación de garantías.

3.3 Carulla

3.3.1   Obligación Principal

Se compromete a darle estricto cumplimiento al «Manual de Proveedores Carulla Vivero S.A.», obrante a folios 3049 a 3096 del cuaderno 4 del expediente 02049452, el cual regirá a partir de su comunicación inmediata a los proveedores de la red, y tendrá una vigencia de un año, prorrogable anualmente.

El referido Manual cobijará, de manera general, las relaciones con sus proveedores y únicamente podrá ser modificado con la previa aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio y, adicionalmente, con un preaviso a los proveedores de treinta (30) días antes de su entrada en vigencia.

Así mismo, como parte integrante del ofrecimiento presentado, manifiesta su adhesión al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», suscrito el día 18 de diciembre de 2003, entre ANDI, FENALCO y ACOPI.

3.3.2 Colateral

Como garantía de los compromisos contenidos en el punto 3.3.1, ofrece «[e]i <sic> otorgamiento de una póliza de cumplimiento de resoluciones judiciales por valor igual al 80% de la máxima sanción que la SIC podría imponer…con una duración de un año contado a partir de la aprobación de las garantías por parte de la SIC».

Para tal efecto, manifiesta que «[l]a <sic> póliza se remitirá a la SIC dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación de las garantías. Se entiende que la póliza..servirá de colateral respecto de su respectivo representante legal».

3.3.3 Esquema de seguimiento

Se compromete a presentar a la SIC un informe semestral sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas, tanto en el Manual de Proveedores de Carulla Vivero, como en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, suscrito el día 18 de diciembre de 2003.

Los respectivos informes contendrán una relación de la forma en que se han desarrollado las relaciones de la cadena con sus proveedores. El primer informe será presentado a los seis (6) meses de la fecha en que quede en firme la resolución de aceptación de garantías.

3.4 Olímpica

3.4.1 Obligación Principal

Se compromete a darle estricto cumplimiento al «Manual de Proveedores Olímpica S.A.», obrante a folios 2941 a 2986 del cuaderno 4 del expediente 02049452, el cual regirá a partir de su comunicación inmediata a los proveedores de la red, y tendrá una vigencia de un año, prorrogable anualmente.

El referido Manual cobijará, de manera general, las relaciones con sus proveedores y únicamente podrá ser modificado con la previa aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio y, adicionalmente, con un preaviso a los proveedores de treinta (30) días antes de su entrada en vigencia.

Así mismo, como parte integrante del ofrecimiento presentado, manifiesta su adhesión al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», suscrito el día 18 de diciembre de 2003, entre ANDI, FENALCO y ACOPI.

3.4.2 Colateral

Como garantía de los compromisos contenidos en el punto 3.4.1, ofrece «[e]l <sic>  otorgamiento de una póliza de cumplimiento de resoluciones judiciales por valor igual al 80% de la máxima sanción que la SIC podría imponer…con una duración de un año contado a partir de la aprobación de las garantías por parte de la SIC».

Para tal efecto, manifiesta que «[l]a <sic> póliza se remitirá a la SIC dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación de las garantías. Se entiende que la póliza..servirá de colateral respecto de su respectivo representante legal».

3.4.3   Esquema de Seguimiento

Se compromete a presentar a la SIC un informe semestral sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas, tanto en el Manual de Proveedores de Olímpica, como en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor, suscrito el día 18 de diciembre de 2003.

Los respectivos informes contendrán una relación de la forma en que se han desarrollado las relaciones de la cadena con sus proveedores. El primer informe será presentado a los seis (6) meses de la fecha en que quede en firme la resolución de aceptación de garantías.

CUARTO. Que para decidir lo solicitado, este Despacho tendrá en cuenta que el ofrecimiento realizado por las investigadas cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2153 de 1992, de la siguiente manera:

4.1 Numeral 12 del artículo 4 y artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

En ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la terminación de las investigaciones por posibles infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

La anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional, pero como es apenas entendible, la discrecionalidad no puede traducirse en el desconocimiento del principio de legalidad, sino en la realización de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones por parte de la Administración, con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, et bien común y el interés general, al momento de decidir.^[1] Tampoco implica arbitrariedad puesto que consiste en un margen de amplitud de juicio, con el único fin de realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que más convenga ^[2]

Ahora bien, el Superintendente debe efectuar dos revisiones respecto al ofrecimiento realizado. Así, en una primera instancia, ha de asegurarse que los compromisos puestos a su consideración, resultan suficientes e idóneos para la cesación definitiva de la conducta investigada y, adicionalmente, tendrá que analizar si el colateral presentado otorga garantía suficiente, respecto al cumplimiento de las obligaciones qué se adquieren por quienes tienen interés en acogerse a esta forma de terminación. Veamos, entonces, si el ofrecimiento presentado cumple estos presupuestos.

