Hechos

La actuación tuvo origen en una comunicación proveniente del Viceministerio de Turismo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la cual se remitió copia de una comunicación suscrita por AEROREPÚBLICA S.A. -la cual operaba bajo la marca comercial COPA AIRLINES COLOMBIA (en adelante »COPA»)-, dirigida a CASYP, en la que se exponían inquietudes y peticiones respecto a la potestad del concesionario para fijar el cobro de la tarifa denominada »acceso a pista aeropuerto ADZ» y el incremento que sufrió dicha tarifa en el primer semestre de 2011.

Así mismo, la SIC recibió una denuncia presentada por COPA contra CASYP y CHEVRON, por la comisión de presuntas prácticas comerciales restrictivas.

En esencia, COPA manifestó que por medio de un contrato, CHEVRON se comprometió a pagar a CASYP $1.200 por galón de combustible vendido en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, con la contraprestación de ser el distribuidor exclusivo de combustible en dicho terminal.

Adicionalmente, COPA expuso que la forma pactada para el pago de los referidos $1.200, consistiría en cobrar directamente esa suma a los clientes de CHEVRON, por medio de una línea separada en sus facturas

También, expuso su preocupación por que el fee de acceso a pista pasó de $58.71 por galón en enero de 2011 a $500 por galón en febrero de 2011; luego a $750 por galón en marzo de 2011 a $1.000 por galón en abril de 2011; y finalmente, a $1.200 por galón a partir de mayo de 2011.

Como conclusión, COPA planteó que atendiendo a la posición de dominio que ostentan CASYP y CHEVRON, estas dos habrían celebrado un acuerdo para cargar a las aerolíneas con valores excesivos por un cargo que en teoría debería ser asumido por CHEVRON, ya que aquellas no podrían resistirse al aumento debido a la exclusividad que tiene CASYP en la Isla y CHEVRON en el aeropuerto.

Por todo lo expuesto, concluyó COPA que CASYP y CHEVRON estarían imponiendo precios inequitativos y celebrando un acuerdo para establecer precios.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 76724 de 16 de diciembre de 2014 la Superintendencia resolvió:

– Declarar responsable y sancionar a Casyp por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al implementar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la fijación de un precio inequitativo para el cargo no regulado de fee de acceso a pista para proveedores de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

– Declarar responsable y sancionar a Eduardo Borda Soto por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Archivar la investigación respecto de todos los investigados por la infracción de los numerales 1 y 7 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Archivar la investigación en favor de CHEVRON además por encontrar que no incurrió en los comportamientos descritos en el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 8896 de 2 de marzo de 2015 la SIC resolvió modificar la decisión de sanción para ajustar las multas impuestas.

 

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió archivar la investigación respecto a la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia para todos los investigados y resolvió sancionar a CASYP respecto al cargo formulado por el establecimiento de un procedimiento tendiente a fijar precios inequitativos para el fee de acceso a pista en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en la Isla de San Andrés y archivar la investigación que sobre el particular se abrió en contra de CHEVRON.

En relación con la imputación de acuerdos de ventas atadas, la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que el precio que cobra CHEVRON a sus clientes de combustible, en particular a las aerolíneas, se define a partir de una serie de costos y gastos en los que incurre la empresa para poder suministrar su producto. Entre estos costos, se incluye el pago del fee de acceso a pista a CASYP, ya que, como contraprestación por dicho pago, CHEVRON obtiene acceso a la plataforma del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, lo que le permite suministrar combustible a sus clientes. En este sentido, el valor de este cargo forma parte de la estructura de costos de CHEVRON para el suministro de combustible en dicho aeropuerto, y no debe considerarse como una obligación ajena o independiente del negocio jurídico que involucra el suministro de combustible.

La Superintendencia destacó que uno de los requisitos para que se configure la conducta prohibida por el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es la existencia de una obligación adicional que no forme parte del objeto principal del negocio. En este caso, se evidenció que el fee de acceso a pista no es una obligación adicional, sino simplemente un costo que debe asumir el proveedor de combustible a CASYP, y que puede trasladar, total o parcialmente, al consumidor según lo decida unilateralmente. Asimismo, quedó claro que el fee de acceso a pista es un costo inherente al objeto del negocio de provisión de combustible aeroportuario, en los casos en los que el concesionario cobra dicho fee, por lo que no se cumple con el requisito de que este costo sea ajeno al negocio de provisión de combustible.

La Superintendencia manifestó que aceptar la postura de las aerolíneas respecto a este cargo llevaría al absurdo de considerar que todos los actores del mercado que venden productos o servicios incurrieron en una práctica anticompetitiva al incorporar en el precio final de sus productos los costos o gastos (como insumos, arriendos, prestaciones sociales, etc.) necesarios para ofrecer el producto o servicio al consumidor final. Tal interpretación contradiría tanto el texto como el propósito de la norma, así como el tipo de efectos anticompetitivos que busca evitar, ya que incorporar un costo en el precio final no constituye una práctica anticompetitiva bajo ninguna perspectiva.

La inquietud acerca de la posible existencia de una venta atada surgió por la forma en que CHEVRON discriminaba el monto del cargo y el precio del combustible en las facturas emitidas a las aerolíneas. Con base en esta práctica, se intentó sostener que el fee de acceso a pista era una obligación separada del suministro de combustible. Sin embargo, la Superintendencia concluyó que la adopción de una política de facturación separada no transformaba la naturaleza del fee de acceso a pista, que seguía siendo un costo relacionado con el suministro de combustible, ni lo convertía en una obligación autónoma. Esta estrategia de facturación constituía una práctica comercial legítima para que los clientes pudieran identificar claramente los cargos y los incrementos en el precio que se aplicaban.

En relación con este punto, la Superintendencia señaló que la potestad de facturar de manera separada no provenía del Otrosí No. 3, que incorporó los nuevos valores por el acceso a pista, sino del contrato original celebrado en 2007 entre CHEVRON y CASYP.

En conclusión, la Superintendencia determinó que el fee de acceso a pista, al ser un costo que CHEVRON debe asumir para suministrar combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, no constituye una obligación adicional o separada del negocio de suministro de combustible. Por lo tanto, CHEVRON tiene el derecho de establecer un precio, ya sea único o discriminado, que cubra los gastos en los que incurre para prestar el servicio de suministro de combustible. Este Despacho concluyó que no existió conducta contraria a la normativa antitrust contenida en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con la posible existencia de un acuerdo entre CASYP y CHEVRON para trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas, la Superintendencia no encontró pruebas suficientes que demostraran la celebración de dicho acuerdo. Aunque existía un acuerdo entre las partes para establecer el fee de acceso a pista, la autoridad determinó que este no implicaba un pacto entre CASYP y CHEVRON para trasladar ese costo a las aerolíneas, sino que respondía a una decisión unilateral de CHEVRON de incrementar el fee y trasladarlo a sus clientes. En consecuencia, la Superintendencia concluyó que no existía evidencia que indicara que las investigadas habían acordado imponer dicho cargo a las aerolíneas, desestimando las acusaciones de fijación de precios y restricción de la competencia.

En resumen, la Superintendencia determinó que no existió un acuerdo entre CASYP y CHEVRON para trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas, y por lo tanto, no se configuraron conductas anticompetitivas en este caso. La falta de pruebas sobre la existencia de un acuerdo entre las partes para imponer este cargo llevó a la autoridad a desestimar las acusaciones de fijación de precios y restricción de la competencia.

Finalmente, en relación con la fijación de precios inequitativos la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) concluyó que CASYP no tuvo en cuenta factores comerciales ni financieros de la concesión para fijar el fee de acceso a pista y, además, utilizó un procedimiento opaco que derivó en un aumento injustificado de dicho fee.

Respecto al primer punto, la Superintendencia señaló que el fee de acceso a pista no tenía costos asociados adicionales, dado que el permiso de acceso a la plataforma del aeropuerto no generaba gastos no cubiertos por otros cargos. Por lo tanto, la relación de proporcionalidad exigida para la equidad del precio debía basarse en la viabilidad de la concesión y en la ejecución de las inversiones establecidas en el contrato. Así, la Superintendencia destacó que el aumento del fee de acceso a pista, si bien incrementó el cargo, no vulneraba las normas, dado que el sistema de concesiones busca generar recursos para la inversión en infraestructura y cumplir con los objetivos del Estado. De esta forma, el concesionario tiene derecho a aumentar los cargos para cumplir con sus proyecciones financieras y con las inversiones necesarias según lo establecido en el contrato.

No obstante, la autoridad halló que, a pesar de tener derecho a incrementar el fee, el monto del aumento fue arbitrario y careció de un sustento económico adecuado. CASYP no presentó justificación financiera para el incremento a $1.200 por galón, lo que evidenció la falta de un procedimiento transparente y equitativo. Los ingresos obtenidos por CASYP entre 2007 y 2012 fueron un 62,7% superiores a los proyectados inicialmente, lo que refuerza la conclusión de que el fee propuesto fue desproporcionado en relación con los ingresos reales y las proyecciones financieras de la concesión.

En cuanto al segundo elemento, la Superintendencia determinó que CASYP no utilizó un método transparente para fijar el fee de acceso a pista. En lugar de aplicar un proceso claro y basado en criterios económicos válidos, delegó la fijación del precio en los proveedores de combustible mediante una subasta informal. Este procedimiento, que se basó en la oferta más alta de los proveedores, resultó en un precio superior al necesario para cubrir los costos de la concesión, lo que generó un aumento artificial en el fee.

La Superintendencia también observó que CASYP, al no basar la fijación del fee en un análisis financiero riguroso, permitió que el precio fuera determinado por un proceso de negociación bilateral con los proveedores de combustible, lo que, en la práctica, favoreció una fijación de precios inequitativos. Además, CASYP realizó presiones para que CHEVRON y otros proveedores aumentaran sus ofertas sin justificación económica, lo que evidencia la manipulación de la competencia y la falta de transparencia en el proceso.

Así, la autoridad concluyó que el incremento arbitrario del fee de acceso a pista y el proceso de subasta informal llevaron a la fijación de precios inequitativos, afectando el mercado de forma injusta. La Superintendencia, por lo tanto, decidió no acoger la recomendación de archivo y determinó sancionar a CASYP por el uso de métodos que contravienen la Ley 155 de 1959, la cual protege la libre competencia y prohíbe la manipulación de precios en el mercado.

Mediante Resolución No. 8896 de 2 de marzo de 2015 la SIC resolvió modificar la decisión de sanción para ajustar las multas impuestas.

CASYP presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las decisiones de la SIC por considerar que con dichas decisiones se vulneró su derecho de audiencia y de defensa, por falta de competencia de la SIC y por violación de la ley.

El Tribunal señaló que de acuerdo con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo Decreto, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de Ley 1340 de 2009, la SIC está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

Así, para el Tribunal la SIC es competente para dar inicio a la investigación y su posterior sanción, por lo cual, en su consideración el señalamiento tendiente a desvirtuar la competencia de la SIC para la expedición de los actos demandados. no tiene vocación de prosperidad.

En la misma línea, señaló el Tribunal que en este caso se garantizaron las oportunidades y no se vulneraron los derechos, ya que las actuaciones acusadas mantuvieron, desde el inicio hasta la culminación del proceso sancionatorio, las garantías de audiencia y contradicción, así como el respeto al desarrollo probatorio solicitado por la parte demandante. Los recursos en sede administrativa fueron atendidos y se reconsideró también el monto inicialmente impuesto a la sanción objeto de reproche en sede judicial.

Finalmente, el Tribunal concluyó, tal como lo afirmó la SIC, que CASYP no logró justificar la equidad del valor del fee en relación con los costos que implicaba permitir al proveedor de combustible acceder a la rampa del Aeropuerto, un valor considerablemente inferior a los ingresos esperados en el contrato de concesión. Esto demostró que el fee estaba destinado a cubrir las inversiones de la concesión, dado que estos gastos eran superiores a los costos de mantenimiento de la plataforma. Además, se consideró que la imputación a CASYP por establecer un procedimiento para fijar un precio inequitativo fue suficientemente clara para permitir el ejercicio del derecho de defensa, y que la fuente de inequidad (el desatendimiento de las condiciones de mercado para fijar el fee) fue claramente identificada desde el principio.

Por todo lo anterior, el cargo formulado en este punto fue declarado infundado, ya que intentaba desvirtuar la existencia de un hilo conductor a lo largo de toda la actuación realizada por la SIC.

Finalmente, según manifestó el Tribunal las sanciones impuestas por la SIC fueron proporcionales y fundamentadas.

Por todo lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 76724 DE 2014

VERSIÓN ÚNICA

«Por la cual se impone una sanción»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, el Decreto 2153 de 1992¹ y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011², la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «Delegatura») abrió investigación y formuló pliego de cargos para determinar si la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. (en adelante «CASYP»), y CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante «CHEVRON»), actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos contrarios de la libre competencia).

Así mismo, se abrió investigación y se formuló pliego de cargos contra EDUARDO BORDA SOTO, en su calidad de Gerente y representante legal de CASYP y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA, en su calidad de Gerente de Productos Comerciales y representante legal de CHEVRON, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, con relación a las conductas endilgadas a las personas jurídicas ya mencionadas.

SEGUNDO: Que la actuación tuvo origen en una comunicación proveniente del Viceministerio de Turismo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, radicada ante esta Entidad No. 11-063694-1 del 26 de mayo de 2011³, mediante la cual se remitió copia de una comunicación suscrita por AEROREPÚBLICA S.A. -la cual opera bajo la marca comercial COPA AIRLINES COLOMBIA (en adelante «COPA»)-, dirigida a CASYP, en la que se exponían inquietudes y peticiones respecto a la potestad del concesionario para fijar el cobro de la tarifa denominada «acceso a pista aeropuerto ADZ» y el incremento que sufrió dicha tarifa en el primer semestre de 2011. Así mismo, esta Entidad recibió una denuncia presentada por COPA, mediante escrito radicado No. 11-076934 del 20 de junio de 2011⁴, contra CASYP y CHEVRON, por la comisión de presuntas prácticas comerciales restrictivas.

En esencia, COPA manifiesta que por medio de un contrato, CHEVRON se comprometió a pagar a CASYP $1.200 por galón de combustible vendido en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, con la contraprestación de ser el distribuidor exclusivo de combustible en dicho terminal.

Adicionalmente, COPA expone que la forma pactada para el pago de los referidos $1.200, consistiría en cobrar directamente esa suma a los clientes de CHEVRON, por medio de una línea separada en sus facturas.

También, expuso su preocupación por que el fee de acceso a pista pasó de $58.71 por galón en enero de 2011 a $500 por galón en febrero de 2011; luego a $750 por galón en marzo de 2011 a $1.000 por galón en abril de 2011; y finalmente, a $1.200 por galón a partir de mayo de 2011.

Como conclusión, COPA plantea que atendiendo a la posición de dominio que ostentan CASYP y CHEVRON, estas dos habrían celebrado un acuerdo para cargar a las aerolíneas con valores excesivos por un cargo que en teoría debería ser asumido por CHEVRON, ya que aquellas no podrían resistirse al aumento debido a la exclusividad que tiene CASYP en la Isla y CHEVRON en el aeropuerto.

Por todo lo expuesto, concluye COPA que CASYP y CHEVRON están imponiendo precios inequitativos y celebrando un acuerdo para establecer precios.

A partir de lo anterior, la Delegatura ordenó la iniciación de una averiguación preliminar con el fin de determinar la ocurrencia de presuntas conductas anticompetitivas por el cobro de un valor excesivo de la tarifa denominada «acceso a pista aeropuerto ADZ» en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

Posteriormente, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular de pliego de cargos a través de la Resolución No. 44410 de 2011, modificada por la Resolución No. 60302 del 31 de octubre de 2011⁵ contra CASYP, CHEVRON, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON).

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y formulación de Pliego de Cargos, y dentro del término legal señalado en el artículo 157 del Decreto 019 de 2012, AEROVÍAS DE INTEGRACIÓN REGIONAL S.A. (en adelante «LAN») mediante comunicación radicada No. 11-063694-33 del 22 de septiembre de 2011⁶; COPA mediante comunicación radicada No. 11-063694-34 del 30 de septiembre de 2011⁷; AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (en adelante «AVIANCA») mediante comunicación radicada No. 11-063694-37 del 30 de septiembre de 2011⁸; y la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA (en adelante «ATAC») mediante comunicación radicada No. 11-063694-36 del 30 de septiembre de 2011⁹, solicitaron ser vinculadas a la presente actuación administrativa como terceros interesados.

La Delegatura dio traslado de las anteriores solicitudes a los investigados, mediante Resolución No. 60066 del 28 de octubre de 2011¹⁰, quienes se opusieron a vincular a LAN, COPA, AVIANCA y ATAC como terceros interesados, argumentando que no acreditaron el interés directo e individual para intervenir dentro de la presente actuación administrativa.¹¹

Después de valorar los escritos presentados por LAN, COPA y AVIANCA (en adelante, y en conjunto, «LAS AEROLÍNEAS») y ATAC, así como los escritos presentados por los investigados, la Delegatura encontró probado el interés directo de LAS AEROLÍNEAS en la presente actuación administrativa y, por ende, mediante la Resolución No. 75392 del 22 de diciembre de 2011¹² les reconoció la calidad de terceros interesados. Por el contrario, la Delegatura decidió, en la misma resolución, no reconocer a ATAC como tercero interesado, por cuanto no encontró acreditado su interés directo en la presente actuación administrativa.

Frente a la decisión de la Delegatura, en el sentido de no reconocer a ATAC como tercero interesado, esta interpuso recurso de reposición mediante comunicación radicada No. 11- 063694-80 del 4 de enero de 2012. El recurso fue resuelto por la Delegatura mediante la Resolución No. 8256 del 24 de febrero de 2012¹³, confirmando la resolución recurrida en todas y cada una de sus partes.

CUARTO: Que mediante la Resolución No. 28835 del 3 de mayo de 2012, la Delegatura citó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL (en adelante «AEROCIVIL») para que se hiciera parte dentro del presente trámite administrativo como tercero interesado, en los términos del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 019 de 2012. En respuesta a la citación de la Delegatura, la AEROCIVIL, mediante comunicación radicada No. 11-063694-131 del 22 de mayo de 2012, manifestó no tener ningún interés directo en la investigación y por consiguiente, no consideró razonable su vinculación en calidad de tercero interesado.

QUINTO: Que mediante comunicación radicada No. 11-63694-35 del 30 de septiembre de 2011, LAS AEROLÍNEAS solicitaron al Superintendente de Industria y Comercio que, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 1 de la Ley 1340 de 2009, decretara las siguientes medidas cautelares:

«1. Que se ordene a las sociedades CASYP y CHEVRON PETROLEUM COMPANY la suspensión inmediata de las conductas contrarias al régimen de protección a la competencia base de la presente investigación, especialmente la consistente en el traslado del aumento injustificado realizado a partir del 1 de febrero de 2011 en el cobro llamado «fee por acceso a pista», a las aerolíneas que operan en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de la isla de San Andrés.

2. Que se ordene a las sociedades CASYP y CHEVRON PETROLEUM COMPANY abstenerse de utilizar cualquier otro medio para fijar directa o indirectamente de manera inequitativa la tarifa del «fee por acceso a pista», o subordinar la prestación del suministro de combustible a la aceptación de otras condiciones no relacionadas con el precio del combustible. (…)».

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 778 del 18 de enero de 2012, rechazó la solicitud de medidas cautelares.

SEXTO: Que dentro del término para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, los investigados presentaron ofrecimiento de garantías, mediante comunicación radicada No. 11-063694-60 del 11 de abril de 2011¹⁴, adicionada mediante comunicación radicada No. 11- 063694-69 del 30 de noviembre de 2011¹⁵ y, posteriormente, sustituida integralmente por la comunicación radicada No. 11-063694-142 del 6 de julio de 2012¹⁶.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, esta Entidad corrió traslado a los terceros interesados de los ofrecimientos de garantías presentados por los investigados. LAS AEROLÍNEAS se pronunciaron mediante comunicaciones radicadas Nos. 11-063694-143¹⁷, 11-0636894-144¹⁸ y 11-0636894-145¹⁹, todas del 1 de agosto de 2012, rechazando los ofrecimientos, toda vez que el memorial que sustituyó en su integridad la solicitud de garantías fue presentado extemporáneamente. Así mismo, manifestaron que las garantías no eran suficientes ni idóneas para contrarrestar los efectos nocivos de las conductas investigadas.

El Superintendente de Industria y Comercio rechazó los ofrecimientos de garantías mediante las comunicaciones radicadas Nos. 11-063694-231²⁰, 11-063694-232²¹, 11-063694-233²², todas del 4 de septiembre de 2012, por considerar que las mismas no eliminaban por completo el efecto negativo que se habría podido ocasionar con las prácticas supuestamente anticompetitivas, ni tampoco generaban efectos positivos que permitieran asegurar una mejoría fundamental en la competencia en los mercados presuntamente afectados por las conductas investigadas.

SÉPTIMO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura decretó la práctica de algunas pruebas de oficio y de otras solicitadas por los investigados y los terceros interesados, mediante la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012²³, modificada por la Resolución No. 77894 del 14 de diciembre de 2012²⁴, y adicionada por la Resolución No. 36174 del 17 de junio de 2013²⁵.

OCTAVO: Que mediante la Resolución No. 54405 del 19 de septiembre de 2012²⁶, la Delegatura rechazó por infundada la solicitud de nulidad de las visitas administrativas practicadas el 15 y 16 de agosto de 2012 interpuesta por CASYP y coadyuvada por EDUARDO BORDA SOTO²⁷ (representante legal de CASYP), por cuanto no encontró vicio o irregularidad.

De otra parte, la Delegatura mediante la Resolución No. 1803 del 29 de enero de 2013²⁸ y Resolución No. 501 del 10 de enero de 2014²⁹, aceptó el desistimiento de pruebas.

NOVENO: Que el 28 de mayo de 2014, una vez culminó la etapa probatoria y realizada la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante «Informe Motivado»)³⁰, en el cual recomendó sancionar a CASYP y CHEVRON por violación del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo que tenga por objeto o tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios), y consecuentemente también sancionar a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), en virtud de lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por otra parte, la Delegatura recomendó archivar la investigación a favor de CASYP y CHEVRON respecto de las conductas imputadas por violación de lo previsto en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo que tenga por objeto o tenga como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), y consecuentemente también archivar la investigación iniciada a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), en virtud de lo señalado en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para sustentar las anteriores recomendaciones, la Delegatura sostuvo los siguientes argumentos en su Informe Motivado:

9.1. Sobre el mercado relevante afectado por las conductas investigadas

La Delegatura definió el mercado relevante en el cual tuvieron lugar las conductas investigadas como el de «abastecimiento de combustible de aviación en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA»³¹. Adicionalmente, aclaró que por el hecho de que las aeronaves que vuelan al Aeropuerto El Embrujo en Providencia se aprovisionan de combustible en San Andrés, no se incluiría el aeropuerto de Providencia en el mercado afectado. Por otra parte, señaló que como consecuencia de que los impactos de la conducta se limitaban exclusivamente al suministro de combustible a aeronaves, se delimitó el alcance del Informe Motivado a este mercado relevante, pese a la definición amplia de servicios aeroportuarios formulada en la apertura de la investigación³².

Respecto al mercado, la Delegatura identificó que en el lado de la demanda de abastecimiento de combustible están las aerolíneas, y del lado de la oferta de dicho bien están CASYP y CHEVRON, el primero como concesionario y el segundo como subcontratista y prestador del servicio.

9.2. Sobre la contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo que tenga por objeto o tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios entre CASYP y CHEVRON)

En el Informe Motivado, la Delegatura analizó si la conducta de CASYP y CHEVRON constituye una contravención de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual están prohibidos los acuerdos «que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios».

La Delegatura aclaró que no se pronunciaría sobre las remuneraciones a las que tendría derecho el concesionario (i.e. CASYP) en virtud de la suscripción del Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010 con CHEVRON, incluyendo su respectivo Otrosí No. 3. El foco de atención de la Delegatura se centró en el acuerdo entre CASYP y CHEVRON para trasladar un costo (i.e. fee de acceso a pista) a las aerolíneas.

En este orden de ideas, la Delegatura encontró probado que CASYP y CHEVRON, quienes pertenecen a niveles diferentes de la cadena de suministro de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, acordaron que CHEVRON le pagaría a CASYP un cargo por suministro de combustible (fee de acceso a pista) de $1.200 por galón suministrado, cargo que sería transferido a las aerolíneas. Como contraprestación, CHEVRON tendría el derecho exclusivo de distribuir combustible en el aeropuerto de San Andrés. Según la Delegatura, el acuerdo contrario a la libre competencia no se predica de la fijación del fee de acceso a pista ni de su monto, como lo alegan las investigadas, sino del acuerdo para trasladar ese valor a las aerolíneas.

Por otra parte, la Delegatura determinó que la tarifa que cobra CHEVRON a las aerolíneas bajo el concepto de «cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ», constituye un verdadero precio, independientemente de las diferentes denominaciones usadas por los investigados para referirse a él.

Según la Delegatura, el costo que CASYP y CHEVRON fijaron para que CHEVRON distribuyera combustible de forma exclusiva en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, y que acordaron trasladar aguas abajo a las aerolíneas (cobrado bajo el rubro «cargo por acceso a pista aeropuerto ADZ’), es parte integral del precio que las aerolíneas tienen que pagar a CHEVRON como contraprestación por el servicio de aprovisionamiento de combustible.

Así las cosas, el precio pagado por las aerolíneas (p^f) está compuesto por dos elementos:

(i) el valor del combustible, el cual es fijado por CHEVRON (Pchevron); Y

(ii) el fee de acceso a pista fijado por CASYP, y que junto con CHEVRON acordaron trasladar a las aerolíneas (Pcasyp).

Con la siguiente fórmula, la Delegatura explica la formación del precio del galón de combustible cobrado a las aerolíneas en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés:

Así, para la Delegatura la violación al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se habría configurado cuando CASYP y CHEVRON acordaron que la tarifa de acceso a pista que se pagaría a CASYP por cada galón de combustible que suministrara CHEVRON en el aeropuerto de San Andrés (y que es un cobro al cual tiene derecho el concesionario CASYP según el contrato de concesión que celebró con el Estado), debía ser trasladada -y por consiguiente asumida- por las aerolíneas a quienes se suministraría el combustible.

9.2.1. Sobre las pruebas que según el Informe Motivado acreditan la existencia de un acuerdo que tiene por objeto la fijación de precios entre CASYP y CHEVRON.

Para la Delegatura, se encuentra probado que CASYP y CHEVRON acordaron cobrarle a las aerolíneas un sobreprecio por cada galón de combustible que se suministrara a las aeronaves, denominado fee de acceso a pista. Dicho fee sería pagado a CASYP por CHEVRON, quien a su vez lo cobraría a las aerolíneas a cambio de que CASYP le diera a CHEVRON el suministro exclusivo de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

La Delegatura fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Advierte que CHEVRON remitió una oferta a CASYP el 18 de noviembre de 2010 para la renovación del contrato de acceso a pista para combustibles de aviación en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés. Este contrato le permitiría a CHEVRON continuar suministrando combustible a las aeronaves en dicho aeropuerto.

En la mencionada oferta, CHEVRON manifiesta asumir el incremento del fee de acceso a pista a $1.200 por galón, pero con la condición de que CASYP le permitiera a CHEVRON: (i) facturar de manera independiente y discriminada en cada factura el monto clue corresponde al cargo por acceso a pista y el monto que se cobra por el combustible; y (ii) entregar el dinero a CASYP dentro de los veinte (20) primeros días del mes siguiente al de su recaudo. Para la Delegatura, el hecho que CASYP y CHEVRON hubiesen acordado que en las facturas de cobro de CHEVRON a las aerolíneas se discriminara el costo correspondiente a combustible y el costo correspondiente a fee de acceso a pista es prueba de que CASYP y CHEVRON acordaron trasladar el cargo de acceso a pista a las aerolíneas. Así, se habría configurado una estrategia mancomunada para trasladar el valor del acceso a pista aguas abajo con la finalidad de extraer rentas de verdadero sujeto pasivo de la obligación (las aerolíneas) quien no participó en la determinación del precio.

Adicionalmente, la Delegatura determinó que los correos electrónicos intercambiados entre los investigados dan cuenta de la estrategia mencionada, la cual se materializó con el Contrato de Acceso a Pista que celebraron el 24 de diciembre de 2010.

Según el Informe Motivado, a través del acuerdo CASYP incrementaría sus ingresos a través de un fee de acceso a pista de $1.200 pesos, que en últimas sería cobrado por CHEVRON a las aerolíneas y posteriormente trasladado por aquella a CASYP. Para que CHEVRON accediera a pagar un fee de acceso a pista de $1.200 y a trasladar dicho costo a las aerolíneas, CASYP le informó a CHEVRON que otros proveedores de combustible, como por ejemplo la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante TERPEL), estaban dispuestos a pagar el incremento del fee de acceso a pista de hasta 1.200 pesos. Tan es esto así que CASYP le insinuó a CHEVRON que si no accedía al incremento del fee de acceso a pista procedería a realizar una subasta para adjudicar el derecho de suministrar combustible en el aeropuerto de San Andrés.

Lo anterior quedó demostrado, según la Delegatura, con el intercambio de correos electrónicos entre MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) y PEDRO RAMÓN EMILIANI (anterior representante legal de CASYP):

– Correo del 8 de noviembre de 2010. Enviado por PEDRO RAMÓN EMILIANI (anterior representante legal de CASYP) a MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON:

«Hola Martha

En este momento me encuentro en Corea y acá el celular Colombiano (sic) no funciona. Si es muy urgente me puedes llamar al (…). Sé de la última junta que la mejor oferta era la de Terpel^«33

– Correo del 8 de noviembre de 2010. Enviado por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) a PEDRO RAMÓN EMILIANI (anterior representante legal de CASYP):

«Ayúdenos con feedback para ver qué podemos hacer. Es importante que tengan en cuenta que el suministro de Chevron es super (sic) confiable y que es bien difícil que otro proveedor pueda superarlo (…)».³⁴

– Correo del 8 de noviembre de 2010. Enviado por PEDRO RAMÓN EMILIANI (anterior representante legal de CASYP) a MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON):

«Acá estamos 14 horas adelante. Ustedes tienen una gran ventaja sobre los otros y es que no tienen que hacer inversión en infraestructura, esto debe reflejarse en la oferta. Sé que la oferta de Terpel está alrededor de los $1200/galón».³⁵ (Subrayado fuera del texto)

La Delegatura pudo constatar que efectivamente el precio ofertado por CHEVRON fue el más alto de entre todas las ofertas presentadas por los competidores ($1.200 por galón de gasolina suministrado en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés) y es igual al sugerido por CASYP.

