CHICLE ADAMS

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN 22624 DE 2005

(septiembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

Ver Ficha:

22624 de 2005

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

El SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En uso de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que como resultado de la averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante resolución número 36191 del 15 de Noviembre de 2002, abrió investigación en contra de la sociedad CHICLE ADAMS S. A., en adelante Adams, con el fin de determinar si actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

En el mismo sentido ordenó investigar a sus miembros de Junta Directiva, Revisores Fiscales y al Representante Legal, para determinar si autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas contrarias a las normas sobre promoción de la competencia, de conformidad con los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, respectivamente.

SEGUNDO. Que en aplicación del debido proceso establecido para este tipo de actuaciones, una vez notificada la apertura de la investigación y corrido el traslado de ley, mediante oficios radicados bajo los números 02091581-10005/10006/10007 del 30 de septiembre de 2003, la Delegatura para la Promoción de la Competencia decretó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para Promoción de la Competencia, elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.

TERCERO. Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante oficios radicados bajo los números 02091581-40052 / 40053 / 40054 / 40055 del 29 de abril de 2005, fue trasladado el informe motivado a los involucrados en la investigación con el fin que manifestaran sus opiniones, las que quedaron consignadas en el oficio radicado bajo el número 02091581-40058 del 27 de mayo de 2005, así:

«(….).

«Dentro del Informe Motivado, la SIC definió al mercado relevante de CLARKS como el de gomas de mascar para adultos, dejando por fuera del mismo los productos de confitería tales como dulces duros y blandos de sabor a menta, gomas, entre otros, por considerar que no satisfacen las condiciones de sustituibilidad, en particular las relativas al uso y características del producto».

Al respecto, considera que «[p]ara <sic> poder definir el mercado relevante debe hacerse el análisis de sustituibilidad, desde varios puntos de vista a saber:

«1. Por la demanda: Al respecto, la SIC ha considerado que: ‘el grado de sustituibilidad de un producto frente al que esta siendo analizado, en aras de determinar su posible inclusión en el mercado relevante, debe ser el resultado de un análisis objetivo, que esté soportado en la correspondencia de precios, características y usos’.

«Dentro del expediente y con las pruebas practicadas, quedó demostrado como CLARKS puede ser sustituido por productos de confitería tales como dulces, dulces de menta, duros o blandos, gomas refrescantes al haber correspondencia de precios, característica y usos respecto de ambos tipos de productos. Veamos:

«Precio: CLARKS es un producto que se vende al consumidor final al menudeo, en tiendas, kioscos, chaceros, cajoneros, al igual que los demás productos de confitería tales como mentas, dulces, dulces blandos de menta, gomas. Todos hacen parte de los productos de confitería de bajo precio’.

«Al respecto, dentro del testimonio de Jorge Avilan, afirmó:

«Pregunta 78 Que productos de Confitera, diferentes de Chicle CLARKS, que sean refrescantes, conoce usted en el mercado de bajo precio

Respondió: Menta helada de Colombina, Mist, menta Super, Bluemind, Tumix.

«Por su parte, Alvaro González afirmó:

»Pregunta No. 43: Enumere los principales productos que compiten directamente con Clarks en el mercado?

Respondió: Son los productos de confitería en general, tanto dulces como gomas de mascar. Un consumidor puede comprar una menta y sustituirlo por un Tumix o un Clarks o viceversa. Todos los producto que están ubicados en el segmento bajo de precios, sea dulces, caramelos, goma de mascar, pueden ser competencia unos de otros».

Posteriormente, sostiene que «Quedó evidenciado dentro del estudio preparado por la firma Napoleón Franco como el precio es uno de los factores esenciales que tienen en cuenta los consumidores al adquirir productos de confitería en general. El precio, podría decirse que es uno de los factores fundamentales para poder hablar de sustituibilidad, pues mas que una marca el consumidor lo que busca es un producto que satisfaga sus necesidades y que pueda adquirir con una moneda.

«Pregunta 17: Cuáles fueron los principales resultados del estudio en cuanto a los hábitos de compra de las gomas de mascar en Colombia?

Respondió: …Lo que se concluye de los datos es que a los consumidores les gusta comprar y consumir varias marcas, lo que podría decirse que no hay fidelidad de marca y que él compra la que más fácil consigue, la que está de acuerdo con el dinero que tiene en ese momento disponible y la que tenga el número de unidades que el quiere consumir en ese momento…

“Es claro entonces que, uno de los factores esenciales para considerar sustituibles las gomas de mascar con otros productos de confitería, como lo es el precio, tiene una absoluta correspondencia entre las gomas de mascar y los productos de confitería, factor que no fue analizado por la SIC dentro de su informe motivado, y que es de gran importancia para el análisis del mercado relevante.

«Uso y Características: El estudio que la firma Napoleón Franco aportado al expediente, arrojó los siguientes resultados:

«i) Que los aspectos mas Importantes al momento del consumo de una gomas de mascar adicional a su precio son: Que deje buen aliento, que sea refrescante y que no dañe los dientes.

«ii) Que en caso de no encontrar gomas de mascar en el mercado, casi un 50% de los consumidores reemplazarían las gomas de mascar por mentas y dulces y caramelos duros, otro porcentaje con otros productos de confitería, y solo el 4% de los entrevistados, respondió que con ningún producto reemplazarían la goma de mascar.

«iii) Que las razones por las cuales se podría reemplazar las gomas de mascar por los mencionados productos, adicional al precio eran principalmente el buen aliento y que son refrescantes.

«De lo anterior se observa como la principal característica por la cual busca un consumidor las gomas de mascar, se suple completamente con los dulces, dulces de menta y caramelos y dulces duros, lo cual los hace sustituibles desde el punto de vista de uso y características.

«Al respecto, dentro de testimonio de Esperanza Young, respondió:

Pregunta 18: Cuáles fueron los principales resultados del estudio en cuanto a los hábitos de consumo de las gomas de mascaren Colombia?

Respondió: La principal conclusión es que ellos buscan diferentes sabores, presentaciones, marcas y les gusta mezclar esto con dulces (mentas, caramelos) con la misma importancia que la goma de mascar.

Pregunta 20. Cuáles fueron los principales resultados del estudio en cuánto a sustituibilidad?

Respondió: Para el consumidor sustituibilidad significa qué tipo de producto reemplaza en forma más adecuada lo que él quería consumir si lo encuentra fácilmente y si tienen un precio económico. Si se encontró un alto grado se sustituibilidad y lo hacen con mentas, caramelos blandos y dulces duros, colombinas, chupetas, chocolatinas, gomas de dulce ya que todos estos permiten refrescar el aliento, cambiar el sabor en la boca y masticar. También es importante aclarar que todos estos productos se encuentran en los mismos lugares donde se compran las gomas de mascar y en muchos casos son más económicos, por eso los sustituyen.

Pregunta 25: La tabla que se presenta a folio 535 cómo debe ser interpretada?

Respondió: Debe ser interpretada que si el consumidor no encuentra una goma de mascar en el punto de compra, aunque eso hubiere sido lo que quiera comprar, lo reemplazaría fácilmente por la lista de productos que hay en ese folio. Esta tabla muestra que el consumidor lo puede reemplazar no sólo por un producto sino por varios, por esta razón nos da respuestas múltiples y no necesariamente puede sumar 100.

“(…)

«2. Por la oferta: La SIC ha señalado que ‘para concluir que existe sustituibilidad por el lado de la oferta se debe constatar que el proveedor de un producto servicio pueda pasar a producir y comercializar el otro producto o servicio en espacio breve de tiempo’.

«En este aspecto, se demostró contundentemente como no solo las empresas fabricantes de dulces tiene la posibilidad de fabricar gomas de mascar, sino de hecho la mayoría y mas grandes empresas productoras de confitería lo son tanto de mentas y de dulces, como de gomas de mascar, existiendo una sustituibilidad absoluta desde el punto de vista de la oferta, entre las gomas de mascar y los dulces, caramelos y demás productos de confitería.

«Dentro del testimonio de Carlos García, representante de CONFITECA, afirmó: Pregunta 6: Podría indicar a este despacho, cuáles son las líneas de productos que maneja la empresa Confitecol?

Respondió: Distribuimos productos de consumo masivo, tanto propios o del grupo de empresas a las que pertenecemos, como también de socios comerciales, entre ellos: chiclets, chupetes, caramelos, baterías, Eveready, bolígrafos de las marcas Bic y Kilométrico, hojas de afeitar de las marcas Prestobarba y Bic, medicamentos de libre venta de los laboratorios Bayer, Gillette, Sanford, Bic, Hen kell, Alcorp, entre otros.

«Dentro del testimonio de Jorge Avilan, afirmó:

Pregunta No. 4: Indíquele al despacho cuáles son las líneas de productos que Chiclets Adams S. A. produce y comercializa.

Respondió: Chiclets y dulces.

Pregunta 5: Indíquenos si lo sabe, cuáles son los competidores en cada una de las líneas de productos que mencionó en su respuesta anterior.

Respondió: Los competidores son más de 27 compañías en Colombia y son competidores comunes en los dos grupos de productos. Generalmente los competidores manejan los dos grupos de productos.

Lo anterior es lógico, pues el proceso productivo tanto de dulces, mentas como de gomas de mascar es prácticamente el mismo, las materia primas son las mismas, con excepción de la goma base, la planta para su fabricación es la misma, luego una fábrica de dulces y confitería podría producir goma de mascar y viceversa, como efectivamente sucede en la practica.

«(….)

«3. Porque la publicidad y el análisis de mercado es común

Teniendo en cuenta la sustituibilidad absoluta que hay en la oferta de gomas de mascar y productos de confitería tales como mentas y caramelos duros o blandos, es usual que la propaganda para ambos productos sea común, pues claramente el mercado objetivo de dichos productos es el mismo.

Como ejemplo, baste analizar las propagandas para medios audiovisuales que utilizan los denunciantes para sus dulces y para sus gomas de mascar, para concluir que el denunciante mismo reconoce que los productos pertenecen al mismo mercado. En efecto, el disco que se adjuntó como ANEXO 3 contiene 6 comerciales de productos de los denunciantes de los cuales tres corresponden al producto TUMIX, la goma de mascar del denunciante que compite con el producto CLARKS de mi poderdante, y los otros tres comerciales corresponden al producto JAAZZ, caramelo duro con sabor a menta de propiedad de los denunciantes.

“(….)

«4. Porque los canales de comercialización son comunes: Este aspecto es de vital importancia para determinar si un producto puede ser sustituido por otro. En efecto, como la sustitución se da al momento de compra, obviamente para que pueda entenderse que la misma podría operar, el producto sustituto debe encontrase en el mismo lugar de venta del producto sustituido.

“Las pruebas son contundentes, en demostrar como la principal forma de comercialización del producto CLARKS, es al menudeo a través de kioscos, tiendas y chaceros, quienes a su vez reciben el producto de distribuidores mayoristas. Igualmente, las mentas, dulces duros o blandos, bombones etc., también son productos que se venden al menudeo y que se encuentran disponibles en los mismos lugares de venta del producto CLARKS.

