Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación tras encontrar que aparentemente BAVARIA habría utilizado su posición dominante en el mercado de la producción, importación y comercialización de cerveza en Colombia para obstruir el ingreso de nuevos competidores mediante la implementación de una política comercial consistente en el aumento significativo y desproporcionado de la suscripción de contratos de comercialización de cerveza con cláusulas de exclusividad (en venta y/o en publicidad) con los establecimientos de comercio que (i) tuvieran mayor posibilidad de crecer en el volumen de la venta de cerveza y (ii) estuviesen destinados para la venta y consumo in situ del producto.

En ese orden de ideas, los contratos de comercialización referidos se habrían implementado en todo el territorio nacional y, como consecuencia, los titulares de los establecimientos de comercio se habrían visto restringidos a comercializar y/o publicitar únicamente productos del portafolio de BAVARIA.

Lo anterior puso en evidencia que el incremento significativo de los contratos de comercialización sujetos a cláusulas de exclusividad se habría ejecutado de manera concomitante con la entrada en funcionamiento de la planta de producción de cerveza de CENTRAL CERVECERA DE COLOMBIA S.A.S. (“C.C.C.») en Colombia. Dicha circunstancia habría, aparentemente, sido el motivante para que BAVARIA contrarrestara cualquier posible presión competitiva y penetración en el mercado por parte de C.C.C., a través de una política empresarial que, de manera presuntamente anticompetitiva, buscó cerrar el mercado.

Para la Delegatura, la conducta ejecutada por BAVARIA tendría la potencialidad de obstruir o impedir a terceros y nuevos agentes el acceso —o el crecimiento— en el mercado de producción, importación y comercialización de cerveza en Colombia. Las anteriores conductas, presuntamente derivaron en la configuración de un abuso de posición de dominio que habría tenido como propósito limitar la libre competencia económica en el mercado afectado.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) BAVARIA se comprometió a terminar y eliminar el cien por ciento (100%) de las CLÁUSULAS DE PREFERENCIA de sus CONTRATOS DE PATROCINIO vigentes y no volver a suscribirlas a futuro con ningún cliente actual o potencial.

(ii) BAVARIA se comprometió a reducir sustancialmente la cantidad de establecimientos comerciales en el territorio nacional sujetos a CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD o a cualquier otro pacto de exclusividad para la comercialización de cerveza en el territorio nacional. Para esto, se comprometió a terminar y eliminar este tipo de cláusulas de los CONTRATOS DE PATROCINIO hasta que el número de establecimientos sujetos a CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD vigentes, o a cualquier otro tipo de pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional.

(iii) BAVARIA se comprometió a no superar un tope máximo por año de nuevas CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro tipo de pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, con sus actuales o potenciales clientes en todos los CANALES.

(iv) BAVARIA se comprometió a que, a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual se aceptara el esquema de garantías, la suma total del volumen de hectolitros vendidos a través de los establecimientos de comercio con los que se hayan suscrito CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional no superaría x% (información reservada) del total de hectolitros de cerveza vendidos por BAVARIA en los CANALES en el año 2021.

(v) BAVARIA se comprometió a no incluir en los contratos de patrocinio con cláusulas de exclusividad, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, con sus actuales o potenciales clientes, penalizaciones o indemnizaciones de ningún tipo (económicas, comerciales, etc.) en cabeza del establecimiento de comercio, por la terminación anticipada y unilateral del contrato.

(vi) Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, BAVARIA se comprometió a incluir en los contratos de patrocinio una cláusula que prohibiera la subordinación del suministro de producto a la aceptación de condiciones accesorias por parte del establecimiento de comercio.

(vii) BAVARIA se comprometió a no incluir en los contratos de patrocinio la obligación de realizar compras mínimas de producto en cabeza del establecimiento de comercio que suscriba el contrato.

(viii) BAVARIA se comprometió a que las modificaciones contractuales ofrecidas, así como el resultado del presente esquema de garantías, sean entendidos por todos los establecimientos con los que tenga en la actualidad suscritos contratos de patrocinio a través de comunicaciones emitidas en los siguientes medios:

– Página web de BAVARIA:
-Plataforma de ventas
-Correo electrónico

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 20340 de 2022, la Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que en cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para adelantar investigaciones con el fin de establecer la violación del régimen de competencia, a través del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Además que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 le otorgó al Superintendente de Industria y Comercio la facultad discrecional de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Con esto en mente, la Superintendencia identificó una serie de criterios cumulativos que sirven de guía para determinar cuándo una garantía ofrecida e s suficiente para suspender o modificar la conducta investigada.

La finalidad de esos criterios es contribuir en el análisis del esquema de garantías presentado en concreto por un investigado para verificar si estas son suficientes para contrarrestar los efectos generados con la posible realización de la conducta anticompetitiva que se encuentra en investigación. Son 4 criterios particulares que ha desarrollado la SIC

– Criterios particulares o de pertinencia

Adujo que los criterios particulares o criterios de pertinencia están encaminados a evaluar el esquema de garantías propiamente dicho y para determinar si los ofrecimientos que componen las garantías son o no suficientes para contrarrestar los posibles efectos negativos de la conducta anticompetitiva objeto de investigación administrativa.

(I) Las garantías no pueden versar exclusivamente sobre compromisos encaminados a cumplir la ley

Para la SIC el compromiso de BAVARIA excede sus obligaciones legales en libre competencia en Colombia, buscando dinamizar el mercado. Las garantías ofrecidas incluyen la eliminación de barreras de entrada y restricciones como los pactos de preferencia y cláusulas de exclusividad, fomentando así una mayor competencia y beneficiando a los consumidores con más opciones de cerveza. Además, el esquema de garantías impulsa a pequeños cerveceros, mantiene la inversión en establecimientos y refuerza el cumplimiento normativo para promover la libre competencia. La Superintendencia considera que estos compromisos cumplen con los requisitos establecidos.

Las garantías deben ser efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente
anticompetitivas identificadas en la resolución de apertura

Adujo la SIC que las garantías ofrecidas por BAVARIA, con el apoyo de su representante legal, cumplían con el requisito de modificar o cesar las conductas presuntamente anticompetitivas.

Teniendo en cuenta que la investigación se centró en la política comercial de BAVARIA, que incluía un aumento en contratos con cláusulas de exclusividad, dificultando la entrada de competidores y que para remediar esto, BAVARIA se comprometió a eliminar todas las cláusulas de preferencia en ventas y publicidad y a reducir significativamente los contratos con exclusividad,con estas medidas, se atienden las preocupaciones de la Superintendencia, garantizando que el mercado sea más competitivo y accesible. Por ello, se consideró que el requisito estaba satisfecho.

Las garantías deben ser preferiblemente estructurales

Aunque las garantías pueden ser estructurales o comportamentales, es claro que las estructurales tienen la virtualidad de ser más contundentes al momento de contrarrestar los posibles efectos de una conducta presuntamente anticompetitiva como, por ejemplo, la eliminación de cláusulas de exclusividad en contratos con proveedores o clientes.

En este caso, consideró que la eliminación de las cláusulas de preferencia y la reducción significativa de las cláusulas de exclusividad en los contratos de patrocinio de BAVARIA constituyen una garantía estructural, ya que con estas medidas se buscaba eliminar posibles barreras de entrada en el mercado cervecero a nivel nacional, fomentando una mayor competencia.

La aceptación de las garantías debe ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia

Para la SIC, las garantías ofrecidas deben atender los propósitos de derecho de la competencia: garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Respecto del esquema de garantías afirmó la SIC que se fundamentó en la política pública de protección y promoción de la competencia y, particularmente, estaba encaminada en lograr un aumento de la competencia, que indiscutiblemente se traduce en un aumento del bienestar del consumidor, principio pilar del régimen de libre competencia en Colombia.

Adicionalmente, mencionó que el esquema de garantías acá analizado permitía a los participantes del mercado, tanto oferentes como consumidores, optimizar su participación en el mercado, al flexibilizar los contratos de patrocinio suscritos por BAVARIA con diferentes establecimientos de comercio.

Así, las garantías ofrecidas se fundamentaron en la política pública de protección y promoción de la competencia y están encaminadas a lograr un aumento en la eficiencia y competitividad en el mercado de cerveza a nivel nacional. Además, las garantías buscarían encontrar el punto de equilibrio entre las eficiencias que producen las cláusulas de exclusividad y el libre acceso al mercado de la cerveza por parte los actuales y futuros competidores.

Así las cosas, la SIC concluyó que el esquema de garantías cumplía con todos los requisitos de pertinencia, y por ende, fueron aceptados por la Entidad.

Por último, la SIC fijó unos condicionamientos respecto del esquema de seguimiento y la vigencia de las mismas.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 18-216104

“Por la cual se ordena la terminación anticipada de una investigación por aceptación de garantías»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en el numeral 9 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 3 del Decreto 092 de 2022, y el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 23369 del 27 de abril de 2022 (en adelante “Resolución No. 23369 de 2022” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la “Delegatura”) abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BAVARIA & CIA S.C.A. (quien en conjunto con sus filiales y vinculadas se denominará en adelante “BAVARIA”), por haber presuntamente incurrido en la conducta prevista por el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en el mercado de la producción, importación y comercialización de cerveza en Colombia.