Por el lado de CHEVRON, el interés subyacente al acuerdo era obtener el acceso exclusivo a plataforma para poder suministrar combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, siempre y cuando CASYP, absorbiera los costos reputacionales que se generarían por el traslado del sobrecosto a las aerolíneas.

La Delegatura encontró correos electrónicos que demuestran el mencionado interés:

– Correo interno. Enviado por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) a JAVIER PARADA (abogado senior de la Gerencia Legal de CHEVRON) y a JUAN CARLOS MORENO (empleado de CHEVRON):

«Buenos días Javier y Juan Carlos,

Cassyp (sic), el concesionario de San Andrés, está solicitando un incremento en el fee de acceso a rampa de PS$ 900/gal, en caso contrario abrirá una licitación para el manejo de combustibles de aviación en la isla. Terpel y Energizar están interesados. (Subrayado fuera de texto)

Para poder manejar este incremento en el fee, le hemos solicitado que genera (sic) una circular a las aerolíneas informando de dicho incremento y que se cobrara como fee adicional en la factura de combustible.

Adjunto un borrador de circular para que me ayude a revisarla:

Cassyp (sic) informa que a partir de Enero 1, 2011, ha establecido una tarifa de acceso a rampa de PS$ 900/gal, la cual será cobrada a través de la factura de combustibles de aviación como un fee adicional al precio del producto. Este incremento será manejado en cuotas de OS$ 201/galón (sic) trimestralmente hasta alcanzar los PS$ 900/gall (sic) en el último trimestre del 2011.

Cassyp (sic) se ve obliqado a establecer este nuevo fee por

¿Cuál es su recomendación para que sea CASSYP (sic) el responsable de este incremento ante las aerolíneas y autoridades?

Cassyp (sic) dice que toma toda la responsabilidad y que informa directamente a las aerolíneas y a cualquier entidad necesaria.

La idea es cobrar el fee y mensualmente pagárselo a Cassyp (sic) (…)»³⁶ (Subrayado fuera del texto)

La Delegatura determinó que el anterior correo permite concluir que CHEVRON asintió a los términos de CASYP, siempre y cuando, este último asumiera la responsabilidad del incremento en el fee de acceso a pista e informara a las aerolíneas.

9.2.2. Sobre las discusiones de los investigados relacionadas con el potencial efecto del acuerdo en la demanda

La Delegatura determinó que las investigadas acordaron un mecanismo para mitigar los efectos adversos del traslado de la tarifa de acceso a pista a las aerolíneas, lo cual quedó demostrado a través de los correos electrónicos entre MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA y EDUARDO BORDA SOTO que se muestran a continuación:

– Correo del 15 de octubre de 2010. Enviado por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP):

«Buenas noches Eduardo. No he conseguido donde poderme contactar y por esta razón envío solo un resumen. Revisando los datos si tenemos afectación por incremento en precios de tal forma que proponemos lo siguiente con el fin de minimizar el impacto. Fee actual 60 pesos por galón. Fee primer semestre 110 pesos por galón equivalentes a MMPSO 33 mensuales. Fee segundo semestre 160 pesos galón. Fee tercer semestre 219 pesos galón y el del cuarto semestre 284 pesos qalón que equivaldrían a unos 85 millones de pesos mes estimando ventas de 300.000 qalones mes. Contrato con exclusividad a 3 años. El último año se incrementaría con el IPC. El fee se facturaría independiente al producto. Necesitaríamos poder avisarles a los clientes con 2 meses de anticipación. Lo anterior sujeto a aprobación corporativa. Apenas pueda le envío el mail con las gráficas. Hablamos.»³⁷ (Subrayado fuera del texto)

– Correo del 16 de octubre de 2010. Enviado por EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) a MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON):

«Gracias por la información. Estoy de acuerdo con el tema escalonado pero no con las cifras ofrecidas. Tendremos que ver esto. El objetivo es otro».³⁸

Para la Delegatura resulta evidente que los investigados eran conscientes del impacto del acuerdo en la demanda y que los intereses confluían hacía la necesidad de diseñar estrategias que disimularan la decisión conjunta de subir el precio a las aerolíneas, tales como el incremento escalonado del valor.

9.2.3. Sobre la ausencia de eficiencias que justifiquen la conducta anticompetitiva

Como primera medida, la Delegatura expone la carencia argumentativa de los investigados para demostrar que el objeto o efecto de su actuación no se enfocó en la maximización de las rentas de CASYP a través de CHEVRON. De igual forma, expone que en el documento de MARCELA MELÉNDEZ ARJONA, allegado a la actuación administrativa por el investigado EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), se hace una breve mención a que el contrato «sirve para organizar la relación comercial entre dos partes y eventualmente para evitar la doble marginalización, con beneficios para CASYP y CHEVRON como para los consumidores»³⁹.

Frente a esta eficiencia planteada, la Delegatura consideró que la simple afirmación citada no es suficiente para satisfacer la carga de la prueba consistente en demostrar que a la conducta le asiste la potencialidad de generar eficiencias en el mercado. Independientemente de lo anterior, la Delegatura dedicó algunos apartes a explicar por qué ese contrato no eliminaba el riesgo de doble margen.

La Delegatura expone que los dos niveles superiores de la cadena de valor cuentan con poder de mercado derivado de su posición de dominio (CASYP es el concesionario del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y CHEVRON el único proveedor de combustible). Adicionalmente, expone que el cobro establecido por el fee de acceso a pista surge de una regla lineal en donde, sin importar la cantidad consumida, se paga el mismo monto por cada galón tanqueado. De este mismo modo, CASYP y CHEVRON pactaron el traslado total del costo asociado al incremento de la tarifa por acceso a pista, lo cual hace que la Delegatura observe que en la estructura vertical analizada se presentó ciertamente el fenómeno de doble margen, teniendo en cuenta el proceso de maximización de beneficios.

9.2.4. Sobre el efecto anticompetitivo de la conducta

Expone la Delegatura que en el documento elaborado por MARCELA MELÉNDEZ ARJONA se describe la manera como debería funcionar el mercado relevante si estuviese libre de distorsiones.

Según el documento:

«Para CASYP la tarifa de acceso a pista es un ingreso. Chevron, por su parte, paga una tarifa a CASYP por el derecho a ser el proveedor único de combustible y servicios conexos. Para Chevron esta tarifa es un costo que, como cualquier otro costo será trasladado a los consumidores en la medida en que la elasticidad de la demanda lo permita y no haya una restricción regulatoria o contractual que se lo impida»⁴⁰.

Según la Delegatura, la distorsión ocasionada por el acuerdo se traduce en que por vía contractual, la tarifa que CHEVRON debe pagar a CASYP, por el derecho de exclusividad deja de ser un costo de CHEVRON para trasladarse al siguiente eslabón de la cadena. De esta manera, el porcentaje de traslado del costo al siguiente eslabón de la cadena, que debería ser el resultado de un ejercicio interno de maximización de utilidades de CHEVRON, es determinado vía contractual por CASYP sin ninguna racionalidad económica distinta a: (i) el interés de CASYP de extraer una mayor renta; y (ii) el incentivo de CHEVRON de obtener el derecho de exclusividad a costa del siguiente eslabón de la cadena. Este tipo de traslado de cargos entre diferentes agentes de una cadena de valor vertical es comúnmente conocido como «pass through’⁴¹.

La Delegatura afirma que las investigadas acordaron el incremento de la tarifa por acceso a pista y la manera de cobrar dicha tarifa a las aerolíneas. Así mismo, acordaron que el cargo fuera completamente trasladado del segundo al tercer nivel de la cadena, es decir, de CHEVRON) a las aerolíneas.

Las características del mercado permitieron que el pass through de la tarifa por acceso a pista fuera completo. En primer lugar, la posición dominante de CASYP, sobre los servicios de operación aeroportuaria en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, le permitió fijar un cambio drástico en los montos a cobrar por el rubro no regulado de acceso a pista. En segundo lugar, no obstante CHEVRON temía una reducción en la demanda por combustible derivada del incremento del cobro total dirigido a las aerolíneas⁴², la elasticidad precio de la demanda por los servicios de combustible le otorgaron un margen de maniobrabilidad suficiente a CHEVRON para realizar el traslado total.

En el caso concreto, los efectos anticompetitivos se traducen en la reducción sustancial del excedente del consumidor (las aerolíneas), pues el incremento de precios fijado en los eslabones superiores de la cadena aumentaron el margen previamente establecido entre lo pagado y lo que estaban dispuestas a pagar las aerolíneas, impactando negativamente el bienestar que ellas obtenían al adquirir el combustible para sus aeronaves en San Andrés.

Así, el acuerdo vertical establecido entre CASYP y CHEVRON respecto al incremento sustancial del fee por acceso a pista y el correspondiente traslado del cien por ciento (100%) del costo al siguiente eslabón de la cadena, constituyó una distorsión de ninguna manera natural al desarrollo competitivo de cualquier mercado, con efectos de transferencia del excedente del consumidor a eslabones superiores y, por tanto, con un efecto explotativo sobre dicho excedente.

En el Informe Motivado, la Delegatura estimó que si bien no existía evidencia que le permitiera concluir que el aumento en el cargo de acceso a pista se trasladaría a los pasajeros que viajaban a San Andrés, el incremento del fee de acceso a pista y posterior traslado a las aerolíneas producía efectos explotativos respecto de estas últimas (que también son consumidores), sin que existiera alguna razón de eficiencia que justificara dicho incremento, lo cual por sí mismo constituye una conducta anticompetitiva.

La Delegatura resalta que, no obstante la ausencia de pruebas que permitan determinar el traslado de la tarifa por acceso a pista a los consumidores finales (pasajeros que vuelan a San Andrés), la reducción del excedente del consumidor directo de combustible (las aerolíneas)- y la ausencia de eficiencias que justifiquen la conducta, soportan la existencia de efectos explotativos generados por la misma.

Ahora bien, la Delegatura destaca que como contrapartida a la reducción del excedente del consumidor directo, los ingresos de CASYP se vieron incrementados sustancialmente durante el período en que CHEVRON cobró la nueva tarifa por acceso a pista. Así mismo, la Delegatura pone de presente la poca correspondencia existente entre los ingresos percibidos por CASYP por concepto de acceso a pista, y aquellos que había proyectado recibir.

Sobre el particular señala que, el peritaje realizado por DESSAU CEI S.A.S. (en adelante «DESSAU»)⁴³, da cuenta de la creciente influencia que el rubro por acceso a pista tuvo desde el 2011 dentro de los ingresos de CASYP. En efecto, el ingreso reportado anual por fee de acceso a pista pasó de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000) en 2010 a tres mil cuatrocientos millones quinientos cincuenta y un mil pesos ($3.400.551.000) en 2011 y cinco mil ciento setenta y seis millones novecientos noventa y un mil pesos ($5.176.991.000) para el año 2012, configurando así un aumento sustancial del rubro mencionado con posterioridad a la ejecución del acuerdo⁴⁴.

En este contexto, la Delegatura concluye que el beneficio obtenido por el incremento exponencial de los ingresos de CASYP se vio reflejado en la reducción del excedente del consumidor directo del servicio de provisión de combustible. Por ende, la Delegatura encuentra razones para desvirtuar el argumento presentado por CASYP según el cual, su actuar mancomunado con CHEVRON para el aumento de la tarifa por acceso a pista y su posterior traslado total a las aerolíneas, no compuso ningún efecto dañino en el mercado en referencia.

Por último, en relación con los efectos lesivos de la conducta sobre la competencia, la Delegatura destacó que los mismos fueron posibles gracias al desarrollo atípico que el fee de acceso a pista tuvo en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, en comparación con la evolución que dicho cobro ha tenido en aeropuertos similares. En efecto, el informe de peritaje elaborado por DESSAU⁴⁵ da cuenta de cómo el máximo valor cobrado en el año 2012 por CHEVRON a las aerolíneas entre los aeropuertos del caribe en Antigua, Barbados, Islas Caimán, Montego, Port of Spain y Saint Maarten, fue el correspondiente al recaudado en Islas Caimán por un monto equivalente en pesos de $318,28, precio considerablemente alejado de la tarifa de $1.200 vigente en el referido aeropuerto de San Andrés.

Por las razones anteriores, la Delegatura encontró elementos de juicio suficientes para concluir que el acuerdo pactado entre CASYP y CHEVRON, permitió redistribuir los excedentes de los consumidores de combustible hacía niveles superiores de la cadena de valor vertical, proceso en cual CASYP resultó ampliamente beneficiada en razón al incremento sin precedentes de sus ingresos en el periodo considerado (2008 – 2012).

9.3. Sobre la contravención del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdo que tenga por objeto o tenga como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.)

La Delegatura señala que uno de los elementos para que se configure la conducta proscrita en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es que exista singularización del producto vinculante con el producto vinculado⁴⁶.

En opinión de la Delegatura, en línea con el argumento presentado por CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON)⁴⁷, no existe singularización entre el producto vinculante (i.e. suministro de combustible) y el vinculado (i.e. fee de acceso a pista), toda vez que el segundo es un insumo del primero.

En el caso concreto, si para CHEVRON no fuese posible acceder a la plataforma del aeropuerto, no tendría forma de suministrar el combustible, pues solamente haciendo uso de la infraestructura aeroportuaria es que puede suministrar combustible a los aviones. Por consiguiente, el cargo que cobra CASYP por el acceso a la pista hace parte de la estructura de costos de suministro de combustible de aviación de los distribuidores de combustible.

Por lo anterior, la Delegatura concluyó que en este caso no se presenta el supuesto fáctico que permita concluir que CASYP y CHEVRON incurrieron en la conducta tipificada en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues el fee de acceso a pista no puede ser considerado como una obligación que no guarda relación con el suministro de combustible.

9.4. Sobre la presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Antes de iniciar el análisis del caso concreto, la Delegatura precisa que la conducta investigada en el presente caso es la concerniente a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a mantener o determinar precios inequitativos. Así mismo, la Delegatura señala que los precios inequitativos se verifican cuando los agentes abusan de su poder de mercado a través de la fijación de precios en niveles artificiales y significativamente altos frente a la naturaleza misma del mercado. Para la Delegatura, dichas falla de mercado conduce a distorsiones que son consideradas como explotativas.

En primer lugar, la Delegatura se pronunció respecto de los alegatos de las intervinientes sobre la ausencia de competencia de la SIC para sancionar conductas por precios inequitativos, y la supuesta atipicidad de las conductas investigas como consecuencia de la indefinición del término «inequitativo».

En relación con la competencia de esta Superintendencia, la Delegatura indica que es claro que la Ley 155 de 1959 expresamente prohíbe el uso de procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos. Adicionalmente, la competencia de la SIC, como Autoridad Única de Competencia, está fuera de discusión en esta investigación.

Respecto de la supuesta atipicidad de las conductas investigadas, el argumento de las investigadas se basa en que la tarifa de acceso a pista no es un precio y que por ende, no se encuadra en las conductas reprochables conforme al artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Frente a este punto, la Delegatura recuerda que la interpretación del término precio es amplia y comprende todo valor monetario asignado a un bien o servicio, independientemente de la denominación que le asignen las investigadas. Así mismo, señala que la representante legal de CHEVRON, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA reconoció en su declaración que el cargo de acceso a pista es un precio.⁴⁸

Luego de una exposición completa del estado del arte en materia de precios inequitativos en Colombia y en el exterior, la Delegatura sostuvo que no se encontraron elementos fácticos o jurídicos que permitieran concluir que los investigados implementaron prácticas o sistemas tendientes a determinar precios inequitativos. Lo anterior, teniendo en cuenta que luego de descartar la posibilidad de adelantar un análisis de rentabilidad o de costos o de poder llevar a cabo una comparación de precios con competidores, la Delegatura sostuvo que el único valor de cotejo que podría usarse para la determinación de un precio inequitativo es la comparación de precios históricos, la cual por sí sola no permite llegar a conclusiones irrebatibles sobre la presunta fijación de precios inequitativos imputada a CASYP.

En virtud de lo anterior, la Delegatura recomienda a este Despacho el archivo en favor de CASYP y CHEVRON y las personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en razón del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

9.5. Sobre la responsabilidad de los representantes legales

Previo al análisis de cada persona natural imputada, la Delegatura expone la conducta reprochada y concluye que la responsabilidad de estas personas se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa, pues las conductas que se endilgan a las personas jurídicas pueden ser colaboradas, facilitadas, autorizadas, ejecutadas o toleradas por personas naturales que actúan a nombre de los diferentes agentes del mercado.

9.5.1. Responsabilidad de EDUARDO BORDA (representante legal de CASYP)

La Delegatura encontró probado que EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), adelantó la negociación y prórroga del contrato de acceso a pista cuyos términos y aplicación habrían generado la conducta restrictiva de la competencia que se reprocha.

Adicionalmente, consta en el expediente que EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), suscribió en el año 2010 el Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista, cuyos términos y modificaciones al fee de acceso a pista y su respectivo mecanismo de recaudo resultan restrictivos de la competencia.

Por lo anterior, la Delegatura concluye que EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) incurrió en las prohibiciones establecidas en la ley e imputadas en la presente investigación, en cuanto facilitó, autorizó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza explotativa.

9.5.2. Responsabilidad de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON).

La Delegatura pudo constatar que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA ostentaba la calidad de Representante Legal y Gerente de Productos Comerciales de CHEVRON para la época de los hechos investigados.

Adicionalmente, la Delegatura encontró que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) participó en las negociaciones y tratativas previas a la celebración del contrato de suministro de combustible y acceso a pista, así como en el acuerdo de trasladar el costo del fee de acceso a pista a las aerolíneas, tal y como consta en la siguiente evidencia: (i) documento del 18 de noviembre de 2010, suscrito por MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), contentivo de la «propuesta para la renovación del contrato para acceso a pista para combustible de aviación en el aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla-ADZ»; (ii) otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, suscrito el 24 de diciembre de 2010 por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON); (iii) distintos correos electrónicos dirigidos a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP); y (iv) la declaración que rindió ante la SIC.

Pol lo anterior, la Delegatura concluye que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) incurrió en las prohibiciones establecidas en la ley e imputadas en la presente investigación, en cuanto colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza explotativa del mercado contraria a la libre competencia.

9.6. Sobre las presuntas irregularidades procesales alegadas

CASYP manifestó, en su comunicación radicada No. 11-63694-0281 del 4 de diciembre de 2012⁴⁹, que la información allegada por la IATA en su escrito⁵⁰ desborda el objeto de la prueba, tal y como fue decretado en la Resolución No. 47756 del 8 de agosto de 2012.

Frente a este argumento, la Delegatura precisó que la información remitida por la IATA fue valorada de forma conjunta con todo el acervo probatorio, en el marco de los puntos estrictamente decretados en el acto de pruebas arriba citado. Lo anterior significa que, cualquier punto que no correspondió al objeto específico del medio probatorio decretado no fue tenido en cuenta para efectos del análisis realizado por la Delegatura, razón por la cual, la prueba referida goza de plena validez.

Adicionalmente, la Delegatura le aclara a CASYP que la objeción no es procedente para la prueba en comento, pues dicha figura jurídica está reservada para el dictamen pericial, tal y como dispone el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, mediante comunicación radicada No. 11-063694-439 del 21 de octubre de 2013⁵¹, las AEROLÍNEAS presentaron objeciones por error al dictamen pericial elaborado por DESSAU. Al respecto, la Delegatura concluyó que éstas deberán ser resueltas por el Superintendente de Industria y Comercio, teniendo en cuenta que el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que la objeción se decidirá en la sentencia, que para el caso del presente trámite es la resolución definitiva.

9.7. Recomendación de la Delegatura

Por las consideraciones desarrolladas en el Informe Motivado, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, le recomendó al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:

«PRIMERO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de las investigadas CASYP y CHEVRON, y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el pliego de cargos contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, tipificada en el artículo 47, numeral 7, del Decreto 2153 de 1992

SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de las investigadas CASYP y CHEVRON, y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el pliego de cargos contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, tipificada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

TERCERO: SANCIONAR a las investigadas CASYP y CHEVRON, por la infracción del artículo 47, numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

CUARTO: SANCIONAR a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: EDUARDO BORDA y MARTHA LUCIA O MEARA BAUTISTA.»

DÉCIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Estando dentro del término establecido, los investigados presentaron las siguientes observaciones:

10.1. Observaciones de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) al Informe Motivado

EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) presentó observaciones al Informe Motivado mediante comunicación radicada No. 11-063694-492 del 16 de mayo de 2014⁵².

A continuación, este Despacho procede a resumir los principales argumentos presentados por él en su comunicación.

10.1.1. Consideraciones preliminares

EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) manifiesta que los elementos de juicio que se han recaudado en la presente investigación llevan a concluir que lejos de haberse infringido las leyes de promoción de la competencia, son más bien CASYP y su representante legal los que al parecer han sido y continúan siendo víctimas, probablemente junto con los pasajeros, de la conducta desplegada por las AEROLÍNEAS.

En efecto, sostiene el investigado, que tal y como lo han reconocido las AEROLÍNEAS en la investigación que nos ocupa, uno de sus objetivos es poner un techo a los ingresos no regulados, tarea que, a juicio de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), ni siquiera le está permitida a las autoridades e implica un acuerdo restrictivo entre esas empresas.

10.1.2. El Despacho definió de manera errónea el mercado relevante y modificó esa definición en el Informe Motivado.

Para EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) es evidente que, desde un principio, la SIC definió confusa y erróneamente el mercado relevante. Esta confusión, según el investigado, se evidenció de manera clara en el Informe Motivado, en el que se modificó abruptamente la definición que de ese mercado había consignado la SIC en la Resolución de Apertura. En dicho acto administrativo se definió el mercado relevante como la prestación de servicios portuarios, para luego modificarla en el Informe Motivado a los servicios de suministro de combustible en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés.

En consecuencia, concluye EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), que no hay manera de determinar si la supuesta conducta afectó el mercado de servicios aeroportuarios, el de suministro de combustibles o ambos.

10.1.3. Sobre el supuesto acuerdo para fijas precios

EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) señala que no es cierto, como se asevera en el Informe Motivado, que CASYP hubiera acordado con CHEVRON trasladar la tarifa de acceso a pista a las aerolíneas. Basta con leer el acuerdo de acceso a plataforma original celebrado entre CASYP y CHEVRON (que no fue suscrito por EDUARDO BORDA SOTO), así como los otrosí subsiguientes, para percatarse de que en ninguna parte de su articulado aparece estipulación alguna en donde siquiera se haga mención al traslado de la tarifa y mucho menos, en donde ese traslado se haya acordado como una obligación a cargo de CHEVRON.

Más aún, fue en la cláusula cuarta del contrato inicial de 2007 donde se consignó por primera vez la autorización para que CHEVRON pudiera facturar el fee de acceso a pista en línea separada, lo que no puede confundirse con su traslado. En él, se establece que CASYP autoriza a CHEVRON a facturar en renglón aparte del producto el valor de la tarifa por uso de pista «según este último considere conveniente», lo que no deja lugar a dudas de que la facturación en línea separada era un asunto potestativo de CHEVRON que quedaba a su entera voluntad y discreción.

Adicionalmente, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) destaca que tampoco se identifica en el Informe Motivado, cuál es la cláusula del contrato en donde se acuerda trasladar la tarifa. Aún si en gracia de discusión se aceptara que la Delegatura está exenta de probar la conducta que le endilga a CASYP y que sus presunciones son suficientes para tener por cierta la existencia de ese acuerdo, llama la atención que la misma Resolución de Apertura reconoce que el acuerdo no es restrictivo de la competencia sino «explotativo».

Ahora bien, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) considera que es menester precisar que en ninguna parte el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 consagra como elemento constitutivo de una infracción la figura del acuerdo «explotativo» y más aún, ni siquiera aparece ninguna mención y mucho menos una definición de lo que dicho acuerdo significa.

En el Informe Motivado simplemente se asevera gratuitamente que el supuesto acuerdo es anticompetitivo a pesar de que se trata de un escenario en donde paradójicamente no existen competidores, de ahí que se trate de un sector regulado. EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) advierte que cuando en los acuerdos verticales se estipula un precio de reventa, su carácter restrictivo radica en que en virtud del convenio se está restringiendo la posibilidad de que los distribuidores, mayoristas o demás integrantes de la cadena aguas abajo, compitan unos con otros a través del precio. Lo anterior evidentemente no ocurre en nuestro caso, aún si se aceptara en gracia de discusión la existencia del supuesto acuerdo para trasladar la tarifa.

Según EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), en el caso que nos ocupa la Delegatura ha utilizado la metodología denominada «pass through» para intentar acreditar lo que ha llamado «efecto explotativo», y para sustentar el carácter anticompetitivo de un acuerdo. Lo anterior con el agravante de que la errónea aplicación de su teoría parte de un yerro mayúsculo como es el de considerar que las aerolíneas son consumidores.

En este sentido, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) aclarara que la doctrina del «pass through» no se puede utilizar para calificar o determinar la ilegalidad de una conducta, por cuanto ella fue desarrollada en otras latitudes para evaluar o tasar el monto de los perjuicios generados por una conducta previamente calificada y ya acreditada como contraria a las normas de competencia.

Por otra parte, la Delegatura puso de presente que, de conformidad con el peritaje de DESSAU, los ingresos regulados y no regulados de CASYP aumentaron significativamente entre 2011 y 2012, concluyendo que existe una correlación entre el aumento de ingresos de CASYP y la extracción de rentas a las aerolíneas, y que no existe correspondencia entre esos ingresos y los que habían sido proyectados como potenciales en el ejercicio de la concesión.

En opinión de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), en la investigación quedó acreditado que el aumento de la tarifa estaba plenamente justificado y de no realizarse, no hubiera sido viable operar la concesión aeroportuaria.

En conclusión, lo único que hizo CASYP fue incrementar los ingresos de la concesión para garantizar su viabilidad, lo que además constituía su obligación de conformidad con el contrato de concesión. En ningún caso, se han obtenido rentas «explotativas» y en ese sentido, los intereses particulares y el bienestar de las aerolíneas no pueden primar sobre el interés público que inspira la concesión.

Aclarado lo anterior, se pone en evidencia que el cálculo del incremento de los ingresos generados para CASYP por el aumento de la tarifa de acceso a pista que realiza la SIC es irrelevante para acreditar el supuesto «efecto explotativo» del traslado que CHEVRON decidió realizar de manera autónoma e independiente. En efecto, lo que la SIC ha debido evaluar eran los ingresos que requería obtener CASYP para operar la concesión, datos que se consignaron en el peritaje de DESSAU, citado en el mismo Informe Motivado.

EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) destaca que la SIC tampoco analizó, ni tuvo en cuenta, las cifras reales en torno a las pérdidas que afectaron la operación con anterioridad al incremento de la tarifa, cifras que también aparecen en el peritaje de DESSAU y que llevan a concluir que, lejos de tener el incremento un carácter «explotativo», el mismo obedeció a una conducta perfectamente racional.

Además, es también ostensible que las aerolíneas, en virtud de la normatividad colombiana, no son consumidores y no se ha evidenciado que la tarifa de acceso a pista fuera trasladada por ellas a los pasajeros.

10.1.4. Sobre el supuesto acuerdo para supeditar el suministro de un producto a la aceptación de condiciones adicionales

En relación con esta imputación, la Delegatura concluye que no encontró probada la existencia de un acuerdo como el enunciado. Al margen de lo anterior, y para reforzar las razones por las cuales se debe absolver y archivar la investigación en lo relacionado con este punto, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) advierte que en la Resolución de Apertura no se señaló, ni siquiera de manera somera, cuál habría sido el comportamiento ilegal que se le endilga a CASYP y a su representante legal.

En efecto, en su concepto, la SIC pretendió en la Resolución de Apertura, fundamentar esta acusación en la decisión de CHEVRON de suspender el suministro de combustible a una aeronave de COPA hasta tanto ésta no pagara el valor correspondiente a la tasa de acceso a la pista.

Al respecto, debe afirmarse que CASYP no tuvo relación o injerencia alguna en la suspensión por parte de CHEVRON del servicio de combustible a dicha aerolínea. Particularmente, el Apéndice E del contrato de concesión limita, en su numeral 1.7.5., la responsabilidad de CASYP en el suministro de este producto. Tampoco existe en el contrato celebrado entre CASYP y CHEVRON ninguna cláusula en donde se haya acordado la cesación del suministro de combustible a las aerolíneas, en caso de no pago.

Ahora bien, en lo que a la tasa de acceso a pista se refiere, debe decirse que ésta es la contraprestación natural que debe pagar el proveedor de combustible a CASYP por el derecho a utilizar las instalaciones de la plataforma para proveer y suministrar el combustible a las aeronaves. De esta manera, no puede afirmarse que la misma sea ajena al objeto del negocio celebrado.

10.1.5. Sobre la presunta infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

En relación con este cargo, la Delegatura tampoco encontró elementos suficientes para hallar probada esta infracción.

De igual forma, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) expresa algunas observaciones tendientes a afirmar que la indeterminación del vocablo «inequitativo» genera una atipicidad de la conducta dentro de los principios del derecho sancionador. Adicionalmente, expone la necesidad que tiene la autoridad de demostrar, dentro de las particularidades propias del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés, si el incremento no es justificado.

Adicionalmente, expresa que la SIC imputó la inequidad del precio en el entendido que el precio del servicio de acceso a pista no guarda relación con los costos y gastos del mismo, a lo que hay que aclarar que el acceso a pista no es un servicio sino un derecho de ingreso a rampa. Por lo anterior, CASYP no debe establecer un fee de acuerdo a los costos y gastos de un servicio que no presta, ni tampoco debe hacerlo en razón de los costos y gastos que cada actividad generadora de ingresos ocasiona.

Así mismo, recalca el artículo 20 del contrato de concesión, en virtud del cual se entiende que CASYP remunerará las inversiones efectuadas con el recaudo efectivo de los ingresos regulados y no regulados. En caso de una interpretación diferente, no tendría sentido el modelo de concesión en cuanto los cobros solo podrían estar regidos por los costos y gastos subyacentes a cada servicio o derecho, eliminando cualquier posibilidad de financiar las inversiones proyectadas.

Adicionalmente, está probado en el Expediente que CASYP no ha registrado ganancias excesivas o abusivas en razón de la tarifa y que, por el contrario, la rentabilidad de la operación ha llegado incluso a ser negativa.