«Dentro del testimonio de Jorge Avilan se afirmó que:

Pregunta 6 Indíquenos cuales son los canales de distribución empleados para cada una de las líneas de productos

Respondió: Los canales son los mismos para los dos productos. (…)

“En conclusión, es claro que las gomas las gomas <sic> de mascar, y en particular las gomas de mascar de marca CLARKS hacen parte de el (sic) mercado total de confitería, que incluye entre otros los siguientes productos que compiten entre si: Dulces, Bombones, Mentas, Refrescantes, dulces duros y blandos masticables, y en general cualquier producto que sirva para el aliento, que deje un sabor refrescante en la boca y que sea de bajo precio. Lo anterior puesto que se dan los elementos de intercambiabilidad o sustituibilidad por: (i) consumidor y uso (características del producto), (ii) precio y (iii) forma y lugar de adquisición (mercado geográfico).

“(…)

Posteriormente, agrega que «Independientemente de la participación de ADAMS dentro del mercado, ya sea este el de gomas de mascar, o de confitería en productos como dulces, mentas y otros, ADAMS no ostenta una posición de dominio dentro de los mismos. En efecto, no obstante se tome el mercado restringido de gomas de mascar como parámetro en donde el índice de dominancia de esta oscila entre 80% y 90%, o que se tome el mercado de Confitería en general, los elementos para que exista posición de dominio no concurren en CADBURY. Si bien la participación en mercado que ostente una compañía puede ser un elemento más para considerar la misma ostenta no posición de dominio, este elemento debe concurrir con otros mucho más importante(sic) para arribar a dicha conclusión.

«1. La cantidad y tamaño de las empresas competidoras, ausencia de concentración del mercado.

«i) El mercado está compuesto principalmente por 5 compañías dinámicas de tamaño significativo (COLOMBINA, INDUSTRIAS NOEL NOEL (sic), INDUSTRIAS SUPER DE ALIMENTOS, ADAMS y CONFITECA) que se disputan aproximadamente el 83% del mercado mientras varios otros competidores menores tienen el 17% restante.

«ii) ADAMS no es el (sic) la empresa con la mayor participación del mercado. Corresponde a COLOMBINA la mayor participación del mercado con un 33.6% en el año 2000, un 32.7% en el año 2001 y un 33.1% en el año 2002, mientras que ADAMS tenía unas participaciones del 28.7%, 25.6% y 25.7% respectivamente. Esta participación no le permite actuar de manera independiente a sus competidores en el mercado como lo analizaremos más adelante.

«iii) Tomando incluso el mercado de confitería para adultos las conclusiones son similares, es decir la participación (sic) ADAMS en el mercado no es la predominante y (sic) estructura del mercado implica que hay varias compañías dinámicas y de gran tamaño, al menos 4 más, que le significan una competencia real y permanente a ADAMS, impidiéndole tener una posición de dominio en el mercado.

«2. ADAMS no puede determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado con independencia de sus competidores

«De conformidad con el artículo 45, numeral 5 del Decreto 2153 de 1992 una compañía detenta posición de dominio en un mercado cuando puede ‘determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado’. En desarrollo de la norma transcrita la Superintendencia de Industria y Comercio en forma reiterada ha expresado que la posición de dominio ‘cuando pueda modificar unilateralmente y de manera sustancial las condiciones en que se presta el servicio o se vende el producto respectivo, sin consideración a los competidores, a los clientes y lo pueda hacer de manera perdurable’.

«Dentro de la presente investigación se demostró como ADAMS no puede determinar unilateralmente las condiciones del mercado, por los siguientes aspectos:

«i) No puede modificar unilateralmente y sin consideración a sus competidores, las condiciones en que vende su producto de marca CLARKS. Ello implica que los precios de su producto son los fijados por el mercado mismo y no por lo que ADAMS quisiera.

«Lo anterior queda totalmente demostrado con el hecho de que mi representada lanzó el producto CLARKS al mercado con un precio sugerido al público de cincuenta pesos ($50) como se puede observar en los volantes promocionales que se adjuntan como ANEXO 5. Sin embargo, tal y como se evidencia en la gráfica 12 ‘CIUDADES > 20000 HABITANTES-PRECIO UNIDAD DE CONSUMO’ del estudio de Nielsen aportado como anexo 4, el precio de venta al consumidor de CLARKS que resultó imponiendo el mercado fue casi el doble ($80.70 inicialmente con incremento a $92.70) del precio sugerido por mi poderdante ($50).

«Lo anterior fue corroborado por el testimonio de Juan Diego Aristizábal de Nielsen quien afirmó lo siguiente:

«Pregunta 30. Indique dentro de la gráfica precio por unidad de consumo que aparece a folio 518 del expediente, específicamente que tendencia muestra en cuanto a precio el producto Clarks?

Respondió: Dos bimestres, comenzando en agosto-septiembre de 2002 y terminando octubre-noviembre de 2002. En cuanto a los precios, una tendencia a estabilizarse en los

$100.

«En igual sentido, Carlos García representante de Confitecol en Colombia, afirmó: «Pregunta 19: Durante la época en el mercado los productos Tumix y Clarcks, a que precio se vendieron uno y otro al consumidor final?

Respondió: Chicle Tumix siempre estuvo sugerido para $100. Chicle Clarcks fue sugerido para $50. Sin embargo, dada la estrategia de confusión con Chicle Adams al tener Clarks un empaque similar al de Tumix/ en los puntos de venta que ofrecen los productos al consumidor y por encontrarse mezclados Tumix y Clarks Clarks se ofrecía a $100.

«Reitera la imposibilidad de que ADAMS fije unilateralmente el precio de sus productos, los testimonios de Carlos González, y de Jorge Avilan quienes afirmaron, respectivamente:

«Pregunta 38: Sabe usted si al momento de fijar el precio de venta al público de la goma de mascar Clarks se tuvo en cuenta el precio de producto del comprador fabricado por Confitecol S. A.?

Respondió: Cuando se fija el precio en el mercado/ se revisan los precios de todas las compañías que en ese momento están en el mercado. Otro punto es que nosotros no fijamos precios de venta al público/lo sugerimos y dependiendo de donde estén ubicados geográficamente los negocios/ los tenderos establecen su precios.

Pregunta 85: Qué tipo de control tiene Chiclets Adams con respecto quienes en la cadena de distribución ya le venden directamente consumidor final según lo señalado: tenderos/ cajoneros/ etc.

Respondió: Ningún tipo de control. Nosotros sugerimos un precio partiendo del margen que consideramos ellos están dispuestos a ganar/ pero los comerciantes toman la decisión sobre el precio que ellos fijan

«ii) ADAMS tiene que constantemente estar verificando el mercado y a su competencia.

«Prueba de que ADAMS no puede determinar unilateralmente dichas condiciones lo constituye el hecho de que constantemente está haciendo seguimiento a la competencia en cuanto a precios, productos tendencias, etc. y adicionalmente realiza a través de expertos estudios de mercado con el fin de comportarse de acuerdo a lo que éste dicta.

«Al respecto, dentro del testimonio de Alvaro GONZÁLEZ afirmó:

Pregunta No. 20: Mencionaba en respuestas anteriores la información obtenida por estudios de mercado que se emplean para la determinación del precio de distribución y en los precios sugeridos al mercado y al consumidor. Podría indicamos qué información se toma para llevara cabo dicha decisión?

Respondió: La compañía hace investigación sobre tendencias del mercado, estudios a consumidores, estudios al comercio, que suministran señales sobre tendencias futuras. Con lo anterior se fortalece las decisiones de precio. Hay estudios básicos de consumidores. Esta área la maneja Marketing, Se miran precios de los productos en las tiendas y dentro del mercado donde actuamos. Hay productos que son de bajo, mediano y preciso altos. Es costumbre investigar alternativas de precios para definir una prestación específica del producto, con grupos de consumidores extractando conclusiones claves para decisiones de precio. Si el precio no es rentable para al <sic> compañía, se descarta su desarrollo.

Pregunta 52: De manera interna en la compañía, qué tipo de estudios o seguimientos y con qué periodicidad se realizan para saber cómo se está comportando la competencia?

Respondió: Nosotros hacemos seguimientos a través de nuestros representantes de ventas que observan las actividades en el comercio, como por ejemplo actividades de impulso, degustación, concursos, premios por compras, bonificaciones por compras y que en general son actividades públicas que hacen las compañías. Esta información no al reportan mensualmente nuestra fuerza de venta.

PREGUNTA 54: Que incidencia tiene para la compañía las conclusiones que se sacan de esos informes de seguimiento ala competencia:

Respondió: Permite tener un conocimiento más amplio del mercado de los productos que nos compiten y nos impulsan a ser más dinámicos, a desarrollar ideas nuevas, y competir en igualdad de condiciones con las otras compañías».

“(…)

Por otra parte agrega que «…en el mercado de confitería no existen barreras artificiales para que nuevos productos y competidores ingresen al mercado. En efecto, no existen circunstancias tecnológicas ni de costos especiales que impidan la entrada el mercado de nuevos productos nacionales o importados, las preparaciones de los productos están a disposición de cualquier potencial competidor y los costos de producción no son significativa mente altos, precisamente por cuanto estos son productos de bajo precio y consumo popular.

«i) Concentración del mercado: Tal como previamente se evidenció, el mercado no es concentrado.

«Frente a la comercialización de los productos, existe un gran número de distribuidores independientes y mayoristas con alta concentración geográfica en todas las ciudades del país, que hace que los productos de un nuevo competidor puedan ser distribuidos de una manera amplia y en un lapso de tiempo corto.

“Frente a los competidores, el mercado está compuesto principalmente por 5 compañías dinámicas de tamaño significativo (COLOMBINA, INDUSTRIAS NOEL, INDUSTRIAS SUPER DE ALIMENTOS, ADAMS y CONFITECA) que se disputan aproximadamente el 83.% del mercado mientras varios otros competidores menores tienen el 17% restante.

«Adicionalmente dentro del anexo K del requerimiento se encuentra un listado de compañías productores de gomas de mascar, mentas y dulces, en donde se puede observar que existe mas de 30 productores e importadores de este tipo de productos en Colombia, factor que no permite la concentración del mercado.

«ii) Posicionamiento y recordación de la marca: Al respecto señala la SIC que una empresa que quisiera ingresar al mercado se enfrenta con altos niveles de recordación de la marca ADAMS lo cual complicaría el posicionamiento de la marca propia.

«Lo anterior no es cierto. En efecto, quedó demostrado como dentro de la investigación, mi representada no participaba dentro del mercado de gomas de mascar de bajo precio. Lo anterior es tan evidente, que una compañía reciente como Confitecol, en solo 5 años ya cuenta con una participación del 20 al 25% del mercado y con un amplio posicionamiento de su marca TUMIX, no obstante ADAMS llevar en Colombia mas de 50 años.

«iii) Inversión inicial elevada: si bien la planta de ADAMS Es una planta moderna y con tecnología de avanzada, este no puede ser el punto de partida para considerar que una empresa que produzca dulces y gomas debe contar con un capital similar parar entra a competir en el mercado.

«La tecnología para la producción de los productos que componen este mercado; dulces y gomas de mascar, es sencilla y básica y además está disponible en diferentes partes del mundo.

«iv) Costos hundidos: Señala la SIC que los costos hundidos asociados a la producción de gomas de mascar en condiciones similares a ADAMS son elevados, restringiéndose además la recuperación de la inversión.

