Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación tras encontrar que presuntamente los investigados realizaron un acuerdo para fijar la tarifa interbancaria de intercambio (TII).

Antecedentes

Mediante la Resolución No. 13820 de Junio de 2004, la SIC ordenó a apertura de una investigación en contra de REDEBAN y CREDIBANCO, para determinar si habían realizado convenios tendientes a limitar la libre competencia o a la fijación directa o indirecta de precios, respecto a las comisiones cobradas al comercio por las compras efectuadas con tarjetas de crédito o débito.

REDEBAN y CREDIBANCO voluntariamente y coadyuvados por sus bancos asociados ofrecieron garantías de modificación de las conductas por las cuales se les investigaba, con la finalidad de obtener de forma anticipada la clausura de la investigación.

Dichas garantías consistieron en que se establecería un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por las compras efectuadas con tarjeta de crédito y débito de las franquicias Visa y Mastercard. Este mecanismo implicaba que las redes Credibanco y Redeban empezarían a fijar a partir del 1 de Abril del 2005 de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio de las cuales son responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores y dejarían de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio, la cual empezaría a ser establecida por cada banco adquirente.

Mediante las Resoluciones Nos. 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006 respectivamente, la SIC aceptó las mencionadas garantías, clausurándose de forma anticipada la investigación.

Hechos posteriores al ofrecimiento de garantías

El 6 de agosto de 2007, ASOBANCARIA informó a la SIC que los bancos habían decidido asumir directamente y no por intermedio de las redes, la función de determinar las TIIs. Esa situación fue puesta en conocimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), mediante oficio número 2007034553-003 del 3 de agosto de 2007, radicando en esa Superintendencia los «Acuerdos de los Bancos» mediante los cuales se formalizaba dicha decisión.

Que el 24 de enero de 2008 la SFC promovió, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto positivo de competencia con la SIC, solicitando ser declarada como la «única entidad competente» para evaluar, a la luz de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, la conducta de los bancos en materia de fijación de Tils, incluyendo la legalidad de los «Acuerdos de los Bancos». En consecuencia, pidió declarar que la SIC carecía de competencia para exigir el cumplimiento de los compromisos aceptados por dicha autoridad en las resoluciones mencionadas.

Que mediante providencia del 5 de marzo de 2008 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el conflicto de competencias planteado, declarando que la SIC era la entidad competente para exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados por Redeban Multicolor S.A., su representante legal y sus bancos asociados y los aceptados por la Asociación Gremial de Instituciones Financieras Credibanco, su representante legal y sus bancos asociados, señalados en las Resoluciones Nos. 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 34402 y 33813 de 2006.

Que la SIC expidió la Resolución No. 29497 del 19 de agosto de 2008, en la cual declaró el incumplimiento de las garantías por parte de REDEBAN y CREDIBANCO y sus bancos asociados y, consecuentemente, la ocurrencia del riesgo asegurado en las pólizas de cumplimiento, ordenando hacer efectivas las mismas, entre otras determinaciones.

Que contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante la Resolución 46791 del 15 de septiembre de 2009, confirmando lo decidido.

Con el fin de determinar si con la suscripción del acuerdo entre los bancos para establecer las tarifas interbancarias de intercambio se infringió lo establecido en las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, esta Delegatura, mediante memorando radicado con el No. 10-118560 de 24 de Septiembre de 2010, ordenó iniciar averiguación preliminar para establecer si existía evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia respecto del acuerdo para establecer las TIIs.

Garantías ofrecidas por los investigados

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) Los establecimientos bancarios investigados y las redes CREDIBANCO y REDEBAN, en los escritos de ofrecimientos presentaron de manera conjunta como garantía de suspensión y modificación de la conducta que originó la presente investigación, implementar y participar en un sistema para la determinación de las Tarifas Interbancarias de Intercambio, denominado Modelo REMI (en adelante REMI), que constituía un mecanismo de remuneración al banco emisor, así:

“El mecanismo de remuneración al emisor, que en adelante será denominado «REMI», es una forma de determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio (TII) doméstica’ que conceptualmente se puede entender como una votación entre establecimientos de crédito, (en adelante «Rueda de Votación), que se llevará a cabo en la Bolsa de Valores de Colombia. El mecanismo calcula una TIl para cada una de las categorías en las que cada red agrupa los establecimientos de comercio?. El establecimiento de crédito participante hace una oferta para cada segmento (definido aquí como una combinación de franquicia, tipo de producto y categoría de comercio), en un sistema electrónico independiente y «ciego» para los distintos agentes que concurren a él. Las ofertas se organizan de mayor a menor (o viceversa).

El Modelo REMI se aplicará a todas las operaciones de tarjetas débito y crédito que correspondan a Facturación Nacional, entendida como las compras realizadas en Colombia con tarjetas emitidas en Colombia. Se excluyen las compras realizadas en el exterior con tarjetas emitidas en Colombia y las compras realizadas en Colombia con tarjetas emitidas en el exterior.

Cada establecimiento de crédito tiene la obligación de ofertar en los términos de este documento, atendiendo sus propios criterios.La votación de un establecimiento de crédito se entiende como una propuesta de TIl para el mercado (…)

Suficiencia y ventajas pro competitivas del mecanismo

El modelo presenta una serie de ventajas pro competitivas que le demuestran a la SIC la suficiencia de la garantía que permite dar por terminada en forma anticipada la investigación.
En primer lugar, la determinación de las comisiones de adquirencia se mantiene como una negociación bilateral entre el comercio y el establecimiento de crédito adquirente. Este hecho garantiza la competencia en la formación de esta tarifa.