10.1.6. Sobre la responsabilidad de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP)

En relación con este tema, el investigado advierte que en la Resolución de Apertura, se acusa a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) por una conducta en la que le era material y jurídicamente imposible incurrir.

Dice el investigado, que allí se expresa que se investiga a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) para determinar si infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en razón a que en su condición de representante legal de CASYP estuvo a cargo de la negociación y prórroga del contrato de acceso a pista y que firmó el Otrosí No. 3 de ese contrato.

Salta a la vista que el cargo formulado es completamente improcedente por la sencilla razón de que el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 consagra las funciones propias del Superintendente de Industria y Comercio. Por consiguiente, EDUARDO BORDA SOTO manifiesta que no puede ser sancionado en razón de unas funciones que no le son propias y que como es obvio está en imposibilidad de ejercer. Es claro que el único sujeto que podría incumplir la norma referida es el Superintendente de Industria y Comercio.

Además, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) señala que echa de menos en la Resolución de Apertura, una definición clara y concisa de los hechos que originaron la investigación, y que no hay precisión acerca de cuál de todos los verbos rectores que tipifican las infracciones de las normas de competencia es el que se le endilga en definitiva.

Tal proceder le impidió ejercer su derecho de defensa, pues la falta de precisión y certeza acerca de los cargos que se le imputan, la ausencia de hechos y de mención de las pruebas que la SIC pretendía aducir en su contra, haría necesario que para contestar las escuetas imputaciones que se le han formulado deba acudir a suposiciones y conjeturas, lo que no es admisible en el ámbito del debido proceso.

Pero resulta además inaudito que en el Informe Motivado se recomiende sancionar con base en unas declaraciones que claramente expresan y acreditan lo contrario de lo que allí infiere el Despacho.

De otra parte, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) recuerda que ha quedado demostrado que CASYP y CHEVRON suscribieron el contrato en el que se incorporó la autorización de facturar en línea separada desde el año 2007, mucho antes de que se vinculara con CASYP, lo que, como lo ha aceptado el mismo Despacho, ocurrió en el año 2010.

Por lo anterior, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) señala que no le era dado oponerse, ni modificar una situación preexistente que era perfectamente lícita y legítima, que no pertenecía a su órbita de actividad y que CHEVRON había acordado por su cuenta con sus clientes. En consecuencia, si no le era posible oponerse a ese traslado, entre otras razones porque se trataba de una conducta perfectamente legítima, no pudo haber facilitado, autorizado o tolerado ninguna conducta restrictiva.

10.1.7. Petición

Por las consideraciones anteriores, el investigado EDUARDO BORDA SOTO (representante legal -de CASYP), le solicita a este Despacho que se abstenga de imponer una sanción en su contra y, en consecuencia, se le archive la investigación.

10.2. Observaciones de CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) al Informe Motivado

CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) presentaron observaciones al Informe Motivado mediante comunicación radicada No. 11- 63694-493, del 16 de mayo de 2014⁵³. A continuación, este Despacho resume los argumentos presentados por ellos en su comunicación:

En primer lugar, CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) recuerdan que, en el presente caso, la Delegatura abrió la investigación con base en un mercado relevante que abarcaba la totalidad de los servicios aeroportuarios, tal y como consta en la Resolución de Apertura de Investigación, para luego restringirlo en el Informe Motivado al abastecimiento de combustible de aviación en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés.

Para CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), esta nueva definición de la Delegatura pretende generar un sesgo en la investigación y pugna contra el principio de congruencia que, debe existir entre la forma como el Delegado ha abierto la investigación y la decisión del Superintendente de Industria y Comercio.

Posteriormente, CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) proceden a describir el contexto jurídico y económico en el cual CASYP decidió incrementar el cargo de acceso a pista.

En relación al Informe Motivado, CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) se pronunciaron sobre el supuesto acuerdo de fijación de precios (numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992), acuerdo de ventas atadas (numeral 7 artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959), en los siguientes términos:

10.2.1. Sobre el supuesto acuerdo de fijación de precios

Para el caso concreto, CHEVRON entiende que el incremento en los ingresos no regulados, entre los cuales se encuentra el Cargo de Acceso a Pista, está encaminado a cumplir con las obligaciones del contrato de concesión aeroportuaria. Así mismo, CHEVRON destaca que prueba de que el incremento no fue caprichoso, es que CASYP había planteado un cargo de acceso a pista muy superior al que se cobraba en dicha época (aproximadamente USD $1.00 por galón).

CHEVRON también destaca que CASYP debió esperar a que se venciera el término del contrato con el proveedor de combustible para poder celebrar un otrosí que estableciera un valor superior por el cargo de acceso a pista. En este sentido, CASYP invitó a participar a varios proveedores mayoristas entre los que se encontraba TERPEL, ENERGIZAR S.A. (en adelante «ENERGIZAR») y CHEVRON.

CHEVRON entiende que la idea de CASYP era contratar los servicios con el proveedor que ofreciera un mayor valor por concepto de cargo de acceso a pista. Después de un proceso que se llevó a cabo mediante el mecanismo de subasta informal, en donde se instaba a todos los oferentes a subir el precio, TERPEL resultó ganadora.

CHEVRON recuerda que CASYP eligió a TERPEL debido a que este proveedor ofreció la suma de $900 pesos por galón, por concepto de Cargo de Acceso a Pista. Ahora bien, TERPEL desistió de la firma del contrato, por las onerosas multas previstas para el caso de que TERPEL incumpliera el suministro de combustible y los costos hundidos asociados con la operación. CHEVRON informa a la Delegatura que esta situación no le fue informada en su momento, y que, vino a conocerla con ocasión de la presente actuación administrativa.

CHEVRON afirma que fue informada por directivos de CASYP que otros competidores estaban ofreciendo $1.200 por galón y procedió a igualar dicha propuesta, la cual le permitió obtener el contrato.

Ahora bien, contrario a lo que afirma la Delegatura, CHEVRON manifiesta que el cargo de acceso a pista no es el precio de la exclusividad, ni el precio del servicio de suministro de combustible. De hecho, dicho cargo no constituye un precio en sí mismo, porque el cargo no es una contraprestación por un bien o un servicio, por el contrario, el cargo es un costo fijo que hace parte de un precio global.

CHEVRON destaca una supuesta serie de imprecisiones de la Delegatura en el Informe Motivado. Veamos.

En la práctica, CHEVRON no tiene una exclusividad en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés. Está acreditado en el Expediente que existen otras compañías que prestan el servicio de suministro de combustible en dicho aeropuerto, a saber, AEROFULL, ICARO 17 y WORLD FUEL SERVICES. Adicionalmente, si bien el contrato tiene una cláusula de exclusividad, el mismo contiene una cláusula que prevé las condiciones de entrada de nuevos prestadores del servicio. CHEVRON resalta que no solamente su propuesta contenía el tema de la exclusividad, sino también las propuestas de los demás oferentes. Además, la exclusividad ya había sido prevista en el contrato que CHEVRON había suscrito con CASYP.

CHEVRON afirma que no es cierto que traslade el cargo de acceso a pista a las aerolíneas, por las siguientes consideraciones:

– No existe disposición en el régimen de libre competencia, ni jurisprudencia alguna, que disponga que si se efectúa un pass through completo de los costos operativos se entienda como un acuerdo vertical.

– El cargo de acceso a pista es un costo para CHEVRON que impacta el valor de la prestación de sus servicios de suministro de combustible en el ala del avión. Sin embargo, CHEVRON absorbe parte del impacto al asumir el gravamen de movimientos financieros y disminuir su margen de ganancia, como lo acredita el testimonio de Ruth Rodríguez de AVIANCA.

– La cláusula que le autoriza a CHEVRON a facturar en línea separada el cargo de acceso a pista no supone necesariamente la posibilidad de trasladar ese costo, puesto que para ello se requiere de la voluntad de las aerolíneas.

– Las aerolíneas aceptaron inicialmente el nuevo valor del servicio –incluido el incremento en el cargo de acceso a pista-, no obstante, se pusieron de acuerdo posteriormente para objetarlo.

– Las aerolíneas tienen conocimiento desde 2007 que el cargo de acceso a pista hace parte de los costos de CHEVRON asociados con el suministro de combustible.

– No es cierto que el cobro en línea separada demuestre la existencia de un acuerdo para traspasarle el cargo a las aerolíneas, ni que el cargo de acceso a pista fuera una contraprestación a la exclusividad, porque esas dos cláusulas existen desde el inicio del contrato de acceso a pista de 2007.

CHEVRON afirma, contrario a lo que concluyó la Delegatura, que lo que efectivamente acordaron las partes investigadas desde el año 2007, fue el precio que CHEVRON debía pagar a CASYP por el derecho de acceder a la pista del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, con miras a prestar el servicio de suministro de combustible.

CHEVRON explica que el incremento de sus servicios a las aerolíneas se debe al estrecho margen de utilidad que CHEVRON obtiene con la prestación de sus servicios, el cual no le permite a CHEVRON asumir plenamente el cargo de acceso a pista. Entonces, sería cuestionable desde el punto de vista del derecho de la competencia que CHEVRON cobrará precios por debajo de costos en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés.

Por las consideraciones hechas, CHEVRON concluye que: (i) el cargo de acceso a pista fue fijado de manera unilateral por CASYP, teniendo en cuenta sus necesidades financieras; (ii) este cargo es asumido en su totalidad por CHEVRON, para quien es un costo operativo que igualmente genera costos adicionales (e.g. gravamen a los movimientos financieros); y (iii) el cargo de acceso a pista no es un precio, sino una tarifa, que cobra CASYP por permitirle a CHEVRON el ingreso de los refuellers y el suministro de combustible al ala del avión.

10.2.2. Sobre el supuesto acuerdo de venta atada

CHEVRON, como prestador del servicio de suministro de combustible en el ala del avión, necesariamente tiene que acceder a las instalaciones del Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés. Para poder acceder a dichas instalaciones, CHEVRON debe pagar una tarifa de entrada que se conoce como cargo de acceso a pista. Así las cosas, si CHEVRON decidiera no pagar el cargo de acceso a pista, no podría ingresar a las instalaciones del aeropuerto y, por ende, no podría suministrar combustible en el ala del avión.

Por ende, el cargo de acceso a pista hace parte del servicio de suministro de combustible en el ala del avión y no constituye una obligación adicional o rubro separado. En este sentido, CHEVRON comparte la conclusión de la SIC, según la cual el cargo de acceso a pista es un requisito esencial para la prestación de suministro de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés.

10.2.3. Sobre la presunta violación a la prohibición general

CHEVRON señala que el mismo contrato establece que el cargo de acceso a pista lo paga CHEVRON y no las aerolíneas. La forma como las AEROLINEAS pretenden que se determine el valor de dicha tasa, esto es, relacionándola exclusivamente con los costos en los que incurre CASYP para permitir que CHEVRON acceda a la pista, constituye un desconocimiento del contrato de concesión.

Para CHEVRON, es una característica connatural a los contratos de concesión que la financiación de las obras corra por cuenta y riesgo del concesionario, mediante la remuneración que le otorga dicho contrato. En consecuencia, para efectos de determinar si el cargo de acceso a pista es excesivo, la SIC debe analizarlo a la luz de los compromisos de inversión asumidos por el concesionario y la totalidad de los ingresos; pero no exclusivamente con base en el costo de permitir a CHEVRON el acceso a pista, tal y como pretenden las AEROLÍNEAS.

Adicionalmente, CHEVRON afirma que el cargo de acceso a pista es una tasa que, por definición, no corresponde necesariamente con el servicio o bien que se recibe a cambio.

Así mismo, para CHEVRON no hubo una violación de la prohibición general, por las siguientes consideraciones:

– El valor cobrado por concepto del cargo por acceso a pista fue decidido unilateralmente por CASYP. Este no es un precio excesivo debido a que no es un precio, sino un cobro necesario para garantizar la viabilidad financiera de la concesión.

– El cargo de acceso a pista no constituye un abuso de posición dominante toda vez que las aerolíneas tienen la opción de tankering, tal y como quedó acreditado.

– El acceso a pista no es pagado por las aerolíneas, más bien representa un costo operativo de CHEVRON.

10.2.4. Sobre la actuación de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON)

En CHEVRON existe la política llamada Delegation of Authority, según la cual, para casos como los del proceso de selección llevado a cabo por CASYP, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) debe contar con la aprobación de CHEVRON para presentar propuestas a nombre de la compañía.

CHEVRON manifiesta que, en ningún momento, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) acordó subir el valor del cargo de acceso a pista, ya que no cuenta con la autonomía para presentar la oferta que CHEVRON le propuso a CASYP, sin autorización expresa de la casa matriz. En efecto, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) recibió una comunicación en donde se mencionaba el valor; el cual procedió a comunicar de buena fe a sus superiores, quienes autorizaron el aumento de la oferta. CHEVRON aclara que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) fue presionada para subir el valor del cargo por acceso a pista porque tenía pleno conocimiento de las inversiones de CHEVRON en la isla de San Andrés.

10.2.5. Petición

Por las consideraciones anteriores, CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) le solicitan al Superintendente de Industria y Comercio tres cosas: (i) «que de manera previa a pronunciarse en el presente caso, solicite el pronunciamiento técnico del Ministerio de Transporte y de la Aerocivil respecto del cobro de cargos por suministro de combustible como ingreso de los concesionarios e indispensable para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales»; (ii) «[q]ue se declare que CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA, no han incurrido en las conductas que se le imputan en la Resolución 44410 del 26 de agosto de 2011, corregida por la Resolución 60302 del 31 de octubre de 2011»; y (iii) «que la SIC proceda al cierre y archivo de la investigación, sin sanción alguna (…)».

10.3. Observaciones de CASYP al informe Motivado

CASYP presentó observaciones al Informe Motivado mediante comunicación radicada con No. 11-063694-490 del 15 de mayo de 2014⁵⁴. A continuación, el Despacho procede a resumir los principales argumentos de CASYP, así:

10.3.1. Sobre el mercado afectado y la supuesta relación vertical entre CASYP y CHEVRON

CASYP advierte que no es cierto que preste el servicio de suministro de combustible a través de terceros, tal y como erradamente afirma la Delegatura. En el Anexo 1 del Contrato de Concesión (página 39) se establece que el concesionario tiene la obligación de garantizar el suministro de combustible, pero no de suministrarlo. Además, el Contrato de Concesión expresamente dispone que CASYP sea ajeno a la relación que pueda existir entre las compañías que suministran el combustible y las aerolíneas.

Por otra parte, no es cierto que haya una relación vertical entre CASYP y CHEVRON. CASYP señala que la relación vertical es aquella que existe entre empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. En efecto, esta misma definición la confirma la SIC en el Informe Motivado cuando manifiesta que: «los acuerdos verticales se presentan entre empresas que pertenecen a niveles diferentes de la misma cadena productiva». En el caso concreto, la relación entre CASYP y CHEVRON no es vertical, puesto que dichas compañías no se encuentran en diferentes niveles de una cadena de producción. Así mismo, tampoco se encuentran en niveles diferentes de la cadena de suministro de combustible, como lo afirma la Delegatura. La relación contractual entre CASYP y CHEVRON surge de la obligación que tiene CASYP, en su calidad de concesionario, de garantizar el suministro de combustibles a aeronaves, obligación que nada tiene que ver con la producción o distribución de combustibles.

En este orden de ideas, no es vertical la relación entre CASYP y los comerciantes que venden sus productos en el aeropuerto (almacenes o restaurantes), o aquella entre CASYP y las compañías que prestan servicios de soporte a aeronaves en tierra; o la relación entre CASYP y los contratistas de obra que llevan a cabo trabajos de adecuación en el aeropuerto. CASYP señala que, al igual que la relación con CHEVRON, estas relaciones son netamente contractuales derivadas de los derechos y obligaciones que tiene CASYP bajo el contrato de concesión.

CASYP también afirma que se equivoca la Delegatura cuando denuncia el supuesto acuerdo por limitar o restringir la competencia. En este caso, no existe una competencia en el aeropuerto que CASYP pueda suprimir o limitar por un acuerdo, sea vertical u horizontal.

CASYP destaca que en el mismo Informe Motivado, la Delegatura reconoce que la relación entre CASYP y CHEVRON no es de naturaleza vertical, en la medida en que CASYP no produce bien alguno y CHEVRON no desempeña ninguna labor de transformación ni distribución del insumo. No obstante, la Delegatura insiste en que está ante una relación vertical, otorgándole a una situación de hecho connotaciones jurídicas que no tiene, con miras a encuadrarla en la conducta prohibida por el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

CASYP manifiesta que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 solamente aplica a personas o empresas que, o compiten entre sí o se encuentran en niveles diferentes de la misma cadena de producción, por cuanto pueden celebrar acuerdos horizontales o verticales, respectivamente. En este caso, CASYP y CHEVRON no compiten entre sí, y mucho menos se encuentran en niveles diferentes de la misma cadena. Por ende, cualquier acuerdo al que lleguen CASYP y CHEVRON no puede ser analizado a la luz del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino a la luz de normas civiles y comerciales.

Adicionalmente, CASYP anota que la celebración de un acuerdo vertical no formó parte de los cargos formulados contra CASYP en la Resolución de Apertura de Investigación.

10.3.2. Sobre el supuesto acuerdo entre CASYP y CHEVRON

CASYP manifiesta que no es cierto que entre CASYP y CHEVRON haya existido un acuerdo para trasladar a las aerolíneas costo alguno. Dicha decisión no fue producto de un acuerdo, sino de una decisión unilateral de CHEVRON, tal y como quedó probado en el expediente.

CASYP aclara que entre CHEVRON y ella no se ha celebrado acuerdo alguno de fijación de precios, sino un contrato comercial llamado «Contrato de Acceso a Pista», con un claro fundamento legal en el contrato de concesión.

CASYP sostiene que la Delegatura se equivoca cuando concluye que la propuesta de CHEVRON fue condicionada a la autorización de un mecanismo de recaudo que le permitiera a CHEVRON facturar de manera discriminada el monto del cargo de acceso a pista y entregarle el dinero a CASYP dentro de los veinte (20) primeros días del mes siguiente al de su recaudo.

Por una parte, no es cierto que la oferta de CHEVRON estuviera condicionada a la autorización de algún mecanismo de recaudo, pero si fuera este el caso, esa condición nunca fue aceptada por CASYP. En efecto, mientras que CHEVRON manifestó en su oferta que la fecha de pago del fee se contaría a partir de la fecha del «recaudo», en la cláusula CUARTA del contrato de concesión se acordó que la fecha de pago se contaría a partir de la fecha de la recepción de la factura. Lo anterior, también refleja con toda claridad que para CASYP era absolutamente irrelevante cuándo y en qué circunstancias le pagaban las aerolíneas a CHEVRON.

Ahora bien, CASYP advierte que nada dice la Delegatura sobre otro aparte de la oferta de CHEVRON en la que expresamente queda claro que dicha compañía «propone asumir el incremento del derecho de acceso a rampa para suministro de combustibles de aviación a Mil Doscientos Pesos ($1.200)».

Adicionalmente, para CASYP es «inaudito» que de la autorización de facturar en línea separada prevista en el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista, la SIC infiera que hay un acuerdo entre CASYP y CHEVRON. CASYP niega rotundamente esta afirmación. El Otrosí No. 3 no contiene estipulación alguna que disponga que el costo de la distribución exclusiva se traslade a las aerolíneas.

Además, para CASYP la tesis de la SIC queda completamente desvirtuada cuando se observa que la autorización a CHEVRON viene del contrato suscrito entre dichas compañías el 1 de junio de 2007, cuando la tarifa era de $60 por galón de combustible. Por lo tanto, la autorización para facturar en línea separada no tiene relación alguna con el aumento de la tarifa, lo cual fue acordado en el año 2010.

CASYP destaca que la Delegatura incurre en un error al inferir, de una serie de correos, la existencia de un acuerdo con CHEVRON. En particular, la Delegatura afirma que los correos demuestran el interés de CASYP de extraer de CHEVRON una mayor renta a la ofrecida por su inmediato competidor TERPEL. Frente a esta conclusión, CASYP manifiesta que al ser parte de una economía de mercado tiene todo el derecho de obtener las mejores rentas posibles. Además, CASYP, en su calidad de concesionario, tiene el deber de extraer los mayores ingresos posibles de la concesión con el fin de realizar las obras y prestar los servicios de la concesión.

CASYP afirma que a partir de los correos no se puede concluir que diseñó un mecanismo para que el verdadero sujeto pasivo del cargo de acceso a pista fuesen las aerolíneas. Por el contrario, CASYP acordó con CHEVRON, y no con las aerolíneas, un aumento en el fee de acceso a pista y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que esta última realizaría el pago de dicho fee.

La Delegatura también señala que un correo electrónico de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), del 20 de octubre de 2010, es prueba de que CHEVRON estaba interesada en ofertar el alto precio deseado por CASYP, siempre y cuando esta última asumiera las consecuencias reputacionales por el traslado del sobrecosto a los usuarios.

Sobre el particular, CASYP pone de presente que los correos que cita la SIC son enviados por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y otro es enviado a funcionarios internos de CHEVRON. En este sentido, la SIC no menciona correo o comunicación alguna de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP).

Así mismo, la Delegatura no muestra prueba alguna sobre si la mencionada circular, cuyo envío solicitó CHEVRON a CASYP, fue o no remitida a las aerolíneas por CASYP. La ausencia de pruebas en este sentido radica en que CASYP nunca envió la mencionada circular. Por el contrario, fue CHEVRON quien informó a sus clientes, las aerolíneas, sobre el incremento del fee de acceso a pista, tal y como lo explicó EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) en su declaración.

CASYP señala que la Delegatura también infiere de una serie de correos que las empresas investigadas diseñaron un mecanismo escalonado para disimular la decisión conjunta de subir el fee de acceso a pista. Frente a lo anterior, afirma que no hay nada irregular en estas comunicaciones, pues es normal que CASYP tuviera el interés de obtener el mayor fee posible, con el fin de obtener los ingresos necesarios para realizar las obras en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés. Por su parte, CHEVRON intentó persuadir a CASYP de la inconveniencia del fee, como es normal en toda negociación comercial, y logró en últimas que el incremento fuera escalonado.

Lo anterior, demuestra que de lo que se trató fue de una negociación comercial normal, con fines legítimos en una economía de mercado. Para CASYP, sí hubiera sido extraño que CHEVRON aceptara el aumento del fee sin oposición ni esfuerzo alguno por negociar.

Para CASYP, lo único que demuestran los correos es que CASYP probablemente sabía que CHEVRON tenía la intención de trasladar el fee a las aerolíneas, pero lo anterior, no equivale a haber acordado con CHEVRON que así lo hiciera.

10.3.3. Sobre la ausencia de razones de eficiencia

CASYP considera que la Delegatura erró al estimar que no existe prueba de que el acuerdo haya tenido objeto diferente (como por ejemplo, razones de eficiencia) al de permitir a CASYP extraer mayores rentas a las aerolíneas por intermedio de CHEVRON.

En el expediente está probado que CASYP no se está enriqueciendo con la tarifa de acceso a pista. El incremento de la tarifa de acceso a pista está previsto desde el modelo financiero elaborado por el concesionario y encuentra explicación en la necesidad de ejecutar las obras establecidas en el contrato de concesión. Luego, el concesionario no recibe ingresos superavitarios y, por ende, la tarifa no es explotativa, tal y como afirma la Delegatura.

En efecto, el Informe Pericial de DESSAU evidencia que la tarifa de acceso a pista de $1.200 es absolutamente razonable frente a la rentabilidad de la concesión, teniendo en cuenta su flujo de caja real y las obligaciones de CASYP, en su calidad de concesionario.

10.3.4. Sobre el supuesto efecto anticompetitivo de la conducta

CASYP señala que para tipificar la conducta y justificar la sanción, la Delegatura acude a tesis que mezclan, sin sustento alguno, normas que prohíben acuerdos de fijación de precios, con normas que prohíben el abuso de posición dominante y con aquellas que se refieren a precios inequitativos.

CASYP infiere del Informe Motivado que para la Delegatura era claro que un acuerdo para «fijar» un precio al siguiente eslabón es ilegal bajo el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así, la Delegatura trata entonces de justificar la ilegalidad de la conducta en el posible abuso de la posición de dominio que podían ostentar CASYP y CHEVRON. Este punto, por sí solo, invalida la argumentación jurídica del Informe Motivado, entre otras cosas, porque el abuso de posición dominante consagrado en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no formó parte de los cargos formulados contra los investigados en la Resolución de Apertura de Investigación.

Para CASYP es necesario tener presente que el aumento del fee obedece al hecho de que la AEROCIVIL entregó unos aeropuertos -entre estos, el de San Andrés- a concesionarios privados –entre estos, CASYP-, quienes tienen las obligaciones de operar y construir obras importantes, con los ingresos regulados y no regulados que genera la concesión. Para CASYP, la concesión de los aeropuertos hace que los ingresos no regulados aumenten, por cuanto las obras bajo el nuevo esquema ya no se financian con el presupuesto nacional, sino con los ingresos que generaría el mismo aeropuerto.

En cuanto al incremento significativo del fee de acceso a pista, medido en términos porcentuales, éste se explica porque bajo la operación de la AEROCIVIL no se pagaba nada, mientras que con los concesionarios privados empezaron a pagar. En este escenario, cualquier cambio sería porcentualmente muy significativo. CASYP afirma que lo anterior fue claramente explicado por la gerente de la concesión del Aeropuerto de Rionegro. Por lo anterior, CASYP considera que el incremento del fee de acceso a pista no se puede analizar con la misma óptica que se analizan los incrementos de otros tipos de bienes o servicios.

CASYP también afirma que la conducta descrita por la Delegatura como el fenómeno de doble margen o pass through no está tipificada en nuestra legislación como práctica restrictiva de la competencia y, en todo caso, dicha conducta, así descrita, no forma parte de los cargos formulados contra los investigados en la Resolución de Apertura. Adicionalmente, CASYP pone de presente que dicha doctrina no es una conducta típica en sí misma, sino una metodología para tasar los perjuicios en procesos judiciales. Además, para calificar una conducta como ilegal, que no lo es, la Delegatura ha catalogado a las aerolíneas como «consumidores», en contravía de la definición de consumidor consagrada en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011.

En el caso concreto, los consumidores no son las aerolíneas, para quienes el combustible es un insumo ligado intrínsecamente a su actividad económica, sino los pasajeros que vuelan a San Andrés. CASYP señala que no hay prueba alguna que indique que el precio de los tiquetes aéreos, que pagan los pasajeros/consumidores con destino y provenientes de San Andrés, se haya visto afectado significativamente por el incremento de la tarifa de acceso a pista, tal y como se evidencia del testimonio de SUSANA MANTILLA MONCALEANO, funcionaria de AVIANCA. Para CASYP, llama la atención que en la misma Resolución de Apertura⁵⁵, la SIC manifiesta que los consumidores de los que se puede extraer un mayor excedente son efectivamente los pasajeros y/o clientes de transporte de carga.

En este orden de ideas, para CASYP es inaudito que al quedar probado en la investigación que los consumidores, es decir los pasajeros, no se vieron afectados por el incremento del fee de acceso a pista, la Delegatura cambia sorpresivamente la tesis para sostener que los consumidores no son los pasajeros sino las aerolíneas.

CASYP advierte que en este caso las aerolíneas están intentando, de manera concertada, imponer unos topes a los ingresos no regulados de los concesionarios. La SIC debe tener en cuenta que carece de competencia para pronunciarse, y mucho menos, para poner límites a los ingresos no regulados de las concesiones aeroportuarias.

Por otra parte, CASYP señala que la Delegatura se equivoca cuando afirma que los cargos cobrados por acceso a pista afectaron el mercado mediante la reducción del excedente del consumidor de las aerolíneas. Según CASYP, en el Expediente no hay prueba alguna sobre el efecto del aumento del fee en los balances de las aerolíneas: que estén pagando más por una tarifa no significa que su estado de pérdidas y ganancias se haya afectado. Pero más allá de esta circunstancia, esta tesis es contraria a la ley, en opinión de CASYP, porque la SIC no tiene competencia para sancionar un acuerdo que tenga como efecto la reducción de las utilidades de unas compañías. Por el contrario, la SIC debe sancionar los acuerdos que limiten la competencia, no aquellos que resultan costosos para algún agente del mercado.

Adicionalmente, la Delegatura no toma en consideración que las aerolíneas celebran acuerdos contractuales a nivel nacional con CHEVRON. Por lo tanto, las aerolíneas tienen poder de negociación y, si consideran que la tarifa es excesiva, pueden acudir a los mecanismos de solución de conflictos pactados en los respectivos contratos. En este orden de ideas, les corresponde a las aerolíneas velar por sus intereses dentro del ámbito de esa relación contractual con CHEVRON, y no a la SIC en el ámbito de una investigación de esta naturaleza.

10.3.5. Sobre la falta de competencia de la SIC para modificar el contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés

CASYP advierte que la Delegatura concluye que el presunto acuerdo aguas abajo tiene por finalidad extraer rentas a las aerolíneas, sin que estas hayan participado en la negociación. Esta conclusión presupone que el concesionario debe incorporar al contrato entre CASYP y CHEVRON a quienes no participaron en la determinación de la tarifa de acceso a pista, es decir, las aerolíneas con el fin de cumplir con las normas del derecho de la competencia.

En otras palabras, lo anterior supone constituir en parte a las aerolíneas en la relación contractual entre CASYP y CHEVRON, a pesar de que el contrato de concesión lo prohíbe expresamente, en el Apéndice E del contrato de concesión.

Así, el Informe Motivado no tuvo en cuenta que el contrato de concesión, que responde a una estructuración de concesión aeroportuaria realizada por el Estado, está basado en que los ingresos no regulados los fija el concesionario con terceros y que los servicios que generan esos ingresos son pagados por los beneficiaros de éstos. En este sentido, si las aerolíneas trasladaran el costo de la tarifa de acceso a pista a sus pasajeros, lo cual no está probado en el expediente, no serían partes «explotadoras» como lo afirma la Delegatura, sino que se comportaría cómo se comportan las aerolíneas en un esquema de concesión.

En la medida en que el costo de abastecimiento de aeronaves – tarifa de acceso a pista-, el cual siempre fue un rubro fundamental en el esquema financiero de la concesión, tenga que consultarse y concertarse con las aerolíneas, estaríamos ante una modificación unilateral del contrato de concesión.

Este solo motivo de inconformidad con el Informe Motivado, a saber, la falta de competencia de la SIC para modificar el contrato de concesión, es suficiente para que el Superintendente proceda a archivar la presente investigación.