«Al respecto es muy importante resaltar que no es necesario contar con una planta para competir en le mercado colombiano. Tal como consta dentro del Informe denominado Negocio Sin planta- Importación, aportado al expediente, se establecen los requerimientos técnicos y administrativos e inversiones necesarias de los importadores que no tienen planta, pero que obviamente son participantes dentro del mercado especifico, con costos muy inferiores a los miles de millones de pesos señalados por la SIC en su Informe motivado.

«La misma Confitecol, quien cuenta con un porcentaje entre el 20% y el 25% del mercado no tiene planta en Colombia, luego no puede establecerse como una barrera el hecho de tener que contar con una planta como la ADAMS para poder ingresar al mercado de confitería y gomas de mascar.

«En conclusión, no existen barrera reales para que nuevos competidores puedan ingresar al mercado de dulces, y gomas de mascar. Prueba de todo lo anterior son las varias decenas de nuevos productos que han ingresado al mercado en los dos (2) últimos años, los cuales aparecen en la gráfica 31 del estudio de Nielsen».

En relación al abuso de la posición dominante, considera la apoderada:

«[L]a <sic> SIC acertadamente consideró cómo las razones que motivaron el lanzamiento de CLARKS están justificadas por una racionalidad económica y distan de poder ser calificadas con el objeto de eliminar a un competidor del mercado.

«Al respecto, los diferentes testimonios confirmaron lo siguiente:

Jorge Avilan

Pregunta 74: Conoce usted los motivos que llevaron a Chiclets Adams a lanzar el producto Clarks?

Respondió: Los motivos fueron ofrecer productos a los consumidores que buscan bajos precios.

Carlos González

Pregunta 41: En la reunión de lanzamiento del producto Clarks le señalaron los motivos que llevaron a la compañía a lanzar este producto y en caso afirmativo cuales fueron? Respondió: Las tendencias del mercado mostraban un desarrollo y un crecimiento de los productos en unidades individuales y de bajo precio y Clarks estaba dentro de esta clasificación. Nielsen, compañía de investigación, nos ratifica esta información. Otras compañías como Colombina, Super Alimentos. Quala, Aldor, y otras estaban desarrollando productos bajos de precio.

ii) Adicionalmente y como acertadamente lo señaló la SIC hay una diferencia de tiempo considerable entre la entrada al mercado del producto TUMIX y el lanzamiento del producto Clarks, lo cual es un indicio claro de la ausencia de intención de mi representada de eliminar a Tumix del mercado:

El Señor Carlos García respondió:

Pregunta 9: De acuerdo con su respuesta anterior, podría indicar al Despacho cuando comenzó a comercializar Confitecol. producto Tumix y bajo que presentación lo hizo? (…) iniciamos la comercialización en el año de 1999.

Dentro del testimonio de Alvaro González se afirmó:

Pregunta No. 8: Indíquele al despacho si ADAMS comercializa en Colombia la marca de goma de mascar Clarks, precísenos desde que fecha y en qué ciudades?

Respondió: El producto se lanzó en la ciudad de Medellín a mediados del año pasado, tal vez en julio, y se inició el proceso de venta en algunas ciudades como Medellín, Pereira, Cali y la Costa Atlántica.

«Posteriormente, de enero, febrero de ese año, se amplió para la zona Bucaramanga y Bogotá, hasta que se dejó de comercializar a raíz problema que se estaba presentando, hace aproximadamente 3 o 4 meses.

Agrega que quedó demostrado «[c]omo <sic> el precio de lanzamiento de Clarks correspondió a un precio promocional, por tiempo limitado, lo cual es normal dentro de políticas sanas de mercado.

Al respecto, Alvaro González respondió:

Pregunta No. 28: Podría precisamos el tiempo que se mantuvo la promoción de la bolsa de 110 unidades?

Respondió: Estuvo alrededor de dos meses. Su precio base era de $3.000 por 110 unidades. Pasado este período de introducción la bolsa regresó a su estándar de 100 unidades por $3.000.

En el mismo sentido, afirma que el precio del producto CLARKS no estuvo por debajo del costo, señalando que «…dentro del anexo 6 de las pruebas aportada (sic) se aportaron todos los documentos que demuestran que los precios a los cuales ADAMS vende su producto CLARKS son superiores a sus costos y, por tanto, su venta arroja utilidad. (…).

CUARTO. Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

4.1 Adecuación normativa

Para que una conducta se considere como violatoria de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, deben concurrir los elementos mínimos establecidos en cada precepto.

Bajo este entendido, en las investigaciones por abuso de posición dominante es preciso establecer, en primer término, si el agente económico que se investiga efectivamente se encuenta <sic> en posición dominante, y en caso de ser así, el paso consecuente es determinar si incurrió en la conducta abusiva que le está siendo imputada. Sólo si concurren estas dos circunstancias podrá afirmarse que ha incurrido en una práctica comercial restrictiva de la competencia.

En el orden preestablecido, se pasa a analizar en el caso sub examine, si la empresa Adams goza de posición dominante en el mercado.

4.2 Posición de dominio

Las normas sobre libre competencia tienen como objetivo preservar y promover mercados competitivos, teniendo en cuenta los resultados benéficos que produce para el interés general. De acuerdo con la teoría económica, bajo este tipo de modelo, basado en la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las decisiones de qué, cómo y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones independientes de los diversos productores (agentes económicos oferentes de un bien y/o servicio) y consumidores (agentes económicos destinatarios finales de un bien y/o servicio).

Como resultado del proceso competitivo, los productores pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva) y maximizar sus ganancias, incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos permaneciendo en el mercado.

No obstante, la realidad muestra la existencia de situaciones que impiden que la libre interacción entre oferentes y demandantes logre asignaciones eficientes en términos económicos y, por tanto, que se alcancen óptimos sociales. Dichas situaciones pueden deberse a ‘fallas de mercado’, como son la información asimétrica, los incentivos adversos o la propia estructura y/o características del mercado. De igual forma, existen otras circunstancias que distorsionan el correcto funcionamiento de los mercados, originadas en la conducta de los agentes económicos como es el caso de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, las cuales pueden presentarse en la forma de conductas anticompetitivas (abusos de posición dominante y prácticas colusorias) o de estructuras monopólicas (integraciones jurídico-económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia).

Todo esto hace necesario que el Estado intervenga tratando de replicar o promover un resultado cercano a las eficiencias que el mercado proveería en ausencia de tales distorsiones. Ello se logra a través de las llamadas políticas de competencia, las cuales, en términos generales, consisten en un conjunto de políticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficios de una economía social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivo para los consumidores.

Como se ha señalado, dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia se encuentran los abusos de posición de dominio. Para entender qué es abuso de posición de dominio, se debe partir de la determinación de qué es una posición de dominio en el mercado. Al respecto, encontramos que el Decreto 2153 de 1992,^[1] define este concepto como la «posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado».

En este sentido, puede decirse, que quien ostenta posición dominante está en capacidad de comportarse con independencia respecto de sus competidores y consumidores, lo que le permite modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otra variable competitiva en el mercado en el que participa. Esta situación tiene lugar cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (capacidad de reacción de los consumidores, barreras a la entrada, etc.) apunten en la misma dirección.^[2]

Como se infiere, la comprobación de la posición de dominio es relativa al mercado que se examine y está siempre referida a un espacio temporal. Por ello es necesario determinar con absoluto rigor, el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica en la cual se suministra o presta bajo condiciones de competencia homogénea, a lo que se suele denominar como «mercado relevante».^[3]

Una vez determinado el mercado relevante, se analizará la situación de la empresa investigada en él, estableciendo su participación porcentual, medida por el volumen o valor de las ventas, considerando además su capacidad de producción y, en general, la infraestructura con que cuenta.

El paso siguiente consiste en estudiar a sus competidores actuales, al igual que a los consumidores de sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si la respuesta a este supuesto resulta negativa, deberá entonces entrarse a verificar la existencia o no de barreras de acceso a ese mercado, en procura de establecer si es posible que en el corto plazo, puedan ingresar nuevos competidores que disuadan al agente con predominio en el mercado de su intención de realizar un incremento sustancial en sus precios o una disminución en la oferta.

Si como resultado del referido análisis se establece que el agente está en capacidad de actuar con independencia de sus competidores y de los consumidores, y que esa situación pueda prolongarse en el tiempo, la conclusión que deberá seguirse es que ostenta posición dominante en el mercado relevante establecido.

Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germina en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo.

Atendiendo lo expuesto previamente, corresponde ahora establecer si la empresa Adams cumplía con la condición antes señalada, para la época de los hechos materia de investigación. Veamos:

4.2.1 El agente económico

La empresa Chicle Adams S.A. -hoy Cadbury Adams-, (en adelante ‘Adams’) es una sociedad anónima, constituida mediante escritura No. 1694 del 21 de mayo de 1953, en la Notaría Primera de Bogotá. Según el certificado de existencia y representación legal de la misma, su objeto social principal consiste en: «a) Fabricar, preparar, vender y distribuir goma de mascar (chicle), pastillas de menta u otras pastillas para refrescar el aliento, productos alimenticios y de confitería en general b) fabricar, importar, exportar, vender y distribuir cosméticos c) fabricar empaques para sus productos (…)»^[4]

4.2.2 Definición del mercado relevante

La definición del mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual son ofrecidos e intercambiados tales productos. En este sentido, se ha dicho que el mercado relevante debe limitarse al grupo de productos más reducido y al área geográfica más estrecha, a efectos de evitar distorsiones en la participación o actividad del agente investigado.^[5]

Es necesario resaltar que los elementos clave para su definición son la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y la definición de la dimensión geográfica.

De esta manera, lo que se persigue con la definición de mercado no es otra cosa que identificar a aquellos competidores que, en un momento dado, estarían en capacidad de limitar el comportamiento del agente investigado, ejerciendo un contrapeso efectivo a su conducta en el mercado.

Acorde con lo anterior, es preciso definir en el caso concreto tanto el producto, como la zona geográfica que componen el mercado relevante.

a) Mercado producto

Las autoridades de competencia de diversos países han coincidido en establecer que la delimitación del mercado producto, comprende todos aquellos bienes y servicios que son considerados como intercambiables o sustituibles desde el punto de vista del consumidor, en razón a sus características, su precio y su correspondiente uso.^[6]

La definición de los bienes que integran el mercado producto debe hacerse desde el punto de vista del consumidor, ya que es éste quien con sus determinaciones, define la competencia efectiva entre fabricantes.

El punto de partida para la determinación del mercado producto consiste en establecer el bien en el cual se ejerció la supuesta conducta abusiva. En función de dicho producto, el mercado relevante de producto deberá incluir a todos aquellos bienes que resulten sustitutos de aquél. Al hablar de sustitutos no necesariamente se hace referencia a productos que tienen que ser idénticos al analizado, sino que deben ser considerados como intercambiables razonablemente, en términos de precio, calidad y otras condiciones de competencia, por un número significativo de consumidores a efectos de satisfacer una misma necesidad.^[7]

Siguiendo la metodología descrita, tenemos que los hechos que se analizan, surgen a partir de una supuesta conducta predatoria ejercida por la empresa Adams a través del producto Clarks, el cual pertenece al segmento de gomas de mascar refrescantes en presentación unitaria -como suele denominarse a la presentación más pequeña del producto que contiene dos pastillas-. Por consiguiente, para efectos de la definición del mercado producto, el punto de partida estará determinado por el segmento de gomas de mascar refrescantes, en presentación unitaria, al cual pertenece el producto Clarks.

