Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) tuvo noticia de que CABLE UNIÓN había dejado de operar como concesionario del servicio de televisión por suscripción desde el mes de marzo de 2010 debido a que la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV) le había negado la solicitud de prórroga del contrato de concesión para la prestación de los servicios de televisión por suscripción. Así mismo, la SIC tuvo conocimiento de que la empresa CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) había aumentado significativamente su participación de mercado desde marzo de 2010, en los mismos municipios donde antes operaba CABLE UNIÓN.

Que adicionalmente, y con posterioridad a la anterior transacción, la SIC conoció que algunos de los usuarios – suscriptores de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) habían sido trasladados al operador UNE EPM a título de «dación en pago» por concepto de las deudas que tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM.

Que CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, desarrollaban actividades económicas propias del sector de la prestación del servicio público de televisión en la modalidad de televisión por suscripción y/o la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

Que el 1° de febrero de 2011, mediante documento radicado con el No. 11-011388 CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM presentaron una solicitud de pre-evaluación ante la Delegatura de Protección de la Competencia, Grupo de Integraciones Económicas, respecto de la operación referida como «Cesión de clientes». La SIC determinó que, aparentemente, la solicitud de pre-evaluación de esta integración empresarial se produjo después de que la misma se materializara o se empezara a ejecutar.

Que en ese momento del trámite, la Delegatura encontró que las prácticas llevadas a cabo por CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, representaban operaciones de integración empresarial que cumplían con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 49903 de 22 de agosto de 2014 la Superintendencia resolvió:

– Declarar responsable y sancionar a los agentes de mercado por incumplir el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a las personas naturales vinculadas con estos agentes de mercado por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 67127 de 10 de noviembre de 2014 la SIC resolvió modificar la decisión de sanción para ajustar las multas impuestas

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia de Industria y Comercio determinó que UNE EPM y CABLE VISTA (actualmente GLOBAL TV) cumplían con los requisitos, tanto subjetivos como objetivos, que activan la obligación de informar sobre las integraciones empresariales. En consecuencia, este despacho debía evaluar si las empresas en cuestión cumplieron con su deber de notificar la integración de manera oportuna y abstenerse de iniciar su ejecución hasta obtener una respuesta afirmativa por parte de esta Autoridad.

Como se expuso previamente, el criterio cronológico establece que las empresas que desean realizar una operación de integración tienen la obligación de notificar a la SIC sobre dicha operación antes de llevarla a cabo. Esto implica, por un lado, informar a la SIC sobre la integración que las empresas desean realizar y, por otro, abstenerse de ejecutarla. Esta abstención incluye evitar cualquier acto que implique la unión de las empresas o el control sobre los activos o bienes del competidor, el acceso a información sensible, o la influencia sobre los órganos de administración del competidor. En este sentido, el deber de no proceder con la integración hasta recibir la autorización de la SIC no solo prohíbe la culminación de la integración, sino que también prohíbe iniciar cualquier acto relacionado con la integración o la creación de vínculos económicos entre los competidores.

No sería razonable permitir que una empresa adquiera un activo esencial de un competidor, como por ejemplo una planta de producción, sin la autorización de la SIC, pero al mismo tiempo, que esté autorizada a operar dicho activo mediante un contrato de mandato u otro acuerdo que le permita ejercer influencia económica sobre él. Lo que realmente importa en términos de competencia es el impacto económico de la operación, no la forma jurídica empleada para adquirir la influencia sobre el competidor o su activo.

El principio de abstención no se limita a un requisito formal, sino que busca evitar que los competidores comiencen a establecer vínculos económicos que puedan afectar la competencia. Si la SIC aceptara una interpretación contraria, estaría permitiendo que competidores compartieran información sensible, como precios, costos o clientes, sin su autorización, lo cual podría facilitar acuerdos anticompetitivos entre empresas que aún no se han integrado formalmente. Así, cuando las empresas realizan actos que impliquen el establecimiento de vínculos económicos significativos, como el intercambio de información sensible, es evidente que han comenzado a integrarse, independientemente de que la integración formal no se haya completado.

Por tanto, la Superintendencia concluyó que las empresas involucradas en el proceso de integración debían abstenerse de realizar actos que establecieran vínculos estructurales entre ellas, tales como compartir información sensible o gestionar activos de un competidor.

En este caso, la Superintendencia constató que UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) empezaron a ejecutar la integración empresarial sin contar con la autorización previa de la SIC. Específicamente, se estableció que UNE EPM comenzó a «administrar» el activo objeto de la integración antes de que la SIC se pronunciara. UNE EPM indicó que, en calidad de mandataria según un contrato de aclaración del alcance del acuerdo de dación en pago, proporcionó servicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo a CABLE VISTA durante el periodo de transición, que comprendió entre el 1 de enero de 2011 y la aprobación de la operación por parte de la SIC. A pesar de que para UNE EPM el mandato no implicaba la transferencia de la propiedad de los clientes, se mantenía la administración de los mismos, lo que, según su interpretación, no configuraba una integración empresarial.

La Superintendencia, sin embargo, reiteró que el concepto de integración empresarial es eminentemente económico, no jurídico. En este sentido, los vínculos entre competidores, como el hecho de que uno administre el activo de otro, pueden restringir la competencia, incluso si no ha habido una transferencia formal de propiedad. La administración de activos esenciales, como los contratos con clientes, genera una concentración económica que afecta la competencia. La creación de tales vínculos entre competidores, sin la debida autorización de la SIC, se considera una integración empresarial incipiente que debe ser notificada a la Autoridad.

Por lo tanto, la Superintendencia concluyó que la integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) comenzó a ejecutarse sin la autorización previa de la SIC, ya que los actos realizados, como la administración de los activos, implicaron una concentración económica en el mercado y la creación de vínculos estructurales entre las empresas.

Mediante Resolución No. 67127 de 10 de noviembre de 2014 la SIC resolvió modificar la decisión de sanción para ajustar las multas impuestas

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 49903 DE 2014

«Por la cual se imponen unas sanciones»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 70674 del 2 de diciembre de 2011³, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si CABLE UNIÓN S.A. (en liquidación), (en adelante CABLE UNIÓN), CABLE VISTA S.A. (en adelante CABLE VISTA), hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante GLOBAL TV), y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante UNE EPM), actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

La misma resolución ordenó abrir investigación contra CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su calidad de representante legal de CABLE UNIÓN y como persona natural; FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, en su calidad de representante legal de GLOBAL TV y como persona natural, y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT en su calidad de representante legal de UNE EPM y como persona natural, para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la presunta conducta contraria a la libre competencia imputada a las empresas investigadas y, por consiguiente, si se configuró la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: Que la Resolución de Apertura de Investigación fundamentó la presunta infracción al deber de información previa de operaciones de integración empresarial, en los siguientes hechos:

– Que la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) tuvo noticia de que CABLE UNIÓN había dejado de operar como concesionario del servicio de televisión por suscripción desde el mes de marzo de 2010 debido a que la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV) le había negado la solicitud de prórroga del contrato de concesión para la prestación de los servicios de televisión por suscripción. Así mismo, la SIC tuvo conocimiento de que la empresa CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) había aumentado significativamente su participación de mercado desde marzo de 2010, en los mismos municipios donde antes operaba CABLE UNIÓN.

– Que adicionalmente, y con posterioridad a la anterior transacción, la SIC conoció que algunos de los usuarios – suscriptores de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) habían sido trasladados al operador UNE EPM a título de «dación en pago» por concepto de las deudas que tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM.

– Que para efectos de analizar las operaciones de integración involucradas en el presente trámite, resultó necesario presentar su análisis en dos momentos:

a) Una primera operación que tuvo lugar entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

b) Una segunda operación que tuvo lugar entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM con ocasión del contrato de dación en pago con alcance de transacción, y que aparece suscrito el 14 de diciembre de 2010.

– Que CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, desarrollaban actividades económicas propias del sector de la prestación del servicio público de televisión en la modalidad de televisión por suscripción y/o la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

– Que el 1° de febrero de 2011, mediante documento radicado con el No. 11-011388 CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM presentaron una solicitud de pre-evaluación ante la Delegatura de Protección de la Competencia, Grupo de Integraciones Económicas, respecto de la operación referida como «Cesión de clientes». La SIC determinó que, aparentemente, la solicitud de pre-evaluación de esta integración empresarial se produjo después de que la misma se materializara o se empezara a ejecutar.

– Que en ese momento del trámite, la Delegatura encontró que las prácticas llevadas a cabo por CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, representaban operaciones de integración empresarial que cumplían con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, y encontrándose preliminarmente verificados los umbrales señalados en la norma, la Delegatura concluyó que existía mérito para abrir una investigación por la presunta vulneración al deber de información previa establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que, presuntamente, la integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) nunca se informó a la SIC, habiendo tenido que hacerlo, y la integración entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM se informó tardíamente, después de que la misma ya se encontraba materializada o en proceso de materialización.

TERCERO: Que cumpliendo el procedimiento previsto para este tipo de actuaciones en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado y adicionado por el artículo 155 del Decreto – Ley 019 de 2012, se agotaron las siguientes actuaciones:

– Se notificó a las empresas y personas vinculadas mediante la Resolución de Apertura de Investigación.

– Dentro del término señalado en la ley, los investigados presentaron descargos frente a la apertura de investigación y solicitaron y aportaron las pruebas que consideraron necesarias.

– Mediante Resolución No. 36955 del 20 de junio de 2012⁴ el trámite administrativo se abrió a pruebas. En dicha Resolución se decretaron las pruebas solicitadas por las empresas investigadas, y aquellas que se consideró necesario decretar de oficio el Despacho.

– Posteriormente, mediante Resolución No. 43533 del 26 de julio de 2012, la Delegatura reprogramó la práctica de pruebas, específicamente los interrogatorios de las siguientes personas: FEDERICO SANTAMARÍA VILLA y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ.

– Mediante Resolución No. 42361 del 10 de julio de 2012⁵, la Delegatura prescindió de la práctica de algunas pruebas, referidas en concreto al testimonio inicialmente decretado para ser recibido a YUDI MABEL BENJUMEA, Subdirectora (E) de Gestión de Facturación de UNE EPM, y lo modificó por el testimonio de HAROLD HERRERA HERNÁNDEZ, Subdirector de Facturación de esta misma sociedad.

– Mediante Resolución No. 56822 del 27 de septiembre de 2012⁶, la Delegatura adicionó el decreto de pruebas, en el sentido de oficiar a las empresas investigadas para que remitieran con destino al expediente información referida entre otros aspectos a: copias de los contratos de mandato celebrados entre los agentes, copia del acuerdo de confidencialidad suscrito entre CABLE UNIÓN, CABLE VISTA y UNE EPM, acta de inicio de la auditoría referida en la cláusula cuarta del contrato de dación en pago con efectos de transacción, y otros documentos electrónicos.

CUARTO: Que una vez culminada la etapa probatoria, y de conformidad con lo ordenado por el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Decreto-Ley 19 de 2012, el día 12 de abril de 2013 se realizó la audiencia previa al Informe Motivado, en el curso de la cual las empresas presentaron sus argumentos respecto de la investigación adelantada⁷.

Continuando con el trámite, el 16 de agosto de 2013 la Delegatura trasladó a este Despacho el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción⁸ (en adelante, «Informe Motivado»), en el cual recomendó:

«En consecuencia, la conducta de las investigadas constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de notificar o informar previo a la realización de tales operaciones, por tal razón, se recomienda sancionar a las precitadas empresas, representantes legales personas naturales investigadas»⁹. (Subrayado fuera de texto)

QUINTO: Que el mismo 16 de agosto de 2013, se corrió traslado del Informe Motivado a CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), y a UNE EPM así como a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, quienes mediante comunicaciones radicadas bajo los Nos. 10-091005 – 139 del 19 de septiembre de 2013¹⁰, 10-091005- 140 del 19 de septiembre de 2013¹¹, 10-091005- 141 del 19 de septiembre de 2013¹², 10-091005- 142 del 20 de septiembre de 2013¹³, 10- 091005- 143 del 20 de septiembre de 2013¹⁴, 10-091005- 144 del 20 de septiembre de 2013¹⁵, presentaron sus observaciones al Informe Motivado, las cuales se resumen a continuación:

5.1. ARGUMENTOS COMUNES DE HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT y UNE EPM

A continuación se presentan los argumentos y consideraciones comunes con los cuales, el señor HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT y UNE EPM, solicitaron dar por terminada y archivar la presente investigación.

5.1.1. Sobre los cargos formulados en el Informe Motivado

A. En cuanto a las afirmaciones de la SIC respecto de la fecha de la cesión de clientes entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM

Los investigados indicaron que se apartaban de las siguientes afirmaciones hechas por la Delegatura:

«Adicionalmente, se pudo determinar que la cesión de clientes entre CABLEVISTA – GLOBAL TV y UNE EPM se realizó durante los meses de enero a marzo de 2011, es decir, con anterioridad a la fecha en la cual esta Superintendencia se pronunció no objetando la operación de integración sometida al trámite de pre-evaluación»

«El traslado de los clientes de la sociedad CABLEVISTA-GLOBAL TV a UNE EPM TELECOMUNICACIONES sin que se hubiese informado o notifico (sic) a la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con el deber legal previstos (sic) en los artículo (sic) 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009»

Lo anterior toda vez que, en su criterio, está demostrado dentro del expediente que la migración de los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM se cumplió el 26 de enero de 2012 a las 2:00 am, 107 días después de la expedición de la no objeción por parte de la SIC, la cual se dio con fecha 12 de octubre de 2011.

Específicamente, los investigados señalaron la prueba documental y el testimonio rendido por el señor Oscar Mauricio Restrepo Ceballos, quien allegó un reporte del «Sistema Service Desk» de los aplicativos de UNE EPM, en el que se evidencian las fechas de: (i) solicitud de cambio de grilla de programación; (ii) aprobación de dicha solicitud; y (iii) migración de los clientes a la grilla de programación de UNE EPM.

Adicionalmente, relacionaron como prueba once (11) comunicaciones de fecha 10 de enero de 2012, dirigidas a los operadores internacionales, en las que se les informaba que la dación en pago entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM no había sido objetada por la SIC y por ende se les solicitaba facturar los servicios prestados a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) hasta el 31 de octubre de 2011, y a partir del 1 de noviembre de 2011 facturarlos a nombre de UNE EPM.

De otra parte, los investigados se refirieron a las pruebas aportadas por ALEXANDRA VILLEGAS HERRERA en testimonio rendido el 17 de julio de 2012, en el cual indicó que, en noviembre de 2011, UNE EPM envió a los usuarios una comunicación en la que se informaba que continuarían con la señal de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) hasta que se pudieran migrar a la plataforma de UNE EPM, lo cual ocurrió el 26 de enero de 2012.

Posteriormente, los investigados señalaron, respecto de la comunicación del 1 de agosto de 2012 remitida por Servientrega a la SIC, que en esta se evidencia que no hubo migración de clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM entre los meses de enero, febrero y marzo de 2011.

Finalmente, los investigados indicaron que fue sólo hasta noviembre de 2011 que UNE EPM informó a sus clientes nuevos que empezarían a disfrutar de las señales de televisión e internet. Esto fue, con posterioridad a la no objeción por parte de la SIC de la operación.

B. En cuanto al deber legal de información previa al que están sujetos los investigados

Los investigados recordaron que el 28 de enero de 2011, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) informaron a la SIC la operación consistente en la dación en pago con alcance de transacción que había sido suscrita con CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNION. Señalaron que en dicha comunicación se indicaron las razones que llevaron a las partes a celebrar el mencionado contrato.

Por su parte, UNE EPM recalcó que la transferencia de usuarios sólo se realizó después de la no objeción por parte de la SIC. Respecto del perfeccionamiento del contrato, UNE EPM indicó que el pago de la acreencia a su favor se produjo con posterioridad a la condición suspensiva acordada desde el primer momento (autorizaciones de los organismos competentes). De acuerdo con lo anterior, la investigada afirmó que «el contrato estuvo vigente y en ejecución desde su suscripción, pero sus efectos definitivos, cancelación de la deuda y migración de clientes sólo se podía perfeccionar una vez se cumpliera con las autorizaciones legales»¹⁶.

C. Respecto de la calidad de mandatario en que actuó UNE EPM y/o CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) según el caso

Los investigados señalaron que UNE EPM, en su calidad de mandataria según «documento de aclaración del alcance del contrato de dación en pago con alcance de transacción», brindó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) los servicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo durante el periodo de transición, comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el momento en que la SIC aprobara la operación. Lo anterior fue revelado a los clientes a través de las facturas expedidas por UNE EPM como parte de un contrato de mandato y no de cesión. En dichas facturas se indicaba lo siguiente: «factura generada y distribuida por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en calidad de mandatario de GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A.».

Específicamente, en criterio de UNE EPM, «la figura de mandato con representación, cobra validez, pues garantiza la administración de la base de clientes (objeto de la cesión), pero no transfiere el dominio de los mismos, hecho que solo podía acaecer legal y contractualmente, una vez se surtieran las autorizaciones respectivas»¹⁷. Así, los investigados señalaron que UNE EPM, al cumplir el mandato, no generó un cambio en la propiedad de la base de clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), sino que simplemente desarrolló el mandato bajo unos supuestos previos.

De otra parte, los investigados señalaron que a partir del 1 de noviembre de 2011, en las facturas que se generaban a favor de los clientes que se migrarían de la plataforma de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM, se indicaba que «A partir del 1° de Noviembre de 2011, se formalizó la cesión de los clientes de GLOBAL T. V. a favor de UNE, quien seguirá operando el servicio a nombre propio de acuerdo con las autorizaciones de los organismos competentes».

Posteriormente, detallaron algunas actividades realizadas por UNE EPM en su calidad de mandatario:

i. Servicio de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo

Sobre este aspecto, UNE EPM indicó que, de acuerdo con la normatividad (artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 y artículo 3 del Decreto reglamentario 1514 de 1998), UNE EPM, actuando en su calidad de mandatario de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), era la responsable de hacer la facturación en el periodo de transición.

Adicionalmente, señalaron pruebas que dan cuenta de que en virtud del mencionado mandato, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) le cancelaba a UNE EPM el 30% de los valores facturados y el 70% restante era transferido al mandante junto con el IVA, con el fin de que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) registrara sus ingresos y el IVA correspondiente que debía pagar a la DIAN.

ii. UNE EPM en calidad de mandatario prestaría servicio de «Front Desk» y servicio de PQR

En este punto los investigados se refirieron a lo establecido en la cláusula tercera del documento de aclaración del contrato de dación en pago con alcance de transacción. Según dicha cláusula, a partir del 14 de enero de 2011 y durante el periodo de transición, UNE EPM, actuando en calidad de mandatario, le prestaría a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) el servicio de atención al cliente («Front Desk») mientras que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) asumiría el servicio de «back office».

De otra parte, señalaron la existencia del compromiso adquirido por UNE EPM de prestar el servicio de atención al cliente hasta máximo un mes después de terminado el periodo de transición, es decir, una vez la SIC aprobara la operación de integración. Afirmaron que en las respuestas que se les daban a las PQR’s se indicaba lo siguiente: «Esta respuesta es emitida por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en calidad de mandatario de GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A.»