4.2 La obligación que se garantiza

De acuerdo con el procedimiento establecido para investigaciones por violación a las normas sobre libre competencia en el Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando los resultados de la averiguación preliminar permitan concluir que existe mérito para ello.^[3]

Así, pues, al abrirse la investigación se delimitarán los aspectos normativos y tácticos que serán objeto de instrucción, señalándose tanto las normas que podrían haberse contravenido, como las conductas particulares que se estima violarían la ley.^[4]

Ahora bien, la suspensión o modificación de la conducta, o el compromiso de no incurrir en ella nuevamente, constituye, según sea el caso, la obligación esencial que debe cumplir quien tiene interés en la terminación de una investigación por ofrecimiento de garantías. Por ello, el análisis que realizará el Superintendente consiste en establecer si lo ofrecido asegura o no, que de cumplirse, el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las circunstancias que motivaron el inicio de la investigación. Para tal propósito, se tiene que el ofrecimiento deberá hacerse en los mismos términos de la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados e implicar que éstos serán eliminados.

En el caso en concreto, los investigados han elaborado, en forma separada, sendos manuales que regirán las relaciones comerciales con sus proveedores. De esta forma, la aplicación de los respectivos manuales permite a esta Superintendencia vislumbrar que las relaciones entre los supermercados y sus respectivos proveedores, habrán de desarrollarse bajo condiciones de transparencia, entendimiento, equidad y respeto mutuo, con lo cual los supuestos de hecho que motivaron el inicio de la presente investigación habrán desaparecido.

De esta forma, al realizar un análisis de correspondencia entre las normas presuntamente infringidas y los ofrecimientos presentados, encuentra este Despacho que las sociedades investigadas dejarían de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación. En esta medida se cumple el primer requisito.

4.3 Garantía

4.3.1 Concepto

La expresión «garantía» carece de definición expresa dentro del Ordenamiento Jurídico. Por ello, siguiendo los parámetros contenidos en el Código Civil^[5] y con los elementos de juicio a disposición, se advierte que a partir del concepto de caución (cualquier obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena),^[6] es posible inferir que la garantía consiste o se concretiza, en la existencia de una seguridad que refuerza el compromiso o acuerdo establecido.^[7]

En esta línea argumental, es lógico considerar que una garantía representa una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos del deber a que accede. Así, aplicado al caso que ahora nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que quedó descrita en el punto anterior y lo que se busca es garantizar su efectivo y correcto cumplimiento.

4.3.2 Suficiencia de las garantías como requisito para su aceptación

Dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación han quedado supeditadas al juicio del Superintendente,^[8] resulta imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado.^[9] De esta forma, considera esta Entidad que la suficiencia debe predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

En cuanto al parámetro general, existirá suficiencia en la medida en que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el numeral 1o del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992. De esta forma y analizando el ofrecimiento realizado, se advierte que este parámetro se cumple, toda vez que el correctivo propuesto incentiva los fines contemplados en la citada norma, especialmente en lo relacionado con el acceso y la participación libre de las empresas en el mercado.

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta Entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que de llegarse a incumplir, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Bajo este parámetro, se entenderá que el elemento es idóneo en la medida en que las empresas Éxito; Carrefour; Garulla y Olímpica, constituyan, por separado, sendas pólizas de seguros por valor de $ 716’000.000.oo; y los señores Gonzalo Restrepo López; Jean Noel Bironneau; Samuel Roger Azout y Antonio Char Chaljub, representantes legales en su orden, de las empresas mencionadas, constituyan, cada uno por separado, pólizas de seguros por valor de $ 107.000.000.oo, que corresponden al 100% de la sanción máxima que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio a las empresas y a los representantes legales, que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.^[10]

De esta manera, este Despacho considera que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de las sociedades investigadas, quedaría suficientemente respaldado con las referidas pólizas, lo que le otorga a esta Entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido. Lo anterior, siempre y cuando la vigencia de las pólizas sea por un año, prorrogable por dos años adicionales, a criterio de esta Superintendencia, ya que con ello se garantiza el efectivo cumplimiento de lo ofrecido.