Según se ha establecido, la goma de mascar Clarks es considerada una goma de mascar refrescante^[8] por contener menta como uno de sus ingredientes, lo que a su vez implica que su mercado objetivo sea la población adulta. Lo anterior se fundamenta en que para el caso objeto de análisis, se encuentra que el mercado de gomas de mascar acostumbra segmentarse con base en la población objetivo, lo que conlleva la siguiente clasificación:^[9]

Segmento Adultos : Gomas de mascar refrescantes y cuidado dental

Segmento Niños : Gomas de mascar con sabores a frutas y goma base que hace bomba

En consecuencia, el primer rango de productos a incluir en el mercado relevante serán aquellos que formen parte del mismo segmento al que pertenece la goma de mascar Clarks. A partir de este segmento se realizará la ampliación del mercado y el correspondiente análisis de sustituibilidad.

Así, aquellas gomas de mascar pertenecientes al Segmento Adultos, son considerados sustitutos cercanos por ser productos similares que difieren principalmente en la marca y, en esta medida, pertenecen al mercado relevante objeto de investigación.^[10]

Según consta en el expediente, la goma de mascar Tumix, comercializada por la empresa Confitecol S. A. (en adelante Confitecol) es considerada refrescante,^[11]

al igual que Douglets, fabricada por Fritolay y Charms, distribuida por Tecnoquímicas. A su vez, se encuentra que otras gomas de mascar fabricadas por Adams tales como, Chiclets Ice, Chiclets Adams y Clorets también pertenecen al segmento adultos.^[12]

Establecido lo anterior, se llevará a cabo el análisis de sustituibilidad correspondiente en torno a las categorías de productos que menciona la apoderada como bienes «sustitutos» en sus observaciones presentadas al informe motivado:

· Gomas de mascar sabor a fruta (segmento niños)

De acuerdo con lo que se ha podido establecer, las gomas de mascar refrescantes y las gomas de mascar con sabor a frutas, aunque coinciden con las presentaciones del producto, difieren en algunas características esenciales, como en el segmento objetivo de la población a que se encuentran dirigidos.

A este respecto, la señora Esperanza Young Gómez, vicepresidente de la firma Napoleón Franco & Cía., manifestó en su declaración que «(…) tanto niños como adultos buscan variedad y sabores que le cambien el sabor de la boca y le dejen buen aliento. Tienen sabores preferidos. Los más niños les gusta que los sabores sean más dulces con más sabores a frutas y que puedan hacer bombas, mientras que a los adultos les gustan sabores que sean refrescantes (menta, hierbabuena, canela), que les cambie el sabor que tienen en la boca y les dé un sabor rico y que les dure el sabor».^[13]

En concordancia con lo anterior, el señor Carlos García Castro, Gerente General de Confitecol S.A., al serle preguntado, «Podría aclararnos, si lo sabe, en que se diferencia una goma de mascar refrescante de una goma de mascar no refrescante», señaló: «Hay que considerar varias diferencias entre ellas: según el mercado objetivo una goma de mascar refrescante no está destinada a suplir necesidades de los consumidores del segmento principalmente niños y adolescentes, ya que las necesidades de estos consumidores están mas orientadas hacia la satisfacción de sabores a frutas y que el chicle haga bomba. Otra diferencia es que la goma base con la que se fabrican los dos productos son diferentes, ya que debe cumplirla característica de no hacer bombas en el caso del chicle refrescante y, por el contrario, si satisfacer esa necesidad de hacer bombas para los chicles destinados a niños y adolescentes».^[14]

De acuerdo con lo anterior, las gomas de mascar con sabor a fruta están destinadas a satisfacer otro tipo de requerimientos, particularmente del segmento de población infantil, lo que puede constatarse en los empaques de sus presentaciones, así como en la publicidad y slogans asociados a este tipo de productos. Adicionalmente, los productos pertenecientes a esta categoría presentan variedad de sabores dulces, principalmente a frutas, y permiten hacer bombas, lo que hace que tengan unas características y destinaciones diferentes a la de la goma de mascar refrescante.

Estas circunstancias permiten considerar que se trata de dos mercados distintos, las gomas de mascar refrescantes y las gomas de mascar para niños, con lo cual no constituyen bienes sustitutos ni complementarios, pues como ha quedado establecido, sus características y segmentos objetivos de población al que están dirigidos son sustancialmente diferentes.

· Mentas

En el caso bajo estudio, la empresa investigada señala a los dulces de menta o mentas como sustitutos del producto Clarks. En esta medida, es importante entrar a dilucidar la posible existencia o no de sustituibilidad entre estos productos, teniendo en cuenta distintos elementos desde el punto de vista de la demanda, tales como: precio, características y usos.

En primer lugar, la apoderada aduce que el hecho de que las mentas y las gomas de mascar refrescantes corresponden a un mismo segmento de precio (bajo precio), hace que los productos sean sustitutos. A pesar de lo expuesto, en los argumentos presentados por la apoderada, quien tiene la carga de la prueba, no se aportan los precios de los productos durante el período analizado, ni pruebas adicionales a las ya analizadas, que indiquen la posibilidad de inclusión de las mentas al mercado relevante.

Por tanto, aunque la investigada insiste en el desplazamiento del consumidor de gomas de mascar hacia otros productos, como una respuesta a incrementos en los precios, no sustenta tal afirmación en datos que correspondan a una serie continua de tiempo (correlación de precios entre los productos o la evolución de las cuotas de participación) que permita verificar a esta Entidad la manera en que incidieron las variaciones en los precios de las gomas de mascar, frente a los volúmenes de sus ventas (elasticidad precios), así como los movimientos en los volúmenes de ventas de los productos considerados como sustitutos (elasticidad precio cruzado) durante el período de estudio.

En línea con lo anterior, la apoderada haciendo referencia al estudio adelantado por la firma Napoleón Franco, precisa que «el precio es uno de los factores esenciales que tienen en cuenta los consumidores al adquirir productos de confitería en general»; sin embargo, revisado el aludido estudio, se observa que en el mismo no se hace mención a la ‘confitería en general’ sino a las gomas de mascar. Aunque en el folio 41 del estudio mencionado se señala al precio como factor relevante para decidirse por la compra de un dulce, se carece de la base de datos que sustenta tal afirmación y, de otra parte, todos los cuadros siguientes hacen referencia exclusiva a ‘gomas de mascar’ y no a ‘dulces’.

Por otra parte, aún cuando las gomas de mascar y las mentas son coincidentes en la función de producir buen aliento y ser refrescantes, no puede pasarse por alto que existen marcadas diferencias en la percepción y preferencia de los consumidores sobre las gomas de mascar, al igual que en los procesos de fabricación, circunstancias todas ellas que apuntan a una segmentación más precisa del mercado, lo que impide establecer una relación de sustituibilidad entre los dos productos.

En efecto, la goma de mascar tiene por ingrediente principal la goma base, la cual proporciona al producto las características de ser masticable durante periodos prolongados y no deshacerse en la boca. Por el contrario, las mentas no tienen por ingrediente la goma base y, por lo mismo, no poseen las características físicas de la goma de mascar. Así, el consumidor de la goma de mascar mastica el producto hasta que pierde su sabor y entonces lo desecha,^[15] mientras que el consumidor de mentas, duras o masticables, retiene el producto en su boca hasta que éste se deshace o lo mastica para deglutirlo.^[16]

Adicional a las características disímiles entre las gomas de mascar y mentas, es necesario considerar la forma en que los consumidores perciben a los productos para dilucidar la relación de sustituibilidad entre ellos. La apoderada indica que de acuerdo con el estudio elaborado por la firma Napoleón Franco & Cía. S. A.,^[17]

a la pregunta «en caso de no encontrar gomas de mascar en el mercado, el 50% de los consumidores reemplazarían las gomas de mascar por mentas y dulces y caramelos duros». Al respecto, es preciso señalar que en lo que a mentas se refiere, solamente el 36% señaló tal producto como el que mejor remplazaría a las gomas de mascar.

Tabla No. 1.

En caso de no encontrar gomas de mascar en el mercado, ¿ Qué producto lo reemplazaría mejor?

Mentas	36%
Chocolatinas / Chocolates	12%
Dulces / Confitería / Caramelos	11%
Bonbombum	9%
Colombinas / Chupetas	1%

Fuente: carpeta reservada No. 3 del expediente administrativo No. 02091581 .folio 1718.

Aunque el porcentaje corresponde al más alto de los restantes productos incluidos, cabe indicar que resulta poco representativo, si se tiene en cuenta que el cuestionamiento no estaba referido a sí se reemplazaría o no la goma de mascar por otros productos, sino a «¿qué producto lo reemplazaría mejor?», con lo cual, la pregunta indefectiblemente conducía a que el encuestado tuviera que elegir para su respuesta alguno de los productos incluidos en la lista, lo que no constituye una respuesta que refleje el verdadero comportamiento de los consumidores.

De cualquier manera, la probabilidad de no encontrar chicles en el mercado es muy baja o casi nula. Por consiguiente, la formulación de la pregunta no dilucida la condición de sustituibilidad entre los dos bienes, sino que supone la ausencia de uno de ellos y, por ende, la nulidad de alguna competencia posible, supuesto que no puede tenerse en cuenta en el momento de definir el mercado relevante.^[18]

De otro lado, es necesario tener en cuenta que el consumidor considera un conjunto de factores al momento de elegir la goma de mascar específicos a este tipo de producto, los cuales la poderdante no ha dilucidado que sean asociados a otros productos como las mentas. El estudio precisa que los aspectos más importantes en el momento de consumo de un chicle/goma de mascar corresponden a:

Tabla No. 2

¿Cuáles son los aspectos más importantes en el momento de consumo de un chicle/goma de mascar?

Que Deje buen aliento	11%
Que no dañe los dientes	13%
Que tenga un precio económico	10%
Sabor prolongado de la goma	8%
Buen sabor/Que le guste	9%
Que se consiga fácilmente	5%
Consistencia adecuada de la goma	5%

Fuente: carpeta reservada No. 3 del expediente administrativo No. 02091581, folio 1714.

Sin embargo, en el mismo estudio se mencionan otros aspectos que tiene en cuenta el consumidor para la decisión de compra, entre ellos:

Tabla No. 3

¿Qué otro aspecto es importante en el momento de consumir chicle/goma de mascar?

Sabor prolongado de la goma	6%
Buen sabor/Que le guste	14%
Tenga muchos sabores	2%
Que sea Light o bajo en azúcar	1%
Que tenga nuevos sabores/Diferentes	1%
No sea hostigante / Empalagoso / Pegajoso	1%

Fuente: carpeta reservada No. 3 del expediente administrativo No. 02091581, folio 1715

Por tanto, los demandantes encuentran en la goma de mascar un conjunto de factores para decidir su consumo, además de los correspondientes a que deje buen aliento, que no dañe los dientes y que sea de precio económico, tales como: sabor prolongado de la goma y su consistencia adecuada, los cuales no se visualiza que sean encontrados en otros productos distintos a la goma de mascar.