Finalmente, indicaron que los señores ALEXANDRA VILLEGAS CABRERA y JHON JAIRO MARÍN LÓPEZ, Vicepresidentes de Hogares y Personas, respectivamente, en los testimonios rendidos ante la SIC, señalaron:

– Que UNE EPM no podía efectuar campañas de retención ofreciendo descuentos, dado que los clientes desde el 1 de enero de 2011 continuaban siendo de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

– Que a los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no se les cambio el precio y no se les presentaron estrategias de marketing, toda vez que la facturación, distribución y recaudo era de un tercero.

iii. Obligación de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) de reportar sus clientes a la CNTV y MINTIC, según el caso

Los investigados señalaron que durante el periodo objeto de estudio, los reportes sobre clientes del servicio de televisión por suscripción, tanto a la CNTV como al Ministerio de Tecnología de la Información, fueron hechos por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) por ser la dueña de los clientes, tal y como lo establecía la cláusula sexta del acuerdo de dación en pago. Fue sólo a partir de noviembre de 2011, luego de la aprobación de la operación por parte de la SIC, que UNE EPM empezó a reportar a la CNTV sus nuevos clientes, como se evidencia en la comunicación enviada el 28 de noviembre de 2011 al Subdirector de Asuntos Legales de la CNTV.

iv. Remuneración posterior al periodo de transición a favor de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Con el fin de ratificar que la migración de los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM se produjo el 26 de enero de 2012, los investigados indicaron que, de conformidad con la cláusula cuarta del documento de aclaración en la cual se estableció la «Remuneración posterior al periodo de transición a favor de GLOBAL TV», CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) le continuaría prestando a UNE EPM el servicio de «Back Office» y «Mantenimiento» hasta por el término de seis (6) meses, el cual se podría prorrogar en caso de que no hubiera concluido la migración, una vez se obtuviera la no objeción por parte de la SIC.

D. Respecto de la pérdida de vigencia del periodo de transición contenida en el contrato de dación en pago con alcance de transacción suscrito el 14 de diciembre de 2010

En primer lugar, los investigados afirmaron que la migración de los clientes a UNE EPM se produjo el 26 de enero de 2012, es decir más de tres meses después de haber obtenido la autorización por parte de la SIC.

En segundo lugar, señalaron que, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad contenido en el artículo 1602 del Código Civil, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) suscribieron el documento de aclaración sobre el alcance del contrato de dación en pago.

Posteriormente, indicaron que el objetivo del mencionado documento fue aclarar el sentido del contrato de dación en pago, sin desbordar su intención y forma, por lo que dentro de las cláusulas del documento de aclaración se ratificó la condición vigente desde el acuerdo original de sólo dar por perfeccionado el negocio cuando se surtieran las autorizaciones de las entidades correspondientes.

Finalmente, explicaron que la descripción del periodo de transición, comprendido entre el 1 de enero de 2011 hasta el pronunciamiento de la SIC, constituyó un elemento de aclaración sobre lo ya pactado en diciembre de 2010 y no un elemento de creación.

E. Respecto del análisis de la SIC a las comunicaciones enviadas por UNE EPM a la CNTV. Análisis aislado de las pruebas enviadas por UNE EPM a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) respecto de la auditoría.

Para los investigados, las conclusiones a las que llegó la Delegatura sobre 2 de las 6 comunicaciones que fueron enviadas a la CNTV son parciales por las siguientes razones:

– Respecto de la comunicación enviada a la CNW el 28 de diciembre de 2010, los investigados señalaron que la Delegatura pasó por alto el aparte donde se indicaba que UNE EPM informaría a los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), que se había puesto a consideración de las autoridades competentes la operación de dación en pago de 29.000 clientes que se efectuaría entre ambas compañías. Así, indicaron que es evidente que en dicho momento «UNE-EPM sabía que debía contar con las autorizaciones o no objeciones para poder adquirir el dominio sobre la base de clientes

– Específicamente, sobre la comunicación del 28 de marzo de 2011, los investigados afirmaron que en la misma se indicaba que a la fecha no se había efectuado la transferencia de suscriptores, los cuales serían atendidos por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) hasta terminar positivamente los trámites ante las autoridades respectivas.

– El memorando de fecha 1 de junio de 2011, mediante el cual la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNN le manifestaba a la Subdirectora de Asuntos Legales de esa Entidad, que UNE EPM le informó sobre la dación en pago realizada con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) la cual fue condicionada por las partes a la obtención de las autorizaciones y/o no objeciones y permisos necesarios de las autoridades competentes.

– En la comunicación enviada a la CNN el 28 de noviembre de 2011, fecha posterior a la no objeción emitida por la SIC, UNE EPM informó al Subdirector de Asuntos Legales la forma como se finalizaría el proceso de migración a las plataformas de UNE EPM de los clientes entregados en dación de pago por parte de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

– La Delegatura pasó por alto lo establecido en la cláusula 14 del contrato de dación en pago con alcance de transacción en concordancia con la cláusula segunda del documento de aclaración del citado contrato en la que se hace referencia a la «Ampliación del plazo para realizar la auditoría». Los investigados señalaron que dicha auditoría tenía como objeto verificar los clientes con los cuales CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) pretendía cancelar la acreencia de CABLE UNION, y que los mismos no fueran a ser activos improductivos para UNE EPM.

F. Respecto de la realidad de fondo

Finalmente, los investigados señalaron que, con base en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y las obligaciones del contrato de dación en pago con alcance de transacción, quedó demostrado que el ejecutar obligaciones en desarrollo de un mandato, no puede considerarse como un indicio de una integración empresarial, sobre todo si se tiene en cuenta que la obligación principal contenida en el contrato «(…) era la transferencia de unos clientes a título de dación en pago, obligación cuya exigibilidad estaba sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva y que era la obtención de las autorizaciones que conforme a las normas vigentes en Colombia se requirieran, dentro de las cuales se encontraba el pronunciamiento previo de la SIC.

5.2. ARGUMENTOS DE UNE EPM

A continuación se presentan las observaciones al Informe Motivado allegadas por UNE EPM, con las cuales solicitó dar por terminada la presente investigación, respecto de UNE EPM y el señor HORACIO VELEZ DE BEDOUT, y en consecuencia, el archivo de la misma.

5.2.1. Debido proceso

En criterio de la investigada, en la presente investigación no se tuvieron en cuenta todas y cada una de las pruebas recaudas y aportadas, vulnerando así el derecho constitucional al debido proceso. Por lo anterior, el fallador debe tomar una decisión diferente a la recomendada por el Delegado en el Informe Motivado.

Específicamente, la investigada señaló que no comparte la recomendación efectuada por la Delegatura, toda vez que de la valoración integral de las pruebas, se desprende una conclusión diferente a la objetada, que hace compatibles el cumplimiento de una obligación contractual (Dación en Pago) y la observancia posterior a ese cumplimiento de las normas sobre prácticas comerciales.

Indicó que la SIC debe diferenciar lo referente a las responsabilidades de UNE EPM de la conclusión del Informe Motivado, según el cual la operación de integración se llevó a cabo en dos fases. Para la investigada, las actuaciones respecto a la ejecución y cumplimiento del contrato de dación en pago y el concurrente cumplimiento de la normatividad en el plasmado, hacen parte de una sola fase. Por lo anterior, suponer responsabilidades que devienen de otras operaciones de otros sujetos procesales, resulta improcedente.

Finalmente, la investigada manifestó que UNE EPM «solicitó a tiempo y obtuvo la «NO objeción» por parte de la SIC de la operación estudiada, correspondiendo la glosa, a una situación cronológica con respecto al momento de la migración de los clientes dados en pago por una deuda anterior, cuestión que se puede verificar de manera técnica con una correcta valoración probatoria (…)²⁰.

5.2.2. Análisis de los cargos formulados en el Informe Motivado

A. En cuanto a la suscripción del contrato de dación en pago con alcance de transacción

Sobre este aspecto, la investigada indicó que el contrato de dación en pago suscrito entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM se generó con ocasión de una obligación pendiente de pago por concepto de uso de infraestructura de postes y ductos por parte de CABLE UNION, cuya cuantía a 31 de diciembre de 2010 ascendía a quince mil seiscientos trece millones novecientos noventa y seis mil dos pesos ($15.613.996.002).

La investigada señaló que teniendo en cuenta que la acreencia mencionada se encontraba en situación de inminente pérdida, UNE EPM, cumpliendo los postulados de eficiencia y eficacia en la realización de recursos públicos, estructuró una operación comercial para la recuperación en especie de lo adeudado por CABLE UNIÓN, utilizando figuras jurídicas avaladas por la legislación comercial como el pago por un tercero, la dación en pago, la transacción y el mandato. Así, la deuda de CABLE UNIÓN con UNE EPM fue cancelada por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a través de un contrato de dación en pago, cuyo objeto consistió en la cesión, a UNE EPM, de 29.000 clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Específicamente, sobre el contrato de dación en pago la investigada indicó que éste tiene un efecto claro y evidente que es la extinción de una obligación, y dicho efecto fue el que le otorgaron las partes en esta negociación. Así, aclaró que ni UNE EPM, ni el Grupo Empresarial EPM, tuvieron interés de adquirir el control de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y por lo tanto, UNE EPM «(…) nunca pretendió, quiso o efectuó actos, ni tuvo posibilidad alguna de ejercer una influencia decisiva sobre GLOBAL TV y mucho menos pretendió, quiso o efectuó actos, ni tuvo control sobre dicha empresa, que haya ocasionado a la misma una pérdida de independencia en su poder de decisión y autonomía’²¹.

La investigada señaló que, a diferencia de lo que entiende la Delegatura, según el contrato primario del 14 de diciembre de 2010, la cesión de los clientes únicamente se llevaría a cabo cuando se obtuvieran las autorizaciones de los entes de vigilancia y control correspondientes, como se señalaba en la cláusula décima segunda del contrato, la cual hacía referencia a la «AUTORIZACIÓN POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS COMPETENTES». Lo anterior fue ratificado posteriormente en el acuerdo aclaratorio del 25 de marzo de 2011.

De acuerdo con lo anterior, la investigada concluyó que la afirmación de la Delegatura, según la cual el acuerdo aclaratorio fue un ardid empresarial para lograr dos objetivos, una simulación y una estrategia de blindaje contra una investigación, contraría la verdad documental, que prueba la existencia de la condición suspensiva.

B. Afirmación de la SIC según la cual UNE EPM, con la adquisición de los 29.000 usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), pudo ejercer un control duradero sobre esta sociedad

En primer lugar, la investigada indicó que se encuentra probado en el expediente que la migración definitiva de los clientes objeto de la dación el pago de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM se efectuó con posterioridad a la autorización de la SIC. Respecto de las actividades que se realizaron con anterioridad a la migración definitiva de los clientes, UNE EPM señaló que estas fueron preparatorias del perfeccionamiento de la dación en pago, no transfirieron derechos ni obligaciones patrimoniales y estuvieron enmarcadas en un contrato de mandato.

En segundo lugar, se refirió a la estrategia corporativa de UNE EPM, indicando que de los documentos de evaluación, análisis y aprobación del proyecto de dación en pago con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no se desprende que UNE EPM «quisiera, pretendiera o pensara en tener alguna clase de influencia corporativa, societaria o de control sobre GLOBAL TV’²². Adicionalmente, señaló que en ningún momento, UNE EPM «tuvo la intención de generar la perdida de la independencia ni el poder de decisión de GLOBAL TV; la posibilidad de regir los destinos de la actividad empresarial de dicha empresa, (_…)^23_.

De otra parte, teniendo en cuenta los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, y las participaciones accionarias y de mercado, la investigada señaló que se evidencia que UNE EPM no ejerció control sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Finalmente, afirmó que debe diferenciarse la conceptualización de control empresarial de la recuperación de activos por parte de una entidad estatal, mediante la utilización lícita de un contrato de dación en pago con alcance de transacción, que contenía un mandato con representación. Específicamente, la investigada indicó que el cumplimiento del mandato dista del ejercicio de control por parte de UNE EPM sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y que no genera pérdida de independencia en su poder de decisión.

5.3. ARGUMENTOS DE HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT

Mediante documento radicado con el No. 10 091005-139, del 19 de septiembre de 2013, el señor HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT presentó sus observaciones al Informe Motivado, solicitando terminar y archivar la investigación administrativa en su contra.

Como consideración previa, el investigado señaló que «[e]l Presidente de la compañía actuó dentro de la órbita de sus funciones, con la debida diligencia, acatando las instrucciones de la Junta Directiva, adecuadamente sustentadas en las recomendaciones de los responsables técnicos sobre la materia’²⁴.

5.3.1. El contrato de dación en pago con efecto de transacción

Sobre este punto, el investigado puntualizó que el contrato de dación en pago suscrito entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, se originó por una obligación pendiente de pago por parte de CABLE UNIÓN por concepto de uso de infraestructura de postes y ductos en Medellín y la zona del oriente cercano hasta el 31 de diciembre de 2010. Dicha obligación, que ascendía a quince mil seiscientos trece millones novecientos noventa y seis mil dos pesos m/cte. ($15.613’996.002), fue pagada por un tercero, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), a través de la dación en pago de 29.000 clientes, lo cual es válido según el artículo 1630 del Código Civil. Así, en criterio del investigado, «no hay nada de irregular en recibir el pago de una deuda, así dicho pago lo efectúe un tercero».

Adicionalmente, el investigado señaló que no puede argumentarse que con el mencionado contrato UNE EPM adquirió el control de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), toda vez que no tenía la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y mucho menos un control duradero que le haya ocasionado una pérdida de independencia en su poder de decisión.

Posteriormente, indicó que, tal y como se pactó en el contrato de dación en pago con alcance de transacción, suscrito el 14 de diciembre de 2010, y en complemento en el documento de aclaración y de alcance al mencionado contrato, suscrito el 25 de marzo de 2011, la transferencia de los 29.000 clientes a favor de UNE EPM estaba sujeta a una condición suspensiva consistente en obtener previamente la no objeción por parte de la SIC, como se evidencia en la cláusula décima segunda del contrato de dación en pago con alcance de transacción.

Finalmente, el investigado afirmó que en la cláusula primera del contrato de dación en pago con alcance de transacción, denominada «objeto», se señaló que «[d]urante el periodo de transacción mencionado (…), el cual está comprendido entre el 1° de enero de 2011 y el momento en que se realice la transferencia de los «clientes», el cual será en todo caso posterior a aquel en que se obtenga el correspondiente pronunciamiento por parte de la SIC, las partes entienden que los clientes seguirán siendo de propiedad de GLOBAL T.V.»²⁵.

5.4. ARGUMENTOS COMUNES DE CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y FEDERICO SANTAMARIA VILLA

A continuación se presentan los argumentos y consideraciones con los cuales, CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y el señor FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, Representante Legal de GLOBAL TV y en nombre propio, pretenden demostrar que no hubo cesión de clientes de CABLE UNIÓN a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), ni entre esta última y UNE EPM, sino hasta después de la autorización de la operación por parte de la SIC, con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio proceda al archivo de la investigación.

5.4.1. Los supuestos de la Ley 1340 de 2009 no se aplican en el presente caso

En criterio de los investigados, no existió una operación de integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV). Lo anterior, toda vez que las empresas ocupaban una mínima parte del mercado de televisión por suscripción. En efecto, señalaron que para diciembre de 2007, CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) atendían el 7,8% del mercado, por lo que, en caso de que se hubiera presentado una integración, las empresas no hubieran estado obligadas a notificar la operación.

Posteriormente, los investigados indicaron que CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) tenían una participación residual en el mercado nacional de televisión por suscripción. En febrero de 2010, las empresas tenían en conjunto una participación del 4,8% del total del mercado nacional de televisión por suscripción, mientras que en abril del mismo año, dicha participación disminuyó al 3,3%.

En cuanto al aumento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), los investigados señalaron que existió una agresiva labor por parte de dicha empresa, iniciada desde mediados del año 2009, que le permitió un aumento significativo de sus usuarios, y no una integración empresarial.

5.4.2. La expansión de la operación comercial de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV)

Los investigados afirmaron que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) estructuró un «agresivo plan de expansión» en virtud de la autorización que le otorgó la Junta Directiva de la CNTV para que extendiera sus operaciones a nivel nacional.

Según los investigados, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) conoció la decisión de la CNTV de no prorrogar el contrato de concesión que había suscrito con CABLE UNIÓN, y el fallo judicial del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, proferido el 20 de abril de 2010, mediante el cual se daba por terminado el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre CABLE UNIÓN y UNE EPM y se exigía a la primera devolver a UNE EPM las redes a través de las cuales prestaba el servicio de televisión por suscripción.

Manifestaron que fue en ese contexto que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) firmó con CABLE UNIÓN un contrato de arrendamiento de las redes que estaban en operatividad en los sitios en los que consideró viable establecer su operación.

Los investigados aclararon que en el mercado de televisión por suscripción la relación con el cliente la tienen los «desarrolladores» y no las empresas de televisión. Así los «desarrolladores» son aliados de la operación ya que construyen y administran las redes, y desarrollan la comercialización con los usuarios.

De acuerdo con lo anterior, los investigados señalaron que fue la necesidad de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) de expandir su operación y la necesidad de los «desarrolladores» que trabajaban con CABLE UNIÓN de seguir prestando el servicio a sus usuarios lo que llevó a un aumento de los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y no la supuesta integración empresarial que señaló la SIC.

Puntualmente indicaron que la conclusión de la SIC, según la cual el aumento del número de usuarios de CABLEVISTA no tiene explicación porque la empresa no realizó, entre otros, inversión en publicidad, es errada porque según las pruebas que obran en el expediente; las inversiones en publicidad las realizan los «desarrolladores» y no CABLEVISTA.

5.4.3. El supuesto incumplimiento de las normas de competencia en la operación adelantada entre CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM.

Los investigados no entienden cómo la SIC puede inferir que no existía contraprestación en el contrato de dación en pago, toda vez que en dicho contrato se expresaron de manera clara contraprestaciones para cada una de las partes. Específicamente señalaron que en el mencionado contrato se generó la obligación de UNE EPM de suscribir un contrato de uso de infraestructura con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), el cual le permite hoy en día a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) tener operaciones en Medellín. Adicionalmente, indicaron que se generó la obligación de UNE EPM de terminar los procesos en contra de CABLE UNIÓN y otros terceros.

Posteriormente, los investigados afirmaron que dentro de las redes que fueron arrendadas por CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) se encontraba la infraestructura de postes y ductos de UNE EPM que CABLE UNIÓN había ocupado desde el principio de sus operaciones. Indicaron que, como parte del acuerdo que suscribieron CABLE UNION y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), esta última se encargaría de cancelar la obligación que CABLE UNIÓN tenía con UNE EPM. Fue así como CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), en cumplimiento de la citada obligación, se ofreció a entregar a EPM 29.000 usuarios de televisión por suscripción e internet ubicados en Medellín, área metropolitana y oriente cercano.

Señalaron que la SIC pretende establecer que los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) fueron trasladados a UNE EPM antes de la autorización que se produjo el 12 de octubre de 2011, y de esta manera sancionar a las investigadas por haber notificado, en diciembre de 2010, a los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) que iban a ser cedidos a UNE EPM.