Así mismo, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, para determinar si, en su calidad de presidente y vicepresidente comercial de BAVARIA hasta 2020, incurrió en la responsabilidad dispuesta en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos restrictivos de la competencia de abuso de posición de dominio presuntamente cometidos por el agente de mercado investigado.

SEGUNDO: Que según lo señalado en la Resolución de Apertura de Investigación, BAVARIA habría aparentemente utilizado su posición dominante en el mercado de la producción, importación y comercialización de cerveza en Colombia para obstruir el ingreso de nuevos competidores mediante una política comercial consistente en el aumento significativo y desproporcionado de la suscripción de contratos de comercialización de cerveza con cláusulas de exclusividad (en venta y/o en publicidad) con los establecimientos de comercio que (i) tuvieran mayor posibilidad de crecer en el volumen de la venta de cerveza y (ii) fuesen destinados para la venta y consumo in situ del producto.

En ese orden de ideas, los contratos de comercialización referidos se habrían implementado en todo el territorio nacional y, como consecuencia, los titulares de los establecimientos de comercio habrían quedado restringidos a comercializar y/o publicitar únicamente productos del portafolio de BAVARIA.

Asimismo, la Resolución de Apertura de Investigación puso en evidencia que el incremento significativo de los contratos de comercialización sujetos a cláusulas de exclusividad se habría ejecutado de manera concomitante con la entrada en funcionamiento de la planta de producción de cerveza de CENTRAL CERVECERA DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “C.C.C.”) en Colombia. Dicha circunstancia habría, aparentemente, sido el motivante para que BAVARIA contrarrestara cualquier posible presión competitiva y penetración en el mercado por parte de C.C.C., a través de una política empresarial que, de manera presuntamente anticompetitiva, buscó cerrar el mercado.

Para la Delegatura, la conducta ejecutada por BAVARIA tendría la potencialidad de obstruir o impedir a terceros y nuevos agentes el acceso –o el crecimiento– en el mercado de producción, importación y comercialización de cerveza en Colombia. Las anteriores conductas, presuntamente derivaron en la configuración de un abuso de posición de dominio que habría tenido como propósito limitar la libre competencia económica en el mercado afectado.

En ese orden ideas, las conductas adelantadas por BAVARIA podrían configurar una vulneración del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece lo siguiente:

«ARTÍCULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

(…)

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización».

De acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, existieron elementos de juicio suficientes para iniciar una investigación formal en contra de BAVARIA por la presunta infracción del citado numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y dentro del término para solicitar y aportar pruebas⁽¹⁾, BAVARIA solicitó la terminación anticipada de la presente investigación a través de un ofrecimiento de garantías. Dicho documento fue allegado ante esta Entidad el 25 de mayo de 2022, mediante escrito identificado con radicado No. 18- 216104-276, el cual fue coadyuvado por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ mediante escrito con radicado No. 18-216104-302 allegado el 8 de junio de 2022.

Es de advertir que estudiado el ofrecimiento de garantías presentado por BAVARIA y coadyuvado por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, este Despacho a través de documento radicado con el No. 22-261286⁽²⁾, solicitó aclarar el ofrecimiento inicialmente planteado, el cual fue contestado por BAVARIA mediante documento radicado con el No. 18-216104-327 del 8 de julio de 2022. Nuevamente estudiadas las garantías ofrecidas, este Despacho requirió una vez más a BAVARIA –mediante documento con radicado No. 18-216104-332 del 13 de julio de 2022–, para que aclarara varios aspectos del ofrecimiento de garantías realizado. Frente a tal solicitud, BAVARIA presentó un documento a través del cual compiló el ofrecimiento de garantías, e incluyó las aclaraciones que sobre el particular resultaron pertinentes. Dicho documento fue radicado por el solicitante el 14 de julio de 2022 mediante documento identificado con radicado No. 18-216104- 336, el cual será identificado en adelante como el “ESQUEMA DE GARANTÍAS”.

Teniendo en cuenta el reconocimiento de terceros efectuado dentro del trámite que nos ocupa⁽³⁾, este Despacho corrió traslado a C.C.C. y ARTESANOS DE CERVEZAS S.A.S. (en adelante “A.D.C.”) de las garantías presentadas por los investigados⁽⁴⁾, en cumplimiento del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009.

Al respecto, C.C.C. y A.D.C. solicitaron tener acceso a la versión reservada de la aclaración de las garantías presentadas por BAVARIA, así como al estudio técnico referido en el documento de aclaración⁽⁵⁾, pues, en su concepto, solamente de esta manera podrían pronunciarse sobre la solicitud. No obstante, como quedó expuesto en las comunicaciones identificadas con radicado No. 18-216104-339 y 18-216104-340 del 15 de julio de 2022, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, “ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva», en esa medida, se rechazó la solicitud. Sin embargo, se les corrió traslado del ESQUEMA DE GARANTÍAS final presentado por BAVARIA.

Igualmente, por medio de comunicación con radicado No. 18-216104-341 del 15 de julio de 2022, se corrió traslado del ESQUEMA DE GARANTÍAS a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ para que reiterara su coadyuvancia al mismo.

Seguidamente, C.C.C, A.D.C y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ descorrieron el traslado de las garantías propuestas por BAVARIA en la presente actuación, mediante los escritos con radicado No. 18-216104-342 del 17 de julio de 2022, No. 18-216104-343 del 15 de julio de 2022 y No. 18- 216104-346 del 19 de julio de 2022 respectivamente. A través de dichos documentos, expresaron sus argumentos finales sobre el ESQUEMA DE GARANTÍAS ofrecido.

A continuación se presentará un resumen de las garantías ofrecidas por BAVARIA y coadyuvadas por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, así como el objetivo perseguido por estas.

3.1. ESQUEMA DE GARANTÍAS

En virtud del ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA, coadyuvado por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, se comprometió a modificar su política empresarial y comportamiento en el mercado, de forma que el mismo no se viera afectado por la ocurrencia de conductas que pudieran impedir el acceso de otros competidores o el crecimiento de estos en el mercado. En este orden de ideas, se comprometieron, entre otros, a: (i) terminar la totalidad de las cláusulas de preferencia de los contratos de patrocinio suscritos con sus clientes; (ii) disminuir en un alto porcentaje, y fijar a futuro un número máximo, de hectolitros para ser vendidos por medio de los establecimientos con quienes tengan suscrito un contrato con cláusula de exclusividad; (iii) fijar un número máximo de establecimientos con quienes suscribirá contratos con cláusulas de exclusividad; y (iv) flexibilizar competitivamente los términos de los contratos suscritos con cláusulas de exclusividad.

A través de estas medidas, BAVARIA busca evitar que actuales o potenciales competidores se vean en la imposibilidad de acceder al mercado o los canales de comercialización de sus productos, para lograr un clima competitivo que beneficie al consumidor final y garantice la libre competencia económica en el mercado en lo que a este agente de mercado concierne.

Así mismo, por medio del ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA se comprometió a estructurar e implementar una serie de medidas que buscan aumentar la entrada de nuevos competidores al mercado, beneficiando los niveles competitivos del mismo, y por tanto el bienestar del consumidor. De acuerdo con lo anterior, BAVARIA se comprometió a apalancar el crecimiento de los micro y pequeños cerveceros a nivel nacional, de forma que sus productos ingresen al mercado sin enfrentar barreras de entrada a las que se enfrentan en la actualidad. Igualmente, la empresa investigada se comprometió a acoger los estándares más altos en materia de libre competencia para que su comportamiento no derive en situaciones que puedan alterar las condiciones del mercado y la entrada de nuevos competidores en el mercado.

CUARTO: Que habiéndose agotado las etapas correspondientes en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver el ofrecimiento de garantías en los siguientes términos:

4.1. Consideraciones preliminares

4.1.1. Competencia funcional

En cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para adelantar investigaciones con el fin de establecer la violación del régimen de competencia, a través del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Dicha norma le otorga al Superintendente de Industria y Comercio la facultad discrecional de terminar anticipadamente la investigación administrativa en curso, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. Esta disposición señala lo siguiente:

“Artículo 52. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas.

(…)

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

(…)”

A su vez, el numeral 7 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 reitera que:

“La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

7. Decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga”.

En virtud de lo expuesto, al ser la aceptación de las garantías una decisión discrecional exclusiva del Superintendente de Industria y Comercio, estas solo proceden cuando, a su juicio, el presunto infractor realice ofrecimientos que se aprecien como suficientes para garantizar la efectiva suspensión o modificación de la conducta investigada. Es decir, es el Superintendente de Industria y Comercio a quien le corresponde valorar si las garantías son aptas o no para alcanzar los fines dispuestos en la norma. Así, basándose en este juicio de valor, el Superintendente de Industria y Comercio decide si las acepta o rechaza para determinar la procedencia de la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador correspondiente.