Por último, CASYP manifiesta estar de acuerdo con la recomendación de la Delegatura respecto a archivar la investigación en cuanto a los cargos imputados por la presunta vulneración del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. CASYP no hace ningún pronunciamiento adicional frente a los cargos imputados en relación con la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.3.1. Petición

Por las consideraciones anteriores, CASYP le solicita a este Despacho «archivar la presente investigación, sin sanción alguna para CASYP».

DÉCIMO PRIMERO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los terceros interesados reconocidos dentro de la actuación.

Las AEROLÍNEAS (COPA, LAN y AVIANCA) presentaron observaciones al Informe Motivado mediante comunicación radicada No. 11-063694-491 del 15 de mayo de 2014.

A continuación, este Despacho procede a resumir los principales argumentos de las AEROLÍNEAS.

11.1. Sobre la existencia de un acuerdo de precios entre CASYP y CHEVRON contrario al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

LAS AEROLÍNEAS manifiestan que los hechos que demuestran la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre CASYP y CHEVRON son los siguientes:

CASYP y CHEVRON son dos empresas independientes. Dichas empresas firmaron un acuerdo que se materializó con el Otrosí No. 3 al Contrato de Acceso a Pista del 24 de diciembre de 2010 (en adelante el Otrosí No. 3). El mencionado acuerdo tuvo por objeto y efecto la fijación de precios con carácter anticompetitivo. En efecto, la cláusula primera del Otrosí No. 3 establece una contraprestación por el derecho exclusivo de suministro de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés, cargo conocido como fee de acceso a pista.

Está probado que, el fee de acceso a pista se incrementó en casi un dos mil por ciento (2.000%), sin que exista justificación razonable para dicho aumento. Las aerolíneas no pudieron resistirse al aumento, so pena, como en efecto ocurrió, del cese del suministro de combustible por parte de CHEVRON, teniendo en cuenta el monopolio de CHEVRON sobre el suministro de combustible en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla en San Andrés.

Ahora bien, las AEROLÍNEAS manifiestan que lo reprochable del acuerdo no es el cargo en sí mismo, ni su valor, sino su traslado a los consumidores de combustible, es decir, las aerolíneas.

11.2. El acuerdo entre CASYP y CHEVRON tuvo como objeto la fijación de precios

Según las AEROLÍNEAS, en el Otrosí No. 3, CASYP y CHEVRON acordaron cobrarles un fee de acceso a pista incrementado en casi un dos mil por ciento (2.000%) de lo que se venía cobrando hasta ese momento.

Las AEROLÍNEAS consideran que está acreditado en el Expediente que el precio o fee de $1.200 fue producto de un acuerdo concertado entre los investigados con el fin de satisfacer sus intereses personales: (i) para CASYP, obtener un mayor precio al ofrecido por otros distribuidores (abusivo y sin precedentes en la industria); y (ii) para CHEVRON, mantener la exclusividad en el suministro de combustible en dichos aeropuertos.

Las AEROLÍNEAS señalan que CASYP pretende excusar sus conductas indicando que es ajena a las relaciones entre CHEVRON y las AEROLÍNEAS y, por ende, desconocía o simplemente no era de su resorte el traslado del fee a éstas últimas. Las AEROLÍNEAS consideran que estos argumentos carecen de todo sustento por cuanto los testimonios y pruebas coinciden en señalar que el acuerdo entre CASYP y CHEVRON precisamente implicaba ese traslado a las AEROLÍNEAS.

Las AEROLÍNEAS señalan que, entre otros, los siguientes hechos probados en el Expediente dan cuenta de la práctica concertada con objeto anticompetitivo. La cláusula cuarta del Otrosí No. 3 señala que: «Casyp autoriza a CHEVRON a facturar en línea separada al valor del producto el valor de la tarifa de acceso a plataforma». Así mismo, existen innumerables correos en el expediente que dan cuenta de la concertación entre CASYP y CHEVRON para trasladar ese costo a las AEROLÍNEAS, y de cómo las investigadas eran conscientes del efecto que podría implicar.

Por otra parte, el acuerdo es restrictivo porque al exigirse y darse la exclusividad, se eliminó la posibilidad de que otros oferentes presten el servicio en la isla. En el contrato de acceso a pista no solo se evita la entrada de otros competidores a través de la exclusividad pactada, sino que además se determina que el precio del fee para un nuevo competidor será el mismo que acordó CASYP con CHEVRON (a saber, $1.200). Es decir, CASYP y CHEVRON también acordaron el precio que podría establecer un tercero.

11.3. El acuerdo entre CASYP y CHEVRON generó efectos anticompetitivos

Las AEROLÍNEAS consideran que quedó demostrado en la presente actuación administrativa que el acuerdo resultó en la fijación de precios con carácter anticompetitivo. En otras palabras, consideran las AEROLÍNEAS que la sanción a los investigados no es solo por objeto, sino también por efecto.

Dicho efecto se tradujo en una «extracción ilegal» a las aerolíneas de rentas que no estaban obligadas a pagar, y que adicionalmente, está probado que constituyeron precios inequitativos que no tienen precedente en el mercado.

11.4. Sobre la contravención del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Las AEROLÍNEAS consideran que la subordinación del pago del fee de acceso a pista (obligación atada) al suministro del combustible (producto principal), también está probada en el Expediente, como lo demuestran los siguientes elementos: (i) la negativa por parte de CHEVRON a suministrarle combustible a COPA, la cual tuvo lugar el 13 de mayo de 2011, como retaliación al no pago del fee de acceso a pista por parte de esta última; y (ii) la constante devolución de notas de crédito por parte de CHEVRON a las AEROLÍNEAS, cada vez que ellas rechazaban la facturación del fee de acceso a pista.

Adicionalmente, las AEROLÍNEAS consideran que el pago del fee de acceso a pista no constituye una obligación natural al suministro de combustible, pues si lo fuera, todos los aeropuertos lo cobrarían, cosa que evidentemente no sucede.

11.5. Sobre la infracción al artículo 1 de la Lev 155 de 1959

Las AEROLÍNEAS destacan que en el presente caso existen innumerables pruebas que dan cuenta de que CASYP y CHEVRON establecieron un procedimiento e implementaron un sistema para fijarle a las AEROLÍNEAS un fee o cargo de acceso a pista que injustificada e inequitativamente incrementaron en un 2.000%, respecto del que se venía cobrando, al pasar de $60 a $1.200 por galón de combustible. Afirman también que no existe, frente al incremento, ninguna correlación entre el precio pagado y el servicio recibido; que no existe ningún cambio en el derecho que se otorgaba cuando la tarifa era de $60 pesos por galón, con el que se otorga con la nueva tarifa de $1.200 por galón; y que no existe proporción entre el nuevo valor del fee y el que se cobra en cualquier otro aeropuerto del mundo.

Adicionalmente, las AEROLÍNEAS destacan que el sistema implementado por CHEVRON y CASYP para fijarle a las AEROLÍNEAS los precios inequitativos en el monto que ellos quisieran, fue perfecto para conseguir ese objetivo. Ante la ausencia de competencia entre proveedores de combustibles, como consecuencia de la exclusividad pactada a favor de CHEVRON, las AEROLÍNEAS no pudieron resistirse a pagar la suma fijada -por más alta que fuera-. Por ende, lo único que tenían que hacer CHEVRON y CASYP era: (i) determinar un valor lo suficientemente alto que excluyera la posibilidad de que los otros proveedores también lo ofrecieran (i.e. $1.200); y (ii) acordar una exclusividad, pues si ésta no existía CHEVRON corría el riesgo de que las AEROLÍNEAS le compraran el combustible a otro proveedor y que éste les compitiera en el mercado cobrando un fee de acceso a pista inferior.

Las AEROLÍNEAS señalan que la exclusividad le garantizaba a CHEVRON la posibilidad de fijar cualquier valor de fee de acceso a pista. Igualmente, el acuerdo preveía que el valor del fee no fuera pagado por CHEVRON sino por las AEROLÍNEAS, toda vez que los investigados acordaron trasladar en su totalidad el valor del fee de acceso a pista a los clientes de CHEVRON mediante una línea aparte en las facturas.

11.5.1. Con el aumento del valor del fee de acceso a pista, los investigados fijaron un precio inequitativo

Las AEROLÍNEAS recuerdan que el fee de acceso a pista remunera el acceso de CHEVRON a la pista de aviación para la realización del suministro, distribución y venta de combustibles a las AEROLÍNEAS. Por ende, señalan que el cargo de acceso a pista no remunera la construcción de la pista, el aterrizaje o despegue de los aviones, el mantenimiento del terminal o cualquier otro cargo diferente al costo que tiene para los proveedores de combustible, suministrar el producto a los aviones.

11.5.2. No existe una correlación entre el servicio recibido y el aumento realizado

Las AEROLÍNEAS manifiestan que de acuerdo con el contrato de concesión, debe existir una asociación entre el servicio que se presta y el cargo que se cobra. De lo contrario, como lo establecen los principios generales del derecho, de no existir una correlación habría un enriquecimiento sin causa. En el caso concreto, las AEROLÍNEAS señalan que no existe ninguna diferencia entre el servicio que se prestaba cuando se cobraba $60 pesos por cada galón suministrado y el que se cobra a $1.200 por galón, por lo que es evidente que existe un aumento que no guarda relación con el servicio al que se asocia dicho pago, y que por ello resulta en un precio inequitativo.

11.5.3. El fee cobrado no está justificado por los costos

Para las AEROLÍNEAS, las conclusiones del Informe Motivado referentes a que el valor cobrado por CHEVRON y CASYP a las AEROLÍNEAS constituye un precio inequitativo son erradas. Las AEROLÍNEAS señalan que según el Informe Motivado no fue posible establecer si el fee de acceso a pista constituye un precio inequitativo, entre otras, por las siguientes razones: (i) la condición de empresa multiproducto que ostenta CASYP, al prestar no sólo el servicio de acceso a pista para el suministro de combustible sino toda clase de servicios en aire y tierra a las distintas AEROLÍNEAS, imposibilita distinguir un servicio de otro; y (ii) la empresa CASYP no lleva contabilidad discriminada por costos, por lo que resulta imposible la designación de costos a los diferentes servicios.

Para las AEROLÍNEAS, el hecho de que una empresa preste varios servicios o venda varios productos no significa que los precios que cobra por alguno o algunos de ellos no sean inequitativos, pues cada precio es independiente del otro y remunera el servicio al cual está asociado.

Por otra parte, las AEROLÍNEAS afirman que la ausencia de contabilidad de costos es la prueba de la inequidad en el precio, pues no hay prueba de que entre el valor cobrado y el servicio recibido exista una correlación que justifique ese valor. En otras palabras, la ausencia de contabilidad de costos fue el riesgo que asumió CASYP al no poder justificar la equidad del precio que cobra, especialmente cuando es monopolista en el mercado.

Así las cosas, al no existir una correlación entre los costos que involucra el servició y el fee de acceso a pista que se cobra, se tiene que su aumento del 2.000%, es decir, de $60 a $1.200 pesos por galón, es desproporcionado e inequitativo, especialmente cuando el servicio recibido no ha variado y el aumento de las diferentes variables económicas relevantes son infinitamente inferiores (e.g. la inflación de 2010 a 2011 fue de 3.17%; el aumento del salario mínimo para el 2011 fue del 4%; y el aumento en el precio del petróleo entre diciembre de 2010 y enero de 2011 fue de 4.66%).

11.5.4. El fee de acceso a pista es excesivo frente a lo cobrado en otros aeropuertos

Las AEROLÍNEAS manifiestan que la Delegatura erró cuando en el Informe Motivado concluyó que la situación de San Andrés es tan especial que no puede ser comparada con ningún otro aeropuerto. Para las AEROLÍNEAS, la anterior teoría resulta en que ningún precio inequitativo podría ser establecido por una comparación con precios en otros mercados geográficos, pues al ser otros mercados, siempre habría diferencias que no permitirían llevar acabo un ejercicio comparativo.

En el caso concreto, si bien San Andrés es una isla diferente a otras, ello no hace que sea «tan» diferente que impida su comparación, pues las otras islas del Caribe tienen también un solo aeropuerto, su población es baja, dependen económicamente del turismo y, en general, comparten características con San Andrés.

Las AEROLÍNEAS consideran que estas similitudes en los aeropuertos de 12 islas del Caribe fueron reconocidas en el Dictamen Pericial, donde el fee más alto registrado es de $349 pesos por galón, correspondiente a Isla Cayman, es decir, $851 pesos más barato por cada galón que aquel que fijaron CASYP y CHEVRON para San Andrés.

11.5.5. El fee de acceso a pista no refleja condiciones de competencia

Las AEROLÍNEAS señalan que los investigados, a lo largo de su defensa, han sostenido que CASYP y CHEVRON podían fijar el fee de acceso a pista en la suma que ellos quisieran por cuanto es un ingreso no regulado dentro de la concesión que ostentan.

Las AEROLÍNEAS manifiestan que la anterior afirmación es falsa, pues lo que no mencionan los investigados en su defensa es que la misma cláusula que les permite fijar el valor del fee de acceso a pista, condiciona y restringe esa libertad a que el mecanismo y el valor que se establezca para su fijación «[esté] de acuerdo con las normas de libre mercado» y que en su fijación «el Concesionario no ejectut[e] ni permit[a] que se ejecuten por parte de los proveedores de los Servicios Asociados a Ingresos No Regulados prácticas, actos o acuerdos que sean considerados restrictivos a la libre competencia por la Ley 155 [1959]».

Adicionalmente, las AEROLÍNEAS señalan que habiéndose expuesto que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 sanciona los precios inequitativos, por tener un efecto explotativo sobre el consumidor, y habiendo probado el Informe Motivado que el fee de acceso a pista acordado por CASYP y CHEVRON es explotativo, la conclusión lógica que debía seguirse de este silogismo simple es que CASYP y CHEVRON fijaron un precio inequitativo contraviniendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En el caso concreto, las AEROLÍNEAS concluyen que es tan evidente que el fee de acceso a pista es tan desproporcionado y explotativo, que el pago en promedio que realizan las AEROLÍNEAS por este concepto vez que tanquean es de $1.700.000 pesos, mientras que el cargo que se les cobra por derechos de aeródromo, el cual cobija el aterrizaje y despegue del avión, es de $300.000.

Las AEROLÍNEAS afirman que no tiene ningún sentido y resulta absurdo, desproporcionado, explotativo e inequitativo que sea más costoso un fee de acceso a pista, el cual tan sólo remunera el paso de un camión a través de una puerta para que ingrese a suministrar combustible, que el aterrizaje y despegue de un avión, el cual incluye el uso de toda una pista y las plataformas.

11.6. Peticiones

Por las consideraciones anteriores, las AEROLÍNEAS le solicitan a este Despacho:

– Acoger las recomendaciones del Informe Motivado, en el sentido de sancionar a CASYP y CHEVRON por la conducta de acuerdo de precios tipificada en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; y a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Apartarse de la recomendaciones de archivar la investigación por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En su defecto, le solicitan al Superintendente sancionar a los investigados por haber incurrido en la fijación de precios inequitativos y acuerdos de ventas atadas, en contravención de las anteriores disposiciones.

DÉCIMO SEGUNDO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, los días 4 y 27 de agosto y 12 de diciembre de 2014 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia del Superintendente de Industria y Comercio, el cual recomendó sancionar a CASYP por la implementación de un sistema tendiente a fijar un precio inequitativo que se encuentra por fuera de las condiciones de mercado requeridas en el contrato de concesión.

DÉCIMO TERCERO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones, este Despacho resolverá el presente asunto en los siguientes términos:

13.1. Competencia

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: «[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

De otra parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁵⁶, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función: «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido señala que esta Entidad: «[C]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal».

De acuerdo con lo anterior, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, la SIC es la autoridad única de protección de la competencia en Colombia, salvo en los casos expresamente exceptuados por la misma ley. Por esta razón, la SIC tiene competencia para impulsar la presente investigación y adoptar las decisiones que correspondan de acuerdo con lo demostrado en el curso de la misma.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo Decreto, y el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, respectivamente, la SIC está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación de cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones; y sancionar a las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.

13.2. Marco normativo de la investigación

En la Resolución No. 44410 del 26 de agosto de 2011, la Delegatura abrió una investigación y formuló pliego de cargos contra CASYP y CHEVRON por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y de los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, señala lo siguiente:

«Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

(…)» (Negrilla y subrayado fuera del texto).

El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala lo siguiente:

«Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

(…)

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.

(…)».

Así mismo, por medio de dicha Resolución la Delegatura abrió investigación en contra de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) por la presunta infracción del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, con relación a las conductas indilgadas a las personas jurídicas mencionadas, así:

«Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(.)».

Bajo este marco jurídico, este Despacho determinará si CASYP y CHEVRON efectivamente incurrieron en la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y/o de los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 1253 de 1992. De encontrar que las personas jurídicas incurrieron en las conductas imputadas en la Resolución de Apertura, este Despacho procederá a establecer si EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia, en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Previo al análisis de cada una de las conductas imputadas por la SIC a los investigados, el Despacho decidirá la objeción por error grave al dictamen pericial que presentaron las AEROLÍNEAS en este caso. Lo anterior, con el objetivo de establecer el valor probatorio que se le dará a dicha prueba en el análisis de las conductas imputadas en esta investigación.

13.3. Objeción por error grave al dictamen pericial

Mediante escrito radicado No. 11-63694-439 del 21 de octubre de 2013⁵⁷, y con base en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las AEROLÍNEAS objetaron por error grave el dictamen pericial decretado oficiosamente por la Delegatura y rendido por DESSAU.

En primer lugar, los objetantes manifiestan que las respuestas dadas por el perito son desordenadas e incompletas, y que su trabajo «(…) nada aporta a la investigación, pues se trata de una serie de cálculos contables y un análisis general de ingresos y costos de la concesión y sus proyecciones financieras, asunto que no es materia de la investigación.» En segundo lugar, expresan una supuesta «(…) falta de idoneidad del perito para el trabajo encomendado».

En atención a lo anterior, señalan que el dictamen pericial es inexistente, y por ello inútil en todo lo que no fue objeto de respuesta, razón por la cual no cumple con el objetivo para el cual fue decretado:

«En suma, el dictamen pericial dejó de desarrollarse en una parte y en la que sí lo hizo (…) nada se aporta a la investigación por tratarse de preguntas subjetivas que buscan justificar el fee de acceso a pista cobrado frente a las obligaciones del concesionario (…) y no como lo pretendió el Despacho con comparar de manera objetiva el precio cobrado en el Aeropuerto de San Andres (sic) (…)»⁵⁸.

El argumento principal de las AEROLÍNEAS para objetar por error grave el dictamen pericial se basa en el supuesto hecho de que el perito se abstuvo de rendir dictamen frente algunos de los puntos sobre los cuales la Delegatura le requirió, y habría tratado otros ajenos al mismo, lo cual conduciría a la gravedad del error en que habría incurrido.

Frente a lo anterior, es preciso recordar que la objeción por error grave a un dictamen pericial no puede basarse en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia:

«(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (…) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje (…) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (…) de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del C.P.C. no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabal mente la cosa examinada (…).»⁵⁹ (Subrayado y negrilla fuera del texto).

En el dictamen pericial rendido por DESSAU el perito señaló que no era posible establecer el costo en el que incurre CASYP por otorgar acceso a su pista a CHEVRON para que suministre combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, en la medida en que el concesionario no lleva contabilidad de costos desagregados. Para las AEROLÍNEAS, tal afirmación hace que el dictamen incurra en error grave en la medida en que el perito debió determinar cuáles eran los costos asociados al servicio de suministro en dicho aeropuerto utilizando para ello otra metodología contable.

Así, la objeción se basa en criticar las apreciaciones, juicios o deducciones que el perito sacó después de haber examinado la operación económica de CASYP, y sobre todo en reprochar el método que el perito consideraba adecuado para establecer un costo. En especial, la objeción está dirigida a reprochar la conclusión del perito en el sentido de que no es posible establecer los costos asociados al fee de acceso a pista, y no a que el perito hubiese cambiado las cualidades propias de lo examinado, o de que hubiese estudiado una cosa fundamentalmente distinta a la que es materia del dictamen pericial.

Teniendo en cuenta que la objeción a un dictamen no puede consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada la cosa examinada, la objeción impetrada por las AEROLÍNEAS al dictamen pericial, por este solo hecho, no está llamada a prosperar.

Para este Despacho es claro que la afirmación de un perito sobre la inexistencia de datos económicos o contables que le permitan concluir en un sentido u otro, constituye un aspecto propio del objeto de la pericia, en la medida en que la constatación de la inexistencia de elementos de juicio hace parte de su trabajo pericial.

Además de lo anterior, como se explicará más adelante en detalle, durante el curso de la investigación se demostró que era imposible que el perito determinara los costos asociados a la «prestación del servicio de fee de acceso a pista», en la medida en que tal actividad no constituye un servicio, sino simplemente el cobro de un cargo no regulado que tiene derecho a percibir el concesionario por otorgar un derecho de acceso a suministrar combustible. Al no ser el acceso a pista un servicio no es posible imputarle costos, ya que se trata simplemente de un cargo que otorga un derecho de acceso. Era entonces imposible o irrelevante utilizar cualquier otro método para determinar el costo de un servicio, ya que el servicio en sí mismo no existe.

Esto, como se verá posteriormente, no implica que el concesionario pueda utilizar cualquier método para fijar ese fee de acceso a pista, tal y como lo establece el propio contrato de concesión.

Así las cosas, el Despacho encuentra infundada la objeción, en la medida en que no se advierte la presencia de un error grave en el dictamen sino simplemente de un descontento subjetivo de las AEROLÍNEAS con las conclusiones del perito. Como lo ha establecido la jurisprudencia, el yerro en que debió incurrir el perito es de tal entidad que subvierta la realidad de los hechos conforme el estado de la ciencia, técnica o arte a la luz del punto materia de pericia, cosa que se echa de menos en este caso.

Otro de los argumentos que sustentan la objeción por error grave que formulan las AEROLÍNEAS consiste en afirmar que el perito no era idóneo para adelantar la labor que acometió, y en respaldo de su afirmación manifiestan:

«(…) lo que denota la falta de idoneidad y experticia de DESSAU (…) es que sí la hubiera tenido, habría podido discriminar la contabilidad de costos con base en el mundialmente aceptado método de costos ABC para la definición de los costos de los productos y servicios (…)»⁶⁰ (Subrayado dentro del texto original).

Este Despacho no encuentra válida la afirmación de que el perito no era idóneo al haber pretermitido utilizar un método contable que los objetantes consideran adecuado. La idoneidad de la persona del perito se predica de sus aptitudes y capacidades para rendir el dictamen sobre la materia que se le ha pedido. Por consiguiente, el hecho de haber escogido un método, modelo, esquema o cualquier otra herramienta de análisis científico que el perito haya considerado apta para hacer su trabajo, es algo que solo compete a él, dado que se predica su ciencia en el asunto puesto a conocimiento.

Es por todo lo anteriormente dicho que, para el Despacho, la objeción al dictamen pericial se considera infundada.

13.4. Tacha por sospecha del testigo LUIS FELIPE DE OLIVEIRA

En el curso de la actuación administrativa, los investigados EDUARDO BORDA SOTO⁶¹ (representante legal de CASYP), CHEVRON y MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA⁶² (representante legal de CHEVRON) presentaron sendos escritos solicitando la tacha por sospecha del testimonio rendido por LUIS FELIPE DE OLIVEIRA, el cual fue decretado de oficio por parte de la Delegatura. La tacha se fundamentó en lo previsto en el inciso primero del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil⁶³. Lo propio hizo verbalmente el día de la diligencia, la investigada CASYP⁶⁴.

Ahora bien, con base en el inciso segundo de la norma ya citada⁶⁵, la Delegatura dispuso en el Informe Motivado dar traslado a este Despacho de las peticiones de tacha del testimonio a fin de que se diera respuesta a los mismos⁶⁶. Siendo la oportunidad procesal pertinente, corresponde al Despacho pronunciarse sobre las peticiones de tacha del testimonio rendido el día 21 de junio de 2013 por LUIS FELIPE DE OLIVEIRA⁶⁷.

En primer lugar, en lo referente a la tacha formulada por parte del investigado EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), se tiene lo siguiente:

«(…) el testigo desempeña actualmente el cargo de Subdirector de Combustibles de la IATA, asociación que tiene como finalidad principal, representar, liderar y servir a la industria de las aerolíneas, esto es, defender los intereses de las compañías aéreas afiliadas, dentro de las que se encuentran Avianca, Copa Airlines y LAN.

(…)

El testigo reconoció de manera expresa su interés directo en el desarrollo de la actuación de la referencia durante la diligencia programada para posesionarse como perito para rendir el dictamen pericial solicitado por Avianca, y prueba de ello es que cuando fue interrogado por la Autoridad acerca de si estaba impedido para ejercer el cargo de perito, manifestó bajo la gravedad de juramento que ante su vinculación con la IATA, desistía de posesionarse como perito (…)»⁶⁸.

En segundo lugar, frente a la tacha presentada por CHEVRON y su representante legal MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), al igual que la anterior, se fundamenta en la sospecha sobre la persona del testigo respecto de su relación como Subdirector de Combustibles de la IATA⁶⁹.

En tercer lugar, CASYP manifestó lo siguiente sobre la tacha por sospecha:

«(…) Por la clara situación de que si bien el testigo es un experto en temas de combustible y aviación, su falta de parcialidad ya ha quedado en el expediente y dentro del proceso. Él pertenece a una organización que es la IATA que tiene un claro interés en esta investigación (…) en que las tarifas cobradas a las aerolíneas por combustible se reduzcan (…)»⁷⁰.

Conforme puede apreciarse, el común denominador de la tacha por sospecha del testigo LUIS FELIPE DE OLIVEIRA tiene que ver con su vinculación como Subdirector de Combustibles de la IATA, respecto de la cual se predica un alegado interés directo en el resultado de esta investigación. Así las cosas, corresponde al Despacho determinar si dicha relación hace procedente la prosperidad de la tacha presentada, caso en el cual, se desestimará su declaración.

Pues bien, vale mencionar que la tacha de los testigos es una institución consagrada en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, a cuya virtud:

«Artículo 218. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

(.)».

Dicho lo anterior, resulta oportuno mencionar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en cuanto a la constitucionalidad del citado artículo, cuyo apartado relevante para el presente caso es el siguiente:

«Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad (art. 217 e inciso 3 del art. 218 del C.P.C), la Corte señaló:

«En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, «… la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.», lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia.

En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares. Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.» (Sentencia C-622-98. M. P. Fabio Morón Díaz)»⁷¹.

Conforme puede apreciarse de la anterior doctrina de la Corte Constitucional, con la formulación de la tacha del testigo por sospecha se pretende credibilidad e imparcialidad respecto de los hechos sobre los cuales depondrá. Resulta oportuno mencionar que a la par de la tacha del testigo, existen causales absolutas⁷² y relativas⁷³ que derivan en la inhabilidad para testimoniar.

Dicho esto, es oportuno mencionar que existe una clara diferencia entre los testigos inhábiles y los sospechosos: respecto de los primeros se imposibilita la recepción de su declaración en presencia de la causal constitutiva de inhabilidad (ej: embriaguez o menor de 12 años), en tanto que frente a los segundos, vale decir, los testigos sospechosos, su declaración se recibe y aprecia de manera más escrupulosa (tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha) debido a las especiales particularidades que lo rodean (v.gr. relación de parentesco con un sujeto procesal). En razón de lo anterior, la ley ha dispuesto que el juez aprecie los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso⁷⁴. A su turno, la doctrina procesal caracteriza de la siguiente manera la desestimación del testimonio:

«(…) Para merecer una exclusión total, la incredibilidad debe ser bastante completa, versar sobre todo el conjunto del testimonio, y no solamente sobre tal o cual de sus partes. (…) La exclusión practicada por anticipado debe, por lo tanto, constituir un procedimiento muy limitado. No por eso hay que dejar de estudiarlo; porque ha formado el principal aspecto negativo del sistema de la prueba legal, más o menos subsistente en todas las legislaciones»⁷⁵.

Pues bien, abordando el caso objeto de estudio y una vez instalada la diligencia para la recepción del testimonio de LUIS FELIPE DE OLIVEIRA, el Despacho encuentra que su deposición se circunscribió, en general, a exponer su ciencia sobre la operación de los aeropuertos respecto de la provisión de combustible, estructura funcional y comportamental de la IATA.

En lo relativo al fee de acceso a pista, depuso sobre su origen e impacto en la estructura de costos de una aerolínea, nomenclatura a nivel internacional, variación porcentual de este rubro, los obligados a su pago, se refirió a las organizaciones internaciones en materia aeronáutica en cuanto a sus miembros y funciones, operación aeronáutica en los aeropuertos de San Andrés y El Caribe.

Por lo demás, una vez apreciado en su totalidad el testimonio cuya tacha se solicita, se advierte que los investigados EDUARDO BORDA SOTO⁷⁶ (representante legal de CASYP), CHEVRON, MARTHA LUCIA O’MEARA BAUTISTA⁷⁷ (representante legal de CHEVRON) y CASYP⁷⁸, tuvieron plenas garantías para el ejercicio de su derecho de defensa al interrogar al testigo a plenitud, volviendo, incluso, a contra preguntar frente a interrogantes formulados por la Delegatura.

En conclusión: si bien es cierto que al momento de hacer su declaración LUIS FELIPE DE OLIVEIRA era Subdirector de Combustibles de la IATA, no se aprecia por parte del Despacho que su testimonio tuviese un sesgo que alterara su credibilidad o imparcialidad. En general, el testigo se mostró espontaneo y descriptivo de una serie de comportamientos en el sector aeronáutico a nivel nacional e internacional, sin que su dicho pueda ser tildado de sospechoso.

Es por todo lo anterior, que el Despacho se abstendrá de declarar la prosperidad de la tacha del testimonio por sospecha, y habrá de valorarlo para lo que en derecho corresponda en la presente Resolución.

13.5. Mercado relevante afectado

Por medio de la Resolución No. 44410 de 2011, la Delegatura definió el mercado producto como «la prestación de los servicios aeroportuarios que demanda la operación del transporte aéreo y los servicios conexos a ellos, con énfasis en el «Abastecimiento de Combustible de Aviación». Para el caso del mercado relevante geográfico la Delegatura definió el mismo como la Isla de San Andrés.

En el Informe Motivado, la Delegatura puntualizó el mercado presuntamente afectado como el «abastecimiento de combustible de aviación en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA» de San Andrés Isla, el cual resulta plenamente coincidente con el énfasis delimitado en el mercado producto contenido en la Apertura de la Investigación.