Sobre la comunicación enviada a los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), los investigados señalaron que la misma debe ser analizada en su contexto real, lo cual no hizo la SIC. Indicaron que una empresa de televisión por suscripción se diferencia de sus competidores por el contenido de la parrilla de programación que ofrece, y que los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) recibieron la programación que ofrecía dicha empresa hasta diciembre de 2011, lo que indica que el control de los usuarios siempre fue de CABLEVISTA independientemente de que UNE EPM estuviese realizando labores de verificación de la existencia de los mismos. Además, los investigados relacionaron la respuesta dada por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a la CNTV, en la que se indicaba que a la fecha, 28 de marzo de 2011, los suscriptores continuarían siendo atendidos por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), hasta que se terminaran positivamente los trámites antes las respectivas autoridades.

Finalmente, los investigados indicaron que las estadísticas presentadas por la SIC no respaldan las conclusiones a las que llegó la Entidad, respecto de la existencia de alguna práctica restrictiva de la competencia por parte de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM. Lo anterior debido a que: (i) en el mes de junio de 2010, las coincidencias de usuarios de televisión representaban tan sólo el 5% de los usuarios ofrecidos por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) en la dación en pago; y (ii) podrían existir otras explicaciones para que esos usuarios, que antes eran de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), que recibieron la comunicación de Servientrega, aparecieran 6 meses después como afiliados a UNE EPM.

5.5. ARGUMENTOS DE CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Mediante documento radicado con el No. 10 091005-141, radicado el 19 de septiembre de 2013, se presentó el siguiente alegato:

La investigada se refirió a la Tabla No. 12 del Informe Motivado mediante la cual, en su criterio, la SIC pretendía demostrar que hubo usuarios cedidos de CABLE UNIÓN a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Específicamente, se refirió a la afirmación según la cual CABLE UNIÓN trasladó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) el 201% de sus usuarios. Indicó que la misma carece de rigor ya que es imposible afirmar que el incremento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se debió a la consecución del doble de usuarios que los que tenía CABLE UNIÓN.

Posteriormente, analizó el aumento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) en Bogotá y en los departamentos de Antioquia, Arauca, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Casanare, Cauca, Cesar, Chocó, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima, Valle del Cauca y La Guajira, para concluir que: (i) una empresa no puede ceder el 201% de sus usuarios; (ii) el aumento de los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se debió a la firma de los contratos con los desarrolladores y la labor comercial de la empresa; y (iii) la misma labor comercial que realizó CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) para incrementar el número de usuarios lo hubiera podido realizar cualquier otra empresa de televisión por suscripción.

5.6. ARGUMENTOS DE LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, Liquidador de CABLE UNIÓN

Mediante documento radicado con el No. 10 091005-144, radicado el 20 de septiembre de 2013, el señor Luis Felipe Campo Vidal, Liquidador de CABLE UNIÓN, presentó sus argumentos para solicitar el archivo de la investigación con relación a CABLE UNIÓN toda vez que la misma no incurrió en una conducta constitutiva de integración empresarial.

En primer lugar, el investigado hizo una precisión previa respecto de la existencia de una integración empresarial. Específicamente, indicó que, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para que pueda afirmarse la existencia de una integración empresarial, debe existir un acto jurídico que explique la integración por parte de las sociedades participantes en dicha operación.

En su criterio, no existe una integración cuando los clientes de un competidor deciden contratar el servicio con otra sociedad, independientemente de las razones que hayan tenido para hacerlo. De esta manera, resaltó que se debe diferenciar entre integración empresarial y el comportamiento de los consumidores, que ante la ausencia de uno de los competidores buscan satisfacer sus necesidades con los servicios ofrecidos por otro agente del mercado.

Así, el investigado señaló que, no puede predicarse la existencia de una integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), toda vez que no existió nunca un acto jurídico que la explicara, como erróneamente concluye el Informe Motivado.

En segundo lugar, el investigado presentó las siguientes consideraciones:

5.6.1. Ausencia de acto jurídico que explique la supuesta integración empresarial

Sobre este punto, el investigado afirmó que «la única explicación de un incremento considerable en los usuarios de CABLEVISTA no es la cesión de usuarios, sino que es posible que esos usuarios se desplacen de una compañía prestadora del servicio de televisión, a otra, por diversos motivos (…) o, como sucedió en el presente caso, por la imposibilidad de CABLE UNIÓN de seguir prestando el servicio de televisión por suscripción debido a que la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN le negó la solicitud de prórroga del contrato de concesión para la prestación de los servicios de televisión por suscripción (…)’²⁶. (Negrilla fuera de texto).

Adicionalmente, señaló que el retiro masivo de usuarios de CABLE UNIÓN se debió a la divulgación, en los medios de comunicación, de la negativa por parte de la CNTV de renovar la licencia para la prestación del servicio de televisión por suscripción. En opinión del investigado, «[e]s lógico que ante la salida de un agente del mercado, sin importar cual (sic) sea la causa, las persona (sic) que gozaban del servicio prestado por este, busquen una alternativa similar, siendo en el caso concreto, CABLE VISTA la sociedad que prestaba el servicio mas (sic) parecido al ofrecido por CABLE UNIÓN, si (sic) que esto constituya, en ningún caso, integración empresarial, pues como dijimos, para ello es necesario que exista un vínculo jurídico que en el presente caso no existe’²⁷.

5.6.2. El arrendamiento de redes no constituye integración empresarial

El investigado indicó que el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no constituye un supuesto de integración empresarial y ni siquiera es indicio de que ella exista.

Aclaró que el arrendamiento de unas líneas de transmisión no implica que el arrendador aumente su participación en el mercado, pues cada sociedad, sigue «contando con su propia clientela y ese contrato, por el cual se transfiere el goce de una cosa a cambio de un canon, no constituye un contrato capaz de consolidar ilícitamente a un competidor en el mercado’²⁸.

5.6.3. La dación en pago tiene una explicación comercial

El investigado señaló que como condición para que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) pudiera celebrar un contrato de arrendamiento de redes de transmisión con UNE EPM, ésta última le impuso a la primera, el compromiso de asumir la obligación que tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM por el uso de dichas redes.

Aclaró que CABLE UNIÓN nunca participó del acuerdo al que llegaron las otras sociedades investigadas, y que fueron ellas quienes decidieron que para celebrar el contrato de arrendamiento era necesario que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) pagara las obligaciones que hasta la fecha tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM y que por la grave situación financiera en que se encontraba difícilmente le iba a pagar.

5.6.4. Conclusiones

El investigado concluyó, con base en las anteriores consideraciones, que «no es lógico que se le exija a una sociedad que notifique a la Superintendencia de un hecho que se presentó por circunstancias externas a ella, como lo es el retiro intempestivo de su clientela por la noticia de que no le fue renovada la licencia que tenia (sic) para explotar el negocio televisivo por suscripción»²⁹.

5.7. ARGUMENTOS DE CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, ex representante de CABLE UNIÓN

Mediante documento radicado con el No. 10 091005-145, del 23 de septiembre de 2013, se presentó el siguiente alegato:

5.7.1. Respecto de los supuestos contenidos en la Ley 1340 de 2009

Para el investigado, el deber de información previa contenido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, «sería aplicable en una situación normal del mercado, y en la medida en (sic) las empresas a integrarse no estuvieran en situaciones extraordinarias como ocurrió con la empresa CABLE UNIÓN, la cual estaba al momento de la firma del contrato de arrendamiento de redes con CABLE VISTA (HOY GLOBAL) en una situación de caos, pues no obstante, que la decisión de no prorrogar la licencia para operar el servicio de televisión por suscripción fue notificada por la Comisión Nacional de Televisión CNTV de manera posterior y esta no estaba en firme pues tenía recurso de reposición, la misma CNTV en su página web tal como lo afirmó el periódico «El Tiempo» en su publicación del pasado 8 de marzo de 2010, notificó la no prorroga (sic) del contrato de concesión de CABLE UNIÓN’³°.

Adicionalmente, el investigado señaló que la «desbandada de usuarios» se dio por la presión de los medios, las prácticas comerciales «no muy santas» de empresas como TELMEX, GLOBAL TV y UNE, concesionarios locales de televisión por suscripción y empresas comunitarias de televisión, al igual que de contratistas de desarrollo. Indicó que los contratos de desarrollo se dieron por terminado para permitir que los desarrollistas buscaran otras empresas concesionarias del servicio de televisión por suscripción para salvaguardar sus activos.

De otra parte, el investigado afirmó que la eventual integración no debía notificarse a la SIC, toda vez que no se cumplía con el requisito señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, ya que los activos de CABLE UNIÓN ascendían a $49.548.699.870.

Finalmente, el investigado concluyó que «no es cierto que la deserción de usuarios de CABLE UNIÓN y el consiguiente aumento de ellos por parte de CABLE VISTA (HOY GLOBAL) se de (sic) como consecuencia de una supuesta integración de las empresas, sino por un movimiento en el mercado como consecuencia de la salida del mismo operador CABLE UNIÓN por razón a la no prorroga (sic) del contrato de concesión 211 de 1.999»³¹

5.7.2. Respecto de la supuesta responsabilidad de Carlos Andrés Vega Ortiz en los hechos investigados

De conformidad con lo señalado por el investigado, el Informe Motivado fue ligero al indicar «que la integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (HOY GLOBLA) (sic) se da como consecuencia del contrato de arrendamiento que fue suscrito el 9 de marzo de 2.010, lo que no puntualiza el investigador, es que el suscrito fue designado como representante legal suplente de la sociedad CABLE UNIÓN en sesión de junta directiva del 19 de marzo de 2.010 y que consta en acta número (sic) 089 de la misma fecha, acta que fue inscrita el 12 de abril de 2.010, solamente fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá

De otra parte, el investigado consideró «importante aclarar que el contrato de DACION EN PAGO firmado entre CABLE UNIÓN – CABLE VISTA (HOY GLOBAL) – UNE EPM tiene fecha de suscripción del 14 de diciembre de 2.010, y la solicitud para ser aceptados en liquidación judicial fue radicado (sic) en la Superintendencia el 16 de diciembre de 2.010, cuando ya CABLE UNIÓN no era operador del servicio de televisión por suscripción (…) y que adicionalmente ya no contaba con contrato de concesión, por lo cual no es de recibo, que frente al suscrito y a la firma CABLE UNIÓN se le endilgue responsabilidad en la supuesta integración empresarial, pues no se cumple con los requisitos del artículo 9 de la ley 1340 de 2.009, y con los supuestos que se relacionan en el informe (…)»³³

5.7.3. Respecto del debido proceso, derecho de defensa y solicitud de nulidad

Sobre estos aspectos el investigado señaló que debe ser llamado el Presidente y Representante Legal de CABLE UNIÓN a la fecha de los hechos, RIAD AFIF CHAMAS, ya que fue el quien firmó el contrato de arrendamiento de redes entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Indicó que, toda vez que el señor RIAD AFIF CHAMAS debe ser vinculado al proceso, para no violarle el debido proceso y el derecho a su defensa «se deberá decretar la nulidad del cierre de la investigación, ser escuchado en diligencia de declaración y correrle traslado de las pruebas aportadas a efectos de que se puedan controvertir y adicionalmente darle la oportunidad de que el presente y solicite las pruebas que pretenda hacer valer’³⁴.

SEXTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 4 de agosto de 2014 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó al Superintendente acoger la recomendación presentada por el Delegado para la Protección de la Competencia. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011³⁵, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función «[V]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.».

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Asimismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido: «(…) conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. »

6.2. MARCO NORMATIVO

6.2.1 Conducta Investigada

De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 70674 del 2 de Diciembre de 2011, en este caso se examinó la presunta infracción por parte de CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), y UNE EPM, de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 (que modificó el artículo 4 de la Ley 155 de 1959), que ordena:

«Artículo 9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación […]».

De la misma manera, se examinó si CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, FEDERICO SANTAMARÍA VILLA y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, personas naturales vinculadas a la investigación, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que establece:

«Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. (…) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)»

De conformidad con lo anterior, este Despacho considera pertinente referirse a los siguientes aspectos relevantes en el caso bajo estudio.

6.3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6.3.1. El control previo de integraciones empresariales

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece los parámetros para determinar si una integración empresarial debe ser informada o notificada ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Conforme a dicha norma, las empresas que proyecten llevar a cabo una operación de integración empresarial, deberán informar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio su realización, en aquellos casos en que cumplan con los supuestos previstos en dicho artículo: (i) subjetivo; (ii) objetivo y (iii) cronológico.

En la Resolución de Apertura de investigación se endilgó a las investigadas el incumplimiento del deber de información previa de integraciones empresariales, al determinarse que a pesar de haberse sometido a estudio de la SIC una operación de integración empresarial consistente en una cesión de clientes entre competidores, operación fue informada con posterioridad a su ejecución (es decir a que empezara a producir efectos), incumpliendo de esa manera el deber de información ex–ante de integraciones empresariales señalado en la Ley.

De acuerdo con la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, a CABLE UNIÓN, CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM se les endilgó la violación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación este Despacho analizará si las investigadas cumplieron con los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico que rigen el deber de informar las integraciones empresariales. En particular, el Despacho determinará si las investigadas cumplían los supuestos subjetivo y objetivo que, según la Ley, activan el deber de informar integraciones empresariales. De cumplirse tales supuestos, el Despacho entrará a determinar si las investigadas se integraron o empezaron a ejecutar su integración sin tener la autorización de la SIC para ello, cuestión que, de confirmarse, configuraría una violación a las normas de competencia.

6.3.2. CUMPLIMIENTO DE LOS SUPUESTOS

A. Integración entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV)

i. Supuesto Subjetivo

El supuesto subjetivo hace referencia a que las empresas que se pretenden integrar se dediquen a la misma actividad económica, es decir que produzcan, distribuyan, comercialicen o presten el mismo tipo de bien o servicio, o se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio.

Tal como se manifestó en el Informe Motivado, este Despacho pudo comprobar que las empresas investigadas desarrollaban la misma actividad, esto es:

– CABLE UNIÓN

Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 2208 de la Notaría Quinta de Pereira del 27 de julio de 1998, inscrita el 20 de enero de 2003. Por Auto número 405-000601 del 14 de enero de 2011, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de esta sociedad.

Con anterioridad a su liquidación, el objeto social de CABLE UNIÓN consistía en:

«[l]a prestación del servicio público de telecomunicaciones (…) la prestación y comercialización del servicio de televisión abierta o por suscripción ya sea radiodifundida, cableada, cerrada y/o satelital (…) la prestación de servicios de valor agregado y/o servicios telemáticos’³⁶.

De acuerdo con lo señalado en el testimonio rendido por el CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, Representante Legal de CABLE UNIÓN, la empresa prestaba el servicio de televisión por suscripción e internet banda ancha³⁷.

– CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Es una empresa constituida mediante Escritura Pública No. 182 del 29 de enero de 1999 de la Notaría Tercera de Barranquilla, e inscrita el mismo día en la Cámara de Comercio de dicha ciudad. Mediante Escritura Pública No. 2934 del 4 de octubre de 2010, inscrita en la mencionada Cámara de Comercio el 18 de noviembre de 2010, la sociedad cambió su razón social de CABLE VISTA S.A. a GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, el objeto social de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) consiste en:

[p]articipar en el registro único de operadores del servicio público de televisión en la modalidad de televisión por suscripción y de celebrar y ejecutar el contrato correspondiente en caso de adjudicación. Igualmente podrá realizar las siguientes actividades: 1. La prestación del servicio público de telecomunicaciones. 2. La prestación del servicio público de televisión por suscripción (…) 5. La prestación del servicio público de telecomunicaciones de valor agregado y telemático’³⁸.

Según lo manifestado por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), la sociedad ofrece el servicio de televisión por suscripción y acceso a internet. Ambos productos comparten la misma línea de producción³⁹.

De lo señalado anteriormente, se desprende que para la época de los hechos CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) realizaban la misma actividad, razón por la que en el presente caso se cumplía el supuesto subjetivo.

Supuesto Objetivo

Este supuesto se relaciona con los siguientes elementos: (i) el nivel de activos e ingresos operacionales que tienen, individualmente o en conjunto, todas las empresas intervinientes en la operación de integración, en el año inmediatamente anterior a la operación; y (ii) que la transacción que se pretende llevar a cabo consista en una operación de integración, independientemente de la forma jurídica de la operación proyectada.

Tanto el valor de los activos como el de los ingresos operacionales que debe ser tenido en cuenta, corresponde al de los estados financieros del año inmediatamente anterior al que se espera realizar la operación. Si dicho valor es mayor que el monto, en salarios mínimos mensuales legales vigentes que la Superintendencia establece anualmente, la operación debe ser informada a esta Entidad.

De conformidad con el Informe Motivado, el contrato de arrendamiento de redes se firmó el 9 de marzo de 2010, razón por la que el nivel de activos e ingresos operacionales que se debía tener en cuenta para la verificación de este supuesto corresponde al que las empresas investigadas tenían a 31 de diciembre de 2009.

Según la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009, las empresas que individualmente o en conjunto tuvieran activos totales o ingresos operacionales superiores a ciento cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (150.000 smlmv) estaban obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración que pretendieran adelantar. En el año 2010 el salario mínimo fue de $515.000⁴⁰, por lo que el umbral establecido de 150.000 salarios mínimos legales vigentes equivalía a $77.250.000.000.

En la Tabla 1 que se presenta a continuación se observa que, aunque el valor de los ingresos operacionales a 31 de diciembre de 2009 es menor al umbral de 150.000 smlmv establecido en la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009, el monto de los activos totales que tenían las investigadas a la misma fecha sí superaba dicho umbral. Por lo anterior, es claro que las investigadas cumplían el supuesto objetivo para informar la integración empresarial.

Tabla 1

Nivel de activos e ingresos operacionales a 31 de diciembre de 2009

Fuente: Informe Motivado, p. 44 y SIREM – Sistema que contiene los estados financieros que reportan las empresas a la Supersociedades.

Ahora bien, respecto del segundo elemento del supuesto objetivo, este Despacho debe analizar la transacción con el fin de determinar si consistió o no en una operación de integración.

En el presente caso, la operación consistió en la firma de un contrato de arrendamiento de redes, cuyo objeto era conceder a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), a título de arrendamiento, el uso y goce de la infraestructura de red especificada en el «Anexo de Infraestructura», para que prestara a través de ella su servicio de televisión por suscripción.

Para esta Superintendencia la suscripción de dicho contrato de arrendamiento de redes resultó en una concentración económica, toda vez que le permitió CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) aumentar su cobertura en la prestación de televisión por suscripción y, por ende, su participación en dicha actividad. Así, se concluye que se cumplía el segundo elemento del supuesto objetivo.

Esta Superintendencia ha sido reiterativa en afirmar que la adquisición de infraestructura ó activos, vía contratos de compraventa, arrendamiento, o cualquier otro, constituyen integraciones empresariales en la medida en que permitan a la empresa compradora, arrendataria, usufructuaria, etc., acceder a activos esenciales o a clientes dentro del mercado relevante.

La compraventa de activos, su arrendamiento, usufructo y, en general, todos los contratos entre competidores que otorguen derechos económicos sobre activos relevantes o esenciales para competir –porque son objetivamente idóneos para incrementar la participación de un agente del mercado-, derivan en una integración empresarial en aquellos casos en que la operación otorga a uno de los contratantes la facultad de explotar una unidad económica que antes no podía explotar y que, como consecuencia del contrato, está bajo su control por un periodo de tiempo considerable.

