Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió investigación contra los investigados ya que presuntamente Bavaria S.A. estaba restringiendo la competencia al incluir dentro de los contratos de distribución, cláusulas en las cuales se limitaba la actividad del distribuidor de cerveza al territorio que se le asigne y al precio que se le señale.

Con esto, la SIC consideró que la sociedad Bavaria S.A. estaría abusando de una posible posición dominante en el mercado, al condicionar la venta de cerveza a la aceptación de obligaciones adicionales por parte de sus distribuidores, tales como vender al precio que se les señale y únicamente en el territorio que se les asigne. Lo anterior lo infirió de las siguientes cláusulas del modelo de contrato:

«Cláusula décima. Me comprometo a revender los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A. únicamente en el territorio que se me asigne y permitiré que Bavaria S.A. supervise el establecimiento de dicho territorio y la atención a la clientela, con el fin de asegurar un eficiente y oportuno servicio de reventa de los productos de Bavaria S.A»

«(…).

«Cláusula décima tercera. Me comprometo a no revender los productos adquiridos a Bavaria S.A. por un precio superior al establecido por ustedes como precio de venta al público en la zona que se me asigne»

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías entre las cuales se destacaron:

(i) Bavaria S.A. -teniendo en cuenta las obligaciones fiscales que se encuentran en cabeza del productor de cerveza- se comprometió a aceptar únicamente ofertas que contengan, respecto del precio de venta al detallista, la referencia de las normas tributarias que le son aplicables. Por lo que solamente aceptaría ofertas comerciales que tuvieran el siguiente texto:

«Cláusula décima tercera: Para permitir a Bavaria S.A. dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del artículo 194 de la Ley 223 de 1995, me comprometo a no revender al detallista los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A., por un precio superior al establecido por ésta»

(ii) Bavaria S.A. se comprometió a condicionar la aceptación de las ofertas a la inclusión de una cláusula que combinara dos aspectos.

La facultad del oferente para realizar ventas en todo el territorio nacional, previa atención aceptable del territorio asignado.

El establecimiento de cargas de información en cabeza del oferente, para permitir a Bavaria S.A. el cumplimiento de las obligaciones tributarias que le impone la Ley 223 de 1995.

Por lo anterior, Bavaria S.A. ofreció como garantía aceptar únicamente ofertas que tuvieran la siguiente cláusula:

«Cláusula décima: Me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A., los cuales recibo de ésta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia iniciativa, previa autorización por parte de Bavaria una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio que me ha sido asignado.»

(iii) Para determinar la atención aceptable de una zona, Bavaria se comprometió a utilizar los parámetros de calificación que rigen su relación actual con la red de distribuidores, tales como: ventas, punto de venta, infraestructura de distribución y servicio al cliente.

Como colateral se ofreció la constitución de pólizas de seguros en favor de la SIC por un valor igual al 100% del máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Y, como esquema de seguimiento ofreció dentro del mes siguiente a la aceptación de garantías comunicar a su red de distribución, publicando en la cartelera de cada punto de facturación, sobre la facultad de atender otras zonas bajo el esquema planteado en el ofrecimiento de garantías además de informes mensuales a la SIC informando el número y porcentaje de distribuidores que cumplen aceptablemente con la calificación de Bavaria, entre otras.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 19414 de 2003, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la SIC tiene entre sus funciones la facultad de decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y las prácticas restrictivas.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

Al respecto, la SIC sostuvo que los investigados aceptaron el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación y ofrecieron la modificación de las conductas en los términos referidos. Además, que presentaron parámetros sustanciales y procedimientales, los cuales aseguran que la distribución y venta de cerveza sería una actividad que estaría acorde a las normas de libre competencia.

Al realizar un análisis de correspondencia entre norma que se presumía violada y la propuesta de los investigados, encontró que los investigados dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, por lo que consideró que se cumplía el primer requisito.

Respecto de la suficiencia, afirmó que las garantías se consideran suficientes cuando brinden tranquilidad de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido y, que la suficiencia es un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto. En el caso particular la suficiencia se estudió desde un parámetro general y de uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que se cumple, toda vez que los correctivos propuestos incentivan los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, especialmente en cuanto a que hace que las empresas puedan participar libremente en los mercados y que en el mercado exista pluralidad de oferentes, principalmente.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida que que Bavaria S.A. constituyera una póliza por valor de $ 664.000.000.00, y Ricardo Obregón Trujillo una póliza por valor de $ 66.400.000.00, que garanticen el cumplimiento de los compromisos y que corresponden al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC.

De esta manera, la autoridad estimó que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por

parte de los investigados quedarían suficientemente respaldadas con la referida póliza, lo que le otorgó a esta Entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido y que en tal virtud, cesaran los supuestos de hecho que ameritaron el inicio de la investigación.

En cuanto al esquema de seguimiento presentado por los investigados, lo consideró idóneo no obstante, la misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta periodos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta y los tiempos para informar a la SIC.

Contenido decisión íntegra.

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