En principio, cualquier conducta restrictiva de la libre competencia económica que se encuentre en investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio es susceptible de terminar anticipadamente por un ofrecimiento de garantías. Es de anotar que el estudio de un ofrecimiento de aceptación de garantías se realiza (i) analizando y verificando que el ofrecimiento verse sobre los hechos tácticos y jurídicos imputados al investigado en la Resolución de Apertura de Investigación concerniente, así como, (ii) verificando la suficiencia de las garantías ofrecidas.

Con esto en mente, esta Superintendencia ha identificado una serie de criterios cumulativos que sirven de guía para determinar cuándo una garantía ofrecida es suficiente para suspender o modificar la conducta investigada.

Estos criterios contribuyen en el análisis del esquema de garantías presentado en concreto por un investigado para verificar si estas son suficientes para contrarrestar los efectos generados con la posible realización de la conducta anticompetitiva que se encuentra en investigación. Son cuatro (4) los criterios particulares que han sido desarrollados por esta Superintendencia:

4.1.2. Criterios particulares o de pertinencia

Los criterios particulares o de pertinencia están encaminados a evaluar el esquema de garantías propiamente dicho y determinar si los ofrecimientos que componen las garantías son o no suficientes para contrarrestar los posibles efectos negativos de la conducta anticompetitiva objeto de investigación administrativa. Los criterios, que sirven de guía para determinar cuándo una garantía ofrecida es suficiente o no para suspender o modificar la conducta investigada, son los siguientes:

(i) Las garantías no pueden versar exclusivamente sobre compromisos encaminados a cumplir la ley

Las garantías que se limiten a garantizar la observancia de las disposiciones legales en materia de protección de la competencia por parte de los investigados no son suficientes para eliminar o modificar las conductas por las que se les investiga. El cumplimiento de las disposiciones legales es una conducta que deben desplegar los investigados por el simple hecho de ser un agente del mercado. El régimen de protección de la libre competencia económica aplica a todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente del sector o actividad económica en que participe.

En este sentido, el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 dispone lo siguiente:

“Artículo 2. (…) Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aguel gue desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico». (Subraya fuera de texto original).

De conformidad con la norma transcrita, es claro que cualquier agente del mercado, entendido como aquel que desarrolla una actividad económica o afecta o pueda afectar ese desarrollo, está obligado a cumplir todas las disposiciones legales en materia de protección de la competencia. Así, la obligación de los investigados de cumplir con el régimen de protección de la competencia emana de la misma ley y no de un compromiso que adquieren mediante unas garantías aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. En este orden de ideas, garantías de esta naturaleza constituyen en realidad un compromiso de cumplir con un régimen legal al que ya están obligados a cumplir por virtud de la misma Ley.

Por las anteriores consideraciones, las garantías que constituyen compromisos de cumplir con el régimen de protección de la competencia son inocuas para garantizar la suspensión o modificación de la conducta investigada.

(ii) Las garantías deben ser efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas identificadas en la resolución de apertura

Entre las garantías que ofrezcan los intervinientes es indispensable, pero no suficiente, que estos adquieran compromisos que le permitan a la Superintendencia de Industria y Comercio asegurarse de que cesarán o modificarán las conductas identificadas como presuntamente anticompetitivas, en términos consistentes con el régimen de protección de la competencia.

(iii) Las garantías deben ser preferiblemente estructurales

Esta Superintendencia considera que las garantías de carácter estructural podrían ser suficientes para cesar o modificar una conducta presuntamente anticompetitiva, en la medida en que eliminen o reduzcan sustancialmente, y de manera permanente, los incentivos económicos para realizar las conductas investigadas. En este sentido, las garantías estructurales están encaminadas a generar efectos pro-competitivos en el mercado que no se generarían con una sanción producto de una investigación por violación al régimen de competencia.

Así, ejemplos de garantías estructurales son la desinversión de activos de una empresa integrada verticalmente en el mercado afectado por las conductas investigadas o la eliminación de cláusulas de exclusividad en contratos con proveedores o clientes bajo determinadas condiciones de mercado. No obstante, las garantías propuestas deberán analizarse de acuerdo a las particularidades de cada mercado para determinar su condición de estructrales.

Por el contrario, si bien los compromisos de promocionar y abogar por el cumplimiento de las normas de competencia mediante, entre otros, publicidad, congresos y capacitaciones son deseables, no representan por sí solos garantías estructurales y, por ende, no son suficientes para suspender o modificar la conducta investigada. Igualmente, las garantías que comprenden compromisos de observar un comportamiento determinado, pero no eliminan ni reducen los incentivos económicos para realizar conductas anticompetitivas, no constituyen garantías estructurales. Es de anotar, adicionalmente, que los compromisos comportamentales generan para la Autoridad de Competencia un costo de vigilancia, representado en capital humano, administrativo y financiero necesario para el respectivo seguimiento, mientras que en tratándose de ofrecimientos estructurales, una vez es materializado, los costos asociados a su vigilancia tienden a ser inexistentes.

(iv) La aceptación de las garantías debe ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia

Las garantías ofrecidas deben atender los propósitos del derecho de la competencia, entre otros, garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En esa medida, en cada caso en concreto, se deberá evaluar si las garantías ofrecidas y la terminación anticipada de la investigación se adecúan a los fines que persiguen las normas sobre protección de la competencia. Lo anterior, implica, entre otros aspectos, que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá valorar, en cada caso, si la aceptación de garantías y la terminación anticipada del procedimiento mantienen el efecto disuasivo de las sanciones por violación del régimen de protección de la libre competencia económica.

4.1.3. Terminación anticipada de la actuación administrativa en otras jurisdicciones

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”), a partir de un estudio sobre la aceptación de garantías y compromisos en el mundo, ha identificado una serie de ventajas para los investigados, los mercados e incluso para las mismas autoridades de competencia que se predican de los instrumentos de terminación anticipada de investigaciones. Estos beneficios pueden resumirse así⁽⁶⁾:

• Economía procesal y eficiencia: En la medida en que el ofrecimiento de compromisos se lleve a cabo en las etapas iniciales del proceso, se reduce el costo y el tiempo invertido por la autoridad de competencia, ya que no será necesario adelantar completamente la investigación. Así mismo, las decisiones que aprueban los compromisos o garantías resultan más eficientes en lo que concierne a la intervención por parte de la autoridad, en comparación con aquellos casos donde la capacidad de intervención de la autoridad se limita y se ve reducida a una sanción.

• Resolución más rápida de casos: La aceptación de compromisos permite resolver los casos más rápidos y respondiendo de forma más acertada a la lógica del mercado (especialmente en los mercados más dinámicos), donde la intervención oportuna garantiza mejores resultados al momento de contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos de una conducta.

• Alta calidad de los compromisos: Los compromisos que son aceptados para terminar anticipadamente investigaciones usualmente implican medidas que la autoridad de competencia difícilmente podría imponer en el transcurso de la investigación, lo que hace que las autoridades de competencia puedan ser más proactivas al momento de articular la estructura de mercado en el cual tuvo lugar la presunta conducta anticompetitiva.

• No pago de multas: Para los investigados, la aceptación de garantías tiene como beneficio el no pago de las multas que serían impuestas en caso de que, al adelantar toda la investigación por prácticas restrictivas de la competencia, la autoridad determine que sí existió una violación a las normas en materia de libre competencia.

• Evita el daño reputacional: En el entendido de que el ofrecimiento de garantías no implica una aceptación de la comisión de la conducta presuntamente anticompetitiva, los investigados evitan la exposición mediática. Los compromisos, incluso, pueden tener un efecto positivo en su reputación, ya que con su ofrecimiento y cumplimiento pueden ser percibidas como compañías proactivas que cooperan con la autoridad.

Así mismo, la OCDE ha señalado que la terminación anticipada de investigaciones con ocasión de la aceptación de garantías o compromisos puede conllevar, entre otras, a las siguientes desventajas o riesgos⁽⁷⁾:

• Papel cuasi-requlatorio de las autoridades: Las autoridades de competencia deben cuidarse de no incurrir en un papel regulatorio al momento de dar aplicación al régimen de protección de libre competencia económica y de utilizar sus facultades discrecionales para terminar anticipadamente investigaciones. La idea es que no cambie su control “ex post» a uno “ex ante” de tipo normativo, que termine cambiando la estructura del mercado y afecte la conducta de otras empresas.

• Falta de efecto disuasorio: La posibilidad de terminar una investigación por presuntas prácticas anticompetitivas a través de garantías puede crear incentivos para que las empresas se involucren en conductas dudosas desde la perspectiva de la competencia. El efecto final del uso excesivo de las terminaciones anticipadas por garantías puede terminar debilitando el efecto disuasorio de la aplicación ortodoxa del régimen (que conlleva a sanciones). Es importante que la autoridad sea exigente y rigurosa al momento estudiar y aceptar ofrecimiento de garantías para evitar futuros comportamientos anticompetitivos.

• Limitada revisión judicial de las decisiones de terminación anticipada: Aunque en la mayoría de los países se puede solicitar la revisión judicial de las decisiones que terminen de manera anticipada investigaciones por aceptación de garantías, puede suceder que aquellas personas que se hayan sentido afectadas por la presunta conducta anticompetitiva no tengan éxito en sede judicial.