Incluso en escenarios en que se negocian activos intangibles, como por ejemplo derechos de propiedad intelectual, contratos de usuarios, derechos de uso de infraestructura, etc., puede afirmarse que existe integración empresarial, siempre y cuando se obtenga la posibilidad de producir una línea de bienes, incrementar el alcance de una operación económica, o adquirir el good will de un competidor.

Un ejemplo de integración por transferencia de activos entre empresas es la integración entre HOLCIM y OCCIDENTE (empresa del grupo Argos). En este caso, la operación consistía en «la venta de los activos fijos de las plantas productoras de concreto que HOLCIM tenía en Pereira y Armenia»,⁴¹ lo cual otorgaba a Occidente la facultad de explotar una unidad económica que antes no estaba bajo su direccionamiento.

Por otro lado, en el caso Icasa – Haceb la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que la «venta de activos intangibles, entre empresas competidoras, puede dar lugar a una operación de integración económica, cuando quiera que se obtenga posibilidad de producir la línea de bienes y adquirir el good-will que tenía un competidor, aumentando con ello la concentración en el mercado»⁴².

De igual forma, la adquisición de parte de un competidor de infraestructura que es idónea para incrementar la participación en el mercado (o por lo menos la adquisición de la capacidad de explotarla), constituye una integración empresarial cuando versa sobre activos que son relevantes o esenciales para competir en el mercado. Un típico ejemplo es la adquisición (vía compra de activos o mediante arrendamientos) de la facultad de explotar redes de comunicaciones que antes pertenecían a otro competidor, y que se muestran idóneas para incrementar la participación de un agente en el mercado.

La adquisición de la facultad de explotar una unidad económica relevante e idónea para incrementar la participación en el mercado, como integración empresarial que es, se ve reforzada en aquellos casos en que la adquisición de control del activo o del derecho implican de facto la cesión de clientes, tal y como ocurrió en el presente caso. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente queda claro que el contrato de arrendamiento de redes que celebraron CABLE UNIÓN y CABLE VISTA, derivaban, de facto, en una transferencia de clientes. Prueba de lo anterior son los considerandos del contrato de arrendamiento de redes entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA, entre los cuales se encuentra el siguiente:

«(…) Que un número importante de usuarios de CABLE UNIÓN S.A. ante la no prórroga del contrato de concesión han migrado a CABLEVISTA S.A. como operador del servicio de televisión por suscripción, frente a lo cual CABLE UNIÓN S.A. por su deber legal y ético de velar por la continuidad del servicio a los usuarios, suscribe el presente documento. (…)» (Subrayas fuera de texto)

El anterior considerando del contrato de arrendamiento deja ver cómo la infraestructura de CABLE UNIÓN era relevante v necesaria para que CABLEVISTA pudiera atender nuevos usuarios que antes eran de CABLE UNIÓN, a través de la adquisición de derechos sobre las redes que permitirían capturar nuevos clientes. De esta forma, no solo se adquirió el derecho de manejar un activo esencial y objetivamente idóneo para competir en el mercado e incrementar la participación (cuestión que por sí misma constituye una integración empresarial), sino que, adicionalmente, el activo era relevante para que CABLEVISTA atendiera los clientes de CABLE UNIÓN que se trasladarían a aquella.

Dado que las intervinientes cumplían con el umbral de activos e ingresos operacionales impuesto por la SIC para informar una integración, y que la celebración del contrato de arrendamiento de redes es considerada una operación de integración, para este Despacho es claro que se cumplía con el supuesto objetivo.

iii. Supuesto Cronológico

Dado que ya se comprobó que CABLE UNION y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) cumplían con los supuestos subjetivo y objetivo, le corresponde ahora al Despacho determinar si las intervinientes cumplieron con su deber de informar la integración a la SIC con anterioridad a su ejecución. Así mismo, le corresponde al Despacho determinar si las intervinientes se integraron o empezaron a integrarse sin haber obtenido autorización de esta Superintendencia para ello.

Como se señaló anteriormente, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 determinó que una operación de integración se entenderá autorizada cuando las empresas que se pretendan integrar cumplan con los supuestos subjetivo y objetivo y en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante. Cuando estos supuestos se cumplan, las intervinientes únicamente deberán notificar a la SIC la operación que pretenden llevar a cabo. En caso de superar el umbral del 20% de participación, la operación deberá ser sometida al trámite de pre-evaluación.

Así, para verificar el cumplimiento del supuesto cronológico, se debe establecer, en primer lugar, cuál era el trámite que debían llevar a cabo CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), para lo cual es fundamental definir el mercado relevante, el cual se compone del mercado de producto y el mercado geográfico. Una vez es definido el mercado relevante es posible calcular las cuotas de participación de las investigadas y saber si la operación debía seguir el trámite de notificación o el de pre-evaluación.

?  Definición del mercado relevante

?  Mercado de producto

El mercado de producto se define a partir de los bienes o servicios que hacen parte de la operación y que ofrecían de manera coincidente las investigadas. Adicionalmente, se tienen en cuenta todos aquellos productos que son considerados sustitutos por el consumidor de acuerdo con sus características, precios y usos.

En la Tabla 2 se puede observar, tal y como lo expuso la Delegatura en el Informe Motivado, que CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) coincidían en el año 2009 en la prestación del servicio de televisión por suscripción. Los servicios de Internet Banda Ancha e Internet Banda Angosta, eran ofrecidos únicamente por CABLE UNIÓN ya que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) contaba únicamente con usuarios de prueba, previos a la implementación del servicio⁴³.

Tabla 2

Servicios ofrecidos por CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Fuente: Informe Motivado, p. 22.

?  Mercado geográfico

El mercado geográfico corresponde a la zona en la cual las empresas intervinientes en la operación ofrecen de manera coincidente sus productos, en condiciones de competencia homogéneas, y que pueden distinguirse de otras zonas en las que dichas condiciones son distintas. Se señaló en el Informe Motivado que para esta primera fase de la operación de integración el mercado geográfico comprendía los departamentos y municipios en los que CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) prestaban, en condiciones de competencia homogénea, el servicio de televisión por suscripción a diciembre de 2009.

Sin embargo, teniendo en cuenta que las investigadas prestaban el mencionado servicio en 151 municipios ubicados en 24 departamentos del país, departamentos que comprenden más del 75% de territorio nacional, la Delegatura concluyó que el mercado geográfico en esta etapa comprendía el territorio nacional.

Frente a este punto, vale la pena señalar que este Despacho se aparta de la definición de mercado geográfico realizada por la Delegatura en el Informe Motivado por las siguientes razones:

En primer lugar, el Despacho considera que es un error afirmar que el mercado geográfico correspondía al territorio nacional teniendo en cuenta únicamente el número de departamentos en los cuales las investigadas tenían presencia. Lo anterior, dado que, como se desprende de la tabla No 2 del Informe Motivado que a continuación se reproduce, CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no prestaban el servicio de televisión por suscripción en la totalidad de los municipios de los 24 departamentos señalados, sino únicamente en algunos de ellos.

Tabla No. 2

Mercado geográfico entre CABLE UNIÓN – CABLEVISTA-GLOBAL TV

Fuente: Informe Motivado, p. 23 y 24.

En segunda medida, hay que tener en cuenta que en el año 2009 existían en Colombia 1101 municipios, por lo que al calcular el porcentaje al que equivaldrían los 151 municipios donde las investigadas prestaban su servicio se encuentra que estos representan tan sólo el 13,7% del total de municipios, lo que, en principio, tampoco permitiría afirmar que CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) tenían presencia en más del 75% del territorio nacional.

En tercer lugar, no se puede olvidar que esta Superintendencia señaló en el estudio económico realizado para el análisis de la integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), que «para el caso en particular, los precios al público de los servicios tanto de internet como de TV por suscripción varían de acuerdo a la zona y al estrato social al que pertenece el suscriptor, razón que permite segmentar el mercado geográfico por regiones»⁴⁴. (Negrillas fuera de texto)

De otra parte, este Despacho considera importante tener en cuenta la referencia de la CRC y la CNTV, que fue señalada en el citado estudio económico, sobre el alcance municipal que tienen los mercados de televisión por suscripción y acceso a internet⁴⁵.

Finalmente, se debe tener en cuenta la disponibilidad técnica de las intervinientes para prestar el servicio en otros municipios del país. Tal y como se especificó en el mencionado estudio, el mercado geográfico correspondía a la zona donde se encontraban ubicados los clientes objeto de la integración y donde las intervinientes prestaban el servicio dada su disponibilidad técnica v la de sus comercializadores⁴⁶. En efecto, el hecho de que alguna de las investigadas prestara el servicio de televisión por suscripción en determinados municipios, no implicaba que la otra empresa tuviera las condiciones para prestar el servicio en los mismos municipios.

Por lo anterior, este Despacho considera que el mercado geográfico corresponde únicamente a aquellos municipios en los que, en el año 2009, CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) prestaban de manera coincidente el servicio de televisión por suscripción. En la tabla que se presenta a continuación se pueden observar dichos municipios y el número de usuarios que atendió cada una de las investigadas durante el año 2009.

Tabla 3

Municipios en los que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) Y CABLE UNIÓN prestaban de manera coincidente el servicio de televisión por suscrición – Año 2009

Fuente: Cálculos SIC con base en información aportada por la CNTV, folio 78, Cuaderno Público No. 1.

– Cuotas de participación

A continuación se presentan las cuotas de participación que alcanzaron las investigadas en el año 2009 en los 7 municipios en los que prestaban el servicio de televisión por suscripción de manera coincidente. Los cálculos se realizaron con base en las cifras aportadas al expediente por la CNTV.

Tabla 4

Participaciones de las investigadas en los municipios en los que prestaban el servicio de televisión por suscripción de manera coincidente – año 2009

Fuente: Cálculos SIC con base en información aportada por la CNN, folio 78, Cuaderno Público No. 1.

Como se puede observar, en las ciudades de Barranquilla, Cartagena, Valledupar, Montería y Sincelejo, la cuota de participación conjunta de las investigadas en el año 2009 no superó, en ninguno de los casos, el 20% del mercado.

Sin embargo, en la ciudad de Santa Marta y en el municipio de Soledad, el escenario era diferente, ya que de acuerdo con las cifras obtenidas, las investigadas alcanzaron participaciones conjuntas que superaban el umbral del 20%.

Por lo anterior, es claro para este Despacho que la operación de integración que se llevó a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) debía ser sometida previamente ante esta Superintendencia al trámite de pre-evaluación. Dicho trámite es el establecido para los casos en los que las intervinientes cumplen con los supuestos subjetivo y objetivo, y adicionalmente tienen una cuota de participación conjunta superior al 20%.

Ahora bien, una vez se ha determinado el trámite que debían seguir las intervinientes le corresponde a este Despacho establecer si las investigadas efectivamente cumplieron con el deber de información previa en los términos que señala la Ley.

Como se verá más adelante en el literal A del numeral 6.3.3 de la presente Resolución, la operación que se analiza nunca fue informada a la SIC para que esta Entidad evaluara los efectos que la misma tendría sobre la competencia, cuestión que por sí misma constituye una infracción al régimen de protección de la competencia de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En conclusión, este Despacho confirma que las investigadas incumplieron con el deber previo de informar, incumpliendo lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

B. Integración entre CABLE UNIÓN, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

i. Supuesto Subjetivo

Como ya se indicó, el supuesto subjetivo hace referencia a la actividad económica que desarrollan las empresas que se pretenden integrar. Dichas actividades económicas deben ser las mismas o deben encontrarse dentro de la misma cadena de valor del bien o servicio.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y lo señalado en el Informe Motivado, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) desarrollaban la misma actividad, veamos:

?  CABLE UNIÓN

Aunque para la época en que se celebró el contrato de dación en pago con alcance de transacción, CABLE UNIÓN no prestaba el servicio de televisión por suscripción en la medida que la CNTV no le había renovado el contrato de concesión para la prestación de dicho servicio, es claro para este Despacho, de acuerdo con lo señalado en el contrato de dación en pago⁴⁷, que en ese momento se encontraba vigente el contrato de arrendamiento de redes (necesarias para la prestación del servicio de televisión por suscripción), que había suscrito anteriormente con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), lo cual indica que si bien no era un prestador del servicio mencionado, si se encontraba participando en la misma cadena de valor, toda vez que era un arrendador de redes⁴⁸.

– UNE EPM

Es una empresa constituida mediante Escritura Pública No. 2183 del 23 de junio de 2006 de la Notaría 26 de Medellín, constituida como sociedad anónima de carácter comercial, bajo la forma de una Empresa de Servicios Públicos Oficial, sometida al régimen jurídico que para las empresas de servicios públicos determina la Ley 142 de 1994.

Según el certificado de existencia y representación legal, UNE EPM tiene como objeto social:

«(…) la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, servicios de información y las actividades complementarias relacionadas y/o conexas con ellos»⁴⁹.

Señaló la Delegatura en el Informe Motivado que, de acuerdo con la presentación corporativa de UNE EPM, los servicios que presta la empresa son: voz, datos, Internet, data center, servicios profesionales de valor agregado y entretenimiento (entre los que está televisión por suscripción)⁸⁰.

– CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Como ya se indicó, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) ofrece el servicio de televisión por suscripción y acceso a internet.

Por lo anterior, este Despacho encuentra que para esta operación de integración el supuesto subjetivo se cumplía, toda vez que para la época de los hechos UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) realizaban la misma actividad.

i. Supuesto Objetivo

Como ya se señaló, este supuesto se relaciona con: (i) el nivel de activos totales o ingresos operacionales que tienen, individualmente o en conjunto, las empresas intervinientes en la operación de integración, de acuerdo con los estados financieros del año inmediatamente anterior al que se pretende realizar la operación; y (ii) que la transacción que se pretende llevar a cabo consista en una operación de integración, independientemente de la forma jurídica de la operación proyectada.

En primer lugar, se verificará el cumplimento del primer elemento del supuesto objetivo, veamos:

Toda vez que el contrato de dación en pago con alcance de transacción se firmó el 10 de diciembre de 2010, el nivel de activos e ingresos operacionales que se debía tener en cuenta para verificar el cumplimiento de este supuesto, correspondía al que UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) tuvieran a 31 de diciembre de 2009.

De conformidad con la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009, si los activos o ingresos operacionales de las empresas participantes en esta operación superaban el umbral de $77.250.000.000, la operación que pretendían adelantar debía ser informada previamente a la Superintendencia.

En la Tabla 5 que se presenta a continuación, se observa que el nivel de activos totales que tenían UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a 31 de diciembre de 2009, superaba el umbral de 150.000 smmlv establecido en la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009, por lo cual se cumplía el supuesto objetivo.

Tabla 5

Nivel de activos a 31 de diciembre de 2009

Fuente: Informe Motivado, pp. 44 y 54.

Ahora bien, una vez se ha verificado que se cumple el primer elemento del supuesto objetivo, se debe corroborar si se cumple el segundo, para lo cual se analizará la transacción realizada con el fin de determinar si consistió o no en una operación de integración.

Esta operación consistió en la celebración de un contrato de dación en pago con alcance de transacción entre CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM. El objeto principal del contrato era realizar una dación en pago con alcance de transacción, para solucionar el pago de la acreencia existente a favor de UNE EPM, por el uso por parte de CABLE UNIÓN de la infraestructura de postes y ductos de propiedad de UNE EPM en Medellín, Área Metropolitana y Oriente Cercano.

En virtud del mencionado contrato, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) cedía a UNE EPM la posición contractual de 29.000 usuarios del servicio de televisión por suscripción, dentro de los cuales estaban comprendidos clientes de Internet Banda Ancha. Los usuarios debían estar ubicados en la ciudad de Medellín, su Área Metropolitana y en los municipios del cercano oriente.

Para esta Superintendencia es claro que la suscripción de dicho contrato de dación en pago con alcance de transacción, al permitir la transferencia de clientes de una empresa a otra, constituye una concentración económica de aquellas previstas en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009. En efecto, la cesión de clientes es una típica integración empresarial en la medida en que incrementa la concentración en el mercado de uno de los competidores, y se revela objetivamente idónea para fortalecer la posición en el mercado de uno de los agentes que participan en el mismo. Tan es cierto lo anterior, que las propias intervinientes, (UNE EPM y GLOBAL TV) informaron a la SIC dicha transacción como una integración empresarial, conscientes de que la operación derivaba en una concentración del mercado relevante.

Es importante resaltar que las integraciones empresariales no solo se materializan a través de fusiones o adquisiciones de control sobre otros competidores (como por ejemplo cuando se adquiere el 50% más uno de las acciones del competidor). También existirá integración cuando en virtud de la operación, independientemente de su forma jurídica o contractual, se produce un efecto concentrativo en el mercado, que puede derivar en una restricción indebida de la libre competencia. En efecto, para el derecho de la competencia constituirá integración tanto que una empresa adquiera el 100% de las acciones de su competidor, como que esa misma empresa adquiera, en virtud de un contrato, todos los clientes de su competidor, ya que en últimas el efecto sobre el mercado y la competencia es similar.

En el presente caso es claro que si bien UNE EPM no adquirió control sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), como lo sugiere la Delegatura y lo desvirtúan las investigadas, sí adquirió control sobre uno de sus principales activos (como son los contratos con un número considerable de clientes), lo cual deriva en una integración empresarial como bien lo reconocieron las intervinientes al informar a la SIC su operación, en la medida en que produce una concentración en el mercado relevante analizado.

Según lo señalado anteriormente, es claro que en esta operación se cumplía con el supuesto objetivo. Queda entonces determinar si en este caso las intervinientes se integraron o empezaron a integrarse sin tener la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio para ello, es decir, si cumplieron o no con el supuesto cronológico.

ii. Supuesto Cronológico

Como ya se estableció, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) cumplían con los supuestos subjetivo y objetivo que activan el deber de informar integraciones empresariales a la Superintendencia, por lo que este Despacho debe determinar si las investigadas cumplieron con su deber de informar en tiempo la integración y de abstenerse de iniciar su ejecución hasta tanto no tuvieran una respuesta afirmativa de esta Entidad.

Como se indicó previamente, el supuesto cronológico establece que las empresas que pretenden llevar a cabo una operación de integración tienen el deber de informar a la SIC la operación que proyectan llevar a cabo, antes de empezar a ejecutar la operación. De esta forma, el supuesto cronológico implica, de un lado, informar a la SIC sobre la integración empresarial que las intervinientes proyectan realizar, y de otro, abstenerse de realizar la integración, lo cual implica no realizar actos que impliquen la unión entre las empresas o la adquisición de influencia sobre los activos o bienes del competidor, el acceso a información sensible del competidor, la adquisición de influencia sobre los órganos de administración del competidor, etc. En efecto, el deber de abstenerse de realizar una integración hasta tanto se obtenga el visto bueno de la SIC, cuando este se requiere, no solo implica que las empresas se inhiban de integrarse en su totalidad o de culminar la operación de integración, sino, incluso, que se abstengan de empezar a ejecutar la integración o realizar cualquier acto que implique la unión económica entre competidores.