Adicionalmente, aunque la marca no es un factor claramente determinante en el momento de compra, cuando el estudio habla de conocimientos de marcas, aquellas pertenecientes a la empresa Adams son las de mayor recordación como puede verse en la siguiente tabla:

Tabla No. 4. Conocimiento de marcas – Colombia

Marca (1)	Total espontáneo
Chiclets Adams	52%
Adams	32%
Bubbaloo	57%
Trident	44%
Motitas	47%
Ice	10%
Trukin	4%
Charms	14%
Clorets	42%
Tumix	16%

(1) Las marcas pertenecientes a Adams están sombreadas.

Fuente: carpeta reservada No. 3 del expediente administrativo No. 02091581, folio 1726

Llama la atención que dentro del estudio de recordación de marcas no se haga referencia a ninguna perteneciente al producto ‘mentas’. Más aún, el consumidor claramente identifica la marca Adams a chicle, separando de esta forma la posibilidad que el producto pueda estar asociado a dulces o confitería en general; lo anterior constituye un elemento adicional que permite dilucidar que los consumidores palmariamente diferencian un producto del otro y no lo asocian como sustitutos cercanos.

Finalmente, cabe señalar que el estudio en mención comprendía un trabajo de campo realizado en la región andina. En razón a ello, la metodología empleada para calcular la muestra representativa no es la misma que debería tomarse si el objetivo del estudio estuviera orientado a realizar un análisis exclusivo del mercado nacional.^[19]

En tal virtud, los datos que revela no resultan contundentes para evidenciar la posibilidad de un desplazamiento de consumo de las gomas de mascar hacia las mentas en el caso colombiano.

Así las cosas, aunque ambos productos cumplen con la misma condición de ser refrescantes, difieren sustancialmente en sus demás propiedades y características, lo cual se percibe en los hábitos y percepciones del consumidor. Por tal motivo, las mentas no pueden considerarse sustitutos de las gomas de mascar por el lado de la demanda para efectos del presente análisis.

· Confitería en general

Los demás productos que participan en la categoría de confitería no sólo no son refrescantes, sino que sus características son sustancialmente distintas a las de las gomas de mascar, por lo que no se cumplirían las condiciones para considerar tales productos como parte de un mismo mercado.

De hecho, el estudio de la firma Napoleón Franco & Cía. S. A., aún con el condicionante incluido en la pregunta, arroja como resultado que sólo el 11% de los encuestados considera a los dulces/confitería/caramelos como los productos que mejor reemplazarían a las gomas de mascar; el 1% piensa lo propio respecto de colombinas/chupetas y el 12% respecto de chocolatinas/chocolates. Por tanto, los productos mencionados carecen de las condiciones requeridas para considerarse buenos sustitutos de las gomas de mascar refrescantes y, por ende, no forman parte del mercado de producto relevante.

Adicionalmente, la apoderada no aporta elementos adicionales a los ya analizados por esta Entidad que permitan vislumbrar un posible desplazamiento del consumidor de gomas de mascar refrescantes, hacia productos tales como chocolates, bombones y otros productos de confitería.

En cuanto a los otros argumentos presentados por la empresa investigada asociados a la definición de mercado relevante, cabe señalar que este Despacho difiere de su planteamiento relativo a la sustituibilidad entre productos por darse el hecho de utilización de canales de comercialización comunes. Al respecto, es preciso señalar que si bien es importante que los productos estén dispuestos al consumidor y éste pueda acceder a ellos de una forma rápida, confiable y a similares costos de transacción, la circunstancia por la cual un producto esté en el mismo lugar de venta de cualquier otro producto, de ningún modo puede llevar a considerar que, por ese solo hecho, puedan contemplarse como sustitutos.

De percibirse el planteamiento esgrimido por la apoderada como cierto, habría entonces que considerar a todos los productos ubicados en un mismo lugar (supermercado, kioskos, tiendas, chaceras, etc.) como sustitutos entre si; al hacerlo de esta forma, se concluiría, por ejemplo, que productos tales como gomas de mascar, cigarrillos y gaseosas, que son ofrecidos por los supermercados y las tiendas, deberían considerarse como sustitutos, situación que se aparta completamente de la realidad y de la metodología para la delimitación del mercado relevante utilizado por las agencias de competencia, explicado previamente.

Igual consideración merece el argumento esgrimido por la apoderada, en el sentido que la publicidad para productos tales como: gomas de mascar, mentas, caramelos duros o blandos, sea común y que por ello hacen parte del mismo mercado. En efecto, la utilización de un medio común de información para la publicidad, no les confiere por esa mera circunstancia el carácter de sustitutos. A manera de ejemplo, considérese una empresa automotriz Z, la cual produce tres tipos de unidades: camiones, taxis y motos, y decide utilizar una misma publicidad impresa en una revista de amplia circulación especializada en temas automotrices, para estos productos. Utilizando el argumento de la apoderada, se llegaría a la conclusión que dado que la empresa Z agrupa a los productos dentro de un mismo aviso publicitario, el mercado al que pertenecen es uno sólo y, por ende, camiones, taxis y motos deben considerarse como sustitutos, lo cual se aleja del procedimiento para la definición del mercado relevante, pero lo que es aún más preocupante, de la realidad.

Contrario a lo manifestado por la apoderada de la empresa investigada en las observaciones al informe motivado, este Despacho considera que el mercado producto para los efectos del presente análisis, está constituido por las gomas de mascar refrescantes pertenecientes al segmento adultos, del cual se excluyen a las gomas de mascar con sabor a fruta, mentas y confitería en general, en razón a que no pueden considerarse como bienes sustitutos, conforme a lo antes expuesto.

b) Mercado geográfico

Para la correcta determinación del mercado relevante, es necesario considerar su dimensión geográfica, determinada por el territorio en el cual se distribuye el producto o productos definidos. En este sentido, «el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ellas prevalecientes son sensiblemente distintas de aquéllas».^[20]

Atendiendo lo anterior, el ámbito geográfico objeto de estudio parte del lugar donde transcurrieron los hechos analizados y se extiende a aquellas zonas de condiciones homogéneas de competencia, en las cuales la empresa investigada ejerce su influencia. Bajo esta consideración, ha de tenerse como mercado geográfico el territorio nacional, dado el cubrimiento de la demanda por parte de la empresa investigada.

Como conclusión de este punto, debemos decir que el mercado relevante para el presente análisis, se define como el mercado nacional de gomas de mascar refrescantes pertenecientes al segmento adultos.

4.2.3 Integrantes del mercado

A continuación se relacionan las empresas que participan en el mercado de gomas de mascar refrescantes, con sus marcas respectivas:

Tabla No. 5. Marcas de los productos que participan en el mercado de gomas de mascar refrescantes, segmento adultos

Empresa	Marcas
ADAMS	-Chiclets Adams -Chiclets Ice -Chiclets Jirafa -Clarks -Clorets
-Trident.

FRITO LAY

-Maxi doce
-Maxi cinco
-Douglets.^[21]

CONFITECOL

-Tumix.^[22]

INDUSTRIAS SUPER DE ALIMENTOS

Biggis.^[23]

TEQNOQUIMICA <sic>

Charms.^[24]

4.2.4 Cuotas de participación

La primera aproximación a la determinación de la existencia o no de una posición dominante debe provenir de la evaluación de las cuotas de mercado dentro del mercado relevante. Aunque una alta cuota de participación en el mercado relevante definido no es concluyente de una posición dominante, resulta más probable que, por ejemplo, una empresa con 80% del mercado pueda comportarse de manera independiente de competidores, proveedores y consumidores, a que dicho comportamiento lo realice una empresa con 20% del mercado. Es así como, por ejemplo, en un mercado con una empresa con 80% de participación y dos más pequeñas con 10% cada una, si la primera de ellas opta por realizar prácticas en perjuicio del mercado, resulta evidente que las dos empresas mas pequeñas difícilmente podrían acoger una conducta tal que disuada a la dominante de continuar ejecutando dichas prácticas. Aún cuando éstas tienen alternativa de virar su conducta, el efecto de la misma sobre el mercado no resultará en un contrapeso competitivo efectivo para la dominante; caso contrario sería si la que implementa dichas prácticas es una de las empresas con sólo 10% del mercado.^[25]

Ahora bien, aunque no es posible definir para todos los casos una cuota de mercado mínima para considerar a una empresa dominante en el mercado, lo cierto es que una cuota que a priori parecería conceder poder de mercado (digamos, 90%) puede no ser determinante si el mercado, por ejemplo, presenta una alta sustituibilidad de oferta o tiene barreras de entrada relativamente bajas. De otro lado, una empresa con una cuota de mercado baja (digamos, 30%) podría tener un poder de mercado significativo si el segmento competitivo que enfrenta está constituido de muchas empresas pequeñas de limitada capacidad y/o si el mercado presenta altas barreras a la entrada.

Atendiendo lo anterior, partiendo de la definición del mercado relevante y una vez identificadas las empresas que participan en él, a continuación se presenta la cuota de participación de los competidores más representativos en el mercado de gomas de mascar para adultos, durante el periodo comprendido para los años 2001 y 2002.^[26]

Tabla No. 6

Cuotas de participación en el mercado nacional de gomas de mascar

refrescantes, segmento adultos (%)

Empresa	Año
2.001		2.002
ADAMS	68%	64%
CONFITECOL	20%	24%
TECNOQUIMICAS	9%	8%
FRITOLAY	3%	3%
SUPER DE ALIMENTOS	0%	0,1%
TOTAL	100%	100%

Fuente: Información aportada por la investigada y requerimientos

realizados a competidores. Expediente 02091581.

Para efectos de contar con mayores elementos de juicio en el análisis de posición de dominio de la empresa Adams, se presenta a continuación la estructura del mercado de gomas de mascar, el cual involucra tanto el segmento adultos como el segmento niños y adolescentes.

Tabla No. 7

Cuotas de participación en el mercado nacional de gomas

de mascar refrescantes «agregado» ( segmento adultos y niños) – %

Empresa	Año
2001		2002
ADAMS	84%	75%
CHARMS	4%	7%
SUPER DE ALIMENTOS	3%	5%
DULCES DE COLOMBIA	3%	5%
CONFITECOL	2%	3%
FRITOLAY	2%	4%
COLOMBINA	1%	2%
TOTAL	100%	100%

Fuente: Información aportada por la investigada y requerimientos realizados a competidores. Expediente 02091581.

Los anteriores resultados permiten apreciar que aún en el evento de considerar un mercado ampliado, la empresa Adams cuenta con una participación mayoritaria. Su competidor más cercano presenta una cuota considerablemente inferior, que no llega a ser la tercera parte suya. Inclusive, la participación conjunta de todos los competidores no suma la mitad de la de Adams.

4.2.5 Capacidad productiva

Con base en la información suministrada por las empresas, se realizó el análisis comparativo de la capacidad instalada y la utilizada de las empresas que participan en el mercado definido. En la tabla a continuación se presentan los resultados obtenidos:

Tabla No. 8.

Capacidad Productiva en el mercado de gomas de mascar

«agregado» – 2002

EMPRESA	capacidadinstalada (tons)	capacidad utilizada (tons)	capacidad ociosa (tons)	% capacidad utilizada	% capacidad ociosa	% capacidad ociosa de la empresa frente al mercado
ADAMS / TOTAL CHICLES	31.053	16.885	14.168	54%	46%	67%
SUPER DE ALIMENTOS	6.584	973	5.610	15%	85%	27%
FRITOLAY	1.040	165	875	16%	84%	4%
CONFITECA	1.009	611	398	61%	39%	2%
TOTAL MERCADO	39.686	18.634	21.051	47%	53%	100%

Fuente: Información suministrada por la empresa investigada e información requerida a empresas competidoras. Información reservada carpetas del expediente 02091581.