• Seguridad jurídica y previsibilidad: Las decisiones de terminación anticipada de investigaciones por garantías, por su propia naturaleza, no establecen una infracción al régimen de libre competencia económica. No describen los hechos subyacentes ni la teoría del daño que la autoridad ha perseguido, sino que se suelen limitarse a una descripción superficial del contexto que llevó a la aceptación de los compromisos. Por lo tanto, las decisiones de esta naturaleza pueden tener muy poco o ningún valor como precedente en relación con las cuestiones de derecho de la competencia.

• Proporcionalidad: Es necesario que las autoridades definan sus preocupaciones preliminares y dejen claro cuál debería ser la relación entre estas preocupaciones y los compromisos propuestos por las partes. Así, por ejemplo, debe quedar claro si el compromiso aceptado por la autoridad es proporcional o incluso supera las preocupaciones advertidas en el mercado afectado.

A partir de lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio pone de presente que la decisión sobre la aceptación o rechazo de garantías, además de los criterios descritos en la sección anterior, debe tener en cuenta las ventajas y riesgos señalados en este aparte, con el fin de que su adopción conduzca a eficiencias, promueva buenas prácticas de comercio en el mercado y no ponga en riesgo la robustez de la aplicación del régimen de libre competencia colombiano.

En este sentido, este Despacho considera que la aproximación frente a la aceptación de garantías para terminación de una investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia debe ser rigurosa, exigente, casi que excepcional, atendiendo siempre a los criterios antes señalados y sin perder de vista el análisis de costo – beneficio que debe aplicarse siempre a cada caso en particular.

4.2. Garantías solicitadas en el caso concreto

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación, el Despacho procederá a describir detalladamente los compromisos ofrecidos para posteriormente analizarlos a la luz de los criterios y requisitos enunciados anteriormente, con miras a determinar si constituyen garantía suficiente de que los oferentes superarán las preocupaciones de competencia advertidas por la Autoridad de Competencia y suspenderán o modificarán la conducta investigada.

4.2.1. Definiciones:

BAVARIA: Hace referencia a BAVARIA & CIA S.C.A. en conjunto con sus filiales y subsidiarias.

CANALES: Hace referencia a los canales definidos por BAVARIA como on premise y off premise, excluyendo de esta categorización los sub-canales OHH IL Educativo, OHH IL Empresa HE, Cliente Nuevo, Concesionario, Distribuidor Logístico, IH LF Cash & Carry, IH LF Hipermercado, IH SF Cadena Región, IH SF Canal Hogar, IH SF Hard Discount, Mayorista Tercero, Representante, TP LF Distribuidor y TP LF Mayoristas.

CLIENTES: Hace referencia a los establecimientos o puntos de venta (en adelante “PV”) que venden o han vendido productos BAVARIA.

ESQUEMA DE GARANTÍAS: Hace referencia al esquema de garantías final presentado por BAVARIA a través del comunicado con radicado No. 18-216104-336 del 14 de julio de 2022, coadyuvado y adherido por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, en el marco de la investigación iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución No. 23369 del 27 de abril de 2022.

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD: Hace referencia a la cláusula de exclusividad incluida en el CONTRATO DE PATROCINIO, mediante la cual el cliente patrocinado le concede a BAVARIA el uso exclusivo del espacio en su establecimiento, con el fin de hacer publicidad, promociones y activaciones de cervezas y maltas, y para que el establecimiento venda únicamente los productos BAVARIA.

INVESTIGADOS: Hace referencia a BAVARIA y a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ conjuntamente.

CONTRATO DE PATROCINIO: Hace referencia al contrato suscrito entre BAVARIA y sus clientes, a través del cual el cliente patrocinado se obliga a cumplir ciertas obligaciones, a cambio de beneficios económicos dados por BAVARIA.

CLÁUSULA DE PREFERENCIA: Cláusula incluida en el CONTRATO DE PATROCINIO mediante la cual el cliente patrocinado le concede a BAVARIA el uso preferente del espacio en su establecimiento, con el fin de hacer publicidad, promociones y activaciones de cervezas y maltas, y para ofrecer a los consumidores preferentemente los productos BAVARIA.

4.2.2. Descripción operativa de las garantías ofrecidas

PRIMERA GARANTÍA: TERMINAR EL 100% DE LAS CLÁUSULAS DE PREFERENCIA

BAVARIA se compromete a terminar y eliminar el cien por ciento (100%) de las CLÁUSULAS DE PREFERENCIA de sus CONTRATOS DE PATROCINIO vigentes y no volver a suscribirlas a futuro con ningún cliente actual o potencial.

Este compromiso se ejecutará dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual se acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS.

SEGUNDA GARANTÍA: DISMINUIR EL NÚMERO DE ESTABLECIMIENTOS SUJETOS A CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD VIGENTE

BAVARIA se compromete a reducir sustancialmente la cantidad de establecimientos comerciales en el territorio nacional sujetos a CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD o a cualquier otro pacto de exclusividad para la comercialización de cerveza en el territorio nacional. Para esto, se compromete a terminar y eliminar este tipo de cláusulas de los CONTRATOS DE PATROCINIO hasta que el número de establecimientos sujetos a CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD vigentes, o a cualquier otro tipo de pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, no supere los [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] establecimientos a nivel nacional en todos los CANALES.

Este compromiso se ejecutará dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS.

TERCERA GARANTÍA: LIMITAR EL AUMENTO ANUAL DE ESTABLECIMIENTOS SUJETOS A CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a no superar un tope máximo por año de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] nuevas CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro tipo de pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, con sus actuales o potenciales clientes en todos los CANALES. En este orden de idea para el 2026, BAVARIA se compromete a no superar un tope máximo de [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro tipo de pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, con sus clientes actuales o potenciales en todos los CANALES.

Para mayor claridad, y a modo de ejemplo, se presenta el número máximo de CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD o pactos de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional que BAVARIA podrá suscribir con sus actuales o potenciales clientes por año:

2020		2022	2023	2024	2025	2026
Limite máximo de establecimientos sujetos a exclusividades

La elección de los establecimientos con los cuales se suscribirán nuevas CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD deberá informarse detalladamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de reportes trimestrales, que deberán contener razones detalladas que justifiquen la escogencia de los establecimientos (eficiencias, criterios utilizados, actas de comités de decisión), nombre, ubicación, volúmenes de ventas (hectolitros), entre otros.

CUARTA GARANTÍA: REDUCIR EL VOLÚMEN DE HECTOLITROS DE CERVEZA A SER VENDIDOS A TRAVÉS DE ESTABLECIMIENTOS CON LOS CUALES SE HAYA SUSCRITO CLAUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a que, a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual se acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, la suma total del volumen de hectolitros vendidos a través de los establecimientos de comercio con los que se hayan suscrito CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, no superará el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del total de hectolitros de cerveza vendidos por BAVARIA en los CANALES en el año 2021.

QUINTA GARANTÍA: ESTABLECER UN LÍMITE MÁXIMO AL CRECIMIENTO ANUAL EN VOLÚMEN DE HECTOLITROS DE CERVEZA A SER VENDIDOS A TRAVÉS DE ESTABLECIMIENTOS CON LOS CUALES SE HAYA SUSCRITO CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a que la suma total del volumen de hectolitros vendidos por año a través de los establecimientos con los que se hayan suscrito CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, no superará un volumen total de hectolitros de cerveza conforme con la siguiente tabla:

SEXTA GARANTÍA: DISTRIBUCIÓN DE CERVEZA DE MICRO CERVECERAS ARTESANALES

BAVARIA se compromete, con el fin de promover la competencia en el mercado de cervezas a nivel nacional, a utilizar sus plataformas digitales, cadena de logística y su infraestructura para distribuir la cerveza de empresas micro cervecerías artesanales, siempre que sea técnicamente posible, quienes conservarán su absoluta independencia y autonomía.

Así, en el marco del fortalecimiento de su política de Responsabilidad Social Empresarial, BAVARIA se compromete, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, a suscribir un acuerdo con la Agremiación o Agremiaciones que representen a los pequeños cerveceros y cerveceros artesanales del país, para que estos puedan acceder a estos beneficios.

Adicionalmente, se compromete, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que acepte estas garantías, a eximir a los establecimientos de comercio con los que tenga CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD al cumplimiento de las obligaciones de exclusividad en publicidad y venta, únicamente para la celebración de contratos, realización de actividades o adquisición de obligaciones con pequeños cerveceros y cerveceros artesanales del país.

Los beneficios incluidos en esta garantía están enfocados a favorecer pequeños cerveceros y cerveceros artesanales del país que:

a) Estén constituidos como una empresa formal, bien sea como una persona natural inscrita como comerciante en el registro mercantil o como persona jurídica inscrita en el registro mercantil;

b) Cuenten con la respectiva certificación de buenas prácticas de manufactura expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA;

c) Sean fabricantes de cerveza artesanal y cumplan con los Reglamentos Técnicos aplicables para las cervezas artesanales, que se constituyen en bebidas alcohólicas;

d) Cuenten con el registro sanitario INVIMA vigente para las actividades que desarrolla el micro-cervecero;

e) Cuenten con todos los permisos y autorizaciones requeridos para desarrollar su actividad económica;

f) Sean catalogados como una micro o pequeña empresa según lo establecido en la normatividad colombiana, individualmente o en conjunto con su matriz y/o grupo empresarial. Esto es, que la micro-cervecería no supere el umbral de activos ni de ingresos establecidos por la norma vigente para ser considerados como micro o pequeña empresa, teniendo en cuenta lo definido en la Ley 905 de 2004 que modificó la Ley 590 de 2000 y lo establecido en el Decreto 957 de 2019, o en las normas que lo adicionen o modifiquen.

A través del acuerdo que suscriba BAVARIA con la Agremiación o Agremiaciones que representen a los pequeños cerveceros y cerveceros artesanales del país, se garantizará que estos últimos mantenga su total independencia y autonomía en el mercado.

SÉPTIMA GARANTÍA: PROHIBICIÓN DE PENALIZACIÓN POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DE LAS CLAUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a no incluir en los CONTRATOS DE PATROCIONIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDÁD, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, con sus actuales o potenciales clientes, penalizaciones o indemnizaciones de ningún tipo (económicas, comerciales, etc.) en cabeza del establecimiento de comercio, por la terminación anticipada y unilateral del contrato.

En caso tal de que los CONTRATOS DE PATROCIONIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, o cualquier otro pacto de exclusividad en la comercialización de cerveza en el territorio nacional, suscritos con los clientes de todos los CANALES y que se mantengan vigentes en virtud de lo establecido en la SEGUNDA GARANTÍA del ESQUEMA DE GARANTÍAS, estén en contravía con lo propuesto en este compromiso, BAVARIA se compromete a realizar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, todas las acciones necesarias para modificar lo estipulado en dichos contratos.

OCTAVA GARANTÍA: PROHIBICIÓN DE SUBORDINACIÓN DEL SUMINISTRO DE PRODUCTO A LA ACEPTACIÓN DE CONDICIONES ACCESORIAS

Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, BAVARIA se compromete a incluir en los CONTRATOS DE PATROCINIO una cláusula que prohíba la subordinación del suministro de producto a la aceptación de condiciones accesorias por parte del establecimiento de comercio.

NOVENA GARANTÍA: PROHIBICIÓN DE INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS PENALES POR EL USO INADECUADO DE EQUIPOS DE FRÍO Y OTROS BIENES DADOS EN COMODATO

Respetando la naturaleza del contrato de comodato, BAVARIA se compromete a no incluir en los CONTRATOS DE PATROCINIO, cualquier tipo de cláusula penal en cabeza del establecimiento de comercio por el uso de los equipos de frío y de otros bienes dados en comodato por parte de BAVARIA para comercializar productos de competidores o para cualquier uso, siempre que se respeten las medidas sanitarias y fitosanitarias para el almacenamiento de bebidas alcohólicas.

En caso tal de que los CONTRATOS DE PATROCINIO suscritos con los clientes de todos los CANALES estén en contravía con lo propuesto en este compromiso, BAVARIA se compromete a realizar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de acto administrativo que acepte estas garantías, las acciones necesarias para modificar lo estipulado en los contratos.

DÉCIMA GARANTÍA: TÉRMINO MÁXIMO DE DURACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD

Sin perjuicio de la cláusula de terminación unilateral que se incluirá en los CONTRATOS DE PATROCINIO en virtud de la SÉPTIMA GARANTÍA del ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA se compromete a fijar e incluir un términomáximo de doce (12) meses a las CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD en, al menos, el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] ciento ([INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]%) del total de los CONTRATOS DE PATROCINIO que se mantengan vigentes y/o se suscriban en el futuro de acuerdo con lo establecido en el ESQUEMA DE GARANTÍAS. Únicamente un número de CLAUSULAS DE EXCLUSIVIDAD establecidas en CONTRATOS DE PATROCINIO, que en ningún caso podrá ser superior al [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] por ciento ([INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]%) del total de los contratos que se mantengan vigentes y/o se suscriban en el futuro de acuerdo con lo establecido en el ESQUEMA DE GARANTÍAS, podrá tener un plazo superior a los doce (12) meses.

En caso tal de que los CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD suscritos con los clientes de todos los CANALES y que se mantengan vigentes en virtud de lo establecido en la SEGUNDA GARANTÍA del ESQUEMA DE GARANTÍAS, estén en contravía con lo propuesto en este compromiso, BAVARIA se compromete a realizar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, las acciones necesarias para modificar lo estipulado en los contratos.

DÉCIMA PRIMERA GARANTÍA: PROHIBICIÓN DE COMPRAS MÍNIMAS

BAVARIA se compromete a no incluir en los CONTRATOS DE PATROCINIO la obligación de realizar compras mínimas de producto en cabeza del establecimiento de comercio que suscriba el contrato.

DÉCIMA SEGUNDA GARANTÍA: PROHIBICIÓN DE EXTENDER LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD A TERCEROS

BAVARIA se compromete a no incluir en los CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD la extensión del contrato y su exclusividad a un tercero en el evento en que el establecimiento que suscriba inicialmente el contrato sea vendido, arrendado, o entregado a un tercero por cualquier razón.

En caso tal de que los CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD suscritos con los clientes de todos los CANALES y que se mantengan vigentes en virtud de lo establecido en la SEGUNDA GARANTÍA del ESQUEMA DE GARANTÍAS, estén en contravía con lo propuesto en este compromiso, BAVARIA se compromete a realizar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, las acciones necesarias para modificar lo estipulado en los contratos.

DÉCIMA TERCERA GARANTÍA: COMUNICACIÓN A LOS CLIENTES DE LOS AJUSTES CONTRACTUALES Y DEL ESQUEMA DE GARANTÍAS

BAVARIA se compromete a que las modificaciones contractuales ofrecidas, así como el resultado del presente ESQUEMA DE GARANTÍAS, sean entendidos por todos los establecimientos con los que tenga en la actualidad suscritos CONTRATOS DE PATROCINIO a través de comunicaciones emitidas en los siguientes medios:

– Página web de BAVARIA: Se publicará una comunicación en donde se explique con claridad y suficiencia las modificaciones contractuales pro competitivas. Esta comunicación tendrá gran pauta y divulgación en la página web; y se mantendrá durante los siguientes doce (12) meses desde la ejecutoria del acto administrativo que acepte el ESQUÉMA DE GARANTÍAS.

– Plataforma de ventas: A través de este aplicativo para pedidos, se le enviará a cada cliente una comunicación con las modificaciones contractuales pro competitivas y se le indicará los medios de comunicación en caso de tener inquietudes frente a dichas modificaciones.

– Correo electrónico: Se enviará una comunicación que contendrá las modificaciones contractuales pro competitivas e indicará el enlace de la comunicación publicada en la página web de BAVARIA a través de correo electrónico para aquellos clientes que previamente cuenten con un correo registrado.

DÉCIMA CUARTA GARANTÍA: COMPROMISOS DE INVERSIÓN EN LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO CON LOS QUE SE SUSCRIBIÓ UN CONTRATO DE PATROCINIO Y SE LE TERMINE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a mantener el monto total de la inversión y a cumplir con todas las obligaciones de BAVARIA en los CANALES y, en particular, con los establecimientos de comercio que a la fecha tienen suscrito un CONTRATO DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD, en los eventos en que dichos establecimientos, como consecuencia del presente ofrecimiento de garantías, sean eximidos del cumplimiento de su obligación de exclusividad por la eliminación de la misma de sus CONTRATOS DE PATROCINIO.

Sin perjuicio de la creación de nuevos beneficios, la inversión incluye, entre otros:

• Capacitaciones y conocimiento técnico al staff del punto de venta durante la vigencia del contrato.

• Kit de apoyo visual: el cual puede incluir letreros y pancartas.

• Kit de iniciación: el cual contiene implementos necesarios para que el cliente pueda desarrollar su actividad comercial, el cual puede contener mesas, sillas, entre otros.

• Mobiliario – Alusivo a las marcas de BAVARIA

• Nota de crédito por tener mobiliario visible en el PV sin contaminación (alimentos, comida etc.) con planimetría y temperatura acorde, la cual se causa trimestralmente.

• Por la compra de determinada cantidad de productos BAVARIA se da una nota de crédito con base en reporte de compras cada trimestre.

DÉCIMA QUINTA GARANTÍA: COMPROMISOS DE INVERSIÓN EN LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO CON LOS QUE SUSCRIBA CONTRATO DE PATROCINIO EN TODOS LOS CANALES

BAVARIA se compromete a invertir, en condiciones de mercado normales que no presenten afectaciones extraordinarias derivadas de emergencia sanitaria una cifra minina [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL] [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]  (COP $ [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]) anuales, moneda corriente, para el desarrollo de los establecimientos de comercio con los que exista CONTRATO DE PATROCINIO en los términos del ESQUEMA DE GARANTIAS.

El seguimiento de la presente garantía se dará mediante comunicación, al final de cada año, en la que BAVARIA indicará a la Superintendencia de Industria y Comercio el valor de su presupuesto anual que será dedicado a la inversión en los CANALES mediante los diferentes instrumentos que a la fecha usa BAVARIA, en los términos de esta DÉCIMA QUINTA GARANTÍA.

DÉCIMA SEXTA GARANTÍA: POLÍTICA DE CUMPLIMIENTO ASOCIADA A LA DEFINICIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD

BAVARIA se compromete a elaborar dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, una política comercial que incluya un sistema de control y análisis ex ante que determine los criterios objetivos y de mercado que deben tenerse en cuenta de manera previa a la celebración de nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD. Una vez elaborada, esta política comercial será puesta en conocimiento de la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio para su aprobación.

BAVARIA se compromete a implementar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de aprobación por parte de la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, la política de control y análisis ex ante de nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD.

Esta política estará encaminada a: (i) establecer, de forma objetiva, un protocolo para la determinación de criterios que permitan una selección pro competitiva de los establecimientos con los que se suscribirán nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD, en los términos del ESQUEMA DE GARANTÍAS, en el marco de las decisiones asociadas al crecimiento de la compañía; y (ii) establecer un procedimiento que permita definir e implementar un sistema de control geográfico con relación al volumen de ventas a través de establecimientos con CONTRATO DE PATROCINIO por CANAL, que establezca un límite de volumen máximo de cerveza BAVARIA que pueda ser comercializada por municipio a través de establecimientos con CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.

BAVARIA utilizará al menos los siguientes criterios objetivos para seleccionar los establecimientos de comercio con los que podrá suscribir nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD:

(i) Lista de clientes activos: En primer lugar, BAVARIA identificará los establecimientos que hayan realizado al menos un pedido en los últimos tres (3) meses. Así, podrá preseleccionar una lista de clientes activos y descartar aquellos que no han realizado pedidos recientemente.

(ii) Análisis de factores comerciales. Elaborada la lista de clientes activos, BAVARIA analizará aquellos establecimientos que han tenido un buen desempeño en ventas, con base en los siguientes factores objetivos: (i) Tipo de establecimiento; (ii) Canal de comercialización; (iii) Ventas totales del año anterior; e (iv) Impacto en el posicionamiento de marcas BAVARIA. Con base en los anteriores factores, BAVARIA seleccionará los establecimientos con mayor propensión para generar valor en el mercado y los categorizará por tipo de canal.

(iii) Análisis de competencia: Posteriormente, BAVARIA analizará el porcentaje de concentración de las CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD y el número total de estas en los municipios en donde concurren los establecimientos seleccionados en el paso anterior por canal de comercialización.

Con base en el anterior análisis y teniendo en cuenta los topes fijados en porcentaje de hectolitros y en número de CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁSULA DE EXCLUSIVIDAD en el ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA determinará en cuáles municipios y para qué CANALES las condiciones de mercado permiten incluir nuevas exclusividades sin afectar la libre y leal competencia.

(iv) Determinación de beneficios aplicables: Realizado el análisis de competencia y con la certeza de que la inclusión de nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD no afecta la libre competencia en el mercado municipal y nacional, BAVARIA procederá a determinar cuáles beneficios podría otorgarle a cada establecimiento de acuerdo con sus características.

(v) Presentación de oferta comercial: BAVARIA presentará la oferta comercial de patrocinio con exclusividad a los establecimientos que cumplan con los criterios objetivos mencionados.

El establecimiento recibirá la oferta y decidirá libremente si la acepta o rechaza. En caso de aceptarla, BAVARIA procede a la firma del CONTRATO DE PATROCINIO con CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD con el cliente.

(vi) Registro de la exclusividad: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del CONTRATO DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD, BAVARIA se compromete a incluir dentro de su sistema de información la novedad. Esto garantizará que la compañía monitoree en tiempo real las dinámicas de las exclusividades en el mercado municipal y nacional, lo cual facilita el cumplimiento de los compromisos ofrecidos.

De acuerdo con lo establecido en la TERCERA GARANTÍA del ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA deberá informar detalladamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de reportes trimestrales, que deberán contener razones detalladas que justifiquen la escogencia de los establecimientos (eficiencias, criterios utilizados, actas de comités de decisión), nombre, ubicación, volúmenes de ventas (hectolitros), entre otros, la suscripción de nuevos CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD con establecimiento de comercio que serán escogido de acuerdo a lo establecido en la presente garantía.

DÉCIMA SÉPTIMA GARANTÍA: IMPLEMENTACIÓN, CERTIFICACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LA NTC 6378 DE 2020

BAVARIA adoptará, en convenio con el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (en adelante “ICONTEC”), la norma técnica NTC 6378 de 2020. En el marco de este compromiso, BAVARIA se compromete a:

a. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la resolución que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, BAVARIA se compromete a presentar la solicitud a ICONTEC;

b. Dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS, acoger e implementar la NTC 6378:2020 “Requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia», y desarrollar dicho programa en conjunto con la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para tal fin, BAVARIA cumplirá con la totalidad de los requisitos definidos para contar y fortalecer sus buenas prácticas en materia libre competencia económica en los mercados. Así, la compañía contribuirá con el fomento de una cultura de libre competencia, la prevención de conductas que la lesionen y la mitigación de los riesgos asociados a su ocurrencia.

El Programa de Cumplimiento será enviado a la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que cierra la presente investigación por aceptar garantías, con el objetivo de que esta autoridad los revise y avale el Programa de Cumplimiento.

Una vez la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio avale dicho programa, BAVARIA se compromete a implementarlo en un término no mayor a seis (6) meses y enviarle a la autoridad la respectiva verificación y certificación otorgada por ICONTEC.

Durante la etapa de Implementación, BAVARIA, en coordinación con la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, definirá los hitos y los tiempos para cada uno de estos en un plan de seguimiento a este punto particular del ofrecimiento de garantías. Esta segunda etapa, estará encaminada a poner en marcha la aplicación del Programa de Cumplimiento al interior de la compañía y su socialización. La implementación iniciará con un proceso de Debida Diligencia («Due Diligence”’) en materia de libre competencia, y tendrá actividades de socialización y entrenamiento frente al Programa de Cumplimiento, así como capacitaciones intensivas, monitoreos y auditorías externas.

DÉCIMA OCTAVA GARANTÍA: INFORMES PERIÓDICOS

BAVARIA se compromete a presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio los siguientes reportes de información:

a) Lista de establecimientos con CONTRATO DE PATROCINIO con CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD vigentes en virtud del ESQUEMA DE GARANTÍAS, indicando cuáles se han acordado en el período bajo estudio y las condiciones pactadas en cada una de ellas, el nombre completo y la ubicación del establecimiento de comercio (ciudad, departamento).

b) Costo para BAVARIA asociado a cada uno de los CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD reportados, así como las ventas en valor (pesos colombianos) y volumen (hectolitros) por cada establecimiento.

Los reportes deberán contener la información trimestral y deberán entregarse con una frecuencia semestral, considerando que el primer semestre va del 1 de enero a 30 de junio y el segundo semestre de 1 de julio a 31 de diciembre.

El informe del primer semestre deberá entregarse a más tardar el 15 de julio de cada año y el informe del segundo semestre deberá entregarse a más tardar el 15 de enero del siguiente año. No obstante, el primer informe semestral se entregará el 15 de agosto de 2022.

DÉCIMA NOVENA GARANTÍA: CREACIÓN DE LA CÁMARA NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CERVEZA

BAVARIA se compromete a asumir los costos y llevar a cabo todas las gestiones necesarias para crear la Cámara Nacional de la Industria de la Cerveza (en adelante “CNIC”).

Esta cámara gremial representará y defenderá los intereses generales de la industria cervecera, y fungirá como un órgano de consulta, interlocución y colaboración con autoridades gubernamentales en lo que se refiere al diseño y ejecución de políticas públicas, legislación y normatividad para el sector. A su vez, la CNIC incorporará un sistema de controversias para todos los agentes que participan en la cadena de valor.

Así pues, esta nueva cámara tendrá como misión ser el órgano de representación, promoción y defensa de los intereses generales de las personas que se dediquen a la elaboración de cerveza en Colombia. En ese sentido, tendrá como visión que la industria sea Icónica en Colombia y que, se mantenga y promueva un entorno propicio para el desarrollo de actividades relacionadas con la agroindustria cervecera.

La CNIC apoyará técnicamente a sus miembros para que estos puedan lograr su certificación de buenas prácticas de manufactura expedida por el INVIMA, cumplan con los Reglamentos Técnicos aplicables para las cervezas artesanales, que se constituyen en bebidas alcohólicas, cuenten con los registros sanitarios INVIMA para las actividades que desarrolla el micro-cervecero, puedan obtener todos los permisos y autorizaciones requeridos para desarrollar su actividad económica.

Adicionalmente, y dentro del objetivo de incentivar la competencia y el acceso al mercado de micro y pequeñas empresas cerveceras artesanales, el ofrecimiento también incluye como garantía estructural que se propicie que micro y pequeñas empresas cerveceras puedan aprovechar las economías de escala derivadas del volumen de compra de la Industria.

El proceso de creación e implementación de la CNIC seguirá -en lo aplicable- el modelo seguido para la creación de la Cámara Nacional de la Industria de la Cerveza y la Malta de México – Cerveceros de México. Específicamente, el proceso de creación e implementación seguirá los siguientes pasos:

(i) Creación e implementación: el proceso de implementación y creación seguirá los siguientes pasos y cronograma

El hecho de que esta Superintendencia dé su aprobación a los estatutos de la CNIC, y que su creación haga parte del ESQUEMA DE GARANTÍAS aceptado en el presente acto administrativo, no implica de ninguna manera que, en su calidad de Autoridad de Competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio avale la comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de sus miembros y pueda iniciar futuras investigaciones administrativas e imponer sanciones en caso de encontrar probada la existencia de prácticas restrictivas de la competencia por sus miembros.

(ii) Objeto, estructura y funciones

(iii) Mecanismos de control de riesgos

4.2.3. Cumplimiento de requisitos

Una vez descrito el ESQUEMA DE GARANTÍAS desde su funcionalidad y operatividad, se procederá a analizar si los compromisos ofrecidos cumplen con los requisitos de procedencia y pertinencia que sigue la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar su suficiencia y viabilidad.

– Sobre los requisitos específicos o de pertinencia

Los criterios particulares o criterios de pertinencia, se reitera, están encaminados a evaluar el esquema de garantías propiamente dicho para determinar si las actividades que componen las garantías son o no suficientes para contrarrestar las preocupaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. A continuación, se analizará cada uno de los requisitos específicos, de cara a los compromisos ofrecidos.

(i) Las garantías no pueden versar exclusivamente sobre compromisos encaminados a cumplir la ley

En el presente caso, las garantías o compromisos ofrecidos van más allá de las obligaciones legales de BAVARIA en relación con el régimen de libre competencia en Colombia.

En efecto, las garantías ofrecidas constituyen una serie de compromisos adicionales que exceden el simple cumplimiento de la normatividad y buscan dinamizar el mercado. De hecho, las garantías ofrecidas procuran, entre otras cosas, la eliminación de barreras de entrada artificiales que podría haber estado ocasionando el comportamiento de BAVARIA en el mercado.

A través del ofrecimiento realizado por BAVARIA y coadyuvado por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIRÓZ, se procura una mayor participación de competidores en los diferentes eslabones del mercado de comercialización de cerveza en el territorio nacional y un aumento del bienestar de los consumidores. En efecto, a través de la eliminación de los pactos de preferencia y la disminución significativa de cláusulas de exclusividad en el mercado por parte de BAVARIA, se busca el incremento de competencia en el mercado, que repercute en los consumidores finales, quienes contarán con la posibilidad de encontrar una pluralidad de marcas de cervezas en los establecimientos de comercio que comercialicen BAVARIA.

Por otro lado, el ESQUEMA DE GARANTÍAS también prevé otra serie de mecanismos que van más allá del cumplimiento normativo y que, por el contrario, buscan el aumento de los niveles competitivos en el mercado, tales como: (i) el apalancamiento en el crecimiento de los micro y pequeños cerveceros; (ii) el mantenimiento e incremento de la inversión en los establecimientos de comercio cuya cláusula de exclusividad o preferencia sea eliminada de los contratos de patrocinio suscritos; y (¡ii) la adopción de estándares en materia de libre competencia a través de la implementación de un robusto programa de cumplimiento que procure la finalidad perseguida por las normas que protegen la libre competencia económica.

Por todo lo anterior, esta Superintendencia encuentra satisfecho este requisito.

(ii) Las garantías deben ser efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas identificadas en la Resolución de Apertura de Investigación

Es de anotar que este requisito se considera satisfecho cuando el ofrecimiento de garantías comporte obligaciones que provoquen que los sujetos involucrados cesen o modifiquen las conductas presuntamente anticompetitivas.

En el caso que nos ocupa, las garantías ofrecidas por BAVARIA y coadyuvadas por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIRÓZ, resultan propicias para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas. Recordemos que, de acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, el presunto carácter restrictivo de la conducta se habría centrado en la política comercial de BAVARIA consistente en el incremento significativo de contratos de comercialización de cerveza con cláusulas de exclusividad, los cuales tenían la potencialidad de impedir la entrada o crecimiento de competidores en el mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, BAVARIA se comprometió, a través del ESQUEMA DE GARANTÍAS, a suprimir el 100% de las cláusulas de preferencia en ventas y publicidad contenidas en los contratos de promoción comercial que se encuentren vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente Resolución. Así mismo, se comprometió a disminuir significativamente los contratos de patrocinio vigentes con cláusulas de exclusividad. De esta forma, las garantías propuestas buscan precisamente modificar la política empresarial que fue objeto de la apertura de investigación, eliminando de esta forma las posibles barreras de entrada que se pudieran estar generando por el comportamiento de BAVARIA.

Es más, el ESQUEMA DE GARANTÍAS no solo busca una disminución de las cláusulas de exclusividad, sino que además incluye una serie de reformas a aquellas que se mantengan vigentes, de forma que las mismas no tengan la potencialidad de cerrar el mercado nacional.

Con lo anterior, se estarían solventando las preocupaciones esbozadas por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación respecto la inclusión de cláusulas que obstruyeran los canales de comercialización. Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio encuentra que las garantías ofrecidas son efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas imputadas en la presente actuación administrativa. Por lo anterior, este Despacho encuentra satisfecho este requisito en el presente caso.

(iii) Las garantías deben ser preferiblemente estructurales

Aunque las garantías pueden ser estructurales o comportamentales⁽⁸⁾, es claro que las garantías estructurales tienen la virtualidad de ser más contundentes al momento de contrarrestar los posibles efectos de una conducta presuntamente anticompetitiva como, por ejemplo, la eliminación de cláusulas de exclusividad en contratos con proveedores o clientes.

En el presente caso, la modificación de una política empresarial, a través de la terminación definitiva de las cláusulas de preferencia de los contratos de patrocinio suscritos por BAVARIA, así como la disminución significativa de cláusulas de exclusividad en los mismos, se presenta como una garantía estructural que busca eliminar cualquier posible barrera de entrada que se estuviera generando en el mercado de comercialización de cerveza a nivel nacional.

Nótese que, con los compromisos adquiridos, BAVARIA disminuirá el número de CONTRATOS DE PATROCINIO con CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD en un número que, inicialmente, no representará más del 0.3% de los establecimientos o puntos de venta en el mercado, y que llegará a un máximo de 1% en el 2026.

Al respecto, vale la pena reiterar, como lo han hecho algunas autoridades a nivel internacional, que la presencia de un número de cláusulas de exclusividad en el mercado que limite la libertad de menos del treinta por ciento (30%) de los consumidores (en este caso los establecimientos de comercio o puntos de venta de cerveza), difícilmente podrá tener efectos negativos en el mercado⁽⁹⁾, claro está, dependiendo de las condiciones de este. Lo anterior, toda vez que la imposición de restricciones verticales por medio de cláusulas o pactos de exclusividad, generan un efecto adverso en la competencia cuando reducen la demanda de los competidores a un grado tal que les impida alcanzar niveles de escala necesarios para tener acceso, permanecer o crecer en el mercado. Esta posición ha sido también sostenida en la región por la Comisión Federal de Competencia de México (“COFECE”), que estableció que la imposición de un número de cláusulas de exclusividad, por una empresa dominante, que no supere el 25% de la demanda, no representa un riesgo para los niveles competitivos del mercado⁽¹⁰⁾.

En este sentido, el límite máximo propuesto por BAVARIA en el presente caso, el cual no supera, inicialmente, el 0.3% de los establecimientos o puntos de venta de cerveza con exclusividad, y que llegará a un máximo de 1% en el 2026, no solo se presenta como una garantía de carácter estructural, sino que además no representa un riesgo de cierre del mercado, pues evidentemente deja a disposición de sus competidores un número considerable de establecimientos que podrán elegir libremente su proveedor o proveedores de cerveza, dependiendo de quién les ofrezca mejores términos y condiciones.

En igual sentido, compromisos como los relacionados con la modificación de los términos de las cláusulas de exclusividad que se mantendrán vigentes (duración y posibilidad de terminación unilateral), así como las relacionadas con la implementación de una política empresarial encaminada a analizar las condiciones competitivas en los mercados locales previo a la suscripción de nuevas exclusividades, se presentan como estructurales en la medida en que buscan que BAVARIA no pueda utilizar las exclusividades a futuro como una herramienta para cerrar el mercado, garantizando de esta forma los niveles competitivos deseables para aumentar el bienestar de los consumidores.

Por otra parte, propuestas como el mantenimiento e incremento de los beneficios e inversión destinados a los establecimientos con quienes se suscriban contratos de patrocinio, constituyen sin duda garantías estructurales, en la medida en que buscan que dichas inversiones eviten que las condiciones del mercado se alteren por la eliminación de las cláusulas de exclusividad y, por tanto, que los consumidores finales no se sometan a una disminución de su bienestar.