Por este motivo, no comparte este Despacho los argumentos esgrimidos respecto a la vulneración al derecho al debido proceso de los investigados por la presunta variación del mercado relevante definido en la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos respecto del establecido en el Informe Motivado.

De igual forma, es importante aclarar que de la definición amplia ofrecida por la Apertura de Investigación, no varió en ninguna medida el debate probatorio y argumentativo que en la etapa instructiva de esta investigación se adelantó. Por ello, no puede hablarse de una vulneración al debido proceso ni de la consecuente afectación al derecho de defensa.

Por otra parte, la afectación que la supuesta «variación» del mercado relevante produciría, según los investigados, es la no consideración de que el cobro del fee de acceso a pista y su monto se establecieron para financiar las inversiones que requiere hacer la concesión para prestar adecuadamente todos los servicios aeroportuarios, y no para que se suministrara combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

Frente a este argumento, el Despacho considera que la definición del mercado relevante como el de «abastecimiento de combustible de aviación en el aeropuerto internacional GUSTAVO ROJAS PINILLA» no impide, de ninguna forma, tener en cuenta el contexto en el cual se suministra combustible en el aeropuerto de San Andrés y, sobre todo, la naturaleza del cargo no regulado que constituye el fee de acceso a pista. Así, no es cierto que la definición del mercado relevante incluida en el informe Motivado prevenga al Despacho de tener en cuenta, si así se demuestra, que el fee de acceso a pista es un cargo que está concebido para realizar las inversiones que requiere el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, y no para cubrir unos costos asociados al suministro de combustible en el aeropuerto.

El que un cargo asociado a un mercado relevante impacte otro tipo de servicios no implica una variación de un mercado relevante, simplemente es el reconocimiento de que un cargo que se cobra en un mercado puede tener influencia sobre otros productos, servicios o inversiones.

En conclusión, el mercado relevante afectado con las conductas reprochadas en la presente investigación, se circunscribe al servicio aeroportuario de abastecimiento de combustible a aeronaves en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, sin que ello impida a este Despacho tener en cuenta la naturaleza o razón de ser del cargo no regulado que está asociado al suministro de combustible, en el sentido de que pueda estar diseñado para financiar inversiones o impactar otro tipo de servicios.

13.6. El contrato de concesión y el contrato de acceso a plataforma

Previo al pronunciamiento sobre la responsabilidad administrativa de los investigados respecto a los cargos que fueron imputados, este Despacho expone las situaciones de hecho y de derecho relacionadas con la materia objeto de examen.

Por medio del contrato No. 7000002-OK del 10 de enero de 2007, suscrito entre la AEROCIVIL y CASYP, se concesionó a este último, la administración, operación, explotación comercial, inversión, modernización y mantenimiento del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

Como consecuencia de dicho negocio jurídico, CASYP adquirió una serie de derechos y obligaciones que le permitían disponer de ingresos generados por la administración del terminal aéreo –regulados y no regulados- por un término inicial de veinte (20) años, con la contraprestación principal de administrar y operar el aeropuerto, adelantar una serie de obras e inversiones, y entregar a la AEROCIVIL parte de los recursos percibidos.

En desarrollo de lo anterior, y en su condición de operador del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, CASYP estaba obligado a prestar o garantizar la prestación de todos los servicios aeroportuarios necesarios para la operación de transporte aéreo en la isla (e.g. servicios en plataforma, soporte a aeronaves en tierra, hangares, transporte púbico, abastecimiento de combustible, etc.).

A su vez, el contrato de concesión reguló las especificaciones técnicas de operación, seguridad, medio ambiente y mantenimiento que debía cumplir CASYP en ejecución de la concesión, a través del Apéndice E del documento suscrito. En dicho apéndice, se instituyeron cuáles ingresos percibidos por CASYP con ocasión del servicio aeroportuario eran regulados (Le. el Estado establecía el monto del cargo que el concesionario podía cobrar o la fórmula para determinarlo), y cuáles no. Dentro de éstos últimos (ingresos no regulados), el documento estableció las áreas para aerolíneas de pasajeros, el servicio público de transporte, los servicios en plataforma, los servicios de soporte a aeronaves en tierra, el abastecimiento de combustible a aeronaves y los hangares para el mantenimiento de aeronaves.

Teniendo en cuenta que se trataba de ingresos no regulados, y que por consiguiente no existía una definición de la forma en que se debía establecer el monto que CASYP podía cobrar por tales conceptos, se hace necesario acudir al contrato de concesión, el cual establece en su numeral 1.7 del Apéndice E que «feln caso de no establecerse contraprestación específica para alguno de los Servicios Asociados a los ingresos No Regulados, se entenderá que el Concesionario podrá fijarla de acuerdo con las normas de libre mercado».

Concomitante con lo anterior, el mismo numeral impuso al concesionario la carga de no ejecutar, ni permitir ejecutar por parte de los proveedores de los servicios aeronáuticos asociados a los ingresos no regulados, la realización de prácticas contrarias a las disposiciones sobre protección de la libre competencia.

Ahora bien, respecto al servicio de abastecimiento de combustible a aeronaves, el numeral 1.7.5 del Apéndice E establece puntualmente, que dicho servicio debe ser garantizado (no prestado) por el concesionario, quien debe ser ajeno a las relaciones comerciales que surjan entre los compradores de combustible y los proveedores que lo suministren. Adicionalmente, se le autorizó a CASYP el cobro de una tarifa por volumen de galones (i.e. fee de acceso a pista) que se proveyeren en ejecución de la prestación de este servicio de suministro de combustible para aeronaves. Este fee de acceso a pista, como se ve, no constituye en sí mismo un servicio sino simplemente un cargo que se puede cobrar a quien presta el servicio de suministro de combustible.

En desarrollo de esta potestad contractual, y atendiendo a que dicho cobro hace parte de los ingresos considerados como no regulados, CASYP tuvo plena autonomía para la fijación de este fee, sin restricción alguna más allá del acatamiento de la ley que gobierna todas las acciones de los agentes en los mercados, incluidas las normas que protegen la libre competencia.

Así, el 1 de junio de 2007, CASYP suscribió un contrato de acceso a pista con CHEVRON en virtud del cual CASYP le entregaba a CHEVRON el derecho exclusivo de acceso a plataforma para el suministro de combustible, y a cambio CHEVRON le pagaría el uno por ciento (1%) de las ventas mensuales de combustible de aviación. Este contrato se suscribió por 1 año, prorrogable por un año más si ninguna de las partes manifestaba por escrito su intención de no prorrogarlo con al menos treinta (30) días de anterioridad al vencimiento.

Posteriormente, el 17 de agosto de 2007 se suscribió el Otrosí No. 1 al contrato mencionado, en el que simplemente se modificó parcialmente las condiciones de pago del uno por ciento (1%) de las ventas mensuales.

Casi un año después de la suscripción del contrato de acceso a pista, esto es, el 1 de junio de 2008, las partes decidieron firmar el Otrosí No. 2 en el que simplemente reconocen la prórroga automática del contrato por un año adicional y agregan la posibilidad de que se siga prorrogando anualmente hasta tanto alguna de las partes manifieste, por escrito, no estar interesado en la prórroga.

Teniendo esto claro, procede este Despacho a describir paso a paso el procedimiento empleado por CASYP para la definición de la nueva tarifa que se perfeccionó con la suscrición del Otrosí No. 3, el cual es objeto de análisis en el presente trámite.

Como se evidencia del acervo probatorio contenido en el Expediente, el 18 de junio de 2010⁷⁹ EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) escribe a TERPEL con miras a explorar la posibilidad de que esta sociedad incursionara en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés como proveedor de combustible. A lo anterior, TERPEL respondió confirmando su interés a través de un correo electrónico enviado el 21 de junio de 2010⁸⁰.

En cuanto a ENERGIZAR (el otro potencial proveedor de combustible para la isla), y según lo narrado por EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) en diligencia de interrogatorio rendido ante esta Entidad⁸¹, dicha sociedad estaba interesada en suministrar combustible 100/130 –el cual es utilizado por aviones de pistón y no de turbina-. Frente a lo anterior, CASYP le manifestó a ENERGIZAR que el interés de la concesión era que un sólo proveedor suministrara los dos tipos de combustibles necesarios para todas las aeronaves del aeropuerto. Así las cosas, el 11 de agosto de 2010, ENERGIZAR envió a CASYP una comunicación en la que se le informaba a CASYP que ellos estaban en «condiciones de entrar como suplidor para los dos productos (turbo combustible y gasolina 100/130), en un lapso de (sic) razonable de seis meses, tiempo durante el cual entraríamos a consolidar el esquema confiable y seguro de abastecimiento de los dos productos»⁸².

La oferta inicial de ENERGIZAR fue de pagar $250 pesos a CASYP por concepto de fee de acceso a pista (el cargo no regulado que podía cobrar CASYP por el derecho de ENERGIZAR a suministrar combustible en el aeropuerto) por cada galón que vendiera. Posteriormente, el 14 de septiembre del mismo año, ENERGIZAR aumenta su oferta inicial hasta $500 pesos⁸³ por galón facturado en el aeropuerto.

Por su parte, el 28 de septiembre de 2010, TERPEL propuso, en respuesta a la invitación formulada por CASYP, el pago de una tarifa de $900 pesos por galón vendido⁸⁴. Esta oferta fue aceptada por CASYP mediante comunicación del 9 de noviembre de 2010⁸⁵, en la que adicionalmente advierte a TERPEL que en caso de retraso en el suministro de combustible, sería multada con quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 SMLMV) por cada día de demora. El hecho de que la demora de terceros en tramitar los permisos y autorizaciones necesarias para poner en marcha el suministro de combustible le ocasionara multas, llevó a TERPEL a no firmar el contrato de acceso a plataforma con CASYP. ⁸⁶

Para efectos de este trámite es relevante tener en cuenta que CASYP aceptó una oferta que era $300 pesos menor a la que finalmente concretó con CHEVRON (que fue de $1.200 pesos por cada galón suministrado). Esto en la medida en que la aceptación de la oferta de $900 pesos por parte de CASYP, claramente indica que para el concesionario el fee de acceso a pista ofrecido por TERPEL era suficiente para cumplir con las obligaciones que tenía como concesionario, incluyendo las inversiones que debía realizar de acuerdo con el mismo. De no haber sido suficiente el fee de acceso a pista para cumplir con las obligaciones establecidas por el contrato, CASYP no lo hubiese aceptado.

Teniendo en cuenta lo acontecido, CASYP informa a TERPEL (que ya había manifestado su intención de retirarse como oferente) su búsqueda de un nuevo proveedor⁸⁷, y decide acoger la segunda oferta presentada por CHEVRON -por $1.200 pesos por galón-, que al momento de la decisión de contratar con TERPEL fue acogida como segunda opción debido a su extemporaneidad.

La participación de CHEVRON en este proceso inició a través de una oferta enviada a CASYP por parte de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), mediante correo electrónico del 16 de septiembre de 2010, en la cual hablaba de un fee de acceso a pista que se empezaría a cobrar mediante un incremento escalonado, y cuyo tope sería $284 pesos, basado en una proyección de ventas de 300.000 galones mensuales, así:

Tabla No. 1 – Valores ofrecidos por CHEVRON en primera oferta

Fuente: Elaboración SIC con base en oferta contenida en folio 444 del Cuaderno Reservado No. 1.

Frente a la anterior propuesta, CASYP manifestó, mediante correo electrónico del mismo 16 de septiembre de 2010⁸⁸, estar de acuerdo con el incremento escalonado pero no con los valores propuestos por CHEVRON.

Por este motivo, el 1 de octubre de 2010, CHEVRON presentó una nueva oferta que mantiene el escalonamiento en el incremento del fee, pero aumenta el valor ofertado a las siguientes cifras:

Tabla No. 2 Valores ofrecidos por CHEVRON en segunda oferta

Fuente: Elaboración SIC con base en oferta contenida en folio 436 del Cuaderno Reservado No. 1

Posteriormente, el 20 de octubre de 2010⁸⁹, CHEVRON expresa a CASYP su intención de incrementar el fee de acceso a pista a $900 pesos por galón, pero sugiere que el incremento se haga a lo largo del año 2011 y no sólo en el primer semestre. Así mismo, solicita una exclusividad de cinco (5) años y solicita que sea CASYP quien le informe a las aerolíneas sobre el incremento. Posteriormente, en esa misma fecha, CHEVRON reconoce a través de un correo electrónico interno⁹⁰, que CASYP estaba pidiendo un incremento del fee a $900 pesos por galón so pena de abrir una licitación en la que TERPEL y ENERGIZAR estarían interesadas.

Luego de la solicitud de retroalimentación requerida por CHEVRON, CASYP⁹¹ respondió, mediante correo electrónico del 8 de noviembre de 2010, lo siguiente:

«Ustedes tienen una gran ventaja sobre los otros y es que no tienen que hacer inversión en infraestructura, esto debe reflejarse en la oferta. Se (sic) que la oferta de Terpel está alrededor de los 1200/galón (sic)»⁹².

Atendiendo a lo anterior, CHEVRON presenta una nueva oferta el 18 de noviembre de 2010⁹³ en la que ofrece los mismos $1.200 pesos por galón que le habían informado que había ofertado TERPEL. Esta oferta no fue tenida en cuenta inicialmente por haber llegado de forma extemporánea, pero fue acogida como segunda opción en caso de no llegar a un acuerdo con TERPEL⁹⁴.

Así las cosas, y con la intención de dar mayor claridad respecto al procedimiento descrito en estos párrafos para la definición del fee de acceso a pista, a continuación se representa la interacción de los oferentes y CASYP en una línea de tiempo.

Gráfico No. 1 – Línea de tiempo del proceso de fijación del fee de acceso a pista

Fuente: Elaboración SIC con base en las ofertas citadas y correos expuestos

Una vez adoptada la decisión de contratar con CHEVRON el suministro de combustible en el aeropuerto, CASYP y CHEVRON implementaron dicho acuerdo por medio del Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista que desde 2007 venía ejecutando exclusivamente CHEVRON.

A continuación se exponen las principales modificaciones introducidas por dicho Otrosí.

– Se estableció que de ordenársele a CASYP la entrada de más proveedores de combustible al aeropuerto, bien sea por orden judicial o de autoridad administrativa, los nuevos proveedores deberían entrar en las mismas condiciones en las que se encuentre CHEVRON, y éste podrá terminar el contrato dos (2) meses después de que haya entrado el nuevo proveedor.

– Se modifica la fecha de vigencia del contrato hasta el 1 de enero de 2016, prorrogable automáticamente cada año si sesenta (60) días antes de su terminación ninguna de las partes expresa su voluntad de terminarlo.

– La tarifa de acceso a plataforma se fijó de la siguiente forma:

Tabla No. 3 – Valores por concepto de fee de acceso a pista fijado en el Otrosí No. 3

Fuente: Elaboración SIC con base en el Otrosí No. 3 contenido en el folio 97 del Cuaderno Público No. 1.

– A partir del 1 de febrero de 2012, el incremento se da anualmente de acuerdo al valor del IPC del año anterior, que en caso de ser negativo no afectaría la tarifa ya fijada.

– De igual forma, se mantuvo la posibilidad para que CHEVRON discriminara en la factura de provisión de combustible el valor del fee de acceso a pista del valor del combustible.

– Se establecieron unas cláusulas de indemnización recíprocas por los eventuales perjuicios que puedan ocasionarse por acción u omisión de las partes durante la ejecución del contrato.

– Se fijaron unas condiciones de auditoría que obligan a mantener contabilidad, registros, recibos, comprobantes, correspondencia, comunicaciones y demás documentos de soporte relacionados con la ejecución del contrato.

13.7. El impacto de la fijación del nuevo fee de acceso a pista

Los efectos del incremento de la tarifa de acceso a plataforma sobre los ingresos del concesionario se vieron afectados con el pago de una tarifa del uno por ciento (1%) sobre las ventas (alrededor de $60 pesos por galón⁹⁵) a $1.200 pesos por galón, a partir del 1 de mayo de 2011.

Gráfico No. 2 – Incremento del fee de acceso a pista de 2007 a 2012

Fuente: Elaboración SIC con base en información del Otrosí No. 3 y folio 5664 del Cuaderno Público No. 24.

Teniendo en cuenta lo anterior, y los valores establecidos por el perito designado para tales efectos⁹⁶, CASYP incrementó sus ingresos por este rubro de $252.877.000 pesos en 2010 a $4.312’789.000 pesos en 2011 y $6.603.463.000 pesos en 2012, lo cual representa respecto al año 2010, en términos porcentuales, un incremento del 1,705% (poco más del7 veces mayor) para el 2011 y 2.611% (poco más de 26 veces mayor) para 2012.

Gráfico No. 3 – Incremento de los ingreso por fee de acceso a pista del 2007 al 2012

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5664 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

Por su parte, poniendo en perspectiva los ingresos obtenidos por CASYP por concepto de acceso a pista, frente a las proyecciones que este consorcio tenía inicialmente su propuesta⁹⁷, se puede evidenciar que el ingreso que CASYP esperaba por concepto de fee de acceso a pista era significativamente menor al que percibiendo en la actualidad.

Gráfico No. 4 – Ingresos reales y proyectados (por CORREVAL) del ingreso por fee de acceso pista entre 2007 a 2012

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5664 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

Así las cosas, es evidente que los ingresos de CASYP por concepto de fee de acceso a pista se han visto incrementados de forma significativa desde que aumentó la tarifa en 2011, y que desde ese año el monto de dinero recibido por CASYP por ese concepto es sustancialmente mayor al que había proyectado recibir como concesionario.

Vale la pena mencionar, que si bien el fee de acceso a pista proyectado por CORREVAL es similar al establecido efectivamente (es decir, $1.200 pesos), ese monto había sido proyectado asumiendo una venta de galones de combustible que resultaron sustancialmente mayores en la realidad, por lo que el fee de acceso a pista proyectado, traído a volúmenes de combustible realmente vendido, debería ser inferior para alcanzar las proyecciones financieras realizadas por CORREVAL.

Consecuentemente, CASYP obtuvo desde 2007 a 2012 unos ingresos por concepto del fee de $11.986.328.000 pesos, cuando sus proyecciones le fijaban un ingreso de $7.363.733.000 pesos. Lo anterior significa, que el concesionario recibió un 62,78% más de ingresos que los esperados, lo que representa $4.622’595.000 adicionales en los seis (6) años estudiados.

Para ilustrar lo anterior, este Despacho calculó el fee de acceso a pista que sería necesario para obtener los ingresos esperados por CASYP en su proyección financiera, teniendo en cuenta los galones realmente vendidos (división del monto total esperado sobre el número total de galones vendidos por año).

Tabla No. 4 – Valor de fee necesario para obtener ingresos proyectados y diferencia con el real

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5664 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

Por lo anterior, el promedio del fee necesario para satisfacer la proyección de ingresos por este concepto era de $270 pesos por galón durante los seis (6) años revisados, que frente al fee establecido en 2011 y 2012 representa un incremento aproximado de $600 y $930 pesos por galón, respectivamente.

Gráfico No. 5 – Relación de fee necesario para obtener ingresos proyectados y diferencia con el real

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5664 del Cuaderno Público No 24 del Expediente.

Como se puede ver en la tabla expuesta y la respectiva gráfica comparativa, no es de recibo para esta Superintendencia sustentar que el fee proyectado guarda relación con el fee establecido, tal y como señala CASYP cuando dice en sus comentarios al Informe Motivado que: «[d]urante los tres primeros años CASYP mantuvo una tarifa muy similar a la que cobraba la Aeronáutica Civil (1% de las ventas mensuales de combustible), pero en el año 2010 vio la necesidad de incrementarla, tal como lo previó en su modelo financiero». Nótese que para la proyección financiera no es relevante el valor mismo del fee, sino los ingresos que éste puede generar para cubrir las inversiones prometidas en la concesión y la utilidad esperada por el concesionario, es decir, los ingresos que genera. En este evento, como se demostró anteriormente el ingreso percibido fue sustancialmente mayor al proyectado.

Ahora bien, este Despacho proyectó los ingresos que podría obtener CASYP hasta la terminación de la concesión en el año 2027, con base en 3 escenarios que varían en el volumen de galones vendidos con una inflación de 2%, 3% y 4% anual: (i) en el primer escenario, se tuvo en cuenta un incremento de galones vendidos del 11 % anual entre 2015 y 2027, considerando la tendencia en el incremento de galones vendidos entre 2007 y 2014; (ii) un segundo escenario, con un incremento del número de galones entre 2015 y 2027 del 3% anual considerando la cifra considerada por CORREVAL en su proyección; y (iii) un último escenario, con el mismo número de galones vendidos en 2014, para todos los años entre 2015 y 2027.

Tabla No. 5 – Proyección de ingresos por fee

Fuente: Elaboración SIC.

Con lo anterior, este Despacho determinó la relación de cada una de estas cifras con el total proyectado por CORREVAL que se esperaba como ingreso por concepto del fee de acceso a pista y su porcentaje de participación dentro de los ingresos operacionales.

Tabla No. 6 – Porcentajes de los ingresos de los escenarios respecto al proyectado por CORREVAL

Fuente: Elaboración SIC.

Gráfico No. 6 – Relación de ingresos por fee en escenarios vs. Proyectado por CORREVAL

Fuente: Elaboración SIC.

Lo anterior deja ver que en el escenario más favorable para CASYP, es decir, el de un incremento del número de galones vendidos en 11% anual y una inflación del 4%, el concesionario recibiría más de 5.5 veces los ingresos que había proyectado por concepto del fee. En contraposición, en el escenario menos ventajoso para CASYP, esto es, el de estabilidad en el número de galones vendidos y una inflación del 2%, el concesionario recibiría más de dos punto tres (2.3) veces los ingresos que esperaba con su proyección.

Por otra parte, si bien los ingresos operacionales totales percibidos por CASYP por el cargo de fee de acceso a pista son mucho mayores que los proyectados inicialmente, es importante asociar estos a los ingresos operacionales totales que CASYP proyectó inicialmente y los que efectivamente recibió⁹⁸.

Gráfico No. 7 – Ingresos operacionales reales y proyectados del 2007 al 2012.

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5665 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

De los anteriores valores, puede verse que los ingresos operacionales efectivamente recibidos fueron menores a los proyectados entre 2007 y 2011, relación que sólo se invierte en 2012. De la totalidad de los ingresos operacionales puede establecerse que para el periodo comprendido entre 2007 y 2012, el ingreso operacional total percibido por CASYP representa apenas el 88,4% del proyectado. Es decir, sus ingresos operacionales hasta 2012 han sido $10.316.884.000 más bajos que los esperados, pese al incremento del fee. Si se proyectaran dichos ingresos al año 2027, que era la fecha en que debía terminar el contrato de concesión, manteniendo constantes los galones vendidos en 2012 y asumiendo una inflación del 3%, los ingresos operacionales hubiesen ascendido a $830.971.480.652 pesos, un 11,43% más altos que los proyectados inicialmente por CORREVAL.

Tabla No. 7 – Representación del ingreso por fee en los ingresos operacionales de 2007 a 2012

Fuente: Elaboración SIC con base en folio 5664 y 5665 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

Como se evidencia de la tabla expuesta, el valor correspondiente al ingreso por concepto del fee de acceso a pista fue cada vez más representativo en los ingresos operacionales de la concesión, pues pasó de representar el 2% en 2010 al 26% en 2011 y 31% en 2012, respectivamente. Prácticamente, un tercio de los ingresos operacionales están siendo asumidos con uno de los ingresos no regulados en el contrato.

Teniendo en cuenta lo expuesto, este Despacho concluye que:

(i) el fee de acceso a pista entre 2010 y 2012, creció 20 veces (2.000%);

(ii) los ingresos operacionales generados por el fee de acceso a pista se incrementaron 26 veces (2.611%);

(iii) el fee necesario para obtener los ingresos proyectados fue $600 y $930 pesos menor a los fijados en 2011 y 2012, respectivamente;

(iv) el concesionario recibió 62,78% más ingresos de los esperados por concepto de fee de acceso a pista, lo que representa $4.622’595.000 adicionales en estos seis (6) años estudiados (2007-2012);

(v) los ingresos operacionales recibidos representan sólo el 88,4% de los proyectados para toda la concesión hasta 2012, equivalente a haber recibido $10.316’884.000 menos de lo esperado entre 2007 y 2012; y

(vi) teniendo en cuenta la obligatoriedad de las inversiones prometidas en la concesión, y pese a que el menor nivel de obtención de ingresos operacionales no es concluyente, la conducta relacionada con el fee de acceso a pista no vislumbra haber otorgado ingresos o utilidades superavitarias a favor de CASYP, por lo menos hasta finales de 2012.

13.8. Los riesgos del concesionario según el contrato de concesión

Con fundamento en el principio de libertad contractual que rige en el ordenamiento jurídico colombiano es factible que los negociantes determinen de mutuo acuerdo o de manera unilateral⁹⁹ las condiciones en que habrá de desarrollarse un contrato.

En el marco de la teoría económica se tiene que el contrato es por excelencia un mecanismo eficiente de asignación de derechos de propiedad y riesgos, a través del cual se prevé la realización de los hechos generadores de responsabilidad, a la vez que se contemplan y valoran con antelación los riesgos asociados a la ejecución de las obligaciones contractuales, y se aprecian las contingencias exógenas a la relación contractual, esto es, las obligaciones extracontractuales¹⁰⁰.

Dicho lo anterior, se advierte que en el numeral 52.1 del Contrato de Concesión se atribuyeron los riesgos de éste al concesionario de la siguiente manera:

«El Concesionario asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión, y será responsable frente a la AEROCIVIL, como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la Administración, Operación, Explotación Económica, Mantenimiento, Inversión y Modernización de los Aeropuertos Gustavo Rojas Pinilla y El Embrujo, de las islas de San Andrés y de Providencia, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.»

Como puede apreciarse, la anterior disposición contractual es de aquellas denominadas por la doctrina como «cláusula general de riesgos», a cuya virtud se pacta de manera global: (i) cuál es la parte o persona en el contrato que asume los riesgos; y (ii) cuáles son los riesgos asumidos por dicha parte o persona. Nótese cómo se previó, además, que dichas obligaciones serían de resultado y los costos, gastos y medios en que se debía incurrir para su ejecución estarían a cargo del concesionario.

Así las cosas, cabe indicar que los riesgos asociados a la ejecución o inejecución de las obligaciones contractuales puede revestir una multiplicidad de tipos, encontrándose en ellos los riesgos comerciales.

Advierte el Despacho que existen dos riesgos comerciales en el Contrato de Concesión: demanda y cartera.

(i) Riesgo de demanda

Dicho riesgo se define como la contingencia en la fluctuación del número de operaciones realizadas o pasajeros efectivamente transportados, frente a aquellos que fueron estimados por el concesionario al momento de estructurar su propuesta económica.

A su turno, se indicó que los efectos favorables y/o desfavorables que el comportamiento de la demanda de servicios por parte de los usuarios tenga sobre los ingresos regulados y no regulados cedidos al concesionario, correrían a cargo del concesionario, no habiendo lugar a remuneración adicional por concepto de cubrimientos, garantías, reconocimientos o compensaciones a cargo del concedente, asociadas a la variación de la demanda.

Por lo demás, el concesionario aceptó que la fluctuación de los niveles de tráfico aeroportuario histórico considerado y/o estimado es un riesgo inherente a la naturaleza del negocio concesionado; en razón de ello, no habrá lugar a la reducción de la contraprestación ofrecida por el concesionario a la AEROCIVIL, ni será causal eximente de responsabilidad contractual. Es claro que este riesgo se presenta cuando decrece la utilización de los servicios aeroportuarios por parte de pasajeros y carga, lo cual puede deberse al incremento en las tarifas aéreas, un ciclo económico en estado de contracción, modificación de los hábitos de consumo o nuevas tecnologías que permitan suplir la utilización de los tradicionales servicios aeroportuarios¹⁰¹.

Como puede advertirse, este riesgo se encuentra asociado con una reducción sensible en los ingresos del concesionario, en comparación con las proyecciones financieras hechas al momento de la presentación de su oferta económica.

(ii) Riesgo de cartera

En el Contrato de Concesión objeto de examen se determinó como riesgo de cartera la contingencia en el pago oportuno o inoportuno, total o parcial, por parte de los usuarios aeroportuarios de los ingresos regulados y no regulados cedidos al concesionario. A semejanza de lo ocurrido con el riesgo de demanda, la concedente se exoneró de responsabilidad por los efectos derivados de la inejecución de las obligaciones contractuales por parte de los usuarios de los servicios aeroportuarios¹⁰².

Resulta importante ver cómo el concesionario declaró haber examinado con cuidado las características de dichos terminales aéreos y convino en que la remuneración recibida derivada del contrato de concesión es adecuada y suficiente a la luz de los riesgos asumidos de manera voluntaria.

Por lo demás, el contrato establece la posibilidad de suspender los servicios de la concesión a los usuarios (aerolíneas) que se encuentren en mora por la prestación de los mismos, todo como mecanismos de mitigación del riesgo financiero.

Esta contingencia resulta ser la extensión del riesgo comercial derivado de la prestación misma de los servicios aeroportuarios. En efecto, al momento de prestarse un servicio u ofrecerse un bien, el concesionario está en la posibilidad de no ser retribuido por ello. En razón a esto, deberá adoptar los mecanismos de garantía que le permitan afrontar la contingencia en diversas sendas de tiempo (corto, mediano o largo plazo) para no ver imposibilitado el normal funcionamiento de las operaciones y, con ello, el cumplimiento del contrato.

Los literales anteriores muestran que el concesionario CASYP es quien debe asumir los riesgos comerciales o de mercado que conllevan a ingresos más bajos de los proyectados inicialmente por el concesionario, incluyendo los derivados de la deficiente explotación de otros cargos con los que se pretendía que el concesionario fuera remunerado.

13.9. Aspectos relevantes sobre el servicio de abastecimiento de combustible en San Andrés y el cargo de acceso a pista

El pago del cargo de acceso a pista (fee de acceso a pista) constituye un cargo no regulado que puede cobrar el concesionario a los proveedores de combustibles que quieran acceder a la plataforma para suministrar combustible a las aeronaves que lo demanden en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés. El fee de acceso a pista no está remunerando ningún servicio prestado por el concesionario, ya que lo único que se cobra por él es el derecho de acceder a una pista. Lo que sí constituye un servicio, es el abastecimiento de combustible por parte de CHEVRON.