De acuerdo con la información recopilada, en el momento de ocurrencia de la supuesta conducta, Adams disponía de una capacidad total de 31.053 ton/año respecto de las 39.686 ton/año existentes en el mercado, lo que corresponde al 80% de la capacidad total instalada del mercado.

Por su parte, en cuanto a la capacidad ociosa, Adams disponía del 67% de la capacidad ociosa existente en el mercado agregado. De acuerdo con información suministrada por Adams, específicamente en el segmento de gomas de mascar «refrescantes», utiliza el 21% de su capacidad, con lo cual el porcentaje de capacidad ociosa que tiene para gomas refrescantes es bastante elevado (79%).

Por lo anterior, se concluye que la empresa Adams contaba, al menos durante el período investigado, con un poder de mercado derivado de la ventaja competitiva que le confiere su capacidad de respuesta frente a incrementos en la demanda, sin tener que efectuar inversiones adicionales para ello.

4.2.6 Concentración de la oferta

El mercado de gomas de mascar segmento adulto es liderado actualmente por Adams, quien cuenta con diversas marcas en el mismo. En la tabla a continuación se observa que dicho mercado presenta una estructura significativamente concentrada. Veamos:

Tabla No. 9

índices de concentración en el mercado de gomas de mascar «refrescantes»

ÍNDICES	2.001	2.002
HHI	5.082	4.721
VAR HHI	–	-7%
CR2	88%	88%
VAR CR2	–	-0,4%
NEE	1,97	2,12
ID ADAMS	90%	86%

Fuente: Información aportada por la investigada y requerimientos realizados a competidores.

Expediente 02091581.

La tabla a continuación muestra los índices de concentración calculados teniendo en cuenta el mercado ampliado al cual se hizo referencia en el punto anterior. Los resultados obtenidos evidencian una estructura de mercado todavía más concentrada.

Tabla No. 10

índices de concentración en el mercado de

gomas de mascar «agregado»

ÍNDICES	2001	2002
HHI	7.034	5.704
VAR HHI	–	-19%
CR2	88,01%	81,70%
VAR CR2	–	-7%
NEE	1,42	1,75
ID ADAMS	99%	98%

Fuente: Información aportada por la investigada y requerimientos realizados a competidores.

Expediente 02091581.

a) índice Herfindahl Hirschman – HHI^[27]

El índice HHI permite evaluar los niveles de concentración de los mercados. En el caso que nos ocupa, el índice de concentración HHI, en el mercado de gomas de mascar ha registrado 5.082 y 4.721 puntos, en los años 2001 y 2002, respectivamente. Según la interpretación de este índice, el mercado de gomas de mascar segmento adulto se define como altamente concentrado.

A su vez, los resultados obtenidos para el mercado ampliado de gomas de mascar total, arrojan un índice HHI de 7.034 y 5.704, para los años 2001 y 2002, respectivamente, lo que lleva a considerar que el mercado se considera como altamente concentrado.

b) índice Two Firms Concentration Rate – CR2^[28]

Este índice de concentración, conocido con la sigla CR2, permite identificar si la industria es de naturaleza oligopólica o no. De acuerdo con los cálculos del CR2, se corrobora que estamos en presencia de una industria oligopólica, en la medida que una porción mayoritaria del mercado es controlada por un número reducido de empresas, esto se aprecia en que la participación conjunta de los dos principales competidores es superior al 85%.

A su vez, los cálculos obtenidos a partir de los datos correspondientes al mercado ampliado de gomas de mascar total, muestran un índice CR2, de 88% y 81% para los años 2001 y 2002, respectivamente. Lo anterior permite concluir que, al igual que el mercado de gomas de mascar segmento adulto, el mercado de gomas de mascar total es de naturaleza oligopólica.

c) Índice de Dominancia^[29]

El índice de dominancia establece la participación de cada competidor dentro del índice HHI. Para el caso que nos ocupa, se encontraron los resultados que se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 11
Índice de Dominancia por Empresa, 2001-2002

ANO
EMPRESA	2.001	2.002
Adams	90%	86%
Confitecol	8%	12%
Tecnoquímicas	2%	2%
Fritolay	0%	0%
Super De Alimentos	0%	0%

Fuente: Información aportada por la sociedad investigada y las empresas

que participan en el mercado. Cálculos SIC.

En este escenario puede evidenciarse que la empresa Adams posee una participación mayoritaria, revelada en un índice de dominancia que oscila entre el 86% y el 90%. Por su parte, el índice de dominancia de la empresa Adams, obtenido para el mercado de gomas de mascar total, es de 99% y 98% para los años 2001 y 2002, respectivamente.

A partir de los elementos antes señalados, es posible considerar que la empresa Adams cuenta con una participación significativa en el mercado, en contraste amplio con sus competidores. Corresponde ahora establecer, si el poder de mercado que ostenta puede ser ejercido en forma perdurable o no.

4.2.7 Sustituibilidad de la oferta

En lo relativo a la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, este Despacho encuentra que el proceso de fabricación de mentas y dulces en general, difiere significativamente de aquel realizado para la fabricación de gomas de mascar para adultos. La tabla a continuación muestra en forma comparativa los correspondientes procesos.^[30]

Tabal No. 12

Cuadro comparativo entre el proceso productivo

De las gomas de mascar y los dulces (mentas)

Proceso Elaboración gomas de mascar	Proceso de elaboración de dulces
Temperar jarabe de maíz (glucosa)	Preparación del equipo cocinador
Depositar en la mezcladora para iniciar proceso de mezclado, los siguientes insumos: Glucosa, Goma Base, Lecitina, Colorante	Dosificar las materias primas: jarabes de azúcar y de maíz. Calentarlas a punto de cocción.
Agregar azúcar pulverizada	Aplicar presión y vacío
Agregar jarabe de azúcar y continuar mezclando	Vaciar la masa (caramelo) y depositarla en una mesa fría para temperarla
Agregar más azúcar pulverizada y saborizante y continuar mezclando.	Agregar ácido cítrico, colorantes, saborizantes y mezclar hasta homogeneizar la masa
Finalizar mezclado y retirar la goma de mascar	Trasladar la masa a mesa caliente para mantener temperatura y plasticidad
Moldear la goma	Troquelar la masa de acuerdo al producto requerido
Envolver el producto	Envolver el producto
Envasar y empacar	Envasar y empacar

Fuente: Información proporcionada por la empresa Colombina S. A. en respuesta al requerimiento de información realizada por esta Entidad, obrante a folios 1039 y 1040 cuaderno 8 del expediente.

Según se observa, a pesar de existir identidad en algunas etapas, una gran parte corresponde a procesos diferentes. Tal y como lo reconociera el señor Jorge Avilan Aristizabal, Director de Mercadeo de Adams, el proceso productivo de las gomas de mascar tiene diferencias relevantes con el proceso productivo de las demás líneas de productos.^[31]

Considerar las materias primas empleadas para la producción de uno y otro producto, cobra importancia al momento de establecer el uso del producto terminado, que para el caso de chicles el consumidor lo mastica, mientras que el dulce se diluye en la boca. En consecuencia, un fabricante de mentas, requeriría de tiempo y de inversiones de capital adicionales para convertir su proceso productivo y reorientar su negocio a la venta de gomas de mascar para adultos.

En todo caso, es preciso señalar que durante la actuación adelantada no se encontraron elementos que permitan arribar a una conclusión contraria a la establecida en el párrafo anterior.

4.2.8 Barreras de entrada^[32]

De manera general, una empresa que desee incursionar en el mercado de gomas de mascar a nivel nacional, estará expuesta a las siguientes barreras de acceso:

· Inversión inicial elevada.^[33]

Si la empresa desea establecerse su capacidad productiva en el territorio nacional, deberá contar con un monto de capital significativo que le permita adquirir la maquinaria y tecnología necesarias para superar o cuando menos equiparar la infraestructura de la empresa Adams.

La inversión requerida para que un nuevo competidor instale una planta, de similar tamaño al de la investigada, es aproximadamente de $ 1’213.760.000,^[34]

en donde el tipo de activos requeridos en la planta productora, son altamente especializados, debido a sus características técnicas, lo cual restringe significativamente la recuperación de la inversión.

Así mismo, será menester que cuente con el capital suficiente para cubrir los gastos por conceptos de publicidad indispensables para posicionar su producto,^[35] particularmente si se tiene en cuenta que el mercado objeto de análisis se caracteriza por la compra al detal.^[36]

Adicionalmente, deberá contar con el capital suficiente para ubicar su producto en los canales de distribución apropiados; generando incentivos suficientes para que sea distribuido en una red suficientemente amplia, que logre garantizarle el volumen de venta que justifica el ingreso al mercado.

De modo, pues, que no solamente el monto de la inversión restringe el ingreso de nuevos competidores al mercado, sino que existe un elevado riesgo de la inversión, puesto que las pérdidas en que incurriría un nuevo competidor que no tuviese éxito en su incursión y que requiriera liquidar sus activos, serían cuantiosas, toda vez que no existe en el expediente evidencia que permita a este Despacho inferir un segundo uso de los equipos. En esa medida, puede afirmarse que la entrada al mercado colombiano, para la producción y venta de gomas de mascar, en condiciones similares a las de la empresa Chicle Adams S.A., es restringida, en el entendido que un competidor potencial necesitaría una inversión de capital alta y tardaría un tiempo considerable en obtener un retorno sobre su inversión inicial.

· Exceso de capacidad ociosa: Como ha quedado establecido, existe un alto nivel de capacidad ociosa en gomas de mascar de la empresa investigada que le permitiría en cualquier momento atender incrementos considerables de la demanda, sin necesidad de hacer nuevas inversiones de capital o infraestructura, lo que claramente se torna en un desincentivo para quien pretende ingresar a un mercado en estas condiciones, frente a la expectativa de tener que hacer fuertes inversiones y afrontar el riesgo de un competidor ampliamente posicionado.

· Elevados costos hundidos. Los costos irrecuperables son considerables si se tiene en cuenta los requerimientos de capital por concepto de publicidad, así como aquellos derivados de la promoción introductoria del producto en los diferentes canales de distribución y comercialización, en un mercado concentrado en un líder como Adams, quien cuenta con respaldo financiero y un portafolio importante de productos que comparte la red de distribución. Lo anterior restringe significativamente la perspectiva de recuperación de la inversión si el negocio fracasara, aspecto que invariablemente afecta la decisión de ingreso al mercado.^[37]

· Acceso a los canales de distribución: La distribución de productos a nivel detallista involucra un proceso logístico complejo, que requiere tiempo para su implementación y perfeccionamiento, en tanto supone un fuerte número de negociaciones y, además, un grado importante de experiencia por la complejidad que implica distribuir a un tipo de segmento tan atomizado como es el canal tradicional, teniendo en cuenta que un porcentaje considerable de las ventas de gomas de mascar se realiza en canales tradicionales (tiendas) e informales (kioskeros y cajoneros).

Por tanto, la existencia de un gran número de distribuidores de un producto no garantiza un fácil acceso al mercado, en razón a que no puede pasarse por alto, que el entrante deba disponer, además del capital suficiente para representar una competencia efectiva en el mercado, tiempo suficiente para incurrir en las negociaciones respectivas para la puesta en marcha de la distribución del producto.

· Posicionamiento y recordación de la marca Adams. Como se ha mencionado a lo largo del presente acto, la distribución de las gomas de mascar se realiza fundamentalmente a través de tiendas, kioskos y cajoneros, lo que implica que el consumidor final debe identificar el producto para que le sea suministrado por el tendero o vendedor. Por ello, la marca cobra una especial relevancia para asegurar la venta del producto.

En este contexto, una empresa que desee ingresar al mercado colombiano deberá, de una parte, estar en condición de realizar fuertes inversiones publicitarias que aseguren la recordación de su marca y, de otra, encarar las dificultades propias de un mercado en el que existen marcas fuertemente posicionadas y con altos niveles de recordación, como sucede en el caso que nos ocupa.^[38]

Adams posee una marca sombrilla que le genera respaldo a la totalidad de su portafolio de productos, sin que deba incurrir en costos adicionales de manera permanente. A su vez, la diferenciación del producto generada por el posicionamiento de su marca, erige barreras a la entrada, tales como: (i) lealtad por parte del consumidor, (ii) aminorar el poder de compra de los distribuidores, toda vez que los productos entrantes difícilmente podrán tener una garantía de rentabilidad comparable, al no estar asegurado su éxito y (iii) utilizar su portafolio de productos para lograr sinergias en la publicad y comercialización, que al competidor entrante, por su misma condición, le resultará difícil conseguir.

· Economías de Escala: El mercado de gomas de mascar refrescante se considera un mercado con márgenes de utilidad unitaria reducidos, en razón a ello se requiere alcanzar volúmenes considerables de venta para lograr una rentabilidad que justifique la inversión inicial. Esta circunstancia frena la entrada de empresas mercado en la medida que los obliga a ingresar a gran escala, lo cual resulta en un movimiento costoso y riesgoso.

Lo anterior, junto con la concentración excesiva del mercado, implica un mayor nivel de riesgo para el entrante. En efecto, la decisión de ingresar a un mercado está fuertemente influenciada por la estructura del mismo, debido a que la recuperación de la inversión depende en gran medida de la capacidad de reacción de los competidores que ya están instalados.

De esta manera, un mercado con un gran número de vendedores representa una oportunidad de éxito más probable, toda vez que ninguno de ellos se encuentra en posición de determinar las condiciones competitivas del mismo. Por el contrario, cuando el mercado está concentrado en pocas empresas, y particularmente en una como es el caso que nos ocupa, donde la empresa Adams cuenta con un porcentaje del mercado que oscila entre el 64% y 68% y con un índice de dominancia del 90% en el 2001 y del 86% para el año 2002, se hace evidente la existencia de ventajas competitivas importantes que correlativamente implican barreras para el entrante.

De lo anteriormente expuesto, queda claro que aún si el competidor entrante no ingresara al mercado mediante la construcción de una planta de producción, ya sea porque se encuentra instalado en un país vecino, o bien porque opte por subcontratar dichas actividades de producción y comercialización con empresas instaladas, igual deberá enfrentar barreras importantes como son el posicionamiento y nivel de recordación de la marca Adams, la fortaleza que le adjudica a la empresa Adams contar con un portafolio variado de productos, las economías de escala y la concentración de la oferta, las cuales vistas en conjunto representan importantes barreras a la entrada.

En este orden, resulta pertinente señalar que la existencia de barreras de entrada no significa que exista una imposibilidad absoluta de ingreso al mercado de un nuevo oferente. Estos aspectos, lo que en verdad indican, es que en las condiciones actuales existen situaciones, tanto de orden jurídico, como económico, que hacen difícil prever que antes del mediano plazo pueda ingresar al mercado un nuevo agente económico, que pueda contrarrestar cualquier intento del agente dominante de incrementar precios, reducir la oferta o cualquier otra decisión de alcance y efecto similar.

Como corolario de lo expuesto, se tiene que el mercado relevante definido está caracterizado por la existencia de barreras de acceso, lo que aunado a la alta cuota de participación que la empresa investigada ostenta, permite considerar que para la época de los hechos investigados, efectivamente se hallaba en capacidad de determinar en forma unilateral las condiciones del mercado, esto es, la empresa Adams contaba con posición dominante en el mercado.

En esa medida, corresponde ahora determinar si la empresa Chicle Adams S. A., incurrió en la causal de abuso que se le imputa.

4.3 La circunstancia abusiva

4.3.1 Presupuestos

El cargo que se imputa a la empresa Adams está relacionado con la infracción al numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992,^[39] que a la letra dice:

«Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto,^[40] se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma …la disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenirla entrada o expansión de éstos».

Como se puede observar, la estructuración de este precepto descansa sobre la base de tres elementos:

· Un sujeto activo cualificado (empresa con posición dominante).

· Un elemento objetivo (la disminución de precios por debajo de costos), y

· Un elemento subjetivo (que la conducta se realice con el objeto de eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos).

De esta manera, a través de la aludida norma se reprime el comportamiento de quien teniendo posición dominante, resuelve disminuir sus precios por debajo de sus costos, con el propósito deliberado de eliminar a sus competidores, o de prevenir su ingreso o expansión. Ello, sobre la base de que no es la eficiencia, sino la capacidad financiera, la que le permite mantener su predominio, deprimiendo sus precios durante el tiempo que sea necesario para eliminar o prevenir a sus competidores, con un efecto en el largo plazo pernicioso para el mercado, en cuanto las pérdidas en que haya incurrido mientras dure la estrategia de vender por debajo de costos, tenderán a ser recuperadas a través de incrementos sustanciales de precios o de la disminución de la calidad de sus productos, en un escenario en el que no habrá rivales que lo puedan hacer desistir de su política o aún habiéndolos, se hallen lo suficientemente aleccionados como para no intentarlo.^[41]

No obstante, como ha reconocido esta Entidad, «…si el agente que realiza la venta por debajo de costos no ostenta posición dominante en el mercado, o si teniendo dicha posición no realiza la conducta con el objeto previsto en la norma, no tendrá lugar la configuración de este precepto. Lo que resulta lógico, pues en caso contrario, ciertas prácticas comerciales reconocidas por el ordenamiento y habitules <sic> en el mercado, como son, por ejemplo, la penetración en los mercados, los eventos promocionales, la venta de saldos de temporada, la rotación de inventarios de productos cercanos a la fecha de vencimiento, no podrían hacerse por cuanto serían sancionables, siendo que no es su intención ni tampoco implican un agravio para el mercado, y más bien, si pueden reportar importantes beneficios para la empresa y los consumidores».

«Sólo en la medida en que la disminución de los precios por debajo de los costos sea efectiva, provenga de quien tiene posición dominante en el mercado respectivo, y sea realizada buscando eliminar, disminuir o prevenir las fuentes de competición, tendrá lugar la infracción de la norma a que nos venimos refiriendo».^[42]

Se reitera, entonces, que no resulta censurable la venta de productos a bajo precio, menos cuando ello se traduce en una ganancia para el consumidor final. Lo verdaderamente reprochable es cuando este precio no corresponde a la estructura de costos de la empresa dominante que lleva a cabo la conducta, con el objeto de eliminar o prevenir la entrada de su competidor.

Efectivamente, el hecho que los agentes económicos compitan por el favorecimiento de la clientela, es justamente lo que promueve y garantiza el régimen sobre libre competencia; sin embargo, cuando el instrumento utilizado para ello es la predación de precios por quien tiene posición dominante en el mercado, la conducta resulta reprochable a la luz de lo ya establecido.

Teniendo presente los anteriores planteamientos, corresponde dilucidar si el comportamiento de la empresa investigada, de quien previamente se ha establecido que ostenta posición dominante, se subsume dentro del supuesto normativo cuya trasgresión se imputa. Para tal propósito, debe establecerse si efectivamente Adams efectuó ventas del producto Clarks por debajo de sus costos (elemento objetivo) y, en caso de ser afirmativo este primer supuesto, sí fue como dice la norma, con el objeto de «…eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos» (elemento subjetivo), aspectos a los que nos referiremos más adelante.

4.3.2 Hechos probados

Como punto de partida, es importante hacer un recuento de los principales hechos que se han logrado establecer en el transcurso de la investigación adelantada. De esta manera, encontramos:

a) La empresa Chicle Adams S. A. fue constituida mediante escritura pública No. 1694 del 21 de mayo de 1953, con el objeto principal de fabricar, preparar, vender y distribuir goma de mascar,^[43] actividades que ha venido desarrollando en forma regular hasta la fecha.^[44]

b) La empresa Confitecol S. A., constituida mediante escritura pública 1916 del 6 de mayo de 1993, es una subsidiaria de la empresa ecuatoriana Confiteca S. A. y está dedicada a la importación y comercialización de distintos productos, entre ellos, goma de mascar.^[45]

c) En febrero de 1999, Confiteca a través de Confitecol, lanzó al mercado colombiano la goma de mascar marca Tumix, consistente en una goma de mascar con sabor a menta, ofrecida al consumidor final en presentación pillow pack de dos pastillas, a un precio de $100 la unidad.^[46]

d) La comercialización de la goma de mascar marca Tumix cubre principalmente las zonas occidental, centro y norte del país.^[47]

e) Para junio de 2002, la goma de mascar marca Tumix alcanzó una participación en el mercado de gomas de mascar refrescantes del 13.1%.^[48]

Para julio de 2002, la empresa Adams (hoy Cadbury Adams) comercializaba en el mercado nacional goma de mascar bajo las marcas: Chiclets Ice en cajetilla de 2, 10 y 12, de sabor a menta y yerbabuena; Chiclets Adams en cajetilla de 2 y 12 pastillas, sabores menta, clorofila, canela y tuti fruti; Bubaloo en presentación pillow pack de una unidad, en sabores pina tropical, fresa, banano, manzana, cereza y fruta; Chicle Motitas en presentación taco puntas dobladas de una unidad, en sabores a menta, fresa, banana, cherry cola, tropical kiwi; y Chicle Trident en presentación barra de cinco piezas por sobre, con sabores a mora azul, canela, yerbabuena, menta, entre otros.^[49]

Hacia mediados del año 2002, la empresa Adams lanza la goma de mascar marca Clarks, con sabor a menta, ofrecida al consumidor final en presentación pillow pack de dos pastillas. El producto fue lanzado en paquetes de 110 unidades al mayorista, con un precio sugerido al público de $50,^[50] el cual se mantuvo cuando menos hasta diciembre de 2003.^[51]

h) La goma de mascar marca Clarks se lanzó en Medellín y progresivamente se fue extendiendo a Pereira, Cali y la Costa Atlántica. Posteriormente, en enero y febrero de 2003 se amplió hacía Bucaramanga y Bogotá.^[52]

i) Las pruebas recaudadas en el expediente, permiten inferir que la comercialización del producto Clarks se llevó a cabo, cuando menos, hasta diciembre de 2003.^[53]

j) Entre abril y noviembre de 2002, la participación en el mercado de la goma de mascar marca Tumix pasó del 10% al 19%, es decir, mostró un crecimiento de 9 puntos porcentuales. A su vez, durante el periodo comprendido entre diciembre de 2002 y julio de 2003, la participación en el mercado de Tumix se incrementó tan sólo en 3 puntos porcentuales, llegando a ubicarse en un 22%. Por su parte, durante el primer periodo señalado, el producto Clarks alcanzó una participación de mercado del 1.9% en tan solo 3 meses, mientras que durante el segundo periodo analizado incrementó su participación en otros dos (2) puntos porcentuales, alcanzando un 4% de participación en el mercado.^[54]

Lo anterior evidencia una desaceleración de la penetración de Tumix en el mercado, que coincide con la entrada al mercado del producto Clarks.