En segundo lugar, la TIl se determina como una «negociación» entre los establecimientos de crédito, a través de un mecanismo que los fuerza a revelar al «mercado» sus intereses opuestos como emisores y como adquirentes (…)

(ii) ASOBANCARIA se comprometió a incluir expresamente en los Estatutos de la entidad que uno de los objetivos del gremio e s promover y proteger la libre competencia y que en desarrollo de ese objetivo, la Asociación se comprometió a difundir entre sus afiliados información relevante sobre la materia y a promover la adopción de marcos de gobierno corporativo que promuevan la libre competencia en el sector.

(iii) ASOBANCARIA se comprometió a realizar una Campaña en Medios Masivos de Comunicación, de acuerdo con el plan que se presentaría para el efecto a la SIC.

(iv) ASOBANCARIA se comprometió a la eliminación formal de los comités «TIl – Visa» y «T|I – Mastercard.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 40478 de 2012, la Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que en desarrollo de preceptos constitucionales, el decreto 2153 de 1992 la la Ley 1340 de 2009 y los Decretos 4886 de 2011 y 19 de 2012 Decreto 3523 de 2009, corresponde a esta Superintendencia velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, en virtud de lo cual está facultada para adelantar investigaciones con el fin de establecer la violación de tales disposiciones y sancionar a sus responsables.

De manera particular, en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el parágrafo del articulo 16 de la Ley 1340 de 2009 y modificado por el Decreto 19 de 2012, se consagra la posibilidad de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Añadió que la aceptación de dichas garantías y la consecuente terminación del proceso, que por expresa disposición del numeral 9 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, compete al Superintendente de Industria y Comercio, sólo procede cuando las obligaciones que contraen los investigados, permiten anticipar que a futuro s e eliminarán los comportamientos presuntamente anticompetitivos.

Adujo que la suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Es decir, que el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de garantías debe referirse a las conductas investigadas.

Respecto de los compromisos de los Bancos

Evaluados los compromisos ofrecidos por los establecimientos bancarios y las redes observó la Entidad que de manera general el ofrecimiento conjunto de implementar el denominado modelo «REMI» para la determinación de las Tarifas Interbancarias de Intercambio -TIl- en los sistemas abiertos de tarjetas de las marcas VISA y MASTERCARD, constituye la modificación de la conducta por la cual se dio inicio a la presente investigación administrativa.

En efecto, de una parte, el modelo REN era administrado por un tercero -la Bolsa de Valores de Colombia-y a través del mismo, las TIl promedio por segmento, son determinadas de manera independiente para cada uno de los sistemas de pago (VISA y MASTERCARD), a partir de la mediana obtenida de las votaciones efectuadas de manera también independiente por los establecimientos bancarios y, posteriormente, distribuidas por cada una de las redes a nivel de establecimiento de comercio, de acuerdo con las reglas descritas anteriormente, utilizando una regresión que tiene como variable endógena la TIl y como variable explicativa la facturación de los doce meses anteriores.

De otra parte, consideró que las comisiones tanto por el lado de la adquirencia como por el lado de la emisión continuarán siendo definidas de ,manera unilateral e independiente por los respectivos bancos participantes de estos negocios, lo cual genera beneficios para los usuarios y consumidores de este mercado.,

Finalmente, añadió unas consideraciones procedentes para determinar la suficiencia de las garantías respecto del objeto de la investigación, la capacidad de los establecimientos bancarios y de las redes para formular e implementar los compromisos ofrecidos, la Definición de las TIl por cada una de las franquicias Visa y Mastercard y el funcionamiento del REMI.

Respecto de los compromisos ofrecidos por ASOBANCARIA

Analizados los compromisos ofrecidos por la ASOBANCARIA, observó que los mismos, de una parte, determinaban la suspensión y modificación de la conducta investigada, y de la otra, contribuían al cumplimiento de las finalidades de las normas de protección de la competencia, toda vez que dicha asociación deja de participar y se margina totalmente del proceso de determinación de las tarifas interbancarias de intercambio y se comprometería a realizar una campaña en medios de comunicación tendiente a promover y difundir el conocimiento y aplicación de las normas de protección a la competencia y de protección al consumidor financiero.

Respecto del esquema de seguimiento, la SIC consideró unos plazos y obligaciones de reporte y remisión de información con el fin de facilitar la verificación de los compromisos ofrecidos y el adecuado funcionamiento del modelo.

Finalmente, sobre las garantías colaterales consideró que:

(i) Garantía colateral de las redes Credibanco y Redeban y de los establecimientos bancarios: teniendo en cuenta que la Ley regula de manera específica el funcionamiento de las administradoras de pago de bajo valor (Credibanco y Redeban), así como de los establecimientos bancarios y, los somete a la vigilancia subjetiva del Estado, no consideró necesario para la suficiencia de las garantías la constitución de pólizas de cumplimiento de los compromisos ofrecidos.

(ii) Garantía colateral de ASOBANCARIA: Para garantizar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos se consideró necesario la constitución de una póliza de cumplimiento, por el valor de $3.500.000.000 correspondiente valor que corresponde al estimado para el desarrollo de la Campaña de Medios señalada en los compromisos y se encuentra dentro de los límites y parámetros establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.