Hechos

Casa Luker S.A. (Luker), como productor y distribuidor de aceite gourmet, informó a Makro de Colombia S.A. (Makro), mediante comunicaciones del 21 de agosto y 1 de septiembre de 1998, que participaría en el evento “Makro mail No. 18”, en el que se iba a otorgar un descuento del 7% del producto “aceite gourmet x 5000 c.c.”, el cual no podía ser transferido al público. Dicha conducta se enmarca en lo previsto en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, al influenciar a Makro para que desistiera de la intención de rebajar el precio del producto “aceite gourmet x 5000 c.c.”.

Ángela María Muñoz Jaramillo, ejecutiva de Luker, remitió documento a Makro el 21 de agosto de 1998 en el que manifestó:

“(…) La presente con el fin de confirmar participación en el MAKRO MAIL # 18 con fecha de septiembre 9 al 21 del mismo, en donde nos haremos presentes con ACEITE GOURMET x 5000 c.c., otorgándoles un 7% de DESCUENTO NO TRANSFERIBLE AL PÚBLICO. (…)”

En la misma línea Luker envió comunicación a Makro reiterando el descuento no transferible al público:

“(…) La presente con el fin de confirmarles nuestro DESCUENTO del 7% en nuestro producto ACEITE GOURMET x 5000 c.c., durante todo el mes de septiembre de 1998.

El anterior descuento queda claro, que no podrá ser transferido al público, ni sacado por debajo del costo del mismo. (…)”

En la actuación administrativa la autoridad utilizó como piezas probatorias principales (i) la Comunicación del 21 de agosto de 1998 remitida por Luker a Macro, (ii) Comunicación del 1 de septiembre de 1998 remitida por Luker a Macro y (ii) las declaraciones de William Manuel Ospina Zúñiga y Angela María Muñoz Jaramillo.

La Superintendencia sancionó a la empresa Luker productora y distribuidora de una marca de aceite de cocina, por haber enviado unas comunicaciones al supermercado Makro, en las que le indicaba que participarían en las promociones otorgadas en un evento de descuentos, para lo cual le otorgarían un 7% de descuento sobre su producto, el cual no podía hacerse transferible al público (consumidor final del producto).

Decisión de la autoridad de competencia

El 21 de marzo de 2001, mediante la Resolución 8231 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió:

(i) Ordenar a Luker abstenerse de dar aplicación a las comunicaciones enviadas a Makro que dieron origen a la sanción y de manera general que se inhiba en lo sucesivo de ejercer o realizar cualquier conducta que se encuentre orientada a influenciar la política de precios de otra empresa interviniente del mercado.

(ii) Sancionar a Luker con una suma total de COP $300.000.000.

(iii) Sancionar a las personas naturales con una suma total de COP $15.000.000.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 20229 de 22 de junio de 2001 la Superintendencia confirmó en todas sus partes la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Analizadas las comunicaciones enviadas por parte de Luker al supermercado Makro, la Superintendencia encontró que cada cierto tiempo, el supermercado en mención publicaba una revista en la cual se ofrecían productos a menores precios que los que habitualmente se ofrecían en el mismo almacén, para lo cual invitaba a las empresas que le proveían productos para que ofrecieran descuentos y participaran de este evento.

Adicionalmente, encontró la Superintendencia que el contenido de las comunicaciones enviadas a Makro tenían dos alcances: (i) ofrecer a Makro un precio inferior del que habitualmente negociaba con este y, (ii) señalar a Makro que el descuento a él ofrecido no podía ser transferido al público. Lo cual fue considerado como restrictivo por la Superintendencia, toda vez que para esta Entidad, estas comunicaciones condicionaban el descuento referido y limitan la posibilidad que le asistía a Makro para fijar libremente los precios y los descuentos en sus productos, lo que resultaba a todas luces anticompetitivo.

Dicho de otro modo, para la Superintendencia, las comunicaciones enviadas por Luker al supermercado Makro mediante las cuales aquella pretendía convencer a este que no trasladara el descuento otorgado del 7% al público, era la manera de ejercer una influencia indebida sobre los precios, por lo que encontró que dicho comportamiento era restrictivo de la competencia. Es de indicar en este punto, que la Superintendencia señaló que para la configuración de este acto anticompetitivo no era necesario demostrar el resultado o que el agente que recibió la influencia en efecto haya actuado conforme con las directrices y/o parámetros dados por el agente infractor, sino que únicamente era necesario demostrar la influencia sobre los precios. Al respecto, en esta decisión indicó la Superintendencia:

“Para esta Superintendencia, lo que está reprimido en el número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992 es que una empresa, agente activo, despliegue actividades orientadas a alterar el libre albedrío de otra, agente pasivo, respecto del precio de los bienes y servicios de ésta, cuando la orientación esté encaminada a que la otra empresa aumente sus precios o desista de su intención de reducirlos. La infracción ocurrirá, sin importar que se logre el resultado, ni el tamaño o el ascendente que el agente activo tenga sobre el agente pasivo”. (Destacado y subrayado fuera de texto)

En la misma línea, estableció la Superintendencia:

“En una interpretación armónica con la Constitución Política, al tenor del número 2 del artículo 48 del decreto 2153 de 1992, no es preciso esperar un resultado para entender que existió influencia anticompetitiva sobre los precios.

(…)

En el anterior orden de ideas, la adecuada interpretación de la norma en comento es que, para que se considere afectada la libertad económica no se precisará que se elimine la prerrogativa de decidir sobre los propios precios, sino que será suficiente que ésta se vea enfrentada por un elemento legalmente calificado de extraño, la influencia de un tercero, sin precisar que éste sea ´el´ determinante”.

(…)

Como corolario, nótese que una interpretación contraria tendría un resultado muy cuestionable, en la medida que implicaría sancionar a alguien, no por su propia actuar, sino por la falta de resistencia de su víctima, pudiendo presentarse que dos partícipes de un mismo mercado que hagan idénticamente lo mismo podrían tener consecuencias diferentes, dependiendo de la reacción de los destinatarios de sus influencias”. (Destacado y subrayado fuera de texto).

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.