4.4   Esquema de seguimiento

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido.

Por tanto, el esquema de seguimiento es idóneo en el presente caso, si se concreta por el término de tres años, en el plazo y forma que para cada asunto se indica. Conviene precisar que cada asunto tendrá vigencia a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

En consecuencia, las empresas investigadas deberán en forma independiente:

4.4.1 Informar a sus respectivos proveedores acerca del contenido y obligatoriedad del correspondiente Manual, así como de la vigencia del «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del presente acto.

4.4.2 Allegar a esta Entidad, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la información a que se refiere el punto anterior, una constancia suscrita por el representante legal de la respectiva empresa, en la cual certifique la manera en que dio cumplimiento a dicha obligación, acompañada del modelo de comunicación o circular utilizada para el efecto.

4.4.3 Informar a sus futuros proveedores acerca del contenido y obligatoriedad del correspondiente Manual, así como de la vigencia del «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», al inicio de las negociaciones correspondientes.

4.4.4 Allegar a esta Entidad, semestralmente con corte a treinta (30) de junio y treinta y uno (31) de diciembre de cada año, una relación de los nuevos proveedores, en la cual se especifique la manera en que se dio cumplimiento a la obligación contenida en el punto 4.4.3 del presente acto.

4.4.5 Informar a esta Entidad, con una antelación no menor a diez (10) días de la fecha programada para la entrada en vigencia, cualquier modificación que se pretenda introducirá los respectivos Manuales.

4.4.6 Presentar a esta Superintendencia, semestralmente con corte a treinta (30) de junio y treinta y uno (31) de diciembre de cada año, un informe sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas en el Manual de Proveedores y en el «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor».

Lo anterior, entiéndase sin perjuicio de las facultades que por ley le corresponden a esta Superintendencia,^[11] para la verificación del cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En mérito de lo expuesto, ente Despacho

RESUELVE:

ARTICULO 1o. Aceptar como garantía de suspensión de las conductas investigadas los compromisos descritos en la parte considerativa de esta resolución, así como las pólizas de cumplimiento y el esquema de seguimiento que se detallan.

En consecuencia, las empresas ALMACENES ÉXITO S.A.; GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., CARREFOUR; CARULLA VIVERO S.A. y SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLIMPICA S.A. OLÍMPICA S.A., deberán constituir, por separado, en una compañía de seguros legalmente autorizada para tal efecto y a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución, por una suma asegurada de setecientos diez y seis millones de pesos M/CTE. ($716’000.000.oo), con vigencia de un año, prorrogable por dos años más, a discreción de esta Entidad. Los anteriores documentos deberán ser remitidos a la División para la Promoción de la Competencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Así mismo, los señores GONZALO RESTREPO LÓPEZ; JEAN NOEL BIRONNEAU; SAMUEL ROGER AZOUT y ANTONIO CHAR CHALJUB, deberán constituir, por separado, en una compañía de seguros legalmente autorizada para tal efecto y a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución, por una suma asegurada de ciento siete millones de pesos M/CTE. ($107.000.000.oo), con vigencia de un año, prorrogable por dos años más, a discreción de esta Entidad. Los anteriores documentos deberán ser remitidos a la División para la Promoción de la Competencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTICULO 2o. Ordenar la clausura de la investigación abierta mediante resolución 24180 del 29 de julio de 2002.

ARTICULO 3o. Notifíquese personalmente al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su calidad de apoderado de las empresas ALMACENES ÉXITO S.A.; GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., CARREFOUR; CARULLA VIVERO S.A.; SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., OLIMPICA S.A.; y de los señores GONZALO RESTREPO LÓPEZ; JEAN NOEL BIRONNEAU; SAMUEL ROGER AZOUT y ANTONIO CHAR CHALJUB, o a quien haga sus veces, del contenido de la presente resolución, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a dicha actuación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 23 JUN. 2004

El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR