Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió investigación en razón a que Andiarios y Ucep suscribieron en 1988, un «acuerdo sobre colaboración intergremial» acuerdo que hasta la fecha seguía vigente, donde se estableció que a los periódicos afiliados a Andiarios se les reconocía un «Descuento de Agencia y/o Comisión de Agencia» del 15% a las agencias de publicidad reconocidas por Andiarios y a los anunciantes directos.

Así, se consagró en el mencionado acuerdo que los descuentos habrían de regirse por las siguientes reglas: Las agencias de publicidad reconocidas por Andiarios, gozarán de un descuento “máximo” del 10% y los anunciantes directos que estén reconocidos por Andiarios un descuento «básico» del 5%.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías entre las cuales se destacan:

(i) Andiarios y Ucep se comprometieron a anular y dejar sin efecto las cláusulas del acuerdo intergremial celebrado con la Ucep en 1988.

(ii) Se comprometieron a no realizar, ejecutar o tolerar en el futuro acuerdos o convenios con cualquier otra persona, que tengan por objeto o como efecto acordar o influir sobre la política de descuentos y en general la política comercial.

(iii) De conformidad con lo previsto en la letra g) del artículo 6° de sus estatutos, Andiarios y su representante legal se comprometen a impulsar la formación y aplicación independiente y unilateral de políticas comerciales y empresariales, por parte de sus afiliados.

(iv) El Consejo Directivo de la Ucep, se comprometió a expedir una comunicación en la que se indique a las agencias afiliadas a la asociación, que las políticas y cuantías de descuentos que sean otorgadas por los diarios a las agencias afiliadas se rigen, exclusivamente, por las negociaciones particulares e individuales entre unos y otros y que cualquier acuerdo o convenio intergremial dirigido a determinar porcentajes o cuantías fijas no tienen ninguna aplicación o exigibilidad.

Como colateral se ofreció la constitución de pólizas de seguros en favor de la SIC y como esquema de seguimiento se ofreció la presentación de informes y copias con las constancia de los actos, decisiones, acuerdos, resoluciones y circulares dirigidos a sus afiliados o al mercado en general, que contengan relación con la política de descuentos y de remuneración a sus afiliados.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 30614 de 2002, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Andiarios y UCEP presentaron recursos de reposición contra la resolución No. 30614

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la SIC tiene entre sus funciones la facultad de decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y las prácticas restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

Al realizar un análisis de correspondencia entre norma que se presumía violada y la propuesta de los investigados, encontró que los investigados dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, por lo que consideró que se cumplía el primer requisito.

Respecto de la suficiencia, afirmó que las garantías se consideran suficientes cuando brinden tranquilidad de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido y que la suficiencia es un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto. En el caso particular la suficiencia se estudió desde un parámetro general y de uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que se cumple, toda vez que los correctivos propuestos incentivan los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, especialmente en cuanto hace a que los consumidores tengan libre escogencia, que las empresas puedan participar libremente en los mercados y que en el mercado exista variedad de precios.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida que Andiarios y la Ucep, constituyan, cada una, póliza por $ 123’600.000,00 que garantice el cumplimiento de los compromisos y adicionalmente, las señoras Nora Sanin de Salfon y Ximena Tapias Delporte, constituyan cada una, póliza por $ 18’540.000.00 que corresponde al 20% de la máxima sanción que puede imponer la SIC.

En cuanto al parámetro colateral, consideró que sería idóneo en la medida en que se constituyera una póliza en favor de la SIC y estimó idóneo el esquema de seguimiento presentado por los investigados, no obstante, deberían allegar copia de la determinación conjunta, en la cual conste que han anulado y dejado sin efecto las cláusulas del Acuerdo Intergremial celebrado en 1988. La misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta periodos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta y el tiempo para informar a la SIC.

Andiarios y UCEP presentaron recursos de reposición contra la resolución No. 30614 de 2002 toda vez que la recurrida en el ítem 4.1 frente a la obligación principal ofrecida señaló que “Deberán comunicar a sus respectivos afiliados la decisión señalada en el literal a) del presente punto, advirtiendo expresamente que, disponen de total libertad y autonomía para fijar los descuentos y/o comisiones, así como los demás aspectos comerciales que correspondan a las operaciones que realicen entre sí” (Subraya y destacado fuera de texto)

Afirmaron que la inclusión de la frase que se cuestiona podía ubicar a los investigados en la en la asunción de obligaciones indeterminadas y ante la dificultad que ésta circunstancia representa frente a la acción colateral de constitución de póliza de seguro.

Adicionalmente, solicitaron precisión respecto de la obligación de constitución de una póliza ya que la resolución recurrida se refirió a la obligación de constitución de “la póliza que garantice el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución”

Al respecto, la SIC resolvió modificar la resolución recurrida respecto del esquema de seguimiento ordenado y en ese sentido modificó:

El inciso primero del literal b) numeral 4.1.

B. “La Unión Colombiana de Empresas Publicitarias-Ucep y la Asociación de Diarios Colombianos Andiarios, deberán comunicar a sus respectivos afiliados la decisión señalada en el literal a) del presente punto, advirtiendo expresamente que, dispone de total libertad y autonomía para fijar los descuentos y/o comisiones y aquellas políticas comerciales que correspondan a las operaciones que realicen entre sí y que tengan incidencia en la determinación de los sistemas o cuantías de remuneración y/o descuentos.»

El literal D del numeral 4.1.

D. “Siempre que se reúnan las Asambleas de Afiliados la Ucep y/o Andiarios, deberán enviar a esta Superintendencia copia del acta correspondiente.

PLAZO: Para tal efecto debe allegarse a esta Entidad copia de la correspondiente acta dentro de los 8 días siguientes a partir de la fecha de su aprobación”.

Artículo 2 de la parte resolutiva y el inciso 5, del numeral 3.2 «Suficiencia de las garantías como requisito para su aceptación»

“Bajo este parámetro, se entenderá que el elemento es idóneo en la medida en que la Ucep y Andiarios constituyan cada una, póliza por $ 61.800.000,00 que garantice el cumplimiento de los compromisos de que trata la resolución 30614 de 2002, y adicionalmente las señoras Ximena Tapias Delporte y Nora Sanin de Saffon constituyan individualmente una póliza por $ 9.270.000,00 que corresponde al 10% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio a las empresas y personas naturales, que infrinja las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas o que autoricen, ejecuten o toleren tales conductas, respectivamente”

Respecto de las demás decisiones la SIC confirmó la resolución de aceptación de garantías.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.