No sería lógico pensar que una empresa no puede adquirir un activo esencial de un competidor (como por ejemplo una planta de producción) hasta tanto no obtenga el visto bueno de la SIC, pero que sí está autorizado a entrar a operar la planta a través de un contrato de mandato o de cualquier otro tipo, que le permita ejercer influencia económica con el activo objeto de la integración. En efecto, no debe olvidarse que lo que interesa al mercado y a la competencia no es la forma jurídica en que se adquiera la influencia sobre el competidor o su activo, sino el efecto económico que produce la operación.

El deber de no integrarse hasta tanto no se obtenga el visto bueno de la SIC no es un simple requisito formal que se puede evadir a través del uso de figuras jurídicas que permiten que los competidores empiecen a integrarse pero no finalicen la operación, sino que se enfoca en evitar que las empresas competidoras empiecen a tener vínculos económicos estructurales que por sí mismos pueden afectar la competencia. De aceptar una tesis contraria, esta Superintendencia estaría avalando que competidores empezaran a compartir información sobre precios, costos, clientes, etc., que por sí misma es información sensible, sin tener el visto bueno de la SIC para hacerlo, lo cual sería equivalente a avalar la existencia de acuerdos anticompetitivos entre empresas que, hasta ese momento, constituyen unidades económicas diferentes. En este sentido, cuando las empresas realizan actos que implican el establecimiento de vínculos económicos estructurales entre ellas, y en particular aquellos relacionados con cuestiones propias de la competencia, como información sobre precios, clientes, facturación, atención de clientes, etc., es claro que han empezado a integrarse, independientemente de que esa integración tenga que surtir otros pasos para terminar de concretarse. Lo anterior teniendo en cuenta que la creación de vínculos estructurales sin autorización de la SIC es, en sí mismo, un medio idóneo para afectar la competencia y los consumidores.

De aceptar la tesis según la cual dos empresas competidoras no han iniciado su proceso de integración a pesar de tener vínculos estructurales entre ellas (tales como que una opere el activo de otra), así como de compartir información sensible sobre precios, clientes, etc., equivaldría a decir que dichas empresas, si bien no se están integrando, están incursas en un acuerdo anticompetitivo, consistente en que una de ellas opere el activo de otra o, por lo menos, en que una de ellas acceda a información sensible sobre la competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para este Despacho que las empresas que están incursas en el deber de información de una integración empresarial deben abstenerse de empezar a ejecutar actos que generen vínculos económicos estructurales entre los competidores que son sujetos de la operación, tales como compartir información sensible con posterioridad a la firma del acuerdo de integración, entrar a operar el activo de un competidor a través de cualquier tipo de contrato, entrar a influenciar de forma significativa la forma en que la empresa compite en el mercado, etc.

En este caso, es claro para el Despacho que UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) empezaron a ejecutar la integración empresarial sin tener autorización previa de la SIC, en la medida en que realizaron conductas que permitieron que la empresa adquirente (UNE EPM) empezara a «administrar» el activo que era objeto de la integración con anterioridad al pronunciamiento de la Autoridad de competencia. En efecto, UNE EPM manifestó a lo largo del proceso que, en su calidad de mandataria según «documento de aclaración del alcance del contrato de dación en pago con alcance de transacción», brindó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) los servicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo durante el periodo de transición, comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el momento en que la SIC aprobara la operación. Para UNE EPM «la figura de mandato con representación, cobra validez, pues garantiza la administración de la base de clientes (objeto de la cesión), pero no transfiere el dominio de los mismos, hecho que solo podía acaecer legal y contractualmente, una vez se surtieran las autorizaciones respectivas»⁵¹. (Subrayas fuera de texto). Para los investigados, el que no se hubiese producido un cambio de propiedad de los clientes indica que no hubo integración empresarial.

Frente a este aspecto, este Despacho reitera que el concepto de integración empresarial es económico, no jurídico, razón por la cual se pueden crear vínculos entre competidores que restringen indebidamente la competencia sin necesidad de que exista transferencia de propiedad. Un típico ejemplo es permitir que un competidor administre un activo de otra empresa, en aquellos casos en que el activo es esencial para competir en el mercado (como en este caso son los contratos con los clientes, las plantas de producción, etc.). En efecto, el solo hecho de administrar el activo de otro competidor en sí mismo constituye una concentración económica que genera preocupaciones al régimen de competencia y que, por consiguiente, no puede ser realizado sin que exista autorización previa de la Autoridad, en aquellos casos en que los supuestos de información establecidos en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009 se cumplen. Así, cuando se administra un activo esencial de un competidor se está influenciando en la forma en que este compite en el mercado y, por consiguiente, o se está frente a un caso de una integración empresarial (o al inicio de ella como es este caso) o se está frente a un acuerdo anticompetitivo donde dos competidores están compartiendo información sensible del mercado que es fundamental para determinar la forma en que compiten.

Así, el hecho de haber entrado a administrar el activo que era objeto de cesión, independientemente de que esta última se hubiese concretado o no, constituye la ejecución de una integración empresarial, en la que si bien no se han ejecutado todos los pasos para su concreción total, sí se crearon vínculos estructurales y se produjo una concentración económica en el mercado (administrar el activo de otro competidor) que por sí mismos generan preocupaciones para el mercado y la competencia.

Por esta razón, este Despacho concluye que la operación de integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se empezó e ejecutar sin existir autorización de parte de la Autoridad de Competencia para ello.

Visto lo anterior, este Despacho procede a establecer cuál era el trámite al cual debía ser sometida la presunta integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV). Para definir lo anterior la SIC deberá tener en cuenta la cuota de participación conjunta que las intervinientes en la operación tienen en el mercado relevante. Así, cuando la participación de las intervinientes en la operación, individual o de manera conjunta, es inferior al 20%, la operación únicamente debe ser notificada. En el caso de superar dicho umbral, la operación deberá someterse al trámite de pre-evaluación.

De acuerdo con lo anterior, a continuación este Despacho procederá a definir el mercado relevante para, posteriormente, calcular las cuotas de participación de UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

– Definición del mercado relevante

En este punto es importante indicar que el Despacho está de acuerdo con la definición de mercado relevante realizada por la Delegatura en el Informe Motivado para la integración que se dio en la segunda fase. Dicha definición se basó en el estudio económico realizado por el Grupo de Integraciones Empresariales de esta Entidad para el análisis de la integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

– Mercado de producto

Según se señaló en el citado estudio, los servicios que las intervinientes ofrecían en Colombia de manera coincidente correspondían a (i) internet banda angosta y (ii) televisión por suscripción, como se ve en la siguiente tabla.

Tabla 6

Productos ofrecidos por UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Fuente: Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC, folio 1488, Cuaderno reservado No. 4.

En el mencionado estudio se hizo referencia a la diferencia que existe entre el servicio de internet banda angosta y el servicio de internet banda ancha para determinar si ambos hacían parte del mercado de producto. Específicamente, se señaló, con base en información de la CRC, que todo servicio de acceso a internet por debajo de una velocidad efectiva de bajada (downstream) de 1024 Kbps es banda angosta.

Toda vez que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no ofrece el servicio de internet banda ancha, en dicho estudio se concluyó que el mercado de producto correspondía a los mercados de internet banda angosta y televisión por suscripción.

– Mercado geográfico

Se indicó en el estudio referenciado que el mercado geográfico correspondía a los municipios donde se encontraban ubicados los clientes objeto de la integración, los cuales se pueden observar en la siguiente tabla.

Tabla 7

Municipios que constituyen el mercado geográfico de la operación entre las sociedades CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM

Fuente: Estudio Económico elaborado por el Grupo de Integraciones Empresariales de la SIC, folio 1495, Cuaderno reservado No. 4.

– Cuotas de participación

– Servicio de internet banda angosta

A continuación, en la tabla 8 se presentan las cuotas de participación que alcanzaron las investigadas en el año 2010 en los 13 municipios en los que prestaban el servicio de internet banda angosta de manera coincidente.

Como se desprende de dicha tabla, las investigadas tuvieron en todos los municipios señalados participaciones superiores al 20%.

Tabla 8

Participaciones de las investigadas en los municipios en los que prestaban el servicio de internet banda angosta de manera coincidente – año 2010

Fuente: Información contenida en el Informe Motivado SIC, pág. 31.

?  Servicio de televisión por suscripción

En la Tabla 9 se presentan las cuotas de participación que alcanzaron las investigadas en el año 2010 en los 18 municipios en los que prestaban el servicio de televisión por suscripción de manera coincidente.

Con las cifras presentadas en la tabla indicada, se puede concluir que las investigadas tuvieron en todos los municipios en los que prestaban de manera coincidente el servicio de televisión por suscripción participaciones superiores al 20%.

Tabla 9

Participaciones de las investigadas en os municipios en los que prestaban el servicio de televisión por suscripción de manera coincidente – año 2010

Fuente: Informe Motivado, p. 29 y 30.

Por lo anterior, la participación conjunta de las intervinientes en esta operación, en todos los mercados definidos, superaba el umbral del 20% de participación. Lo anterior implica que la operación que se realizó entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) debía ser sometida al trámite de pre-evaluación con anterioridad a la fecha en que se materializó la integración.

En el presente caso, es claro para este Despacho que la operación que fue sometida a pre-evaluación el 1 de febrero de 2011, se hizo efectiva, como se analizará más adelante, a partir del 14 de diciembre de 2010, con la firma del contrato de dación en pago con alcance de transacción, es decir, con anterioridad a la presentación de la operación ante la SIC para el trámite de pre-evaluación y, por ende, al pronunciamiento de esta Entidad.

En efecto, como se demostrará más adelante, las intervinientes empezaron a ejecutar la transacción antes del pronunciamiento de la SIC, y realizaron actuaciones que pueden afectar el comportamiento competitivo en un mercado relevante sin tener la autorización de la SIC, tales como encargar a un competidor de la gestión de los clientes, cobros y, en general, todas aquellas actividades propias de la prestación del servicio de televisión por suscripción.

De esta forma, este Despacho coincide con lo señalado por la Delegatura en el Informe Motivado, según lo cual las intervinientes incumplieron el deber previo de informar, incumpliendo lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

6.3.3. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA OPERACIÓN REALIZADA

A. Primera etapa – Contrato de arrendamiento de redes celebrado entre CABLE

UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

El 9 de marzo de 2010, los representantes legales de estas empresas celebraron un contrato cuyo objeto es el arrendamiento de redes para la prestación del servicio de televisión por suscripción. Actúa como arrendador CABLE UNIÓN, y como arrendataria CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Partes:

– CABLE UNIÓN – Arrendador: operador del servicio de televisión por suscripción, a quien la CNTV el 25 de febrero de 2010 le negó la prórroga del contrato de concesión para la administración, operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción.

– CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) – Arrendatario: operador del servicio de televisión por suscripción debidamente autorizado por la CNTV, interesado en la ampliación de cobertura para la prestación del mismo servicio.

Entre las consideraciones del contrato, se transcriben las siguientes por resultar de importancia para entender la operación de integración que dicha contratación implicaba:

«Que CABLE UNIÓN S.A. como empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones que es, cuenta con una infraestructura de red a nivel nacional.

Por su parte, CABLEVISTA S.A. es una sociedad dedicada a la prestación de servicios de telecomunicaciones, especialmente al servicio de televisión por suscripción para lo cual tiene suscrito el Contrato de Concesión No. 204 con la Comisión Nacional de Televisión.

Que CABLEVISTA para lograr la conectividad de su red troncal y la conexión de sus usuarios, requiere de la infraestructura que posee CABLE UNIÓN S.A. a nivel nacional.

Que un número importante de usuarios de CABLE UNIÓN S.A. ante la no prórroga del contrato de concesión han migrado a CABLEVISTA S.A. como operador del servicio de televisión por suscripción, frente a lo cual CABLE UNIÓN S.A. por su deber legal y ético de velar por la continuidad del servicio a los usuarios, suscribe el presente documento.  (…)» (Subrayas fuera de texto)

Resulta de singular importancia el hecho de que la motivación de las partes para contratar, y así lo manifestaron expresamente en el texto del contrato, fue la decisión adoptada por la CNTV en el sentido de no prorrogar el contrato de concesión para la operación y explotación del servicio de televisión por suscripción a CABLE UNIÓN.

La decisión de la Junta Directiva de la CNTV, en el sentido de no prorrogar el mencionado contrato, se fundamentó así:

«La Junta Directiva, una vez evaluado integralmente el contrato del concesionario CABLE UNIÓN en el primer periodo regulatorio y haber realizado un análisis del comportamiento y cumplimiento de sus obligaciones durante los diez (10) años de concesión, por mayoría, determina Negar la prórroga al concesionario Cable Unión de Occidente por no encontrarse el concesionario antes del vencimiento del contrato a paz y salvo con la CNTV (…)⁵²«

En este punto cabe resaltar que ante la imposibilidad de prestar el servicio de televisión por suscripción surgida de la no renovación de la concesión a CABLE UNIÓN, aparecía como alternativa de ingresos el arrendamiento de las redes e infraestructura de comunicaciones que permitiría a otros agentes que desarrollaban la misma actividad, aprovechar estos activos para ampliar su operación. De esta forma, a través del arrendamiento se estaba otorgando a un competidor el usufructo de un activo esencial para incrementar la participación en el mercado relevante, como son las redes de comunicaciones.

Como se anotó anteriormente, y reitera este Despacho, la compraventa de activos, su arrendamiento, usufructo y, en general, todos los contratos entre competidores que otorguen derechos económicos sobre activos relevantes o esenciales para competir – porque son objetivamente idóneos para incrementar la participación de un agente del mercado-, derivan en una integración empresarial en aquellos casos en que la operación otorga a uno de los contratantes la facultad de explotar una unidad económica que antes no podía explotar y que, como consecuencia del contrato, está bajo su control por un periodo de tiempo considerable.

En este caso, es claro que a través de un contrato entre competidores se otorgó a uno de ellos derechos económicos sobre activos relevantes para competir que son objetivamente idóneos para incrementar la participación del agente del mercado, lo cual, en sí mismo, constituye una integración empresarial, independientemente de si con el activo venían asociados clientes o no (lo cual ocurrió en el presente caso y que, si bien no es necesario para que se afirme que existe integración empresarial, si confirma su ocurrencia).

Frente a lo anterior, este Despacho considera relevante citar nuevamente el siguiente considerando del contrato entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

«(…)Que un número importante de usuarios de CABLE UNIÓN S.A. ante la no prórroga del contrato de concesión han migrado a CABLEVISTA S.A. como operador del servicio de televisión por suscripción, frente a lo cual CABLE UNIÓN S.A. por su deber legal y ético de velar por la continuidad del servicio a los usuarios, suscribe el presente documento. (…)» (Subrayas fuera de texto)

Se reitera que el anterior considerando demuestra que la infraestructura de CABLE UNIÓN era relevante y necesaria para que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) pudiera atender nuevos usuarios que antes eran de CABLE UNIÓN, a través de la adquisición de derechos sobre las redes que permitirían capturar nuevos clientes. De esta forma, no solo se adquirió el derecho de manejar un activo esencial y objetivamente idóneo para competir en el mercado e incrementar la participación (cuestión que por sí misma constituye una integración empresarial), sino que, adicionalmente, el activo era relevante para que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) atendiera los clientes de CABLE UNIÓN que se trasladarían a aquella.

Las partes presentan como argumento de defensa que la operación que realizaron no constituía integración porque cada una de ellas continuaba con su clientela. En efecto, en el contrato de arrendamiento, la cláusula sexta denominada RESPONSABILIDAD, refleja la figura así:

«CLAUSULA SEXTA.- RESPONSABILIDAD: El arrendador no atenderá en ningún caso peticiones, quejas o reclamos de los usuarios de CABLE VISTA pues entiende que este será el único responsable frente a éstos. CABLE VISTA será el único responsable por el uso otorgado a la infraestructura de red objeto del presente contrato»⁵³.

No obstante las razones expuestas, las normas que protegen la libre competencia en el tema de control ex – ante de operaciones empresariales, señalan que se estará frente a una operación de integración, cuando en el mercado se presente cualquier mecanismo o figura contractual en la que intervengan agentes competidores y genere una concentración en el mercado, lo cual incluye múltiples formas jurídicas tales como la adquisición de activos de otra empresa, o como en este caso el arrendamiento de redes e infraestructura necesaria para la prestación del servicio de televisión por suscripción y, sobre todo, que idónea para incrementar la participación en el mercado.

Es por esta razón que cuando la norma (artículo 4 de la Ley 155 de 1959) consagra el deber de informar a la SIC las operaciones de integración empresarial, advierte que cualquiera que sea la figura que adopten las empresas para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, y que se cumpla con los umbrales establecidos por la misma norma, se estará en la obligación de informar previamente a la autoridad de competencia.

La definición no es taxativa, porque la ley previó que para cada una de las actividades económicas los agentes acogerán modalidades de integración que se ajusten a los intereses y características propias de cada una de ellas.

Ahora, que el agente investigado argumente que el nivel de sus activos (después de la situación de crisis ocasionada por la terminación del contrato de concesión) implicaba que no se cumpliera con el supuesto objetivo para reportar la operación, es un argumento que resulta sin respaldo, en la medida que como lo muestran las cifras y porcentajes de participación en el mercado relevante en el cual actuaban, sí procedía la previa información de la operación ante la SIC. Nótese que el nivel de activos para efectos de determinar si se debe informar la integración o no se predica de las empresas involucradas en la transacción, y no del monto accionario o activo transferido, independientemente de que este sea menor, lo cual no implica que al momento de hacer el análisis de la operación ya informada sí se tengan en cuenta únicamente los activos involucrados en ella. Así, una cosa son los factores que determinan si una integración se debe informar (que están establecidos taxativamente en la ley), y otra muy distinta son los factores que se tienen en cuenta al momento de analizar la integración empresarial.

Por otra parte, el análisis realizado a las pruebas recaudadas en el curso de la investigación, así como aquellas aportadas por el mismo investigado, demuestran que la operación ejecutada por CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) (contenida en el contrato de arrendamiento de redes) nunca fue reportada a la SIC para su evaluación. Esto, de plano, implica un desconocimiento del deber de informar las integraciones empresariales y, por tanto, una infracción al régimen de libre competencia.

En los alegatos frente al informe motivado, ninguna de las partes investigadas reporta información que acredite que el contrato de arrendamiento de red celebrado entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN, y que constituyó una integración empresarial, fue informado a la SIC con anterioridad al inicio de su ejecución. Era posible, y se arriba a esa conclusión con la escasa información reportada dentro de la investigación, que desde el punto de vista del control de integraciones empresariales, la operación no hubiera ameritado objeción; pero esa determinación solo competía definirla en su momento y de manera ex – ante, a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En conclusión, la operación entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (HOY GLOBAL TV) debió ser informada a la SIC por cumplir con los requisitos para que se activara el deber de informar las integraciones empresariales a la Autoridad de competencia, cuestión que no ocurrió.

B. Segunda Etapa.- Contrato de dación en pago con alcance de transacción celebrado entre CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM

Resulta un hecho conocido que el contrato de dación en pago con alcance de transacción suscrito el 14 de diciembre de 2010, tuvo una motivación comercial nacida del incumplimiento reiterado de las obligaciones de CABLE UNIÓN con UNE EPM, por concepto del uso de infraestructura de postes y ductos de propiedad de esta entidad instalados en la ciudad de Medellín, y en los municipios del Área Metropolitana y el Oriente Cercano.