Por otra parte, las aeronaves que aterrizan en San Andrés deben adquirir el combustible que necesitan para su operación aeronáutica del único proveedor de combustible autorizado para acceder a la plataforma (i.e. CHEVRON). En caso de no estar de acuerdo con los precios establecidos por CHEVRON en San Andrés, las aerolíneas puede evitar tener que repostar allá llevando combustible adicional al necesario para llegar a la Isla, pudiendo así emplear ese excedente de combustible para completar el trayecto de vuelta –fenómeno conocido como sobrepostado o tankering-. Si bien lo anterior se vislumbra como una opción que tienen las AEROLÍNEAS para no aceptar y pagar el incremento del fee de acceso a pista como parte de la estructura de costos que edifica la fijación del precio final del combustible que adquieren, la misma presenta una serie de desafíos que desincentivan dicha práctica, a saber: (i) seguridad del aterrizaje; (ii) rentabilidad de la operación; y (iii) el mantenimiento de las aeronaves.

Se debe tener en cuenta que existen limitaciones aeronáuticas respecto de las condiciones de despegue y aterrizaje de las aeronaves en virtud de su peso bruto. Así, existe un peso máximo de aterrizaje para cada tipo de avión -o «maximum landing weight»- para evitar, entre otras cosas, un aterrizaje forzoso -o «hard landing»-¹⁰³ que afecte la seguridad del vuelo, la estructura del avión y la respectiva rentabilidad de la operación en términos de los costos en que se incurre para el mantenimiento de la aeronave. Adicionalmente, llevar combustible en exceso implica que el avión vaya más pesado y por ende consuma más combustible¹⁰⁴.

Para evitar los riesgos generados por un eventual aterrizaje forzoso ocasionado al exceder el peso bruto máximo de aterrizaje, las aerolíneas deben disponer de otros elementos distintos al combustible para compensar el peso adicional que cargarían en caso de hacer tankering. En principio, una posible alternativa sería disminuir la cantidad de pasajeros que transportan por cada trayecto (sobrepostado). Sin embargo, teniendo en cuenta la ubicación geográfica de San Andrés, hacer sobrepostado en una ruta Bogotá – San Andrés implicaría tener que cargar un exceso de combustible de cerca de 1.300 galones, que en los términos expuestos por AVIANCA, implicaría dejar de transportar cerca de 30.000 pasajeros al mes para compensar el peso del combustible adicional¹⁰⁵.

Por los motivos expuestos, la posibilidad de hacer tankering en rutas a San Andrés está limitada a las condiciones antes expuestas, motivo por el cual resulta prácticamente obligatorio para las aeronaves que aterricen en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés el repostaje en dicho terminal. Esta situación obliga a las aerolíneas a comprar el combustible que requieren a CHEVRON, quien lo vende en las condiciones que incorporan el fee de acceso a pista fijado por CASYP en su factura.

Así las cosas, la necesidad que tienen las aeronaves que llegan a San Andrés de repostar en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés convierte al fee de acceso a pista en un elemento esencial para la operación de transporte aéreo. Por lo anterior, la demanda por combustible para aeronaves en dicho aeropuerto es prácticamente inelástica.

Vistas las características del fee de acceso a pista, resulta incomprensible para esta Superintendencia que la fijación de dicho cargo constituya un ingreso no regulado por parte del concesionario o por las entidades regulatorias de la materia, pues la posibilidad de acudir indefinidamente a esta renta asociada a la prestación del servicio público de transporte para incrementar las utilidades o cubrir todos buena parte de los ingresos que obtiene la concesión, puede llevar a dos posibles consecuencias: (i) que se elimine cualquier riesgo comercial o de mercado para los concesionarios, en cuanto pueden recurrir a una fuente que está atada a la prestación misma del servicio de transporte aéreo y como consecuencia su demanda es poco elástica; y (ii) que por medio de la explotación excesiva de la inelasticidad de la demanda se llegue al límite que afecte la prestación del servicio público de transporte aéreo.

No es razonable que un cargo que tiene todas las características para ser regulado (quien lo cobra es un monopolista –el concesionario- y su fijación afecta directamente la prestación de un servicio público esencial como el transporte aéreo) no esté regulado por la autoridad aeronáutica o por cualquier otra que sea competente para el efecto. Es por ello que esta Entidad exhorta a las autoridades a fin de que estructuren concesiones de esta naturaleza en el futuro estableciendo fórmulas que además de permitir la remuneración adecuada del concesionario y las inversiones en la infraestructura que se requieren para la prestación del servicio, contemplen mecanismos que impidan la extracción ilimitada de rentas en diversos eslabones de la cadena.

13.10. Análisis de las conductas imputadas en la Resolución de Apertura de Investigación

Procede este Despacho a exponer su análisis sobre las tres (3) conductas imputadas a los investigados, a saber:

(i) acuerdo para la fijación de precios;

(ii) acuerdo para subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio; y

(iii) la implementación de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o fijar precios inequitativos.

13.10.1. Presunto acuerdo vertical de fijación de precios

13.10.1.1. Consideraciones preliminares sobre los acuerdos verticales anticompetitivos

Sea lo primero señalar que para este Despacho no existe duda de que el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conforme al cual están prohibidos los acuerdos «que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios», reprocha tanto los acuerdos horizontales como los acuerdos verticales de fijación de precios.

En efecto, la norma antes citada en ningún momento distingue entre los acuerdos horizontales y verticales para su aplicación, ni tampoco excluye estos últimos de la órbita de la prohibición. De hecho, el numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define acuerdo como: «[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas», lo cual incluye los acuerdos celebrados entre empresas que tengan relaciones tanto horizontales como verticales. Si la Ley no ha excluido un acuerdo de su órbita o no ha hecho distinciones entre los acuerdos verticales u horizontales para efectos de su aplicación, mal haría el intérprete en realizar dicha distinción.

Por otra parte, el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 establece que los propósitos de las actuaciones administrativas que tramita la SIC en materia de protección de la competencia son: «la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica», los cuales pueden verse afectados tanto por la celebración de acuerdos horizontales como verticales en un mercado.

En efecto, los acuerdos verticales pueden afectar la competencia a través de diversos mecanismos, como por ejemplo: marginalizando competidores a través de conductas que les impidan acceder a insumos para la producción; incrementando las barreras de entrada a un mercado; facilitando el comportamiento cooperativo entre competidores en el nivel horizontal; o simplemente imponiendo restricciones para que compañías en eslabones aguas abajo limiten su nivel de competencia, sea porque no pueden bajar el precio de un producto que ha sido vendido por quien impone la limitación o porque les está prohibido incursionar en zonas geográficas en las que participa un competidor. De esta forma, mal haría la Superintendencia en excluir los acuerdos verticales del alcance de la ley de competencia cuando los mismos pueden causar daño a los consumidores, el mercado y la eficiencia económica al igual que lo hacen los acuerdos horizontales.

Así, tanto el texto del artículo que prohíbe los acuerdos de precios como la teleología de su aplicación y, en general, de todas las normas de competencia, no dejan duda de que los acuerdos verticales que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios están prohibidos en Colombia.

Ahora bien, ¿qué análisis aplica esta Superintendencia para determinar si un acuerdo vertical que involucre la fijación de un precio es ilegal o no, y, por consiguiente, si puede ser calificado como un acuerdo que tiene por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios?

Tradicionalmente, la SIC ha considerado que los acuerdos verticales –como por ejemplo la imposición unilateral de precios mínimos de reventa- son por sí mismos ilegales, al tener por objeto la restricción de la competencia en un mercado relevante.¹⁰⁶ Esta posición debe ser revisada considerando los reales efectos económicos que pueden producir los acuerdos verticales sobre la competencia.

Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos (como los que se ilustraron anteriormente), también pueden tener excepcionalmente efectos pro-competitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma.

Por el contario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa a distribuidores) los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podría considerar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En este sentido, una vez la SIC ha probado que existe un acuerdo vertical en el que se fijan precios o en el que se reparten mercados (o cualquier otro que limite la competencia), serán los investigados quienes tendrán la carga de probar que a pesar de que el acuerdo tiende a producir restricciones a la competencia, está justificado en razones de eficiencia que eliminan su naturaleza anticompetitiva.

Los motivos para que esta Superintendencia y otras autoridades de competencia consideren que el efecto de un acuerdo vertical que involucre la fijación de un precio debe ser analizado antes de afirmar que el mismo es anticompetitivo, son variados. Así, por ejemplo, los acuerdos verticales -en determinados casos- pueden estimular la competencia inter marca, es decir, aquella que tiene lugar entre fabricantes que venden un mismo producto, cada uno con su propia marca.¹⁰⁷

Esto ocurre cuando un fabricante restringe unilateralmente la forma en que compiten sus distribuidores, por ejemplo, imponiéndoles precios mínimos de reventa en el producto o prohibiéndoles incursionar en zonas geográficas en las que hay otros distribuidores del fabricante. La restricción impuesta evidentemente reduce la competencia entre los distribuidores de una misma marca (competencia intra marca). Sin embargo, la restricción podría, excepcionalmente, incrementar la competencia de esa marca y otras de diferentes fabricantes que se encuentran en el mercado (competencia inter marca). Esto porque cada distribuidor, al tener un mínimo de recursos para consolidar la marca, realizaría inversiones y prestaría mejores servicios a los consumidores.

Visto lo anterior, se concluye que el carácter anticompetitivo o pro-competitivo de un acuerdo vertical depende de las circunstancias en que hayan sido formados, de sus efectos, y de si los investigados logran demostrar que existen razones de eficiencia suficientes para celebrarlos y para compensar el potencial efecto restrictivo en el mercado.

13.10.1.2. Sobre el acuerdo vertical imputado a las investigadas en el presente caso

Uno de los argumentos presentados por las investigadas para afirmar que no celebraron un acuerdo de los prohibidos por el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se fundamenta en que el fee de acceso a pista no es un precio.

Este Despacho rechaza los comentarios de los investigados respecto a la imposibilidad de considerar el fee de acceso a pista como un precio, debido a que las palaras contenidas en la ley se deben interpretar de acuerdo con su significado natural y obvio¹⁰⁸. En este orden de ideas, se observa que según la Real Academia de la Lengua Española la palabra precio significa, en derecho, la «contraprestación dineraria»¹⁰⁹ de algo. Es decir, que independientemente del nombre que se establezca para este rubro, el fee de acceso a pista representa la contraprestación dineraria que CHEVRON debe pagar a CASYP por el derecho de acceder a la plataforma para suministrar su combustible.

El hecho de que el fee de acceso a pista técnicamente no retribuya la prestación de un servicio (ya que el servicio es el abastecimiento de combustible y no el acceso a una pista), no borra el que dicho cargo sí constituya la retribución de algo, en este caso el derecho a acceder a una plataforma.

Por otra parte, no puede dejarse de lado lo manifestado por CHEVRON y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) en su escrito del 4 de noviembre de 2011 en el que indicaron:

«La SIC debe tener en cuenta que el «Cargo de Acceso a Pista» es el precio del Contrato de Acceso a Pista firmado entre CHEVRON y CASYP, y en esa medida, por supuesto que se encuentra reflejado en el contrato entre dichas empresas, puesto que es un elemento esencial de dicho negocio jurídico»¹¹⁰. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Así es claro, tanto para la Autoridad de Competencia como para los investigados que el fee de acceso a pista es un precio desde todo punto de vista, incluyendo las prohibiciones establecidas en las normas de competencia.

Finalmente, afirmar que los cargos que cobra un concesionario no son precios implicaría sostener, en la práctica, que las conductas que éstos asuman frente a dichos cargos estarían fuera de la órbita del derecho de la competencia, cosa que no solo contradice el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 que delimita el ámbito de aplicación del régimen, sino también el propio contrato de concesión que limita la fijación de los cargos no regulados al cumplimiento de las normas de libre competencia¹¹¹. Por estas razones, este Despacho concluye, sin duda alguna, que el fee de acceso a pista es un precio.

Otro de los argumentos de los investigados para negar un acuerdo en este caso, y en general para afirmar que no incurrieron en conductas anticompetitivas, consiste en afirmar que las aerolíneas no son consumidores desde el punto de vista del derecho de la competencia. Para ello, manifiestan que el Estatuto de Protección al Consumidor define consumidor, en su artículo 2, como: «[t]oda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.»

Para este Despacho el argumento descrito es alta y abiertamente errado por varias razones:

En primer lugar, porque la definición de consumidor que trae el Estatuto de Protección al Consumidor es aplicable exclusivamente a dicho régimen, tal y como lo aclara el propio artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, donde se encuentra la definición, el cual señala:

«Artículo 5. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

(…)

3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

(…)». (Negrilla fuera del texto).

Así, es claro que desde el punto de vista normativo la definición de consumidor o usuario de la Ley 1480 de 2011 es aplicable a asuntos propios del régimen de protección al consumidor y no a todos los regímenes jurídicos.

En segundo lugar, la teleología de la definición establecida en la Ley 1480 de 2011 sobre consumidor no es extrapolable al régimen de protección de la competencia, por lo cual mal haría este Despacho teniéndola en cuenta en un régimen para el cual no fue diseñada. La razón por la cual la ley de consumidor entiende que sólo tiene la calidad de tal quien adquiere un producto como destinatario final -y para satisfacer una necesidad propia y privada-, es que dicho régimen está diseñado para aplicarse exclusivamente a quienes tienen una relación de inferioridad frente a los fabricantes y proveedores, caracterizada por la información asimétrica.

Es esto lo que hace a los consumidores de la Ley 1480 de 2011 beneficiarios de normas altamente proteccionistas frente a aquellas que se aplican a los proveedores que compran insumos para transformarlos y venderlos, quienes tendrán que acudir a las acciones jurídicas tradicionales para reclamar los defectos de los bienes que adquieren. Por el contrario, el espíritu de las normas de competencia no es proteger a la parte débil en una transacción comercial que, debido a las asimetrías de información con que se acerca al negocio, requiere de mayores protecciones frente al mismo.

El objeto del régimen de protección de la competencia es la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores, y la eficiencia económica, bajo el precepto de que el libre juego de la oferta y la demanda y el no falseamiento de los instrumentos que el mercado mismo provee derivarán en que los consumidores reciban mejores precios y mayor calidad. De esta forma, la aplicación del régimen en ningún momento se supedita a que el directamente afectado sea un consumidor final, ya que la aplicación del régimen no está cimentada sobre la inferioridad del consumidor o la asimetría de información que este pueda tener.

Por lo demás, la interpretación propuesta por los investigados llevaría al absurdo de que carteles entre fabricantes de un producto que es vendido únicamente a distribuidores, no podrían ser sancionados porque los compradores no son consumidores finales, lo cual desafiaría, por decir lo menos, toda la lógica del régimen de protección de la libre competencia. La razón por la que cualquier comprador en la cadena se entiende como consumidor para el derecho de la competencia, parte de la base de que cualquier distorsión generada por conductas ilegales en un eslabón aguas arriba afecta toda la cadena y, por consiguiente, a aquellos que intervengan en la misma, aguas abajo. Tan es cierto esto que, como bien lo señalan los investigados, los economistas han diseñado herramientas cuantitativas para estimar el pass through y determinar los daños sufridos por compradores indirectos –ubicados en otros eslabones-, derivados de conductas anticompetitivas ocurridas aguas arriba, sin que esto implique que los compradores directos también hayan sufrido daños que no hayan llegado al consumidor final.

En conclusión, el término consumidor en el análisis de prácticas restrictivas de la competencia no es equivalente al establecido en el Estatuto del Consumidor, e incluye compradores que no adquieren para uso personal o privado sino para incorporar el producto o servicio en su cadena de producción.

Ahora bien, la Delegatura imputó a CASYP y CHEVRON la presunta celebración de un contrato o convenio, protocolizado a través del Otrosí No. 3 al contrato de acceso a plataforma, para definir la tarifa de acceso a pista que se genera por cada galón de combustible de aviación vendido en el aeropuerto de San Andrés, y su traslado a los consumidores del combustible. Sobre el particular, la Delegatura estableció que el efecto del acuerdo no es restrictivo sino explotativo de los excedentes del consumidor; entendiendo por «el consumidor», los clientes de CHEVRON, es decir, las aerolíneas.

Luego de surtida la etapa instructiva de la presente investigación, la Delegatura recomendó sancionar a CASYP y CHEVRON por este cargo, teniendo en cuenta que encontró que por medio de un acuerdo vertical pactaron trasladar de forma completa del fee de acceso a pista a las aerolíneas como contraprestación de la exclusividad que recibiría CHEVRON en el aeropuerto para suministrar combustible. Adicionalmente, la Delegatura estableció que la posición de dominio de la que gozan CASYP y CHEVRON les permitió imponer el valor del fee de acceso a pista que resultara más rentable para CASYP, teniendo en cuenta que las aerolíneas no podían sustituir su demanda de combustible.

Por su parte, las AEROLÍNEAS, como terceros interesados, coadyuvaron la posición de la Delegatura al afirmar que el acuerdo celebrado entre las investigadas buscaba: (i) para CASYP, obtener un mayor precio al ofrecido por otros distribuidores (abusivo y sin precedentes en la industria); (ii) para CHEVRON, mantener la exclusividad en el suministro de combustible en dichos aeropuertos. Estas afirmaciones las soportan en las comunicaciones intercambiadas entre CASYP y CHEVRON que dejan ver, a juicio de la Delegatura y los terceros interesados, la conciencia que tenían del impacto que el nuevo fee podía causar y la autorización de CASYP para que CHEVRON facturara en línea separada.

Contrario a la posición de la Delegatura, este Despacho considera que no es posible atribuirle a los investigados la celebración de un acuerdo que tenga por objeto o como efecto la fijación de un precio por cuanto: (i) no existe evidencia de un acuerdo entre CHEVRON y CASYP cuyo objeto fuera trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas, ni tampoco un incentivo económico efectivamente demostrado para ello; (ii) el fee de acceso a pista es un costo de CHEVRON que por naturaleza se transfiere a sus clientes por medio del precio que cobra por el suministro de combustible, lo cual constituye una explicación comercial.

13.10.1.2.1. No existe evidencia de un acuerdo entre CHEVRON y CASYP para trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas.

En el presente caso existe evidencia de un acuerdo entre CASYP y CHEVRON en el que se fija el fee de acceso a pista que el último debe pagar al primero por cada galón de gasolina suministrado en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés. Dicho acuerdo, cuya ocurrencia no disputan las investigadas, no es ilegal bajo ningún punto de vista, mucho menos desde la perspectiva del derecho de la competencia.

En efecto, es connatural a un mercado que los agentes acuerden el precio al cual van a adquirir un producto, servicio, o derecho de uso, por lo que ni la jurisdicción colombiana ni cualquier otra en la que rija un sistema de libre mercado reprocha tal conducta. De hacerlo se acabaría en la práctica con el sistema económico escogido por el constituyente, en la medida en que toda transacción en el mercado constituiría un acuerdo de precios ilegal entre el comprador y el vendedor, ya que en todas ellas, por esencia, se fija un precio¹¹².

Lo que sí está en disputa en el presente caso es si CASYP y CHEVRON acordaron trasladar el fee de acceso a pista que CHEVRON debía pagar a CASYP por acceder al aeropuerto a suministrar combustible. La Delegatura sostiene, en esencia, que dicho acuerdo está probado en la medida en que la oferta que presentó CHEVRON a CASYP, en la cual se comprometía a pagar $1.200 pesos por galón por el fee de acceso a pista, estaba condicionada a que se le permitiera a CHEVRON facturar de forma independiente el fee de acceso a pista y el combustible cuando le cobrara el combustible a las aerolíneas. Tal circunstancia probaría que las investigadas acordaron trasladar el fee de acceso a pista. Por otra parte, para la Delegatura CASYP y CHEVRON habrían diseñado un sistema para que quien en últimas asumiera el costo del fee de acceso fueran las aerolíneas.

Dicho sistema estaría basado en el incremento del fee que finalmente asumirían las aerolíneas. Tan es esto cierto, afirma la Delegatura, que el móvil para que finalmente CHEVRON accediera a incrementar el fee de acceso a pista es que CASYP asumiría el costo reputacional de incrementar el cargo. Esto se habría materializado en un correo en el que CHEVRON le manifestó a CASYP que accedería a los $1.200 pesos, pero que CASYP le informaría a las aerolíneas sobre dicho incremento.

Las investigadas manifiestan que la oferta de CHEVRON no estaba condicionada a trasladar el fee de acceso, pero incluso si lo estuviera, tal condición nunca fue aceptada por CASYP. En efecto, señalan que si bien la propuesta dice que «los dineros serán entregados a CASYP dentro de los 20 primeros días del mes siguiente a su recaudo», lo que finalmente se acordó en el otrosí fue que «CASYP basada en la información suministrada por CHEVRON [sobre el número de galones vendidos] emitirá la factura, la cual será cancelada por CHEVRON dentro de los 20 días calendario siguientes a la fecha de recepción de la misma».¹¹³

Dicen que para CASYP era irrelevante de dónde salía el dinero para pagar el fee de acceso a pista, ya que su relación contractual era sólo con CHEVRON, y lo único relevante para aquella era el pago del fee, independientemente de quién asumía al final el costo. Manifiestan también que la decisión de trasladar el costo del fee de acceso a pista a las aerolíneas fue exclusiva de CHEVRON; tan es así, que en la oferta de CHEVRON a CASYP se manifiesta al inicio: «Chevron Petroleum Companv (CPC) basado en los lineamientos comerciales de la concesión propone asumir el incremento de acceso a rampa para suministro de combustibles de aviación a Mil Doscientos Pesos (…).»

También señalan que del hecho de que en el otrosí se autorice a CHEVRON a discriminar en sus facturas a las aerolíneas el costo del fee de acceso del costo del combustible, no prueba ningún acuerdo. De hecho, tal autorización estaba incluida en el contrato inicial de provisión de combustible entre CHEVRON y CASYP celebrado en 2007, lo cual prueba que no fue pactada para 2010 cuando ocurrió el incremento. Concluyen manifestando que en ninguna parte del Otrosí se establece que el costo de las aerolíneas será trasladado a las aerolíneas, por lo cual no es correcto concluir un acuerdo donde no existe.

De conformidad con lo anterior, la cuestión jurídica a determinar es si CASYP y CHEVRON celebraron un acuerdo que tuvo por objeto trasladar el fee de acceso a pista (que es un precio) a las aerolíneas, quienes finalmente terminaron asumiendo dicho costo de operación de CHEVRON.

Para este Despacho, es claro que en el presente caso no existe prueba de un acuerdo entre CASYP y CHEVRON para trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas. En primer lugar, ni en el otrosí firmado por CASYP y CHEVRON ni en ningún otro documento (correo electrónico, acta, otro contrato) consta tal acuerdo; lo único que consta es que las partes se pusieron de acuerdo en que CHEVRON pagaría $1.200 pesos a CASYP por el fee de acceso a pista, y que el pago de ese monto debía hacerse 20 días después de la recepción de la factura expedida por esta última.

En segundo lugar, tampoco puede afirmarse que si bien no existe acuerdo por escrito, de las pruebas que obran en el expediente sí se infiere que el acuerdo fue celebrado. En efecto, la oferta de CHEVRON es clara en establecer que es ella quien asumirá el incremento del fee, lo cual descarta la existencia del acuerdo. El hecho de que CHEVRON finalmente hubiese trasladado el fee lo único que indica es que tomó una decisión empresarial unilateral de trasladar un costo de operación al consumidor, decisión, que es perfectamente legítima.

Más aún, el que el otrosí permitiera facturar separadamente el fee de acceso del precio del combustible no es indicio de que existió un acuerdo para trasladar el fee. Pero incluso si lo fuera, debe ser descartado en la medida en que dicha opción existe en el contrato entre CASYP y CHEVRON desde 2007, cuando el fee de acceso a pista era de $60 pesos por galón. Nótese que las ofertas presentadas por TERPEL, que fue de $900 pesos por galón, y ENERGIZAR, en ningún momento estuvieron condicionadas a que se le permitiera facturar en línea separada el fee y el combustible, lo que muestra que para CASYP era irrelevante que esa facturación ocurriera de esa forma.

Nótese que la posibilidad de mostrar en la factura el costo del fee de acceso a pista de forma separada del costo del combustible puede ser simplemente una preferencia legítima de CHEVRON. En efecto, permite que los clientes sepan exactamente cuánto están pagando por el derecho de acceso de CHEVRON y cuánto por el combustible. Así mismo, permite que los clientes sepan qué fue lo que incrementó en su factura, es decir, determinar la variable que a la postre aumentó el precio final total.

Por lo demás, no existe prueba de que el acuerdo estuviese supeditado a que CASYP asumiera un costo reputacional. Si bien CHEVRON envió un correo electrónico diciendo que accedería a asumir un incremento si CASYP era quien lo comunicaba a las aerolíneas, dicha condición nunca se materializó en el acuerdo. Es más, como lo señala el testimonio de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), fue CHEVRON quien en realidad informó a las aerolíneas del incremento, lo que indica que el mismo no estaba supeditado a que CASYP asumiera ese costo reputacional.

Adicionalmente, el Apéndice E del Anexo 1 del contrato de concesión señala en su artículo 17.5 que si bien el concesionario debe garantizar la prestación del servicio de abastecimiento de combustible de aeronaves, «será ajeno a las relaciones comerciales entre los Explotadores de Aeronaves y las compañías que suministran combustible, y no se compromete a asegurar el efectivo suministro de combustible, por ejemplo, en casos de cesación de pagos por parte de las aerolíneas». En este orden de ideas, el traslado del fee de acceso a pista de CHEVRON a las aerolíneas era una cuestión que estaba por fuera de la órbita de CASYP, y que únicamente correspondía a CHEVRON decidir.

De otra parte, desde un punto de vista económico, para CASYP es indiferente de dónde proviene el pago del fee de acceso a pista: si de la reducción de márgenes en la operación de CHEVRON, o de las aerolíneas a quien vende el combustible. Como el pago de CASYP no incrementa o disminuye dependiendo de quién asume finalmente el costo, no existen incentivos económicos para que dicha empresa celebre un acuerdo en el que tal costo se traslade al consumidor del combustible. No existía entonces un incentivo económico para que CASYP celebrara un acuerdo con CHEVRON en el que este se comprometiera a trasladar el fee de acceso.

Finalmente, no es claro para este Despacho, que CHEVRON tuviese incentivos para hacer un acuerdo cuyo objeto o efecto consistiera en trasladar el fee de acceso a pista. En efecto, si CHEVRON podía adoptar tal conducta unilateralmente, era absolutamente innecesario realizar un acuerdo con ese objeto. Un agente económico racional solo celebra acuerdos en aquellos casos en que no le es posible legal o económicamente viable adoptar una conducta de forma unilateral que tuviera el mismo efecto. De esta forma, si CHEVRON podría decidir trasladar el fee por su propia cuenta, ¿qué necesidad tenía de acordar esa conducta con CASYP?

Por las anteriores razones, este Despacho concluye que no existió un acuerdo entre CHEVRON y CASYP que tuviese por objeto trasladar el fee de acceso a pista a las aerolíneas. Al no haberse demostrado la celebración del acuerdo –y por consiguiente de la restricción de la competencia- los investigados no tenían ninguna carga de probar que su acuerdo producía eficiencias suficientes para anular el efecto anticompetitivo generado con el mismo. Es innecesario también abordar el alegado efecto del acuerdo, ya que, como se dijo, no ocurrió en el presente caso.

13.10.1.2.2. El fee de acceso a pista es un costo de operación que por naturaleza es trasladable al consumidor

Habiendo concluido que no existió acuerdo anticompetitivo entre CASYP y CHEVRON, este Despacho encuentra que el traslado del fee de acceso a pista por parte de CHEVRON a sus consumidores obedeció a una decisión unilateral de trasladar un costo de operación al consumidor. Esta conducta no es de ninguna forma reprochable, ya que en una economía de mercado el empresario traslada sus costos de operación a los consumidores; de no hacerlo, podría vender sus productos o servicios por debajo de costo, cosa que no sólo podría ser insostenible empresarialmente, sino también ilegal a la luz del numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En lo relativo al traslado de los costos en el sector aeronáutico, la doctrina ha explicado:

«Los economistas han explorado una amplia variedad de razones que podrían explicar la gran variación en los costos de las aerolíneas. Algunas de las diferencias pueden explicarse por la naturaleza de las rutas de las aerolíneas. Las aerolíneas que vuelan mayores distancias medias o que realizan mayor número de vuelos en una red determinada tienden a tener menores costos. En estos casos, las empresas pueden difundir los costos fijos asociados a las terminales, las instalaciones de mantenimiento y los sistemas de reservas en un volumen de producción mayor»¹¹⁴.

En efecto, la teoría económica tiene por sabido que frente a un mayor volumen de producción (economías de escala o alcance) y en presencia de una demanda inelástica (por insensibilidad al incremento del precio o mercado monopolizado), no es racional que la firma internalice parte o la totalidad de los costos, en la medida en que puede trasladarlos al consumidor final, salvo restricción de carácter legal vía regulación de precios (price cap o rate of return).

Por lo demás, no puede olvidarse que la naturaleza del fee de acceso a pista es la del precio fijado por CASYP al proveedor de combustible, para garantizarle el derecho de acceso a la plataforma donde puede prestar el servicio de abastecimiento de combustible a aeronaves. Por este motivo, este tipo de rubros se constituye en un costo para CHEVRON, quien dentro de las condiciones habituales de los mercados debe internalizarlo en la definición del precio final que cobra por su producto.

Consecuentemente, el precio del producto que vende CHEVRON a las aeronaves no puede definirse exclusivamente por el valor del insumo que provee, pues para poder suministrar ese combustible CHEVRON debe pagar, entre otras cosas, prestaciones sociales de su personal, mantenimiento de sus equipos, y la tarifa fijada por CASYP como fee de acceso a pista. Por esto, todas estas erogaciones en las que incurre CHEVRON deben ser cobijadas por el precio que éste cobra a sus clientes, pues de lo contrario estaría vendiendo su producto por debajo de sus costos.

Así las cosas, el traslado del fee de acceso a pista a sus clientes no puede ser reprochado mientras haga parte de una decisión comercial unilateral. Dicho traslado, lejos de ser reprochable, es producto de la decisión racional de un agente que participa en el mercado y que, por supuesto, debe cubrir los costos de operación en los que incurre.

Por lo expuesto, queda desvirtuada la teoría de un acuerdo vertical de naturaleza explotativa para la fijación de un precio a un eslabón inferior en la cadena del servicio de abastecimiento de combustible a aeronaves. Concluye entonces el Despacho, que en el presente caso no existió un acuerdo vertical que tuviese por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, de los prohibidos por el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2135 de 1992, y por consiguiente procederá a exonerar a los investigados por la imputación de este cargo específico.

13.10.2. Acuerdo para la fijación de una venta atada

La Delegatura imputó a CASYP y CHEVRON la violación del numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual están prohibidos los acuerdos que «tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones».

En su Resolución de Apertura, la Delegatura imputó a las investigadas la presunta celebración de un acuerdo para subordinar el suministro de combustible a los clientes de CHEVRON al pago del fee de acceso a pista establecido por CASYP. Como prueba de la aparente existencia de esta práctica restrictiva, la Delegatura presentó la dinámica negocial entre CHEVRON y CASYP para la fijación de la tarifa; también analizó la figura de facturación en línea separada autorizada por CASYP y el acaecimiento de la negativa a suministrar combustible en una oportunidad a COPA al no acceder a pagar el valor del fee en 2011.

Luego de surtida la instrucción de la presente investigación, la Delegatura recomendó al Superintendente de Industria y Comercio no sancionar a CASYP y CHEVRON por este cargo, pues en su opinión, no puede existir una individualización del suministro de combustible -producto vinculante- respecto del fee de acceso a pista –producto vinculado-, requisitos indispensables para que se pueda hablar de una venta atada. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que el fee de acceso a pista es un costo del suministro de combustible, y por consiguiente no puede ser considerado una obligación independiente a él.

Frente a la postura de la Delegatura, las AEROLÍNEAS expresaron su desacuerdo en cuanto a que: (i) la negativa por parte CHEVRON a suministrarle combustible a COPA fue una retaliación al no pago del fee de acceso a pista por parte de ésta; y (ii) el pago del fee de acceso a pista no constituye una obligación natural al suministro de combustible.

Visto lo anterior, este Despacho comparte plenamente la posición adoptada por la Delegatura en su Informe Motivado, por las siguientes razones:

El precio que cobra CHEVRON a sus clientes de combustible (aerolíneas) se define en virtud de una serie de gastos y costos en los que incurre dicha empresa para poder suministrar su producto. Entre estos costos y gastos se encuentra el pago del fee de acceso a pista a CASYP, pues como contraprestación de su pago CHEVRON puede acceder a la plataforma del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y así poder suministrar combustible a sus clientes. De esta forma, dicho valor constituye uno de los rubros que hacen parte de la estructura de costos de CHEVRON para el suministro de combustible en el aeropuerto y, por ello, no puede considerarse como una obligación independiente ajena al negocio jurídico.

No debe olvidarse que uno de los requisitos para que se configure la conducta prohibida por el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es que exista una obligación adicional que por su naturaleza no constituya el objeto del negocio. En este caso, es evidente que el fee de acceso a pista no es una obligación adicional, simplemente es un costo que debe pagar el proveedor del combustible a CASYP, y que puede trasladar total o parciamente al consumidor si así lo decide unilateralmente. También es claro que el fee de acceso a pista es un costo propio del objeto del negocio de provisión de combustible aeroportuario, en los casos en que el concesionario cobra un fee de acceso a pista, por lo cual no se cumple el requisito de que en la medida en que en la provisión de combustible se debe incurrir en una serie de costos que forman parte de la estructura que permite fijar el precio final del producto.

Acoger la posición de las AEROLÍNEAS frente a este cargo, llevaría al absurdo de afirmar que todos los agentes del mercado que venden un producto o servicio incurren en la conducta ilegal de ventas atadas, en la medida en que incorporan en el precio final de sus productos los costos o gastos (e.g. insumos, arriendos, prestaciones sociales, etc.) en que incurren para llevar el producto o servicio al consumidor final. Tal interpretación no solo contradice el texto mismo de la norma, sino también su espíritu y el tipo de efectos anticompetitivos que pretende evitar, en la medida en que incorporar el costo de un cargo en el precio que se cobra al consumidor final bajo ninguna perspectiva constituye una conducta anticompetitiva.

La preocupación por la existencia de una presunta venta atada surgió de la discriminación del monto del cargo y el precio del combustible en la factura que CHEVRON expedía a las aerolíneas por la provisión de combustible. A partir de esta práctica se quiso afirmar que el fee de acceso a pista era una obligación independiente al suministro de combustible. No obstante, para este Despacho la adopción de una política de facturación como la mencionada no implica el cambio de la naturaleza del fee de acceso a pista de un costo a una obligación autónoma, sino que constituye una simple estrategia comercial, legítima por lo demás, para que el cliente sepa exactamente qué está cobrando su proveedor y a qué cargo se imputa determinado incremento en el precio que paga. Por lo demás, no debe olvidarse que la potestad de facturación en línea separada no surge del Otrosí No. 3 que incorpora los nuevos valores por el acceso a pista, sino del contrato original celebrado en 2007 entre CHEVRON y CASYP.

En conclusión, al ser el fee de acceso a pista un costo en que debe incurrir CHEVRON para suministrar combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, bajo ninguna perspectiva constituye una obligación adicional o separada del negocio de suministro de combustible. Por este motivo, CHEVRON establece un precio -único o discriminado- por medio del cual cubre las expensas en las que incurrió para prestar el servicio de suministro de combustible. Mal haría este Despacho en afirmar que el fee de acceso es una obligación independiente cuando en sí mismo representa un costo obligatorio para el distribuidor de combustible.

Por estas razones, este Despacho concluye que las investigadas no incurrieron en la conducta descrita en el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

13.10.3. Presunta práctica, procedimiento o sistema tendiente a fijar precios inequitativos

13.10.3.1. Consideraciones generales sobre el artículo 1 de la Ley 155 de 1959

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 señala que están «prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

Tal y como lo ha sostenido la SIC en varias oportunidades¹¹⁵, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 reprocha tres tipos de conducta:

(i) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros;

(ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y

(iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

El en el presente caso, fue esta última conducta la que se les imputó a los investigados en la apertura de investigación y pliego de cargos.

La facultad que tienen algunas autoridades de competencia para sancionar a agentes del mercado por imponer precios «altos», «excesivos» o «inequitativos», ha sido criticada tanto por académicos como practicantes en diversas jurisdicciones. La reticencia de algunas autoridades de competencia para asumir funciones que podrían acercarse a la regulación de precios no sólo se deriva de las profundas dificultades técnicas para determinar el precio «correcto» o el precio «incorrecto», sino también de la creencia unificada en el mundo del Derecho y la Economía de la Competencia de que es mejor dejar la fijación de los precios al libre juego de la oferta y la demanda¹¹⁶, a la economía de mercado. Es por ello que la mayoría de autoridades y practicantes reconocen que la tarea fundamental de las autoridades de competencia es promover y defender las estructuras de mercado competitivas y eficientes, y salvaguardar dichas estructuras de las conductas que realicen los participantes con el objeto de lesionar la promesa de entregar bienes y servicios de calidad a precios competitivos que está inmersa en los mercados que tienen tales características¹¹⁷.

Parte fundamental de la ejecución de las normas de competencia supone que los buenos resultados que producen los mercados competitivos pueden ser anulador por acuerdos entre competidores (por ejemplo, para aumentar los precios de un producto)¹¹⁸. También es reconocido que un número de factores que van desde la adquisición de participación en el mercado por medios pro competitivos, hasta el otorgamiento de derechos monopólicos por el gobierno o subsidios, pueden resultar convirtiendo a una firma en dominante en el mercado.

En este caso, «la principal función de las autoridades de competencia es reprimir las conductas exclusorias, es decir, conductas unilaterales de firmas dominantes cuyo objeto es la reproducción de su dominancia a través de la exclusión de competidores actuales o potenciales en el mercado»¹¹⁹.

No obstante lo anterior, e independientemente de las diversas posiciones extranjeras sobre la persecución de precios inequitativos, es claro para este Despacho que la normatividad colombiana, en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, condena las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos, y que la SIC debe dar una interpretación que otorgue efectos útiles a dicha norma dentro del ordenamiento jurídico colombiano¹²⁰. En otras palabras, en el caso concreto, la Superintendencia debe interpretar la norma del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 de forma tal que tenga un efecto útil, pero que al mismo tiempo respete los propósitos de la aplicación del régimen de competencia establecidos en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009; es decir, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Para este Despacho, constituyen prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos, aquellas conductas encaminadas a la determinación de un precio que no tiene en cuenta las reglas del mercado y el libre juego de la oferta y la demanda, todo lo cual deberá ser determinado teniendo en cuenta el tipo de producto, servicio o cargo bajo examen, las particularidades económicas y jurídicas del mercado, y el contexto en el cual ha sido fijado el precio.

La importancia de estudiar el contexto en el que se analiza la conducta tendiente a fijar un precio determinado radica en que las condiciones de mercado que se deben tener en cuenta para cada caso concreto son diferentes. Así, por ejemplo, es claro para este Despacho que un monopolista o empresario dominante de un bien o servicio determinado puede fijar sus precios hasta el punto en el que sea la propia demanda la que le ponga un límite, evento en el que la Autoridad de competencia deberá actuar con suma cautela al decidir aplicar el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Mal haría esta Superintendencia en entrar a regular un mercado por el simple hecho de que un agente ha logrado por sus propios méritos competitivos una posición que le permite cobrar precios supra competitivos, posición que ha logrado siendo más eficiente, prestando mejores servicios, entregando mayor calidad, etc. No puede una autoridad de competencia incentivar a los agentes que participan en mercados de bienes o servicios a competir, y una vez han sido exitosos en la adquisición un poder de mercado, imponer sanciones por disfrutar los réditos de una posición que ha sido ganada legítimamente a través del cobro de precios que están por encima de los costos. Adoptar una política como esta enviaría al mercado mensajes contradictorios que, en últimas, desincentivarían a los agentes a competir vigorosamente, al castigar a aquel que legítimamente ha ganado una posición privilegiada en el mercado.

Es precisamente esta, una de las preocupaciones más fuertes de las autoridades de competencia cuando piensan en la posibilidad de imponer límites a los precios que fija un agente con poder de mercado: desincentivar la competencia, la innovación, y eliminar ese incentivo a alcanzar un poder en el mercado por medios legítimos que produce innovación y crecimiento económico.

Distinto es el caso de los concesionarios que en muchas ocasiones fijan el monto o precio de cargos que en sí mismos no retribuyen la prestación de un servicio, pero sí afectan directamente la operación del transporte aéreo. En estos casos, el cargo simplemente constituye el cobro de un derecho a los usuarios de la concesión (como es el caso del fee de acceso a pista), justificado en la necesidad de contar con recursos para operar la infraestructura concedida y, sobre todo, realizar las inversiones que la misma requiera según el contrato.

Por regla general los contratos de concesión establecen que el concesionario debe atender a los criterios de mercado para fijar los cargos no regulados que impactan directamente la prestación de un servicio público. No obstante, en muchas ocasiones el cargo no regulado no es en sí mismo un servicio, ni tampoco otorga una contraprestación tangible para quien debe soportarlo, tal y como ocurre con el fee de acceso a pista¹²¹.

Esta situación puede, en principio, dificultar la identificación de condiciones de mercado a las que debe acudir el concesionario para fijar el monto de un cargo no regulado que no retribuye un servicio pero sí afectan directamente la operación del transporte aéreo, en la medida en que si no está prestando un servicio ni tampoco incurriendo en costos de cualquier otra manera, no es posible para él, en principio, fijar criterios de mercado para establecer el precio.

Por consiguiente, partiendo de que es un derecho del concesionario la fijación de las tarifas que constituyen su fuente de ingresos no regulados, el problema jurídico que corresponde a la SIC resolver en la presente Resolución es el siguiente: ¿cuándo se puede entender que un concesionario ha utilizado prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos en un cargo no regulado que no retribuye un servicio pero sí afecta directamente la operación del transporte aéreo?

Para esta Superintendencia, un concesionario aeroportuario incurre en prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos cuando no atiende a criterios económicos o financieros que justifiquen el monto del cargo de cara a las inversiones que requiere la concesión y a la remuneración esperada del contrato. Es decir, el concesionario puede fijar el precio de los cargos que no son servicios ni tampoco tienen una contraprestación tangible para quien debe soportarlos, pero deberá tener en cuenta para ello las condiciones de libre mercado, tal y como se establece en el contrato de concesión firmado por CASYP¹²².

Ahora bien, ¿qué condiciones de libre mercado debería considerar el concesionario para fijarlo?; al no tener el acceso a pista –en el caso aeroportuario- un costo con base en el cual pueda el concesionario determinar el precio que debería cobrar ¿qué costos o ingresos – condiciones de mercado- debería tener en cuenta el concesionario, partiendo del hecho que esta es una obligación al fijar los ingresos no regulados?¹²³

Para este Despacho los criterios de mercado a los que debería acudir el concesionario en casos en los que fija un cargo no regulado que no retribuye la prestación de un servicio pero sí afecta directamente la operación del transporte aéreo, entre otros, deberían ser los siguientes:

(i) Las proyecciones de ingresos realizadas al inicio de la concesión tanto del cargo no regulado que se pretende fijar como de la concesión en su totalidad. Dichas proyecciones, por supuesto, fueron hechas por el concesionario de acuerdo con las obligaciones de inversión que asumió en virtud del contrato de concesión. Estas proyecciones deben ser tenidas en cuenta ya que los ingresos no regulados y los regulados de una concesión deben ser suficientes (en conjunto) para realizar las inversiones y operar la infraestructura concesionada;

(ii) La evolución real del ingreso no regulado que se pretende fijar y de los ingresos de la concesión en su totalidad durante el curso del contrato, proyectando dicha evolución por el tiempo de duración del compromiso que se adquirió con el Estado. Lo anterior teniendo en cuenta que los ingresos no regulados y los regulados deben ser suficientes para realizar las inversiones y operar la infraestructura;

(iii) La distribución de riesgos establecida en el contrato de concesión, ya que estos muestran quién debe asumir el riesgo de un menor ingreso o utilidad derivada de la concesión;

(iv) La utilización de un mecanismo transparente para fijar el cargo no regulado, de tal forma que tenga un fundamento económico real y un propósito de cubrir las inversiones que se requieren para cumplir los compromisos del contrato de concesión y la administración de la misma. Este mecanismo transparente de ninguna manera implica la negociación de los cargos no regulados con los consumidores que finalmente tienen que pagarlos (ente ellos, las AEROLÍNEAS), pero sí conlleva el uso de factores económicos que tengan sustento real en las proyecciones e inversiones financieras que requiere la concesión –que fue precisamente para lo que se crearon los cargos no regulados-, y no a la utilización de criterios arbitrarios por parte de los concesionarios.

En este orden de ideas, cuando el concesionario establece el precio que va a cobrar por un cargo no regulado que no retribuye un servicio pero sí afecta directamente la operación del transporte aéreo, y lo hace sin sustento económico, desatendiendo el esquema financiero de la concesión, superando con creces las proyecciones económicas y financieras sobre el ingreso no regulado que él mismo presentó ante las autoridades públicas, e ignorando los ingresos que pretendía recolectar por cada cargo, es claro que estará utilizando prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos, que es precisamente lo que reprocha el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En efecto, desatender las condiciones económicas del concesionario en la fijación del precio y, por el contrario, utilizar sistemas que están alejados de una proyección financiera justificada, sería considerar que el concesionario no está sujeto a las condiciones de mercado que justifican el cobro de cargos no regulados, lo cual no solo es alejado del modelo económico colombiano sino de los propios y específicos mandatos de la concesión, como con anterioridad se indicó.

No otra lectura puede tener la prohibición establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, contenida en el contrato de concesión, según el cual los concesionarios deben abstenerse de aplicar prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos frente a la fijación de cargos no regulados en las concesiones. Si bien el concesionario es libre de determinar el monto de un cargo que no retribuye un servicio pero sí afecta directamente la operación del transporte aéreo, deberá atender para ello a las condiciones objetivas de mercado de la propia concesión, tal y como se señaló anteriormente.

Concebir que el concesionario puede desatender los criterios económicos y financieros de la concesión que él mismo estableció, y por el contrario, fijar el precio de los cargos mencionados utilizando sistemas que no tienen sustento económico, sería no solo desatender lo establecido en el contrato de concesión frente a los cargos no regulados, sino además dejar sin efecto el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que prohíbe las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos, como conducta o práctica restrictiva de la libre competencia en Colombia.

13.10.3.2. Análisis de las presuntas prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos por parte de las investigadas

Un primer argumento de las investigadas para afirmar que no incurrieron en una violación de lo proscrito por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, consiste en afirmar que el término «inequitativo» señalado en la norma es indeterminado y, por ende, no es posible aplicar el «tipo» administrativo.

Este Despacho rechaza tal argumento de las investigadas por varias razones. En primer lugar, el término «inequitativo» como cualquier otra palabra incluida en una norma, debe ser interpretado por la autoridad en su sentido natural y obvio,¹²⁴ cuestión que debe realizar la autoridad encargada de aplicarla, en este caso, la SIC. El hecho de que una palabra que ha sido incluida en un texto deba ser interpretada no hace lo proscrito por la norma inaplicable, tal y como lo sugieren las investigadas. De ser así, el ordenamiento jurídico y mundial estaría en imposibilidad de ser interpretado y la hermenéutica jurídica no existiría. Es decir, esa tesis no es seria y constituye un total despropósito fáctico y jurídico.

En segundo lugar, incluso si el sentido de la norma fuese oscuro, que no lo es, la Autoridad de Competencia deberá atender no sólo a criterios técnicos sino también a la teleología misma de la prohibición señalada, teniendo en cuenta los propósitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 para la aplicación de las normas de competencia: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En este sentido, como bien lo estableció la Delegatura después de analizar la naturaleza de la prohibición y las consideraciones que sobre el término han hecho economistas y otras autoridades internacionales, se entiende por precios excesivos o inequitativos aquellos que no guardan una relación razonable con el valor económico que lo inspira (para el caso que nos ocupa, la viabilidad de las inversiones de la concesión).

Así las cosas, la equidad de un precio puede medirse desde la relación de sus costos (cuando se estudian precios excesivos de un producto o servicio) o desde la relación de proporcionalidad que se predica del objetivo que tienen los ingresos (cuando no es atribuible una contraprestación a unos costos, bien porque no se está prestando un servicio, o bien porque el consumidor no recibe una contraprestación tangible del cargo cobrado).

Finalmente, la propia Corte Constitucional ha señalado que: «aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penar¹²⁵ razón por la cual, lo más importante es que la conducta pueda ser determinable ya sea acudiendo a remisiones normativas, criterios técnicos o incluso a la lex artis. Frente a esto, la sentencia C-860 de 2006 señaló:

«Debido a las finalidades propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la Administración, la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad, al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica. Tal flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales.

En esa medida la flexibilidad en la configuración del tipo sancionatorio persigue garantizar la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de la Administración, sin que tales propósitos justifiquen la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad sancionadora. Así ha manifestado que:

«(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad».

De esta forma, el hecho de que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contenga una redacción que permita un grado de movilidad de la administración frente a cada caso concreto, no hace que la conducta allí proscrita deje de existir o que la norma no pueda ser aplicada, como erradamente lo sugieren las investigadas.

Ahora bien, de conformidad con la Apertura de Investigación, la Delegatura imputó a CASYP y CHEVRON la determinación de precios inequitativos en el cargo de acceso a pista, teniendo en cuenta la posición de dominio de CASYP y el beneplácito de CHEVRON. Adicionalmente, la Delegatura afirmó que el concesionario omitió acatar en debida forma lo expresado en el numeral 1.7 del Apéndice E del contrato de concesión, al fijar el fee de acceso a pista sin seguir las normas de libre mercado.

Una vez instruida la investigación, la Delegatura sostuvo en su Informe Motivado, como argumento para recomendar a este Despacho no sancionar a las investigadas por violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que las conclusiones del peritaje de DESSAU no permitía realizar los análisis requeridos para calificar el fee de acceso a pista fijado como inequitativo. Lo anterior, como consecuencia de las limitaciones en la información aportada al perito, que sólo permitía realizar un análisis histórico del precio del fee de acceso a pista, el cual es poco relevante atendiendo al cambio de modelo de administración del aeropuerto.

Teniendo en cuenta lo anterior, y las observaciones presentadas por los investigados y terceros interesados sobre la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, este Despacho plantea las siguientes preguntas tendientes a resolver el problema jurídico planteado: ¿puede un concesionario utilizar cualquier mecanismo para fijar un cargo no regulado que no retribuye un servicio pero sí afecta directamente la operación del transporte aéreo (i.e. fee de acceso a pista)? ¿Tiene límites el concesionario al fijar el precio cobrado por un cargo no regulado? ¿La capacidad de fijar el precio por un cargo no regulado no tiene ni siquiera en las normas de libre competencia, un límite o un marco razonable que controle el ejercicio de un poder unilateral de fijación desmesurado?

Para la SIC, un concesionario no puede desatender las normas de mercado y, por consiguiente, las proyecciones económicas y financieras que rodean el contrato de concesión, al fijar el precio que se debe pagar por el fee de acceso a pista, por las siguientes razones:

Si bien el fee de acceso a pista es un cargo no regulado por el contrato de concesión, su fijación atiende a una serie de mandatos generales establecidos tanto en el contrato como en las normas sobre protección de la libre competencia. Como sustento de lo anterior, y teniendo en cuenta lo expuesto en la presente resolución, el numeral 1.7 del Apéndice E del contrato de concesión dispone que: «el Concesionario podrá fijarla [la contraprestación] de acuerdo a las normas de libre comercio». A párrafo siguiente continúa el contrato estableciendo que: «[e]n todo caso el Concesionario no ejecutará ni permitirá que se ejecuten por parte de los proveedores de los Servicios Asociados a los Ingresos no Regulados prácticas, actos o acuerdos que sean considerados restrictivos a la libre competencia por la Ley 155 de 1959…».

Por lo manifestado, si bien CASYP puede fijar directamente las tarifas asociadas a ingresos no regulados, esta capacidad no es arbitraria ni puede ser caprichosa, pues CASYP enfrenta límites, tanto en el contrato de concesión como en las normas de protección de la competencia que vinculan a todos los agentes del mercado en Colombia.

De esta forma, CASYP debe atender, para la fijación del fee de acceso a pista, entre otras normas, las de protección de la competencia lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el cual establece que:

«Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

(…)» (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Como se explicó anteriormente, la obligación de abstenerse de utilizar prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos impide al concesionario fijar cargos no regulados que no retribuyan un servicio pero sí afectan directamente la operación del transporte aéreo, y desatendiendo las condiciones financieras y económicas de la concesión. De esta manera, CASYP debe tener en cuenta, para la fijación de aquellos cargos no regulados que no retribuyan un servicio ni otorguen una contraprestación tangible para quien debe soportarlo, las condiciones de mercado propias de la concesión, incluyendo las proyecciones económicas y financieras realizadas al inicio del contrato respecto del fee de acceso a pista, y las inversiones que deba realizar en virtud del contrato respectivo.

Por lo anterior, la obligación de CASYP al fijar el fee de acceso a pista comprendía un requisito principal: fijar los precios de tal forma qüe guarden relación con los costos que los inspiran, y con las proyecciones financieras realizadas por el concesionario respecto de la concesión y del cargo no regulado.

En el presente caso, dicho requisito se incumplió debido a que CASYP: (i) no tuvo en cuenta factores comerciales o financieros de la concesión para fijar el fee de acceso a pista; y (ii) no utilizó un método transparente para fijar el fee de acceso a pista, sino que implementó un esquema que, por su naturaleza, derivaría en un alza injustificada del fee.

Respecto al primer elemento generador de incumplimiento, es importante señalar que como el fee de acceso a pista no tiene costos asociados, pues el permiso de acceder a la plataforma del aeropuerto no genera costos o gastos que no hayan sido cubiertos por otros cargos que impactan de forma más significativa el uso de la plataforma, la relación de proporcionalidad que se establece como requisito de equidad del precio se predica del objetivo que tienen los ingresos que se generan por él, es decir, la viabilidad de la concesión y la ejecución de las obras e inversiones consignadas en el contrato de concesión.

Este compromiso de inversión no permite que el análisis sobre la tarifa fijada se haga desde la óptica histórica debido a que la misma atiende a un modelo de administración en manos del Estado que no pretendía la ejecución de las obras que se pactaron en el contrato de concesión. Por lo anterior, afirmar que el aumento del fee de acceso a pista de $60 pesos por galón en adelante es ilegal es absolutamente errado, en la medida en que el sistema de concesiones implica de suyo la obtención de recursos que permitan realizar las inversiones necesarias para mejorar la infraestructura y cumplir los objetivos que el Estado se planteó con la concesión. En este orden de ideas, el concesionario tiene todo el derecho de aumentar los cargos de tal forma que le permitan cumplir las inversiones del contrato de concesión, atendiendo a sus propias proyecciones financieras y a lo que se planteaba obtener por el cargo no regulado desde que se estructuró la concesión.

De los hechos que fueron probados durante la actuación administrativa es claro que si bien CASYP tenía todo el derecho de aumentar el fee de acceso a pista para cubrir sus inversiones y hacer viable la concesión, el monto del incremento fue absolutamente arbitrario, no tuvo ningún sustento económico, desatendió toda proyección financiera que respecto del cargo realizó el propio concesionario, y adicionalmente desatendió ofertas ya aceptadas por él que demostraban que el fee ofrecido era suficiente para operar la concesión, remunerarla y realizar las inversiones necesarias.

En ningún momento del trámite CASYP presentó el sustento económico y financiero que tuvo en cuenta para aumentar el fee de acceso a pista y para fijarlo en $1.200 pesos por galón vendido, cuestión que muestra la arbitrariedad del cargo cobrado y la falta de un procedimiento que no fuera tendiente a determinar precios inequitativos. Por el contrario, lo que muestran las cifras que obran en el expediente, y basadas en proyecciones financieras y económicas de CASYP, es que el cobro del fee de acceso a pista de $1.200 pesos por galón es absolutamente desproporcionado frente a lo que se esperaba percibir con él.

En primer lugar, tal y como se señaló previamente en la presente Resolución, este Despacho, al comparar las proyecciones financieras de los ingresos por fee de acceso a pista de CASYP, y lo realmente cobrado por el concesionario con posterioridad, encontró que, entre 2007 y 2012, los ingresos reales por dicho cargo habían sido un 62,7% más alto que el valor proyectado originalmente. En efecto, de acuerdo con la proyección de CORREVAL, los ingresos que CASYP esperaba recibir por fee de acceso a pista en el periodo comprendido entre 2007 y 2012 ascendían a $7.363.733.000. Sin embargo, el valor real percibido por dicho concepto en el periodo señalado fue de $11.986.328.000.

Adicionalmente, este Despacho, con el fin de comparar los ingresos que CASYP habría podido percibir por el concepto de fee de acceso a pista durante todo el periodo de vigencia del contrato de concesión con los valores proyectados por CORREVAL, simuló cuatro (4) escenarios teniendo en cuenta las siguientes variables: (i) meta de inflación reportada por el Banco de la República, y (ii) galones vendidos de combustible. En todos los escenarios este Despacho encontró que, si el concesionario hubiese seguido cobrando un fee de acceso a pista de 1.200 pesos ajustado por la inflación, los ingresos por dicho concepto superan más de dos veces el valor proyectado por CORREVAL. En efecto, en el escenario en el que el Despacho asumió que el fee de acceso a pista se mantenía en 1.200 pesos hasta 2027, CASYP hubiese percibido hasta 2,16 veces más de los ingresos que proyectaba recibir.

De otra parte, llama la atención de este Despacho que el aumento del peso que tendrían los ingresos recibidos por fee de acceso a pista dentro de los ingresos totales. Según la proyección realizada por CORREVAL, los ingresos recibidos por fee de acceso a pista durante el periodo de la concesión equivalían al 6,88% de los ingresos totales proyectados. Sin embargo, en todos los escenarios proyectados por este Despacho, manteniendo los demás ingresos de la concesión constantes, se evidencia que dicho porcentaje se encuentra entre el 15% y el 20% de los ingresos totales, lo cual es diametralmente diferente.

No puede dejarse de lado que la estructuración financiera contratada por CASYP con CORREVAL, representó un insumo importante para la decisión de presentarse al proceso de selección adelantado por la AERONÁUTICA para concesionar los Aeropuertos de San Andrés y Providencia, y que a su vez, constituyó un material determinante para la adopción de decisiones administrativas en desarrollo de la concesión. Así lo reconoció CASYP cuando afirmó que «el costo del abastecimiento a aeronaves, que es siempre un rubro fundamental en el esquema financiero de la Concesión, como está probado en el expediente…»¹²⁶ (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Como se evidenció anteriormente, CASYP había proyectado unos ingresos específicos por concepto de abastecimiento de combustible de aeronaves a lo largo de la concesión, teniendo como supuestos un número específico de galones vendidos y un precio por galón, pero la realidad de la operación implicó la venta de un mayor número de galones, por lo que es lógico que para lograr la meta financiera -ingresos por este concepto- el valor del fee de acceso a pista se reduzca proporcionalmente al aumento del número de galones vendidos de más. Por lo anterior, no es de recibo que la proyección financiera estableciera unos precios por fee cercanos a los fijados, porque su relevancia consiste en la obtención de los ingresos proyectados, no del cumplimiento de una cifra (precio del fee).

En consecuencia, no sería coherente argumentar la sumisión de sus decisiones comerciales a sus proyecciones financieras, pero al mismo tiempo alejarse de las mismas a la hora de aplicar criterios lógicos de proporcionalidad que evitarían, en alguna medida, exceder los ingresos esperados por concepto de abastecimiento de combustible de aeronaves.

Ahora bien, respecto al segundo elemento generador de incumplimiento, es claro para este Despacho que CASYP no usó un procedimiento transparente para fijar el fee de acceso a pista. Esto en la medida en que, además de no haber tenido ningún sustento económico o financiero para fijar el fee donde lo fijó, atendiendo a las proyecciones y necesidades de la propia concesión, delegó en terceros (proveedores de combustible) la fijación del cargo a través de una subasta informal que, por los incentivos que generaba, era obvio que su precio podía ser más alto que el ingreso requerido para financiar la concesión. En este orden de ideas, este Despacho considera que el procedimiento adelantado por CASYP para la fijación del fee de acceso a pista y para la selección del proveedor de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, es tendiente a fijar precios inequitativos en el mercado, por las razones que se expondrán.

Como se pudo evidenciar en la descripción del procedimiento de fijación del fee de acceso a pista efectuado en la presente Resolución, CASYP implementó un mecanismo de invitación a ofertar a través de negociaciones bilaterales independientes con cada uno de los potenciales proveedores de combustible. Posteriormente, aplicó como criterio de selección del proveedor, y por consiguiente del valor del fee de acceso a pista, el mayor valor ofrecido por los potenciales suministradores de combustible. Este trámite fue Llamado por CASYP como «subasta informal».

Dicho procedimiento nunca tuvo en cuenta las proyecciones económicas o financieras que sustentaran la fijación del cargo o fee de acceso a pista. Por el contrario, lo que hizo CASYP, en la práctica, fue delegar en los proveedores de combustible la fijación de un cargo que debe determinarse de conformidad con las normas del mercado y, en este caso, con la necesidad real y no arbitraria de la concesión. Esto, por sí mismo, se erige como un método o procedimiento para fijar precios inequitativos.

Tan cierto es que CASYP desatendió las normas de mercado y que no tuvo ningún fundamento económico para fijar el cargo en $1.200 pesos por galón, que en un principio el adjudicatario del derecho de suministrar combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés fue TERPEL, quien pagaría un fee no de $1.200 pesos sino de $900 pesos por galón. Es decir, el ganador de la «subasta informal» realizada por CASYP fue TERPEL, quien pagaría $300 pesos menos por galón de lo que finalmente terminó cobrando la concesión. Por supuesto, si CASYP aceptó la propuesta de TERPEL fue porque la misma era suficiente para remunerar la concesión y para hacer las inversiones que requería realizar CASYP para cumplir con el concedente. De no haber sido esto así, CASYP nunca hubiese aceptado el fee de $900 pesos que era bastante menor al que después terminó cobrando.

Esto muestra que con $900 pesos de fee de acceso, el concesionario ya estaba remunerando su actividad y garantizando las inversiones de la concesión, por lo cual no existía ningún fundamento económico para aumentar en $300 pesos más el fee hasta llegar a $1.200 pesos, y cualquier mecanismo utilizado para aumentar el precio sin sustento económico constituyó el uso de un procedimiento para fijar un precio inequitativo.

Nótese además cómo en esta subasta informal se presentaron varias actuaciones que, falseando un proceso competitivo, instaron a la fijación de un fee de acceso a pista inequitativo. Por un lado, CASYP instó a CHEVRON a ofrecer $900 pesos por galón so pena de iniciar un proceso licitatorio que incluyera a otros proveedores de combustibles, y por el otro, con posterioridad, CASYP engañó a CHEVRON para igualar una oferta ficticia de $1.200 pesos que supuestamente TERPEL le habría hecho.

Respecto al primer reproche, en el acervo probatorio consta una comunicación que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), envió a dos empleados de CHEVRON, JAVIER PARADA y JUAN CARLOS MORENO, afirmando:

«Buenos días Javier y Juan Carlos,

Cassyp, el concesionario de San Andrés, está solicitando un incremento en el fee de acceso a rampa de PS$ 900/cial, en caso contrario abrirá una licitación para el manejo de combustibles de aviación en la isla. Terpel y Energizar están interesados.

Para poder manejar este incremento en el fee, le hemos solicitado que genera una circular a las aerolíneas informando de dicho incremento y que se cobrara como fee adicional en la factura de combustible.

Adjunto un borrador de circular para que me ayude a revisarla:

Cassyp informa que a partir de Enero 1, 2011, ha establecido una tarifa de acceso a rampa de PS$ 900/gal, la cual será cobrada a través de la factura de combustibles de aviación como un fee adicional al precio del producto. Este incremento será manejado en cuotas de OS$ 201/galon (sic) trimestralmente hasta alcanzar los PS$ 900/gall en el último trimestre del 2011.

Cassyp se ve obligado a establecer este nuevo fee por.

¿Cuál es su recomendación para que sea CASSYP el responsable de este incremento ante las aerolíneas y autoridades?

Cassyp dice que toma toda la responsabilidad y que informa directamente a las aerolíneas y a cualquier entidad necesaria.

La idea es cobrar el fee y mensualmente pagárselo a Cassyp

Necesito su colaboración con urgencia en este caso. Saludos».’²⁷

Como puede verse del correo trascrito, CHEVRON fue informada por CASYP de la necesidad de ofrecer un valor puntual (i.e. $900 pesos por galón) para mantener el contrato que le permitía acceder a la plataforma del aeropuerto y poder suministrar su combustible. Esto demuestra claramente que, incluso a pesar de no tener ningún fundamento económico ni financiero que lo respaldara, CASYP consideró que la suma de $900 pesos sería suficiente para remunerar la concesión y hacer las inversiones necesarias. De no ser esto así, nunca hubiese pedido a los participantes la oferta de $900 pesos por galón ni tampoco hubiese aceptado la oferta de TERPEL.

Pese a ser una comunicación interna, esta situación de hecho está respaldada en las afirmaciones hechas en un correo electrónico emitido pocos minutos antes en el que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) le escribe a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) recomendándole, con miras a reducir el impacto en el volumen de venta, que «… el incremento de PS$ 900/gal sea manejado durante 2011 completo y no solamente durante el primer semestre como habíamos (CHEVRON y CASYP) hablado. Esto nos daría PS$ 210/galon (sic) de incremento trimestraf’¹²⁸.

De igual forma, la oferta de $900 por galón vendido presentada por CHEVRON el 20 de octubre, es una respuesta a la oferta presentada por TERPEL el 28 de octubre con idéntico valor. Por lo anterior, es claro para este Despacho que CASYP brindó esta información puntual a CHEVRON con miras a que éste presentara una oferta igual o superior a la de TERPEL, sin que este incremento tuviese una justificación económica o financiera en las proyecciones de la concesión.

Por su parte, y respecto al segundo reproche, existe una conversación por vía de algunos correos electrónicos cruzados entre PEDRO RAMÓN EMILIANI CATINCHI, primer representante legal de CASYP, miembro de Junta Directiva y actual suplente del Gerente General de la concesión, y MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON), en la que se evidencia cómo CASYP engaña a CHEVRON sobre una supuesta oferta de TERPEL de $1.200 pesos por galón vendido, llevando a CHEVRON a incrementar su oferta anterior de $900 pesos por galón que había presentado para igualar la de TERPEL a los $1.200 pesos mencionados por el miembro de la Junta Directiva de CASYP. Dicho aumento, como se dijo, no tuvo ninguna justificación en las proyecciones financieras y económicas de la concesión y del cargo no regulado objeto de estudio, por lo cual resulta absolutamente arbitrario y caprichoso.

Estos hechos fueron expuestos por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) en su interrogatorio de parte cuando expresó¹²⁹:

«MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA- Es importante mencionar que siempre la presión fue a subir el fee… si no se subía el fee CHEVRON quedaba fuera del aeropuerto. Este es un punto muy importante para CHEVRON que no hemos tocado el tema pero CHEVRON lleva operando en la isla más de 35 años. Como les pude explicar, el suministro en la isla no solamente cubre las inversiones de la isla. Hay unas inversiones en nuestro terminal de Mamonal que son muy grandes diseñadas desde un principio para el suministro a San Andrés.

(.)

SIC – entendemos que las personas que estaban en esta puja, en esta negociación, por parte de CHEVRON era MARTHA O’MEARA por parte de CASYP, RAMÓN EMILIANO

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Estaba EDUARDO BORDA

SIC – Era EDUARDO BORDA o era RAMÓN EMILIANI

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Era EDUARDO BORDA en los contactos preliminares, después de presentar la oferta de octubre no logramos recibir información de parte de EDUARDO. Entonces, yo conocía al Doctor EMILIANI en la primera negociación del contrato y por eso sabía que era miembro de Junta y lo contacté.

(.)

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – El proceso fue de cierta forma un poco informal, de que preséntenme la oferta, está pasando esto, mire que tengo una oferta mejor, se va a quedar por fuera, no va a pasar de junio, fue así el manejo.

(…)

SIC – ¿Ustedes tuvieron conocimiento de las demás ofertas que iban presentando por los distribuidores mayoristas de combustible a CASYP?

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – a nosotros básicamente nos decían que nuestra oferta estaba por debajo de las otras ofertas, hasta el mail que les acabo de entregar donde nos dicen puntualmente 1200 pesos de TERPEL. En ese momento nombraron a TERPEL. Si sabíamos que TERPEL estaba ofertando y ENERGIZAR.

(.)

SIC – ¿Ustedes tuvieron conocimiento de las demás ofertas que iban presentando por los distribuidores mayoristas de combustible a CASYP?

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – a nosotros básicamente nos decían que nuestra oferta estaba por debajo de las otras ofertas, hasta (…)

SIC – ¿Qué instancia dentro de CHEVRON le autorizó para firmar finalmente el documento conocido como OTROSÍ No. 3 al contrato, que documentaba o acordaba esta suma que usted nos ha mencionado en respuestas anteriores de 1.200 pesos por fee de acceso a pista?

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Primero tenemos que el fee no fue realmente acordado, fue una presión, sino salíamos…» (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Como se puede ver de lo manifestado por MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) y de los correos electrónicos que fueron aportados al expediente, nunca existió soporte financiero para el incremento ni la fijación del fee, de tal forma que lo cobrado en el cargo guardara correspondencia con la viabilidad de la concesión y las inversiones que se realizarían. Por el contrario, existió un sistema de presión al alza por parte de CASYP para que CHEVRON fuera aumentando su oferta cada vez más, sin consideración económica alguna.

Por supuesto, teniendo en cuenta que el fee siempre será trasladado al consumidor final, el proceso utilizado por CASYP de no fijar por sí mismo el fee sino de invitar a los proveedores de combustible a que subasten, lo único que generaría es una presión al alza y, por consiguiente, la fijación de un cargo que nada tiene que ver con las inversiones o remuneración proyectada por la concesión.

Este tipo de procedimientos vulneran el bien jurídico tutelado por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y se materializan en el establecimiento de un precio que no guarda relación con aquel que debió ser fijado si se hubiesen atendido las variables económicas y financieras del cargo y de la concesión. Con lo anterior, el fee de acceso a pista finalmente cobrado no guardaba relación con las condiciones reales del mercado, es decir, con las condiciones financieras de la concesión que inspiran en sí mismas la existencia de este tipo de cargos.

Esto sin contar con que la conducta de CASYP de simular competencia entre CHEVRON y TERPEL tuvo como efecto que uno de los agentes ofreciera valores superiores a aquellos que hubiese ofrecido si no se hubiese simulado competencia entre TERPEL y CHEVRON utilizando cifras falsas. Para el caso que nos ocupa, de no haber existido la influencia ejercida por CASYP para que CHEVRON ofreciera los $900 y luego los $1.200 que finalmente se adjudicaron, la oferta más alta, teniendo en cuenta la negativa de TERPEL de firmar el contrato, hubiese sido la de los $500 pesos ofrecidos por ENERGIZAR el 14 de septiembre de 2010, o a lo mucho una de $900 que ofreciera CHEVRON. Esto muestra cómo, además de haberse desatendido las condiciones económicas y financieras de la concesión, se utilizó un mecanismo no transparente que por supuesto tendió a fijar precios inequitativos al alza al simular una competencia que no existía en realidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho proyectó la diferencia entre los ingresos que hubiera obtenido CASYP de haberse aceptado y firmado una oferta de $900 pesos (que además ya había aceptado, lo cual supone que era suficiente para remunerar sus inversiones) y una de $500 pesos por galón, en contraste con los ingresos efectivamente obtenidos con la oferta de $1.200 aceptada.

Para lo anterior, se tuvieron en cuenta los años 2012 a mitad de 2014(*), y se verificó los diferentes ingresos que hubiese obtenido CASYP con un fee de $500 (i.e. oferta de ENERGIZAR) y uno de $900 pesos por galón (i.e. penúltima oferta de CHEVRON), teniendo en la inflación de 2012 de 2.4%, 2013 de 1.9% y 2014 2.5%.

Tabla No. 8 – Ingresos obtenidos con diferente fee ofertado

Fuente: Elaboración SIC.

Consecuentemente, entre 2012 y mediados de 2014, CASYP logró obtener ingresos adicionales de $9.956’860.922 pesos respecto a lo que hubiera obtenido con un fee de $500 pesos por galón y $4.219’525.875 pesos respecto a lo que hubiera obtenido con un fee de $900 pesos por galón.

Es importante anotar que la imposición del precio inequitativo es imputable únicamente a CASYP y no a CHEVRON. En efecto, fue CASYP quien implementó un procedimiento tendiente a fijar un precio inequitativo, al no haber tenido ningún sustento para fijar el fee de acceso donde lo fijó, ni tampoco realizado un ejercicio económico y financiero que justificara su conducta con anterioridad a la fijación del nuevo cargo. Así mismo, la utilización de un esquema que derivaría en el aumento sin sustento económico del fee es exclusivamente imputable a CASYP, en la medida en que fue este ente el que estableció un esquema de presión al alza que estaba absolutamente alejado de cualquier consideración económica relacionada con las cifras proyectadas para la concesión. CHEVRON, naturalmente, lo que hizo fue asumir ese costo y trasladarlo a los consumidores, lo cual es legítimo, además de haber sido engañada con una simulación de competencia que nunca existió.

Por lo expuesto, este Despacho no acogerá la recomendación de la Delegatura en los términos de archivar la investigación a favor de los investigados respecto de la imputación formulada en la apertura de investigación y pliego de cargos por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y sancionará a CASYP por la implementación de un procedimiento tendiente a fijar precios inequitativos a través de la simulación de competencia en un proceso de «subasta informarelegido por este mismo.

13.10.4. Conclusión sobre las conductas anticompetitivas

Teniendo en cuenta los motivos expuestos en numerales anteriores, esta Superintendencia archivará la investigación respecto a la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia para todos los investigados, y sancionará a CASYP respecto al cargo formulado por el establecimiento de un procedimiento tendiente a fijar precios inequitativos para el fee de acceso a pista en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla en la Isla de San Andrés, archivando la investigación que sobre el particular se abrió en contra de CHEVRON.

13.11. Responsabilidad de los investigados

Para efectos de delimitar la responsabilidad de cada uno de los investigados vinculados a la presente investigación, y teniendo en cuenta todo lo establecido en la presente Resolución, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones individuales respecto al único cargo en el que se demostró y concluyó que existió una práctica restrictiva de la competencia por parte de algunas de las investigadas (i.e. procedimiento tendiente a la fijación de precios inequitativos en el mercado).

13.11.1. Responsabilidad de CASYP

Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho presentadas por esta Entidad, CASYP es responsable de haber incurrido en la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos ya definidos en la presente Resolución.

Como quedó demostrado a lo largo de la presente investigación, al fijar el fee de acceso a pista, CASYP no tuvo en cuenta las condiciones de mercado de la concesión, en especial las proyecciones económicas y financieras del cargo no regulado de fee de acceso a pista y su participación dentro de todos los ingresos regulados y no regulados de la concesión. Tan no tuvo en cuenta el concesionario las condiciones económicas y financieras de la concesión, que en un principio aceptó la oferta presentada por TERPEL en $900 – aceptación que por supuesto debía cubrir la remuneración de la concesión y las inversiones, y después aumentó el fee a $1.200 pesos por galón, sin consideración económica o financiera alguna.

Así mismo, al fijar el fee de acceso diseñó un esquema que además de no estar relacionado con condiciones económicas o financieras, generaba incentivos indiscriminados al alza, en la medida en que al ser dicho fee por naturaleza trasladable al consumidor (en este caso a las aerolíneas), los oferentes de la subasta informal estarían dispuestos a incrementar sus precios para obtener el derecho de suministrar combustible hasta tanto se les indicara o se les diera a entender. Debió ser el concesionario quien, de acuerdo con las condiciones económicas y financieras de la concesión, y utilizando criterios objetivos, fijara el fee de acceso a pista que finalmente se debería pagar.

El no haber tenido en cuenta condiciones de mercado y, por el contrario, haber utilizado sistemas arbitrarios tendientes a fijar el precio del fee de acceso a pista, hace que CASYP haya ejecutado prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a fijar precios inequitativos en violación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Esta conclusión, obliga a la Superintendencia a ordenar a CASYP la re-determinación de su fee de acceso a pista siguiendo las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta Resolución, una vez la misma se encuentre en firme. En el interregno entre la firmeza de la presente Resolución y el establecimiento del nuevo fee de acceso a pista, el concesionario deberá cobrar el fee que se encontraba en operación con anterioridad a la configuración de la conducta anticompetitiva, es decir, el vigente con anterioridad al Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista suscrito el 24 de diciembre de 2010, esto es, el equivalente al uno por ciento (1%) de las ventas mensuales de combustible de aviación en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

13.11.2. Responsabilidad de CHEVRON

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución, CHEVRON simplemente trasladó el costo que debía pagarle a CASYP por el acceso a pista, una conducta que no es reprochable. Más aún, se demostró que CHEVRON fue el sujeto pasivo del sistema de simulación de competencia implementado por CASYP que derivaba en el aumento del precio de unas ofertas, no un instigador de dicha conducta. Con lo anterior, CASYP logró que con su actuación CHEVRON ofreciera un valor superior al que hubiera presentado en caso de haberse enfrentado a un escenario de competencia por el mercado real y transparente. Por lo demás, es claro que es el concesionario quien tiene la responsabilidad de fijar el fee de acceso a pista de acuerdo con sus proyecciones económicas y financieras -cosa que en este caso no ocurrió-, y no el distribuidor de combustible quien simplemente debe pagar aquello que el concesionario le exige para entrar a la pista.

Por lo anterior, CHEVRON no es responsable del procedimiento puesto en práctica por CASYP, sino que incluso se vio afectado por tal conducta, pues es claro que de no haber buscado información sobre su situación en la puja y no haber sido engañado por CASYP respecto de la oferta presentada por TERPEL, no habría ofrecido $1.200 pesos por galón.

Así las cosas, no es posible atribuirle responsabilidad alguna a CHEVRON por la definición de este procedimiento adoptado por CASYP y por ende no es procedente sancionarla por infracción a las normas de competencia.

13.11. 3. Responsabilidad de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP)

Teniendo en cuenta los elementos motivacionales que han sido descritos a lo largo de la presente Resolución, este Despacho puede concluir que la responsabilidad de EDUARDO BORDA SOTO en el presente trámite puede calificarse desde dos ópticas. Por una parte, la tolerancia frente a la conducta desarrollada por PEDRO RAMÓN EMILIANI, miembro de la Junta Directiva de CASYP para el momento de los hechos y actual suplente del Gerente de la Concesión, en cuanto al engaño al que sometió a CHEVRON para que formulase la oferta de $1.200 pesos por galón. Por otra parte, en su calidad de representante legal, respecto de la ejecución de actos jurídicos que materializaron la fijación de un precio que no tuvo en cuenta consideraciones económicas y de mercado exigidas por la concesión y la ley.

De cara al primer reproche mencionado, este Despacho encontró evidencias suficientes para considerar demostrado que PEDRO RAMÓN EMILIANI falseó un proceso competitivo adelantado por CASYP, denominado «subasta informal», para la fijación del precio del fee de acceso a pista. De un correo electrónico del 8 de noviembre de 2010 se lee que PEDRO RAMÓN EMILIANI informa a MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON): «Sé que la oferta de Terpel está alrededor de los $1200/galón».¹³⁰ Situación que llevó a CHEVRON a ofrecer el valor de $1.200 pesos por galón que resultó contratado.

Teniendo en cuenta lo anterior, y pese a que no es posible atribuir la ejecución de este engaño a EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP), su responsabilidad se desprende del papel que desempeñaba en el proceso de definición del fee y contratación del distribuidor de combustible. En este sentido, la tolerancia que asumió sobre la conducta engañosa se materializa en la disposición que tuvo para considerar la oferta obtenida por medio del falseamiento competitivo perpetrado por PEDRO RAMÓN EMILIANI, como oferta válida para la efectiva definición del fee de acceso a pista y la selección del distribuidor exclusivo de combustible en el aeropuerto, valor que fue fijado en ausencia de un proceso transparente y sin que haya mediado un racionamiento económico para la toma de la decisión, tarea que estaba en cabeza de EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) y las atribuciones puntuales que se definieron en él para esta labor.

Ahora bien, en cuanto al segundo reproche, este Despacho encontró que para la fijación del fee se implementó un procedimiento tendiente a fijar un precio inequitativo, ya que no se tuvo en cuenta ningún sustento para establecer el fee de acceso donde se fijó, ni tampoco se realizó un ejercicio económico y financiero que justificara el valor definido. Lo anterior, aunado al hecho de que, en consideración de lo sostenido en párrafos anteriores sobre la intervención de PEDRO RAMÓN EMILIANI, EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) estableció un esquema de presión al alza que estaba absolutamente alejado de cualquier consideración económica relacionada con las cifras proyectadas para la concesión.

Como se evidenció en numerales anteriores, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representantede CHEVRON) manifestó en algunos apartes de su interrogatorio de parte lo siguiente¹³¹:

«MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Es importante mencionar que siempre la presión fue a subir el fee… si no se subía el fee CHEVRON quedaba fuera del aeropuerto, Este es un punto muy importante para CHEVRON que no hemos tocado el tema pero CHEVRON lleva operando en la isla más de 35 años. Como les pude explicar, el suministro en la isla no solamente cubre las inversiones de la isla. Hay unas inversiones en nuestro terminal de Mamonal que son muy grandes diseñadas desde un principio para el suministro a san Andres.

(.)

SIC – entendemos que las personas que estaban en esta puja, en esta negociación, por parte de CHEVRON era MARTHA O’MEARA por parte de CASYP, RAMÓN EMILIANO

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Estaba EDUARDO BORDA

SIC – Era EDUARDO BORDA o era RAMÓN EMILIANI

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – Era EDUARDO BORDA en los contactos preliminares, después de presentar la oferta de octubre no logramos recibir información de parte de EDUARDO. Entonces, yo conocía al Doctor EMILIANI en la primera negociación del contrato y por eso sabía que era miembro de Junta y lo contacté.

(.)

MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA – El proceso fue de cierta forma un poco informal, de que preséntenme la oferta, está pasando esto, mire que tengo una oferta mejor, se va a quedar por fuera, no va a pasar de junio, fue así el manejo.»

Por todo lo expuesto, y atendiendo a que EDUARDO BORDA SOTO (representante legal de CASYP) tenía en sus manos la materialización del proceso de fijación del fee y la suscripción de los respectivos instrumentos jurídicos que lo cristalizaron, se refleja una conducta tolerante frente a la fijación de un fee en desconocimiento de las condiciones de mercado de la concesión, en especial, las proyecciones económicas y financieras del cargo no regulado de fee de acceso a pista y su participación dentro de todos los ingresos regulados y no regulados de la concesión.

Así las cosas, al hacer un análisis de los factores de dosificación establecidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como los criterios de proporcionalidad que cobijan las decisiones de esta Entidad, este Despacho determina que EDUARDO BORDA SOTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.227.164, será sancionado con una multa de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMMLV), equivalentes a SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($61.600.000.00 m/cte.).

Esta multa equivale al cinco por ciento (5%) de la máxima multa aplicable a personas naturales.

13.11.4. Responsabilidad de MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON)

Consecuentemente con las conclusiones a las que ha llegado este Despacho respecto de la responsabilidad de CHEVRON, no es procedente sancionar a MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA (representante legal de CHEVRON) por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia que no acaecieron por parte de la persona jurídica con quien se relacionó su actuar. Por lo anterior, se archivará la presente investigación a favor de dicha investigada.

DÉCIMO CUARTO: Que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la SIC impondrá multas de hasta cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (100.000) por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan por parte de esta Entidad y obstruir una investigación.

Bajo el anterior precepto y con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer a CASYP, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Una vez definidas las responsabilidades de las investigadas, este Despacho procede a dosificar la multa a imponer a CASYP por establecer un procedimiento tendiente a fijar precios inequitativos para la determinación del fee de acceso a pista, con base a los principios de proporcionalidad y los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, a saber:

El impacto que la conducta tenga sobre el mercado: está demostrado en el expediente que el incremento del fee de acceso a pista fue trasladado a los clientes de CHEVRON como costo de este proveedor. Por lo anterior, el mayor precio que se fijó como resultado del esquema diseñado por CASYP impactó a los consumidores de CHEVRON, que debieron pagar mayor un precio por cada galón de combustible que adquirieron en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

En la investigación se pudo establecer que de haberse cobrado el fee de acceso propuesto por TERPEL ($900 pesos por galón) entre 2012 y mediados de 2014, y que ya había sido aceptado por CASYP (lo cual indica, nuevamente, que era suficiente para su operación e ingreso), CASYP hubiese obtenido ingresos por este concepto en una suma de $12.658.577.025 (se reitera, a $900 pesos por galón) en vez de $16.878.102.900 (a $1.200 pesos por galón), es decir, hubiera percibido $4.219.525.875 pesos menos por dicho cobro, lo que obviamente impide imponer una sanción menor a esta.

La dimensión del mercado afectado: teniendo en cuenta que CHEVRON es el único proveedor de combustible para aeronaves en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, que la entrada de nuevos proveedores está limitada por la intervención de una autoridad y que cualquier nuevo proveedor tendría las mismas condiciones de CHEVRON, la afectación de la conducta se da sobre la totalidad del mercado de abastecimiento de combustible para aeronaves en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

El beneficio obtenido por el infractor con la conducta: como se pudo anotar anteriormente, la fijación del nuevo valor del fee de acceso a pista le permitió a CASYP obtener unos recursos superiores a los que en proyecciones del mismo concesionario esperaba obtener por este concepto. En efecto, CASYP logró obtener, hasta julio de 2014, ingresos aproximados de $22.260.788.362, valor que se encuentra 126,5% por encima de los proyectados en su estructuración financiera del fee de acceso a pista.

Pese a lo anterior, no se pudo concluir que esos ingresos adicionales representaran una utilidad superavitaria de CASYP hasta mediados de 2014, pues las utilidades de la concesión están, en concepto del perito contratado, por debajo de las esperadas. No obstante lo anterior, este análisis no tiene en cuenta que la concesión estaba proyectada para durar hasta 2027, y que si bien en este momento los ingresos de la concesión estaban por debajo de lo proyectado, no se puede afirmar lo mismo de los ingresos que con un fee de $1.200 pesos por galón habría obtenido CASYP hasta el año 2027.

El grado de participación del implicado: Como ya se afirmó, la responsabilidad de la conducta reprochada recae exclusivamente en cabeza de CASYP, pues su conducta fue unilateral y no se vislumbró coautoría alguna en CHEVRON u otro agente del mercado.

La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción: Es evidente la existencia de un monopolio en cabeza de CASYP, por lo que su cuota de mercado compone el ciento por ciento (100%) del servicio de abastecimiento de combustible para aeronaves en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

En cuanto a las ventas involucradas en la infracción, se deben tener en cuenta los ingresos que CASYP percibió por concepto del fee de acceso a pista desde el establecimiento de la nueva tarifa de $1.200 pesos por galón. Aunado a lo anterior, y como último de los criterios contenidos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 para el establecimiento de la sanción, este Despacho tendrá en cuenta el patrimonio y las utilidades de CASYP registrados en los estados financieros que obran en el expediente.

Así las cosas, al hacer un análisis de los factores de dosificación referidos, así como los criterios de proporcionalidad que cobijan las decisiones de esta Entidad, este Despacho determina que la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. – CASYP-, identificada con NIT. 900.127.236, será multada con DIEZ MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (10.000 SMMLV), equivalentes a SEIS MIL CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.160.000.000).

El monto impuesto corresponde al 10.00% de la máxima multa que puede imponerse por este tipo de conductas a un agente del mercado.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. -CASYP-, identificada con NIT. 900.127.236-2, violó la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al implementar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la fijación de un precio inequitativo para el cargo no regulado de fee de acceso a pista para proveedores de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. –CASYP-, identificada con NIT. 900.127.236-2, de DIEZ MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (10.000 SMMLV), equivalentes a SEIS MIL CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.160.000.000.00 micte.).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. -CASYP-, identificada con NIT. 900.127.236-2, no actuó en contravención de lo dispuesto en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y como consecuencia ORDENAR el cierre de la investigación en relación con estos cargos.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que EDUARDO BORDA SOTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.227.164, actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con relación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al tolerar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la fijación de un precio inequitativo para el cargo no regulado de fee de acceso a pista para proveedores de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, y ejecutar la fijación de un precio inequitativo por el mismo concepto, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a EDUARDO BORDA SOTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.227.164, por valor de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMMLV), equivalentes a SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($61.600.000.0o m/cte.).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que EDUARDO BORDA SOTO, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.227.164, no actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con relación de lo dispuesto en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como consecuencia ORDENAR el cierre de la investigación en relación a estos cargos que se le imputaron.

ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que CHEVRON PETROLEUM COMPANY –CHEVRON-, identificada con NIT. 860.005.223-9, no actuó en contravención de lo dispuesto en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 ni en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y como consecuencia ORDENAR el cierre de la investigación en relación con todos los cargos que se le imputaron.

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.501.288, no actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, con relación de lo dispuesto en los numerales 1 y 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y como consecuencia ORDENAR el cierre de la investigación en relación con todos los cargos que se le imputaron.

ARTÍCULO SÉPTIMO: EXHORTAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- para que teniendo en cuenta la parte motiva de la presente Resolución, explore la posibilidad de regular todos los cargos asociados directamente a la prestación del servicio público de transporte aéreo, incluidos los correspondientes al abastecimiento de combustible, en todas las concesiones que celebre, modifique o negocie a partir de la remisión de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO: ORDENAR a la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. -CASYP-, identificada con NIT. 900.127.236-2, la re-determinación de su fee de acceso a pista siguiendo las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta Resolución, una vez la misma se encuentre en firme. En el interregno entre la firmeza de la presente Resolución y el establecimiento del nuevo fee de acceso a pista, el concesionario deberá cobrar el fee que se encontraba en operación con anterioridad a la configuración de la conducta anticompetitiva, es decir, el vigente con anterioridad al Otrosí No. 3 al contrato de acceso a pista suscrito el 24 de diciembre de 2010, esto es, el equivalente al uno por ciento (1%) de las ventas mensuales de combustible de aviación en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.

ARTÍCULO NOVENO: REMITIR copia de la presente Resolución a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL y a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI).

ARTÍCULO DÉCIMO: ORDENAR a la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. -CASYP-, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que una vez ejecutoriada la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. -CASYP- informa que:

Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se le impuso una sanción por implementar una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la fijación de un precio inequitativo para el cargo no regulado de fee de acceso a pista para proveedores de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, infringiendo lo dispuesto en artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la CONCESIÓN AEROPUERTO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. – CASYP-, CHEVRON PETROLEUM COMPANY –CHEVRON, EDUARDO BORDA SOTO, MARTHA LUCÍA O’MEARA BAUTISTA, LAN COLOMBIA AIRLINES S.A., AEROREPÚBLICA S.A. – COPA y AVIANCA S.A., entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 16 DIC 2014

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.