Igualmente, y en paralelo al desmonte de una política corporativa centrada en la suscripción de contratos de comercialización de cerveza con cláusulas de exclusividad, BAVARIA se compromete a adelantar una serie de medidas que buscan aumentar la competencia en los diferentes eslabones del mercado de comercialización de cerveza a nivel nacional. Prueba de esto son los compromisos de apalancamiento en el crecimiento de los micro y pequeños cerveceros, la eliminación de cláusulas penales en los CONTRATOS DE PATRICIONIO para los establecimientos que decidan terminar anticipadamente dicho contrato, la permisibilidad en el uso de los equipos de refrigeración para que puedan ser utilizados para marcas distintas de las ofrecidas por BAVARIA y la creación de una cámara gremial, los cuales buscan aumentar la entrada de nuevos competidores al mercado, eliminando barreras de entrada que beneficien únicamente a unos pocos.

Con la ejecución de las mencionadas garantías, se eliminan de forma inmediata una serie de barreras de entrada al mercado que enfrentaban competidores actuales o potenciales de BAVARIA, configurando así unas garantías estructurales que permitirán que el consumidor final se beneficie al tener mayores opciones de producto y su elección se determinará, entre otros factores, por el precio y la calidad del mismo.

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra satisfecho el presente requisito.

(iv) La aceptación de las garantías debe ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia

Tal y como se indicó, previamente las garantías ofrecidas deben atender los propósitos del derecho de la competencia: garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Para este Despacho el ESQUEMA DE GARANTÍAS se fundamenta en la política pública de protección y promoción de la competencia y, particularmente, está encaminada a lograr un aumento de la competencia, que indiscutiblemente se traduce en un aumento del bienestar del consumidor, principio pilar del régimen de libre competencia en Colombia.

Adicionalmente, el ESQUEMA DE GARANTÍAS acá analizado permite a los participantes del mercado, tanto oferentes como consumidores, optimizar su participación en el mercado, al flexibilizar los contratos de patrocinio suscritos por BAVARIA con diferentes establecimientos de comercio.

Así, las garantías ofrecidas se fundamentan en la política pública de protección y promoción de la competencia y están encaminadas a lograr un aumento en la eficiencia y competitividad en el mercado de cerveza a nivel nacional. Además, las garantías buscan encontrar el punto de equilibrio entre las eficiencias que producen las cláusulas de exclusividad y el libre acceso al mercado de la cerveza por parte los actuales y futuros competidores.

Finalmente, el ESQUEMA DE GARANTÍAS contiene un número de medidas encaminadas a aumentar la competencia, por medio del apalancamiento de los pequeños competidores que veían dificultad en ingresar al mercado por la existencia de un número de barreras de entrada que se buscan eliminar. Esta situación sin duda se encuentra en línea con las políticas de promoción de la competencia en los mercados nacionales.

Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio concluye que el ESQUEMA DE GARANTÍAS cumple con todos los requisitos de pertinencia y, por ende, serán aceptados por esta entidad.

QUINTO: Que el ESQUEMA DE GARANTÍAS aceptado por la Superintendencia de Industria y Comercio deberá adecuarse al siguiente esquema de seguimiento:

5.1 Esquema de seguimiento

BAVARIA se compromete a, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que acepte el ESQUEMA DE GARANTÍAS y archive la presente investigación, presentar, para consideración y elección de la Superintendencia de Industria y Comercio, tres (3) opciones de empresas de auditoría con presencia en Colombia, para la verificación, monltoreo y certificación del cumplimiento las garantías ofrecidas por BAVARIA.

El perfil de los auditores propuestos será el siguiente:

(i) Ser una persona jurídica respecto de quien BAVARIA, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de control en los términos establecidos en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación de sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones; y

(ii) Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de interés.

El Auditor Externo será remunerado por BAVARIA, quien además procurará todo lo necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones. Asimismo, y sin perjuicio de las facultades de seguimiento del cumplimiento de garantías a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Auditor Externo se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos a cargo de BAVARIA.

El Auditor Externo se obligará a allegar un (1) informe trimestral a esta Superintendencia durante la vigencia del ESQUEMA DE GARANTÍAS. Dicho informe deberá incluir la verificación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por BAVARIA, con la explicación detallada de las medidas y actividades llevadas a cabo para tal fin. Además, el Auditor estará dispuesto a atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de las garantías.

De igual forma Auditor Externo se obligará a entregar los informes trimestrales a BAVARIA para que ésta los publique dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción en su página oficial, disponibles para la consulta o descarga de cualquier tercero.

El primer informe del Auditor Externo se entregará a la Superintendencia de Industria y Comercio y a BAVARIA dos (2) meses después de la designación del Auditor, incluyendo toda la información sujeta a auditoria, contada a partir de la ejecutoria del acto administrativo que acepte las garantías y archive la presente investigación. Para estos efectos debe tenerse en cuenta que los informes trimestrales deberán presentarse en los meses de abril, julio, octubre y enero de cada año durante la vigencia de las garantías, iniciando con el informe del trimestre que corresponda, luego de la designación del auditor.

Adicionalmente, BAVARIA se compromete a remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el término de cinco (5) días hábiles desde el respectivo hito o término que se indica a continuación, las evidencias que se detallan en la siguiente tabla:

5.2 Ofrecimiento de garantía colateral

BAVARIA ofrece el otorgamiento de una garantía “colateral” consistente en una póliza de cumplimiento de resoluciones judiciales, expedida por compañía de seguros respecto de quien BAVARIA, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de control en los términos establecidos en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, dependencia económica, ni posibilidad alguna de dlreccionamiento o influenciación de sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, por un monto equivalente a los CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (COP$ 100.000 SMMLV) a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.3. Vigencia de las Garantías ofrecidas

Las garantías ofrecidas y el esquema de seguimiento de garantías descritos en la presente Resolución tendrán una vigencia de cuatro (4) años a partir de la ejecutoria del acto administrativo definitivo que acepte garantías y ordene el archivo de la investigación.

No obstante, el término de vigencia del ESQUEMA DE GARANTÍAS podrá ser revisado por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en cualquier momento, tanto de oficio como a solicitud de parte, con el propósito de verificar las circunstancias que justifiquen una ampliación de la vigencia del ESQUEMA DE GARANTÍAS y su seguimiento.

5.4. Pago de la contribución

De conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, “Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad».

Por lo anterior, y en cumplimiento del mencionado artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, se requiere que todos los investigados en la presente actuación alleguen durante la vigencia de las garantías aceptadas y un año más, los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior, como máximo el 30 de abril de cada año, iniciando en la vigencia 2023.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. ACEPTAR el ESQUEMA DE GARANTÍAS ofrecido por BAVARIA & CIA 5. C.A., identificada con Nit. No. 860.005.224-6 y coadyuvado por JOSE LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, identificado con cédula de extranjería No. 768.590, en los términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. ARCHIVAR de manera anticipada la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia, adelantada bajo el radicado No. 18-216104, en favor de BAVARIA & CIA S.C.A., identificada con Nit. No. 860.005.224-6 y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, identificado con cédula de extranjería No. 768.590.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR a BAVARIA & CIA S.C.A., identificada con NIT. 860.005.224-6, y a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, identificado con cédula de extranjería No. 768.590, que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 y dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, realicen una publicación de las obligaciones dispuestas en el considerando 4.2. de la presente Resolución, precedidos del siguiente texto:

“Por instrucciones del Superintendente de Industria y Comercio, se informa que: Mediante Resolución No 50340 DE 2022 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron aceptadas las garantías ofrecidas por BAVARIA & CIA S.C.A., y coadyuvadas por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, dentro de la investigación iniciada mediante Resolución No. 23369 de 27 de abril de 2022, por presuntamente incurrir en conductas que se enmarcan en lo previsto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstrucción de acceso a los mercados o canales de comercialización). En virtud de lo anterior, se ordenó la terminación anticipada de tal actuación administrativa en favor de dichas personas naturales y jurídicas. Las obligaciones adquiridas por los oferentes son las establecidas en el considerando 4.2 de la resolución que aceptó las garantías».

La publicación deberá ser realizada en un lugar visible de un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO CUARTO. ESTABLECER que a partir de la fecha de ejecutoria de la presente decisión y durante la vigencia del ESQUEMA DE GARANTÍAS, se causa la contribución correspondiente al seguimiento de su cumplimiento para el archivo de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia a cargo de BAVARIA & CIA S.C.A., identificada con Nit. No. 860.005.224-6 y JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, identificado con cédula de extranjería No. 768.590, la cual se calculará y liquidará por esta Superintendencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a BAVARIA & CIA S.C.A., identificada con Nit. No. 860.005.224-6, JOSÉ LUIS GONZÁLEZ QUIROZ, identificado con cédula de extranjería No. 768.590, CENTRAL CERVECERA DE COLOMBIA S.A.S., identificado con Nit. No. 900.785.905-3 y ARTESANOS DE CERVEZAS S.A.S., identificado con Nit. No.900.939.591-7, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra esta procede el recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SEXTO. En virtud del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, ORDENAR la publicación de la presente Resolución en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio.

ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR el presente acto administrativo a la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio para que realice el seguimiento y verificación del esquema de garantías de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta Resolución.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 29 JUL 2022

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

Superintendente de Industria y Comercio