En la medida que la integración que operó entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, se configuró mediante la celebración del contrato de dación en pago de fecha 14 de diciembre de 2010, que se empezó a ejecutar a través de un contrato de mandato sin autorización de esta Superintendencia, se presenta el análisis de sus cláusulas así como de los actos surtidos entre los contratantes, para concretar su voluntad, así:

Partes:

– CABLE UNIÓN: deudor de UNE EPM por concepto del uso de infraestructura de postes y ductos de propiedad de ésta última⁵⁴.

– CABLEVISTA: operador del servicio de televisión por suscripción debidamente autorizado por la CNTV, y que, para la fecha del contrato de dación actuaba como agente operador de los 29.000 usuarios que se ofrecía trasladar.

– UNE EPM: acreedor de CABLE UNIÓN y propietario de la infraestructura de postes y ductos en los cuales se apoyan las redes con las que se atienden los usuarios que son titulares de los contratos de televisión por suscripción, objeto de la dación en pago.

– MEDIA COMMERCE: operador que administra y explota servicios telemáticos y de valor agregado en el territorio nacional, por redes de fibra óptica, adquiridas parcialmente de CABLE UNIÓN en julio de 2008⁵⁵.

Cláusula primera.- Objeto del Contrato

«El contrato tiene como objeto principal realizar una dación en pago con alcance de transacción, para solucionar el pago de la acreencia existente a favor de UNE EPM, por el uso por parte de CABLE UNIÓN de la infraestructura de postes y ductos de propiedad de la primera en Medellín, Área Metropolitana y Oriente Cercano, para apoyar la red utilizada en la prestación de servicios de telecomunicaciones hasta el 31 de diciembre de 2010. (…)»⁵⁶.

De igual forma los contratantes incluyeron en el clausulado del contrato de dación, un tema denominado «objeto complementario», según el cual «mediante el mismo contrato se saneaba el uso de la infraestructura por CABLE VISTA y MEDIA COMMERCE, en las zonas geográficas y hasta el 31 de diciembre de 2010 y con la obligación adquirida por las partes de suscribir los respectivos contratos que fijen las condiciones de uso a partir del 1° de enero de 2011.»

Por otra parte, dentro del contrato de dación en pago se incluyó el siguiente régimen de transición:

PARÁGRAFO.- Régimen de Transición

«Mediante el presente documento UNE EPM confiere un contrato de mandato a CABLE VISTA para atender las PQR, los trabajos de mantenimiento de la red, la facturación, el recaudo y las demás actividades frente al cliente que garanticen la prestación del servicio de manera ininterrumpida, mientras UNE EPM logre culminar la migración de los clientes a sus sistemas y a su operación. (…)

La duración del mandato y su término de duración serán los que convengan las partes en contrato separado, bajo el entendido de que con independencia de la fecha de su firma, empezará a regir al día siguiente de la fecha de la presente transacción.» (Negrilla fuera de texto)

Con posterioridad a la celebración del mencionado contrato, las partes suscribieron un otrosí en el que le dan alcance al mismo el 25 de marzo de 2011, es decir tres meses después de haber celebrado el contrato principal.

Entre las consideraciones de la aclaración, se transcribirán las siguientes por contribuir a ilustrar el alcance del contrato, así como a dilucidar el aspecto cronológico de los efectos de la integración:

– «Que según se desprende de la Cláusula Décima Segunda de «El Contrato», la obligación de transferir «los clientes» que serán entregados a título de dación en pago se encuentra sometida a una condición suspensiva, consistente en la obtención de las respectivas autorizaciones por parte de las autoridades administrativas competentes.»

– «Que en particular, en la medida que la operación propuesta puede llegar a ser considerada como una integración empresarial que requeriría autorización previa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), las partes han procedido a presentar ante dicha autoridad una solicitud de pre – evaluación para efectos de obtener un pronunciamiento definitivo al respecto.»

– «Que mientras subsista el periodo de transición definido en este documento más adelante, la propiedad de «Los clientes» seguirá en cabeza de la sociedad GLOBAL T. V. (…)»

Según lo establecieron las propias investigadas, previo a obtener la autorización de la SIC, UNE EPM, en su calidad de mandataria según «documento de aclaración del alcance del contrato de dación en pago con alcance de transacción», brindó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) los servicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo durante el periodo de transición, comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el momento en  que la SIC aprobara la operación. Para UNE EPM «la figura de mandato con representación, cobra validez, pues garantiza la administración de la base de clientes (objeto de la cesión), pero no transfiere el dominio de los mismos, hecho que solo podía acaecer legal y contractualmente, una vez se surtieran las autorizaciones respectivas»⁵⁷. (Subrayas fuera de texto). Para los investigados, el que no se hubiese producido un cambio de propiedad de los clientes indica que no hubo integración empresarial.

Como se anotó anteriormente, el simple hecho de dar a un competidor la administración de los clientes de otro competidor, así como la facultad de prestar los servicios de liquidación, facturación, etc., implica haber iniciado la ejecución de una integración empresarial, en la medida en que las partes empezaron a tener vínculos económicos estructurales que son el objeto mismo de la revisión de integraciones empresariales ex ante por parte de la SIC. Así, es claro para este Despacho que a pesar de no haberse transferido los clientes, las partes sí empezaron a ejecutar la integración y a concentrarse económicamente a través de un contrato de mandato que implicaba el otorgamiento de la facultad de administrar los clientes.

6.3.4. LA FINALIDAD DEL CONTROL EX ANTE DE INTEGRACIONES.

El derecho de la competencia cuenta con dos herramientas para prevenir o castigar las distorsiones que puedan realizar las empresas que participan en los mercados a saber: La investigación y sanción de prácticas restrictivas de la competencia y el análisis de las integraciones empresariales. El primero es un análisis de naturaleza ex post, debido a que la autoridad interviene cuando las conductas restrictivas de la competencia ya han tenido lugar y se llega a su conocimiento con base en quejas de los demás agentes que intervienen en los mercados, o cuando de oficio la SIC imparte instrucciones para averiguar en virtud de alguna noticia de las presuntas conductas.

El análisis de integraciones empresariales, que es el tema objeto del presente trámite, es un examen de naturaleza preventiva que por mandato de la ley debe efectuarse ex ante, y que busca evitar efectos nocivos o dañinos para la competencia, en caso que la integración empresarial que pretende llevarse a cabo termine provocando indebidas concentraciones de participación en los agentes que pretenden integrarse. Es por esto que el deber de información o notificación de las integraciones empresariales debe realizarse con anterioridad al inicio de las mismas y no de manera simultánea o con posterioridad a la operación, pues para ese momento la integración ya se habrá realizado o ha comenzado a realizarse junto con sus efectos económicos, y acarreará el correspondiente impacto en el mercado, sin que la autoridad de competencia haya podido determinar los efectos de la operación y en esa medida haber manifestado su aprobación, condicionamiento u objeción. No cumplir con el deber de información previa, implica que la SIC no pueda ejercer la función preventiva que por ley le fue asignada.

Así, tanto el otorgamiento de la facultad económica a un competidor para que administre una base de clientes, como la cesión de los mismos, constituyen vínculos estructurales que presentan efectos sobre el mercado y la libre competencia, y que, por consiguiente, deben ser analizados por la Autoridad encargada de proteger y promover la libre competencia en Colombia.

En este caso, es claro que el contrato de mandato que otorgaba el derecho económico a administrar una base de clientes, era un primer paso en la concreción de la integración empresarial que no debió realizarse hasta tanto no se tuviera la autorización de la SIC, en la medida en que se configuraba como el inicio de la ejecución de la integración empresarial.

6.3.5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO RESPECTO DE LOS ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS

A. Sobre la integración entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN

i. Aplicación de los supuestos de la Ley 1340 de 2009 en la integración entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN

En criterio de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y FEDERICO SANTAMARIA VILLA, aunque se hubiera presentado una operación de integración entre CABLE UNION y CABLEVISTA, las empresas no hubieran estado obligadas a notificar la operación, toda vez que tenían, a diciembre de 2007, una participación del 7,8%.

También indicaron que a febrero de 2010, CABLE UNION y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) tenían en conjunto una participación del 4,8% del total del mercado nacional de televisión por suscripción, mientras que en abril del mismo año, dicha participación fue del 3,3%.

Para este Despacho no es de recibo el argumento de los investigados por las siguientes razones:

En primer lugar, el Despacho considera necesario señalar que, tal y como se determinó en el literal A del numeral 6.3.2. del presente acto, el mercado geográfico corresponde únicamente a aquellos municipios en los que, en el año 2009, CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) prestaban de manera coincidente el servicio de televisión por suscripción, razón por la que los cálculos de las participaciones de las intervinientes en la operación debían realizarse en cada uno de dichos municipios y no a nivel nacional. En efecto, es evidente que un consumidor no puede demandar un servicio de cable que no está presente en su región, razón por la cual, al no haber sustituibilidad de la demanda entre empresas que participan en este servicio en diferentes regiones, no se puede hablar de un mercado geográfico nacional.

En segundo lugar, según se explicó previamente, el tener una cuota de participación inferior al 20%, no exime a las empresas que se pretendan integrar de cumplir con el deber previo de notificar a la SIC la operación de integración que proyectan realizar.

En efecto, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, las empresas que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo relacionados anteriormente, deben informar a esta Superintendencia sobre las operaciones de integraciones que pretenden llevar a cabo. Para cumplir con dicha obligación las empresas deben, dependiendo de la cuota de participación conjunta que tengan, informar a la SIC la operación a través del trámite de notificación o el trámite de pre-evaluación.

Como se indicó previamente en esta Resolución, cuando las empresas que se pretendan integrar cumplan con los supuestos subjetivo y objetivo y en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, únicamente deberán notificar a la SIC la operación que proyectan llevar a cabo, la cual se entenderá autorizada. En el caso de superar dicho umbral, las empresas deberán someter la operación al trámite de pre-evaluación.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho considera necesario remitirse nuevamente al numeral 6.3.2. de la presente Resolución, en el cual se concluyó que, si bien en las ciudades de Barranquilla, Cartagena, Valledupar, Montería y Sincelejo, la cuota de participación conjunta de las investigadas en el año 2009 no superó el 20% del mercado, en la ciudad de Santa Marta v en el municipio de Soledad las investigadas alcanzaron participaciones conjuntas que superaban el umbral del 20%, por lo que han debido someter la operación al trámite de pre-evaluación. Dichas cuotas de participación fueron del 35,6% y 44,2%, respectivamente.

Así, es claro para este Despacho que la operación de integración que se llevó a cabo entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) sí cumplía con los supuestos establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, por lo que debía ser sometida previamente ante esta Superintendencia al trámite de pre-evaluación.

ii. Supuestos contenidos en la Ley 1340 de 2009

Según CARLOS ANDRES VEGA ORTIZ, ex – representante legal de CABLE UNIÓN, el deber de información previa contenido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es aplicable en una situación normal de mercado, es decir cuando las empresas que pretenden integrarse no se encuentran en situaciones extraordinarias como CABLE UNIÓN.

Señaló que la eventual integración no debía notificarse a la SIC, ya que no se cumplía con el requisito señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, porque los activos de CABLE UNIÓN ascendían a $49.548.699.870.

Este Despacho no coincide con la posición del recurrente, ya que, como se señaló en apartes anteriores de esta Resolución, la norma es clara cuando establece que todas las operaciones de integración que cumplan con los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico deben ser informadas previamente a la SIC para su aprobación, en el caso de una pre-evaluación, o para emitir el acuse de recibo, en el caso de una notificación. De esta forma, el hecho de que una empresa se encuentre en «situaciones extraordinarias» como CABLE UNIÓN, no la exime de cumplir con el deber legal de informar previamente a la SIC la operación de integración que llevaron a cabo.

Ahora bien, respecto al argumento relacionado con el nivel de activos de CABLE UNIÓN, según el cual la operación entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN no debía notificarse porque no se cumplía con el requisito señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 6.3.2 del presente acto, disiente de lo indicado por las intervinientes.

Lo anterior, toda vez que como ya quedo establecido previamente, según la Resolución No. 69901 del 31 de diciembre de 2009, los activos que se tienen en cuenta para determinar si una operación de integración debe ser informada previamente a esta Entidad, son los activos conjuntos de las intervinientes en la operación. Es así que, a pesar de que los activos de CABLE UNIÓN no superaran el umbral señalado, esta Superintendencia encontró que la operación de integración entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) sí cumplía con el primer elemento del supuesto objetivo, ya que los activos totales que tenían las intervinientes si superaban dicho umbral.

iii. Expansión de la operación comercial de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

En este punto, tanto CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) como FEDERICO SANTAMARIA VILLA afirmaron que una vez la Junta Directiva de la CNTV le otorgó la autorización para extender sus operaciones a nivel nacional, la compañía estructuró un «agresivo plan de expansión».

Posteriormente, argumentaron que en desarrollo de su proceso de expansión, se enteró de la decisión de la CNN de no prorrogar el contrato de concesión suscrito con CABLE UNIÓN, y del fallo judicial del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, por el cual se daba por terminado el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre CABLE UNIÓN y UNE EPM y se conminaba a la primera a entregar a UNE EPM las redes a través de las cuales prestaba el servicio de televisión por suscripción.

Así, indicaron que fue ese el contexto en el que firmó con CABLE UNIÓN el contrato de arrendamiento de redes que estaba en operatividad en los sitios en que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) consideró viable establecer su operación.

De otra parte, explicaron que en el mercado de televisión por suscripción, la relación con el cliente la tienen los «desarrolladores» y no las empresas de televisión. Esos «desarrolladores» se convierten en aliados de la operación y son ellos quienes construyen y administran las redes y quienes desarrollan la labor de comercialización con los usuarios. Así, para cumplir con su plan de expansión, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) estableció relaciones comerciales con esos terceros «desarrolladores» que trabajaban con CABLE UNIÓN.

Puntualmente indicaron que es errada la conclusión de la SIC, según la cual el aumento del número de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no tiene explicación porque la empresa no realizó, entre otros, inversión en publicidad. Lo anterior porque según las pruebas que obran en el expediente, las inversiones en publicidad las realizan los «desarrolladores» y no CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Por su parte, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) señaló que fue la necesidad de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) de expandir su operación y la necesidad de los «desarrolladores» que trabajaban con CABLE UNIÓN de seguir prestando el servicio a sus usuarios, lo que llevó a un aumento de los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y no la supuesta integración empresarial que señaló la SIC.

Para este Despacho no son de recibo los argumentos presentados por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y FEDERICO SANTA MARÍA VILLA, toda vez que el motivo por el cual se realizó la operación entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN no hace parte de los requisitos que debe cumplir una operación de integración para ser informada previamente a esta Entidad. Lo anterior implica que todas las operaciones que cumplan con los supuestos establecidos en la norma, deben ser presentadas ante la SIC sin importar cuales fueron los motivos que llevaron a las partes a realizar la operación.

En efecto, como se analizó previamente, el haber acudido al contrato de arrendamiento de redes resulta irrelevante para el cumplimiento o no del deber de información previa de la operación de integración, porque las integraciones entre competidores o agentes que se dediquen a la misma actividad, operan independientemente del vehículo o figura contractual que adopten las partes. Lo relevante frente al régimen de defensa de la libre competencia es que la integración tenga un efecto concentrativo (como ocurre cuando se otorgan derechos económicos sobre contratos con clientes, infraestructura esencial, etc.), o que le otorgue a uno de los competidores la facultad de influenciar la forma en que otro compite en el mercado. En el presente caso, la operación tuvo un efecto concentrativo al otorgarle a un competidor la facultad de administrar un activo esencial para la competencia de otro competidor, siendo el activo, por lo demás, necesario o relevante para incrementar la participación de un actor en el mercado.

En este orden de ideas, es importante señalar que, como se vio anteriormente, la SIC demostró que sí se cumplieron los supuestos objetivo, subjetivo y cronológico, para que la operación fuera presentada a esta Entidad para su evaluación, independientemente de si las razones para que se diera la operación entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN obedecieron únicamente a un plan de expansión de la primera.

iv. La cesión de usuarios de CABLE UNIÓN a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Según CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), del análisis de la información presentada en la Tabla No. 12 del Informe Motivado, se desprende que la SIC supuso que CABLE UNIÓN trasladó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) el 201% de sus usuarios. Indicó la investigada que lo anterior carece de rigor, ya que es imposible afirmar que el incremento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se debió a la consecución del doble de usuarios que los que tenía CABLE UNIÓN.

Posteriormente, realizó un análisis del aumento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) en Bogotá y en los departamentos de Antioquia, Arauca, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Casanare, Cauca, Cesar, Chocó, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima, Valle del Cauca y La Guajira. Las conclusiones a las que llego la investigada con dicho análisis son: (i) una empresa no puede ceder el 201% de sus usuarios; (ii) el aumento de los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se debió a la firma de los contratos con los desarrolladores y la labor comercial de la empresa; y (iii) la misma labor comercial que realizó CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) para incrementar el número de usuarios lo hubiera podido realizar cualquier otra empresa de televisión por suscripción.

Sobre este aspecto este Despacho debe anotar que, si bien no concuerda con el análisis realizado por la Delegatura, de la información presentada en la Tabla No. 12, como se explicará más adelante, no encuentra cómo la investigada afirmó que de dicha información se desprende que la SIC infirió que CABLE UNIÓN trasladó a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) el 201% de sus usuarios. Lo que se indicó en el Informe Motivado fue que CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) ganó en los 5 primeros meses del 2010, 14 veces más de lo logrado durante todo el 2009.

Según la mencionada tabla, los supuestos usuarios cedidos entre enero y mayo de 2010, fueron 69.883, equivalentes al 46,2% del total de usuarios que CABLE UNIÓN tenía a diciembre de 2009 y no al 201%, como lo indicó la investigada.

Ahora bien, en lo referente al análisis de la información contenida en la tabla indicada, y que fue realizado por la Delegatura en el Informe Motivado, este Despacho difiere de las conclusiones presentadas en dicho informe, por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, la información presentada en la tabla en comento no permite determinar que cada uno de los usuarios que perdió CABLE UNIÓN pasó a ser un usuario de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Es cierto que durante el 2010, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) aumentó su presencia en municipios donde antes no prestaba el servicio de televisión por suscripción y, por ende, aumentó su número de usuarios. Sin embargo, a diferencia de lo que se indicó en el Informe Motivado, la única explicación lógica de esta circunstancia no es la cesión de usuarios de CABLE UNIÓN a CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV). De haber sido así, el aumento de usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) debería corresponder al total de usuarios que CABLE UNIÓN perdió, lo cual no ocurrió.

Según las cifras aportadas por la CNTV, CABLE UNIÓN tuvo los siguientes usuarios en los meses comprendidos entre diciembre de 2009 y mayo de 2010:

Tabla 10

Usuarios de CABLE UNIÓN de diciembre de 2009 a mayo de 2010

Fuente: Elaboración SIC con base en la información aportada por la CNTV, folio 78 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

De la Tabla No. 10 se desprende que CABLE UNIÓN perdió un total de 151.141 usuarios en el periodo señalado: (i) entre diciembre de 2009 y enero de 2010, 13.014 usuarios; (ii) entre enero y febrero de 2010, 13.023 usuarios; (iii) entre febrero y marzo de 2010, 64.968 usuarios; (iv) entre marzo y abril de 2010, 52.119 usuarios; y (v) entre abril y mayo de 2010, 8.017 usuarios.

Entonces, de ser cierto que el aumento «drástico» de los usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) era explicado únicamente por una cesión de usuarios de CABLE UNIÓN a CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), ésta última debería haber aumentado sus usuarios como mínimo en 151.141, que, como se vio, fue el número que perdió CABLE UNIÓN.

Sin embargo, tal y como se muestra en la Tabla No. 11 a continuación, el aumento total de usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y mayo de 2010, fue de 76.603 usuarios, equivalente al 50,7% de los usuarios perdidos por CABLE UNIÓN.

Tabla 11

Usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) de diciembre de 2009 a mayo de 2010

Fuente: Elaboración SIC con base en la información aportada por la CNTV, folio 78 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Así, vale la pena preguntarse si el restante 49,3% de usuarios que eran de CABLE UNIÓN fueron cedidos a otro operador diferente de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) o si simplemente cada usuario escogió el operador que en adelante le prestaría el servicio de televisión por suscripción, entre los cuales se encontraba CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV).

En segundo lugar, este Despacho considera que, contrario al análisis agregado de la dinámica de usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN que se llevó a cabo en el Informe Motivado, se debe realizar un análisis aislado del comportamiento de los usuarios de dichas empresas en aquellos municipios donde CABLE UNIÓN prestaba el servicio de televisión por cable.

En efecto, al llevar a cabo dicho análisis, el Despacho encontró que si bien el aumento de usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) se explica en mayor medida por el aumento de usuarios en dichos municipios, entre enero y febrero de 2010, CABLE UNIÓN perdió 13.023 usuarios, mientras que CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) ganó 62; entre febrero y marzo de 2010, CABLE UNIÓN perdió 64.968 usuarios y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) ganó 32.238; y entre marzo y abril CABLE UNIÓN perdió 52.119 usuarios, y a su vez, CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) ganó 38.518.

Entonces, si fuera cierta la tesis de que el aumento de usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) se explica únicamente por una cesión de clientes de CABLE UNIÓN, lo lógico sería que los usuarios que perdió CABLE UNIÓN inmediatamente hubieran empezado a ser usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), lo cual, como se desprende de lo señalado anteriormente, no sucedió.

Finalmente, no obran pruebas en el expediente que permitan identificar que los nuevos usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) corresponden exactamente a los usuarios que antiguamente eran de CABLE UNIÓN. Si bien las cifras dan cuenta del aumento y disminución de usuarios que tuvieron CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNIÓN, y en principio parece haber una correlación negativa entre dichas series, se debe tener presente la dinámica de usuarios de las demás empresas participantes en el mercado: UNE EPM, TELMEX, DIRECT TV, TELEFONICA y SUPERCABLE. Al analizar dicho comportamiento, no es posible identificar si un usuario adicional de cualquier participante en el mercado, corresponde a un usuario que perdió otro participante, sobre todo, teniendo en cuenta la baja penetración en este mercado; 28,8% en el 2010⁵⁸.

Ahora bien, en este punto vale la pena señalar que el aumento de los usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), aunque se pudiera explicar por una cesión de usuarios de CABLE UNIÓN, resulta irrelevante para demostrar que, como se explicó anteriormente, el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre ambas empresas, per se, constituyó una operación de integración, cuya autorización no fue solicitada ex ante a esta Superintendencia.

v. Ausencia de un acto jurídico que explique la integración

Sobre este punto, LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, liquidador de CABLE UNIÓN, afirmó que el aumento de usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) puede explicarse por un desplazamiento de usuarios de una compañía a otra y no únicamente por una cesión de usuarios entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV).

En su criterio, el retiro masivo de usuarios de CABLE UNIÓN se debió a la divulgación de la negativa de la CNTV a renovar la licencia a CABLE UNIÓN para prestar el servicio de televisión por suscripción.

Al respecto, este Despacho considera pertinente remitirse al numeral anterior, en el que se concluyó no obran pruebas en el expediente que permitan identificar que los nuevos usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) corresponden exactamente a los usuarios que antiguamente eran de CABLE UNIÓN.

No obstante lo anterior, también se concluyó en dicho numeral que para esta Superintendencia es irrelevante que el aumento de los usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) se haya dado por una cesión de usuarios entre las mencionadas compañías, o por la libertad de cada usuario de seleccionar su operador de televisión por suscripción.

Lo anterior, toda vez que, como ya se explicó, el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre ambas empresas constituyó en sí mismo una operación de integración, al haber versado sobre un activo esencial para competir en el mercado e incrementar usuarios, y cuya autorización no fue solicitada ex ante a esta Superintendencia.

vi. El arrendamiento de redes no constituye una integración empresarial

Para LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, el contrato de arrendamiento de redes suscrito entre CABLE UNIÓN y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) no constituye un supuesto de integración empresarial y ni siquiera es indicio de que ella exista.

En su criterio, el arrendamiento de unas líneas de transmisión no implica que el arrendador aumente su participación en el mercado, pues cada sociedad continua con su misma clientela y el contrato de arrendamiento no es capaz de consolidar ilícitamente a un competidor en el mercado.

Sobre este aspecto, este Despacho recuerda, como se concluyó en los literales A. de los numerales 6.3.2. y 6.3.3. de la presente resolución, que el contrato de arrendamiento de redes sí constituye una operación de integración empresarial, por lo que no es de recibo el argumento del recurrente.

Lo anterior, toda vez que la suscripción del contrato de arrendamiento de redes resultó en una concentración económica, ya que le permitía a CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) aumentar su cobertura en la prestación de televisión por suscripción y, por ende, su participación en dicha actividad.

Adicionalmente, recuerda esta Superintendencia que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, establece el deber de informar a la SIC las operaciones de integración empresarial, independientemente de la figura que adopten las empresas para realizar dicha operación.

B. Sobre la integración entre UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) i. Deber legal de información previa

En este punto los investigados señalaron que la dación en pago con alcance de transacción que había sido suscrita con CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y CABLE UNION fue informada a la SIC el 28 de enero de 2011.

Según UNE EPM, la transferencia de usuarios sólo se realizó después de la no objeción por parte de la SIC. UNE EPM indicó que el pago de la acreencia a su favor se produjo con posterioridad a la condición suspensiva acordada desde el primer momento (autorizaciones de los organismos competentes).

Finalmente, UNE EPM indicó que los efectos definitivos del contrato, cancelación de la deuda y migración de clientes solo se podían perfeccionar una vez se cumpliera con las autorizaciones legales.

Para este Despacho es claro, como se señaló anteriormente, que la ejecución de la operación de integración empresarial fue iniciada mucho antes de la «no objeción» de la SIC. El posterior envío de comunicaciones a los 29.000 usuarios para «notificarles» quien era el nuevo operador de televisión por suscripción, resultó apenas una formalidad. En efecto, se demostró que UNE –EPM empezó a administrar los clientes de CABLE VISTA mucho antes de tener la autorización de la SIC, cuestión que, en sí misma, constituye un vínculo económico estructural entre competidores que preocupa al régimen de competencia, y que, por consiguiente, debe ser autorizado por la SIC con anterioridad a su realización.

No es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información previa radicar ante la SIC el formulario de pre-evaluación con la documentación soporte. Lo que hubiese permitido demostrar el cumplimiento del deber de información ex – ante era probar que no se había adelantado ninguna actividad que implicara celebración de contratos, compartir información entre competidores ni la adopción de mecanismos de no competencia antes del pronunciamiento de la autoridad de competencia, circunstancia que no ocurrió.

ii. Calidad de mandatario en que actuó UNE EPM y/o CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV)

Las investigadas señalaron que UNE-EPM actuó como mandataria de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) en el «periodo de transición», que fue desde la firma del contrato y hasta el momento en que se obtuvo la autorización de la SIC. En virtud del «documento de aclaración del alcance del contrato de dación en pago con alcance de transacción», UNE-EPM administró la base de clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), en calidad de mandataria, lo cual incluyó la prestación de servicios de liquidación, facturación, distribución de facturas y recaudo. En palabras de las investigadas: «la figura de mandato con representación, cobra validez, pues garantiza la administración de la base de clientes (objeto de la cesión), pero no transfiere el dominio de los mismos, hecho que solo podía acaecer legal y contractualmente, una vez se surtieran las autorizaciones respectivas»⁵⁹.

UNE-EPM señaló que al actuar como mandatario administró la base de clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), pero no adquirió la propiedad de los mismos, por lo cual no se puede decir que hubiese habido una integración en el periodo de transición. Así, según UNE-EPM, las empresas no se integraron ni comenzaron a integrarse sino hasta que se produjo la transferencia del dominio de la base de clientes, cosa que ocurrió con posterioridad a la obtención de la autorización de la SIC.

Para este Despacho el argumento referente a la actuación de UNE-EPM en calidad de mandatario, en lugar de desvirtuar el incumplimiento del deber de información previa, confirma la imputación de la SIC, en el sentido de que las intervinientes se empezaron a integrar con anterioridad a la autorización de la Autoridad de competencia.

Como se dijo anteriormente, el mandato fue un medio idóneo para que UNE-EPM empezara a operar desde el punto de vista económico los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), sin necesidad de que se transfiriera la propiedad. Estos vínculos económicos estructurales que se formaron con anterioridad a la autorización de la SIC entre las dos empresas mencionadas, que incluían, entre otras, el acceso a información sensible como lo es la base de clientes, los cobros, etc., conllevaron a que las intervinientes empezaran a ejecutar la integración y a unir sus negocios sin tener autorización de la SIC. El hecho de que no se hubiese transferido la propiedad no implica que las intervinientes no hubiesen empezado a integrarse, ya que lo relevante es que empezaron a unir sus negocios a través de la creación de vínculos estructurales, como es el hecho de que UNE-EPM hubiese empezado a administrar la base de clientes de quien para ese momento era su competidor.

Pero es más, aceptar que las partes no se empezaron a integrar, sino que solo ejecutaron la integración hasta que obtuvieron la autorización de la SIC, implicaría que con anterioridad a esa fecha estaban incursas en un acuerdo anticompetitivo en el que un competidor manejaba los clientes de otro y, adicionalmente, conocía la información sensible de su negocio, cuestión que está prohibida por la ley.

iii. Pérdida de vigencia del periodo de transición del contrato del 14 de diciembre de 2010

Argumentaron las recurrentes que en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1602 del C.C.) las partes intervinientes en el contrato de dación en pago, decidieron suscribir posteriormente el «documento de aclaración y alcance a la dación en pago» según el cual se posponía la entrada en vigencia del contrato principal a partir del 1° de enero de 2011.

De otra parte, indicaron que el objetivo del citado documento fue aclarar el sentido del contrato de dación en pago, por lo que dentro de las cláusulas del documento de aclaración se ratificó la condición vigente desde el acuerdo original de sólo dar por perfeccionado el negocio cuando se surtieran las autorizaciones de las entidades correspondientes.

Finalmente, señalaron que la descripción del periodo de transición, comprendido entre el 1 de enero de 2011 hasta el pronunciamiento de la SIC, constituyó un elemento de aclaración sobre lo ya pactado en diciembre de 2010 y no un elemento de creación.

Como se ilustró en párrafos anteriores de esta misma resolución, la operación de integración se empezó a ejecutar desde que UNE-EPM empezó a operar la base de clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), en la medida en que desde ese momento las partes empezaron a unir un activo que antes operaba de forma independiente, y a compartir información sensible entre competidores.

En consecuencia, este Despacho considera que la fecha de suscripción del contrato principal o de la posterior aclaración, o de la fecha en que efectivamente operó la migración de los usuarios, resulta irrelevante para efectos de la imputación del incumplimiento del deber previo de informar. Lo que resulta relevante es el momento a partir del cual las partes tuvieron vínculos estructurales y empezaron, en la práctica, a unir bajo una misma cabeza el activo que finalmente fue transferido, como es la base de clientes.

iv. La realidad de fondo – ejecutar obligaciones de un contrato de mandato no es una integración

Según los investigados, el ejecutar obligaciones en desarrollo de un mandato no puede considerarse como un indicio de una integración empresarial, sobre todo si se tiene en cuenta que la obligación principal contenida en el contrato «(…) era la transferencia de unos clientes a título de dación en pago, obligación cuya exigibilidad estaba sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva (…)’⁶⁰.

Este Despacho reitera que el haber empezado a administrar la base de datos del competidor constituyó el inicio de la ejecución de la integración empresarial, en la medida en que las partes empezaron a unir los activos en cabeza de un solo agente, a compartir información sensible, entre otras conductas que no son propias de los competidores. Negar que los contratos de mandato generaban el inicio de ejecución de una integración empresarial conllevaría entonces a concluir que las intervinientes incurrieron en la más reprochable de las conductas restrictivas de la libre competencia: los acuerdos anticompetitivos celebrados entre competidores.

v. La suscripción del contrato de dación en pago

UNE EPM indicó que el contrato de dación en pago suscrito entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM se generó con ocasión de una obligación pendiente de pago por concepto de uso de infraestructura de postes y ductos por parte de CABLE UNION. Señaló que dicha operación comercial se estructuró para la recuperación en especie de lo adeudado por CABLE UNIÓN. Aclaró que ni UNE EPM, ni el Grupo Empresarial EPM, tuvieron interés de adquirir el control de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y que nunca lo hicieron.

De otra parte, se refirió a la cláusula décima segunda del contrato de primario del 14 de diciembre de 2010, según la cual la cesión de los clientes únicamente se llevaría a cabo cuando se obtuvieran las autorizaciones de los entes de vigilancia y control correspondientes. Recalcó que lo anterior fue ratificado posteriormente en el acuerdo aclaratorio del 25 de marzo de 2011.

Finalmente, concluyó que la afirmación de la Delegatura según la cual el acuerdo aclaratorio fue un ardid empresarial para lograr dos objetivos: una simulación y una estrategia de blindaje contra una investigación, contraría la verdad documental, que prueba la existencia de la condición suspensiva.

Si bien este Despacho reconoce que el contrato de dación en pago suscrito entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM se generó con ocasión de una obligación pendiente de pago por concepto de uso de infraestructura de postes y ductos por parte de CABLE UNIÓN, considera importante reiterar que lo que la Autoridad de competencia reprocha es haber empezado a ejecutar la operación (a unir los negocios) sin contar con la previa evaluación de la SIC. Por esta razón, la motivación comercial o de saneamiento de cartera que tuvieron las intervinientes para participar en el contrato, corresponde al ámbito de la autonomía de su voluntad, y no exoneraba a las intervinientes de cumplir con el deber previo de informar a esta Entidad la operación que llevaron a cabo.

vi. El debido proceso

UNE EPM manifestó que al sustanciar el proceso no se tuvieron en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas y aportadas a la investigación, lo cual llevó a la Delegatura a sacar conclusiones erróneas sobre su conducta.

También señaló que la SIC debe diferenciar las responsabilidades de UNE EPM de las de otras empresas, y que no se le puede endilgar a aquella lo ocurrido en otras integraciones empresariales, como parece hacerlo la SIC cuando afirma que la operación de integración se llevó a cabo «en dos fases»: una entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), y otra entre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM. En su criterio, suponer responsabilidades que devienen de operaciones de otros sujetos procesales resulta improcedente.

Este Despacho considera que este argumento carece de sustento en la medida en que la responsabilidad de UNE EPM surge a partir de la transacción que esta realizó con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), sin que sea relevante si esta operación fue antecedida por otra entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV). La referencia que hace la Delegatura es ilustrativa para conocer la historia de las distintas transacciones, las cuales si bien están relacionadas, son claramente diferenciables tanto económicamente como jurídicamente.

Así, este Despacho considera importante recalcar que a UNE EPM no se le está adjudicando responsabilidad por las decisiones adoptadas con anterioridad por CABLE UNIÓN o por CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

vii. Los cargos del Informe Motivado

En sus alegatos al Informe Motivado, UNE EPM expuso una serie de hechos (estado de la acreencia de CABLE UNIÓN, sentencias proferidas en procesos ejecutivos adelantados por UNE EPM contra CABLE UNIÓN, y riesgo de liquidación de CABLE UNIÓN) que sin lugar a dudas justifican, desde el punto de vista jurídico y de saneamiento de cartera, la celebración del contrato de dación en pago.

En este punto cabe insistir que la forma jurídica adoptada por las intervinientes, o la causa que motivó la celebración del contrato, corresponde a su autonomía negocial de las partes, y que es ajeno al control que ejerce la SIC. Lo que generó la violación a las normas que protegen la libre competencia fue haber ejecutado las operaciones ilustradas ampliamente en este acto administrativo sin haber contado con el concepto previo de esta Superintendencia.

Por otra parte, la referencia que hacen las investigadas de haber cumplido las normas de competencia al presentar la operación para su pre-evaluación ante la SIC, corresponde a una interpretación distorsionada. Téngase en cuenta que dicha pre-evaluación se presentó con posterioridad a que las partes empezaran a ejecutar la cesión, y que, en todo caso, las partes no tenían autorización de la Entidad para empezar a unir los activos que eran objeto del negocio. Con esto, se incumplió el supuesto cronológico que debe ser tenido en cuenta al momento de informar y ejecutar las operaciones de integración empresarial.

viii. La suscripción del contrato de dación en pago

Según HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, aunque UNE EPM sí suscribió el contrato de dación en pago, nunca pretendió, quiso o efectuó actos, ni tuvo posibilidad alguna de ejercer una influencia decisiva sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Posteriormente, indicó que tal y como se pactó en el contrato de dación en pago con alcance de transacción y en complemento en el documento de aclaración y de alcance al mencionado contrato, la transferencia de los 29.000 clientes a favor de UNE EPM estaba sujeta a la no objeción por parte de la SIC, como se evidencia en la cláusula décima segunda del contrato de dación en pago con alcance de transacción.

Este Despacho reitera que lo que se reprocha y sanciona en la operación realizada entre UNE EPM y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) no es la forma jurídica escogida ni el hecho de que la integración generara influencia decisiva sobre el agente que entregaba los 29.0000 clientes a título de dación en pago, sino el hecho probado, de que empezaron a ejecutar la integración, al haber dado la administración –y por consiguiente el control- de los 29.000 clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM, sin tener autorización de la SIC para ello.

ix. La cesión de 29.000 clientes por parte de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) no implicó adquirir el control por parte del beneficiario de la dación

Para UNE EPM se encuentra probado en el expediente que la migración definitiva de los clientes objeto de la dación en pago de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM se efectuó con posterioridad a la autorización de la SIC. Indicó que las actividades que se realizaron con anterioridad a la migración definitiva de los clientes fueron preparatorias del perfeccionamiento de la dación en pago, no transfirieron derechos ni obligaciones patrimoniales y estuvieron enmarcadas en un contrato de mandato.

En segundo lugar, señaló que, como se desprende de los documentos de evaluación, análisis y aprobación del proyecto de dación en pago con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), UNE EPM no pretendía tener alguna influencia corporativa, societaria o de control sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV). También afirmó, según los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que UNE EPM no ejerció control sobre CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

Por último, manifestó que debe diferenciarse el control empresarial de la recuperación de activos por parte de una entidad estatal, mediante la utilización lícita de un contrato de dación en pago con alcance de transacción, que contenía un mandato con representación.

En primer lugar, este Despacho concuerda con lo señalado por UNE EPM, según lo cual: (i) la migración definitiva de los clientes objeto de la dación en pago se efectuó con posterioridad a la autorización de la SIC, y (ii) las actividades que enmarcaron el mandato no implicaban la transferencia de los clientes.

No obstante lo anterior, este Despacho reitera que con anterioridad a la autorización de la SIC, UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) empezaron a ejecutar la operación de integración, al habérsele otorgado a UNE EPM la administración de los clientes de su competidor, y al haber realizado otro tipo de actos que, ausente una operación de integración, serían ilegales, tales como compartir información sensible con competidores. Así, si bien la operación pudo haberse culminado en su totalidad con posterioridad a la autorización de la SIC, lo cierto es que se empezó a ejecutar materialmente, con actos que representan peligros para la libre competencia, con anterioridad a la autorización.

En segundo lugar, este Despacho debe señalar que el control de una empresa no se adquiere únicamente con la posibilidad de ejercer una influencia directa o indirecta sobre la política empresarial. También se adquiere cuando se tiene la posibilidad de disponer de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de una empresa, o de influenciar los mismos, tal y como lo señala el artículo 45.4 del Decreto 2153 de 1992. En este sentido, una compra de activos entre competidores puede derivar en una adquisición de control desde la perspectiva del derecho de la competencia, toda vez que le da a un competidor la posibilidad de disponer el destino de bienes y derechos que son fundamentales para desarrollar la actividad económica de la empresa, como en este caso son los clientes.

En este caso la Superintendencia encontró que, según CARLOS ANDRES VEGA, Representante Legal de CABLE UNIÓN, los usuarios representan el activo más valioso para los operadores de televisión por cable⁶¹ para desarrollar su actividad económica. Por lo anterior, este Despacho considera que el contrato de dación en pago celebrado entre UNE EPM y CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV), independientemente de la razón por la que se llevó a cabo, sí le permitió a UNE EPM adquirir el control de los usuarios que anteriormente pertenecían a CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV).

x. La dación en pago tiene una explicación comercial

Según LUIS FELIPE CAMPO VIDAL, liquidador de CABLE UNIÓN, para que CABLEVISTA pudiera celebrar un contrato de arrendamiento de redes con UNE EPM, ésta última impuso a CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) el compromiso de asumir la obligación que tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM por el uso de dichas redes de transmisión.

Señaló que CABLE UNIÓN nunca participó del acuerdo al que llegaron las otras sociedades investigadas, y que fueron ellas quienes decidieron que para celebrar el contrato de arrendamiento era necesario que CABLEVISTA pagara las obligaciones que hasta la fecha tenía CABLE UNIÓN con UNE EPM.

Si bien este Despacho evaluó las pruebas documentales y testimoniales que soportaban los actos previos a la celebración del contrato de dación en pago, las cuales permiten verificar la motivación de saneamiento de cartera que tenía UNE EPM respecto a las obligaciones de difícil recaudo de las que era titular CABLE UNIÓN, el análisis como Autoridad de competencia no se detiene en la motivación comercial, sino en las actividades efectivamente ejecutadas por dos agentes que desarrollaban la misma actividad, que actuaban como competidores, y que, de manera voluntaria, decidieron adoptar la figura contractual de la dación en pago y empezar a ejecutar la unión de los clientes (otorgando la administración de estos a UNE EPM), sin contar con la previa autorización de la SIC como Autoridad encargada de vigilar y garantizar la libre competencia en los mercados.

xi. El supuesto incumplimiento de las normas de competencia en la operación adelantada entre CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM

CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y FEDERICO SANTAMARIA VILLA afirmaron que en el contrato de dación en pago se expresaron de manera clara contraprestaciones para cada una de las partes, razón por la que no entienden como la SIC pudo inferir que no existía contraprestación en dicho contrato.

Indicaron que como parte del acuerdo que suscribieron CABLE UNION y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), esta última se encargaría de cancelar la obligación que CABLE UNION tenía con EPM, por lo que fue así como CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se ofreció a entregar a EPM 29.000 usuarios de televisión por suscripción e internet ubicados en Medellín, área metropolitana y oriente cercano.

De otra parte, manifestaron que la SIC pretende establecer que los clientes de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) fueron trasladados a UNE EPM antes de la autorización que se produjo el 12 de octubre de 2011, y de esta manera sancionar a las investigadas por haber notificado, en diciembre de 2010, a los usuarios de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) que iban a ser cedidos a UNE EPM. En este sentido, los recurrentes se refirieron a varias pruebas que, en su concepto, dan cuenta de que los clientes que debían ser cedidos a UNE EPM estuvieron bajo el control de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), hasta que se terminaran positivamente los trámites ante las respectivas autoridades.

Finalmente, indicaron que las estadísticas presentadas por la SIC no respaldan las conclusiones a las que llego la Entidad, respecto de la existencia de alguna práctica restrictiva de la competencia por parte de CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM.

Como se ha señalado en apartes anteriores, para esta Superintendencia carece de importancia la motivación que llevo a CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM a celebrar el contrato de dación en pago y la fecha en la que se llevó a cabo la migración de los usuarios de CABLEVISTA (hoy GLOBAL TV) a UNE EPM. Lo que le concierne a ésta Entidad es que, tal y como se estableció anteriormente, es que se transfirió la administración de los clientes –y por consiguiente su direccionamiento económico- a un competidor a través de un contrato de mandato que era parte del contrato de cesión, con lo cual la integración se empezó a ejecutar sin la autorización de la SIC.

xii. Debido proceso y derecho de defensa

Mencionó CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ que a pesar de que la SIC contaba con el certificado de existencia y representación legal de CABLE UNIÓN, no vinculó al representante legal de la sociedad para la época de los hechos investigados, y tomó como referencia cronológica de la integración, la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento de redes con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) que fue el 9 de marzo de 2010.

Con base en lo anterior reprochó que no se hubiese vinculado a la investigación a la persona que para dicha fecha aparecía inscrito como representante legal principal, y en su concepto, ese hecho configuraría una violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Al respecto vale advertir que si bien esta Superintendencia no desconoce que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ no intervino en la firma del contrato de arrendamiento de redes entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV), sí encuentra probado que sí lo hizo, de manera activa, en el contrato de dación en pago con alcance de transacción, según consta tanto en los actos preparatorios como en el contrato mismo⁶².

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que para diciembre de 2010, fecha de suscripción del contrato de dación en pago con alcance de transacción, el contrato de arrendamiento de redes entre CABLE UNIÓN y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) se encontraba en ejecución.

Por las razones expuestas, se desestima el argumento así como la petición elevada en el sentido de desvincular a CARLOS ANDRÉS VEGA de la investigación o de desconocer la responsabilidad en la transgresión del deber de información previa que se imputa.

xiii. Responsabilidad de CARLOS ANDRES VEGA

Alegó CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ que se vincule a RIAD AFIF CHAMMAS, en su calidad de Gerente de CABLE UNIÓN para la época en que se suscribió el contrato de arrendamiento de redes con CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV).

La SIC advierte que los elementos que se tuvieron en cuenta para vincular a CARLOS ANDRÉS VEGA como representante legal, fueron los siguientes:

– Acredita el certificado de existencia y representación legal de CABLE UNIÓN que RIAD AFIF CHAMMAS y CARLOS ANDRÉS VEGA, fueron nombrados en marzo de 2010, el primero como Presidente y el segundo como Presidente Suplente. Es decir que contaban con facultades para actuar de manera simultánea en los actos de representación de la empresa.

– CARLOS ANDRÉS VEGA aparece compareciendo y firmando en señal de aprobación de los actos preparatorios del contrato de dación en pago con UNE EPM, suscrito el 14 de diciembre de 2010.

– También concurrió a la firma del posterior documento de aclaración y alcance al contrato de dación en pago.

– Aparece otorgando poder para diligenciar el formulario de pre – evaluación de la operación de integración presentada a la SIC en el mes de febrero de 2011.

Estos hechos permiten determinar que conoció, toleró y ejecutó los actos y conductas que derivaron en el incumplimiento al deber de información previa de una integración empresarial.

– Finalmente se notificó de la Resolución de Apertura de investigación No. 70674 el 2 de diciembre de 2011, y guardó silencio frente a la imputación de responsabilidad que se le hiciera, que es otra forma de ejercer el derecho de defensa.

6.3.6. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Por encontrar acreditada su responsabilidad, se aplicará sanción por incumplimiento de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas a las sociedades CABLE UNIÓN, CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, por haber incumplido el deber de información previa de las operaciones analizadas en el presente acto administrativo, infringiendo de esa manera lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la ley 1340 de 2009.

6.3.7. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS NATURALES Y REPRESENTANTES LEGALES

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.

En este sentido, la responsabilidad personal puede derivarse de una acción u omisión por parte del administrador o, en este caso, el Presidente de la compañía o Representante Legal. Así mismo, para que se configure la responsabilidad de una persona natural, previamente debe configurarse la responsabilidad de la empresa, tal y como lo ha señalado esta Entidad en otras oportunidades:

«… para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen.»⁶³

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto de cada uno de los representantes legales investigados, si los mismos colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta objeto de reproche, con el fin de determinar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos.

A. Imputación de responsabilidad a los representantes legales y personas naturales

i. CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ.- Vinculado en calidad de representante legal de CABLE UNIÓN S.A. – hoy en liquidación. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que en el momento de la celebración del contrato de dación en pago con alcance de transacción, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad.

Asimismo, resultó probado que conoció, toleró e impartió autorización para la celebración del contrato de dación en pago con alcance de transacción, así como para su participación y aprobación en los términos del Documento de Aclaración del alcance del «Contrato de Dación en pago con alcance de transacción» suscrito posteriormente, el 25 de marzo de 2011; sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber participado en los actos preparatorios y de ejecución de la operación, resulta responsable de la infracción al deber de información previa que aquí se acusa.

ii. FEDERICO SANTAMARÍA VILLA.- En su calidad de representante legal de la sociedad CABLE VISTA S.A. El certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente da fe de que para la fecha de celebración, tanto del contrato de Arrendamiento de Red con la sociedad CABLE UNIÓN, como para la fecha de celebración del contrato de dación en pago, desempeñaba el cargo de representante legal de la sociedad.

El señor Santamaría Villa también participó en los términos de redacción, aceptación y suscripción del Documento «Acuerdo de Confidencialidad», de fecha 4 de agosto de 2010, que fue identificado como actos previos y preparatorios de la futura dación en pago.

Asimismo, resultó probado que conoció, toleró e impartió autorización para la celebración del contrato de Dación en pago con alcance de transacción, así como para su participación y aprobación en los términos del Documento de Aclaración del alcance del «Contrato de Dación en pago con alcance de transacción» suscrito posteriormente, es decir el 25 de marzo de 2011; sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de la infracción que aquí se trata.

iii. HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT.- En calidad de representante legal de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente⁶⁴, se pudo establecer que por Acta No. 35 del 4 de abril de 2008 la Junta Directiva de la sociedad, lo nombró como Presidente y Representante Legal, y seguía desempeñando este cargo al momento de ocurrencia de los hechos.

De otra parte, la labor de investigación adelantada por la SIC permitió allegar al expediente las siguientes pruebas que dan fe de su conocimiento, participación y autorización en los actos preparatorios y definitivos de la operación sometida a análisis:

– Atención a la convocatoria y asistencia a la reunión de la Junta Directiva de UNE EPM, de fecha 28 de septiembre de 2010 – Acta No. 70⁶⁵, en cuyo orden del día se incluyó la Propuesta de negociación con Cable Unión.

– Resulta de especial importancia la circunstancia de que si bien la sesión de la Junta Directiva (Acta No. 70)⁶⁶, de manera expresa recomendó que la transacción, referida al contrato de dación en pago, quedaba sujeta a la validación y autorización previa que de la misma debían hacer los organismos sectoriales y de control, entre ellos la CNTV y la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC , en la práctica los representantes legales de las empresas involucradas suscribieron el contrato de dación en pago el 14 de diciembre de 2010, impartieron las instrucciones que resultan conocidas para hacer efectiva la continuidad en la prestación del servicio, y sólo hasta el 24 de febrero de 2011, es decir con posterioridad, presentaron a la SIC el escrito para solicitar su concepto respecto de la operación ya realizada. Adicionalmente, continuaron ejecutando la integración al mantener la administración de los clientes en cabeza de un competidor (UNE EPM) sin contar con la autorización previa de la SIC.

– Concurrencia y suscripción del contrato de Dación en pago con alcance de transacción, de fecha 14 de diciembre de 2010.

– Concurrencia y suscripción del Documento de Aclaración del alcance del «Contrato de Dación en pago con alcance de transacción» suscrito el 25 de marzo de 2011.

Por las razones expuestas, al haber participado y adelantado los trámites propios de la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas referidas en este caso al incumplimiento del deber legal de informar una operación de integración empresarial.

6.3.8 DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad⁶⁷

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

En el caso concreto, se ha establecido que tanto CABLE UNIÓN, como CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) y UNE EPM, incumplieron el deber de información previa, consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al no someter al trámite de pre-evaluación las operaciones de integración que llevaron a cabo. Si bien tal incumplimiento constituye una conducta anticompetitiva, este Despacho tendrá en cuenta que la no información de una integración empresarial a la autoridad no reviste la gravedad de un cartel entre empresas o un abuso de posición de dominio, cuestión que será tenida como atenuante al momento de dosificar la sanción.

Por otra parte, se demostró que en ambas integraciones las intervinientes tenían en conjunto, en el año 2010, participaciones que superaban el umbral del 20% de participación establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Por lo anterior, las dos operaciones que se llevaron a cabo, debieron ser sometidas al trámite de pre-evaluación y no de simple notificación, cuestión que agrava el monto de la sanción.

Por otra parte, este Despacho también reconoce que la Junta Directiva de la empresa UNE EPM, en reunión del 28 de septiembre de 2010 (Acta No. 70)⁶⁸, de manera expresa recomendó que la transacción referida al contrato de dación en pago quedaba sujeta a la validación y autorización previa que de la misma debían hacer los organismos sectoriales y de control, entre ellos la CNTV y la SIC, no obstante que el representante legal de la empresa sólo hasta el 1° de febrero de 2011⁶⁹ radicó la operación ante la SIC. El hecho anterior será tenido en cuenta como atenuante al momento de la imposición de la sanción.

Adicionalmente, se tendrá en cuenta como atenuante el hecho de que ninguna de las investigadas tiene antecedentes en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia. Así mismo, se tendrá en cuenta que las investigadas han atendido las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación, y que han actuado con lealtad procesal dentro de la actuación administrativa, cuestión que se tendrá en cuenta para atenuar el monto de la sanción.

Por otra parte, si bien es cierto que las intervinientes no cumplieron el deber de información ex ante de integraciones empresariales en la forma establecida por la Ley, este Despacho tendrá en cuenta como atenuante el hecho de que UNE EPM y CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) sí informaron –aunque tardíamente- la integración a la SIC, cuestión que atenúa la sanción a imponer a dichas empresas. Por las razones expuestas, lo que procede es que esta autoridad tenga en cuenta esta circunstancia como criterio de atenuación para la dosificación de la multa.

Con base en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra procedente imponer a:

– CABLE UNIÓN la multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.200.000.00); equivalente a setenta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (75 SMMLV), y que corresponde al 0,08% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

– CABLE VISTA (hoy GLOBAL TV) la multa de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($215.600.000.00), equivalente a trescientos cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (350 SMMLV), y que corresponde al 0,35% de la multa máxima aplicable y al 0.43% del patrimonio registrado a 31 de diciembre de 2013, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

– UNE EPM la multa de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($499.576.000.00), equivalente a ochocientos once salarios mínimos mensuales legales vigentes (811 SMMLV), y que corresponde al 0,81% de la multa máxima aplicable y al 0,02% del patrimonio registrado a 31 de diciembre de 2013, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

– A CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ una multa de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV) y que corresponde al 0,4% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– A FEDERICO SANTAMARIA VILLA una multa de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.480.000.00), equivalente a treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) y que corresponde al 1,5% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– A HORACIO VELEZ DE BEDOUT una multa de VEINTICUATRO MILLONES SIESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00), equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV) y que corresponde al 2% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que CABLE UNIÓN S.A. (EN LIQUIDACIÓN), identificada con NIT 816003145 – 3; incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a CABLE UNIÓN S.A. (EN LIQUIDACIÓN) por la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.200.000.00); equivalente a setenta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (75 SMMLV).

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. identificada con NIT 802 008 950-8, incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. por la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($215.600.000.00), equivalente a trescientos cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (350 SMMLV).

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., identificada con NIT 9000 92385-9, incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($499.576.000.00), equivalente a ochocientos once salarios mínimos mensuales legales vigentes (811 SMMLV)

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, identificado con C.C. 7.696.696 de Neiva, en calidad de Representante Legal de CABLE UNIÓN S.A. para el año 2010, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, identificado con C.C. 70.083.151 de Medellín, en calidad de Representante Legal de CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A., para el año 2010, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a FEDERICO SANTAMARÍA VILLA por valor de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.480.000.00), equivalente a treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV).

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, identificado con la C.C. 70.063.777 en su calidad de representante legal de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., para el año 2010, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT por valor de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00), equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV).

ARTÍCULO SÉPTIMO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen, deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: RECONOCER personería jurídica para actuar en el presente trámite al Dr. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, identificado con C.C. 70’050.456 de Medellín y T.P. NO. 14.106 del C.S. de la J. como apoderado del señor HORACIO VELEZ DE BEDOUT, teniendo en cuenta que el poder otorgado y reconocido el 11 de septiembre de 2013, y que obra en el expediente⁷⁰ reúne los requisitos el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989.

ARTÍCULO OCTAVO: ORDENAR a las empresas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y remitan la respectiva constancia a esta Superintendencia:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, las sociedades CABLE UNIÓN S.A. (En liquidación), CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV

TELECOMUNICACIONES S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. – UNE EPM informan que:

Mediante Resolución No. 49903 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de las sociedades CABLE UNIÓN S.A. (En liquidación), CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. – UNE EPM, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir el deber previo de informar una operación de integración.

Igualmente se sancionó a los señores CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, Representante Legal de la sociedad CABLE UNIÓN S.A., (en liquidación), FEDERICO SANTAMARIA VILLA, Representante Legal de la sociedad CABLE VISTA S.A. HOY GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, representante legal de UNE EPM TELECOMUNICACIONES, por haber incurrido en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 19 de 2012.»

ARTÍCULO NOVENO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a las sociedades CABLE UNIÓN S.A. (En liquidación), CABLE VISTA S.A. hoy GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. – UNE EPM, a través de sus representantes legales o apoderados y a los señores CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, FEDERICO SANTAMARÍA VILLA, y HORACIO VÉLEZ DE BEDOUT, en su calidad de personas naturales investigadas, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a la misma.

Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 22 AGO 2014

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Contenido decisión íntegra.