A partir de lo anterior, y con fundamento en los demás elementos probatorios obrantes en el expediente, corresponde efectuar las valoraciones en torno a los siguientes aspectos:

4.3.3 El elemento objetivo de la conducta

Para efectos del análisis del elemento objetivo de la conducta, resulta importante señalar que el giro habitual de toda empresa implica una acumulación de costos. En primer lugar, teniendo en cuenta solamente el ciclo productivo, una empresa debe incurrir en ciertos costos correspondientes a la compra de insumos y/o materia prima, la contratación y/o adquisición de factores productivos (bienes de capital y trabajo) y todos aquellos asociados al proceso de transformación o conversión, etapas que reunidas generan un inventario de producto terminado.^[55]

Una vez se dispone del producto terminado, puede generarse para la empresa otra acumulación de costos dependiendo de la forma de comercialización del producto. En aquellos casos en los que la empresa sitúa sus productos en las bodegas de sus distribuidores se generan costos, adicionales a los generados en la etapa productiva, asociados al manejo de la carga, fletes y seguros, entre otros. Bajo el anterior entendido, y de acuerdo con la información que reposa en el expediente, es posible concluir que la empresa Adams no sólo fabrica gomas de mascar refrescante, sino que adicionalmente realiza actividades de comercialización. Al respecto, la señora Patricia de la Cruz Serrano funcionaría de Adams, puso de presente en declaración la extraproceso realizada ante la notaría 16 de la ciudad de Cali, que la distribución de los productos de Adams «…se hace desde la ciudad de Cali, hacia las diferentes ciudades y poblaciones del país, a través de operadores logísticos de transporte (…)»^[56]

Así, pues, es posible afirmar que la actividad económica desarrollada por la empresa Adams en general, y para su producto Clarks en particular, inicia con la adquisición de la materia prima e insumos, continúa con la transformación y culmina con la entrega de productos terminados en las bodegas de mayoristas, distribuidores y autoservicios. Por consiguiente, el costo del producto Clarks incluye los costos adicionales al proceso de fabricación de la goma de mascar Clarks, asociados con la comercialización del producto, los cuales deberán ser tenidos en cuenta para efectos de realizar la comparación precio -costos, a que hace referencia la norma en cuestión.

En el siguiente gráfico, se observan las ventas por tipo de canal del producto Clarks durante el período de investigación, ilustrando la importancia de la comercialización del producto en cuestión.

Gráfico No. 1.

Distribución de las ventas del producto Clarks por tipo de canal, 2002-2003 (%)

Fuente: Información suministrada por la investigada, carpeta reservada No. 3 del expediente.

En línea con lo señalado, los costos asociados a las diferentes etapas de distribución y comercialización de un producto pueden ser identificados en el Estado de Resultados de la empresa, bajo los rubros Gastos operacionales ‘de administración’ y ‘de ventas’.

Para el caso bajo estudio, se llevó a cabo una revisión detallada de la estructura de los Estados de Resultados de la empresa Adams, con cortes a 31 de diciembre de 2001 y 2002, así como el correspondiente al periodo comprendido entre el 1o de enero a 30 de junio de 2003,^[57] los cuales contienen discriminadas y clasificadas las partidas enunciadas.^[58]

Seguidamente, se procedió a calcular el peso porcentual de las partidas Gastos operacionales ‘de administración’ y ‘de ventas’ frente a los ingresos operacionales netos del mismo año, con el objeto de estimar la importancia de los costos de comercialización de los productos. Los resultados se observan en la siguiente tabla, en la cual se incluyen otros rubros tales como Corrección Monetaria y Provisión de Impuesto de Renta y Complementarios:

Tabla No. 13.

Estado de resultados Adams

DI C-31-2001		% de la partida frente al Ingreso Neto	DIC-31-2002	% de la partida frente al Ingreso Neto	JUN-30/2003	% de la partida frente al Ingreso Neto
INGRESOS OPERACIONALES NETO (S) (1)	177.317.402.000	100,0	188.470.613.000	100,0	98.553.541.293	100,0
(-) GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN	13.297.821-000	7,5	11.510.122.000	6,1	6.169.932.488	6,3
(-) GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS	25.899.039.000	14,6	29.473.815.000	15,6	15.654.681.897	15,9
TOTAL GASTOS OPERACIONALES	39.196.860.000	22,1	40.983.937.000	21,75	21.824.614.385	22,1
CORRECCIÓN MONETARIA	740.453.000	0,42	1.519.963.000	0,81	1.220.336.147	1,24
PROVISIÓN DE IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS	4.331.060.000	2,44	4.877.298.000	2,59	3.346.162.360	3,40

(1) Ventas-devoluciones.

Fuente: disquete enviado por la empresa Adams, en su anexo J y Estados Financieros certificados y dictaminados enviados por Adams.

En la anterior tabla puede visualizarse que la participación porcentual de las partidas correspondientes a Gastos operacionales ‘de administración y ‘de ventas’ respecto a los ingresos operacionales netos, no difiere significativamente dentro del período objeto de estudio. Específicamente, al comparar los acumulados al cierre de cada uno de los períodos, se encuentra que los ‘Gastos operacionales de administración’ representaron entre el 6.1% y el 7.5% de los ingresos netos de la empresa Adams y, por su parte, los ‘Gastos operacionales de ventas’ oscilaron entre el 14.6% y el 15.9%. Teniendo en cuenta los dos rubros anteriores, se encuentra que los gastos operacionales representaron un poco más de un 21% de los ingresos netos para la empresa Adams. Una escasa variación en los porcentajes se evidenció, de manera similar, con las partidas correspondientes a ‘Corrección Monetaria’ y ‘Provisión de impuesto a la renta y complementarios’^[59]

Ahora bien, dado que la conducta predatoria se realizó supuestamente sobre el producto Clarks, es preciso entrar a analizar lo sucedido con este bien en particular y no para la totalidad de los productos de Adams. Para ello, se procede a calcular el Estado de Resultados para el producto Clarks teniendo en cuenta la información suministrada por la empresa investigada, así como con los estimativos realizados, lo cual se visualiza en la siguiente tabla:

Tabla No. 14

Análisis comparativo Precio vs. Costo por display del producto Clarks (1)

Rubro	Año
	2.002	2.003
Número de unidades vendidas del producto Clarks (displays)	151.372	403.000
Ingresos netos totales producto Clarks ($)	348.536.000	936.572.000
Precio promedio por unidad producto Clarks (S/display)	2.303	2.324
Costo total de fabricación del producto Clarks (sin incluir costos de comercialización) ($)	319.680.000	850.003.000
Costo de fabricación por unidad del producto Clarks (sin incluir costos de comercialización) (S/display)	2.112	2.109
[Diferencia precio vs. Costo de fabricación (sin incluir costos de comercialización) del producto Clarks ($/display)	191	215
Costo de comercialización por unidad del producto Clarks (2) (S/display}	501	515
Coste total por unidad de producto Clarks (incluyendo costos de comercialización) (S/display)	2.613	2.624
Diferencia precio vs. Costo Total del producto Clarks ($)	-310	-300

(1) Display hace referencia a un empaque en bolsa que contiene 100 pillows packs de Clarks, cada uno de los cuales contiene dos pastillas de goma de mascar.

(2) Incluye los costos asociados a los gastos de ventas (15,6% para el año 2002 y 15,9% para el año 2003) y a los gastos de administración (6,1% y 6,3%).

Fuente: Información suministrada por la investigada

De la tabla anterior se observa que para el año 2002 se vendieron un total de 151.372 unidades (displays) del producto Clarks, las cuales generaron un ingreso neto total de $348,5 millones, de modo tal que el precio promedio por unidad de producto ascendió a $2.303. Ahora bien, los costos totales de fabricación del producto Clarks ascendieron a $319,7 millones y teniendo en cuenta el número de unidades vendidas, se obtiene que el coste promedio por unidad correspondió a $2.112. Se observa, entonces, que existe un margen precio sobre el coste de fabricación que asciende a $191 por unidad, lo cual mostraría la inexistencia de la conducta.

Sin embargo, en razón a que el producto Clarks se distribuye en distintos canales de comercialización, se hace necesario incluir los costos incurridos por la empresa Adams por dicho concepto. Por tanto, teniendo en cuenta los costos de comercialización de la empresa Adams para la totalidad de sus productos en el año 2002, los cuales representaron el 21,75% de los ingresos netos para el mismo año, se asume que los costos de comercialización del producto Clarks ascendieron a $501 por unidad.

Adicionando el anterior valor de los costos de comercialización a los costos de fabricación por unidad del bien, se obtiene que los costos por unidad del producto Clarks (incluyendo fabricación y comercialización) ascendieron a $2.613. Por ende, se encuentra un costo superior al precio por unidad para el producto Clarks de $310 para el año 2002.

Replicando lo anterior para el año 2003, se concluye igualmente un precio inferior al costo por unidad para el producto Clarks equivalente a $300, lo cual lleva a inferir por parte de este Despacho que para los años 2002 y 2003, el precio del producto objeto de denuncia estuvo por debajo de su costo.

Si se efectúa un análisis detallado con periodicidad mensual de acuerdo con la información aportada por la empresa investigada, se advierte la misma conducta predatoria para el producto Clarks durante el período objeto de investigación, según se observa en el siguiente gráfico:

Gráfico No. 2

Precio promedio mensual por unidad del producto Clarks ($)

Fuente: Cálculos de la SIC a partir de la información suministrada por la empresa

En efecto, si se compara el precio del producto Clarks con el costo del producto de manera mensual, incluyendo, además de los costos de fabricación, los costos de comercialización, se constata que durante todo el período de análisis que corresponde a un total de 17 meses, el producto en cuestión se vendió por debajo de sus costos.

Ahora bien, aunque en determinadas circunstancias una empresa puede fijar un precio inferior al costo total unitario de su producto, ya que puede encontrarse en un comportamiento racional de minimización de perdidas, no puede pasarse por alto que la fijación del precio a este nivel no resulta sostenible, ni siquiera en el corto plazo si se encuentra por debajo de su coste variable medio, pues de ser así, resultaría más rentable la retirada del mercado. Si se tuviera en cuenta un período de tiempo más largo, generalmente superior a un año, si el precio del producto no cubre los costos medios totales, lo rentable sería salir del mercado para dicho producto.^[60]

Así, pues, en el caso bajo estudio se pudo establecer que el precio neto^[61] al que se vendió el producto chicle Clarks se ubicaba en un nivel inferior a su correspondiente costo medio total durante el período de investigación comprendido entre agosto del 2002 y diciembre de 2003.

En razón a lo anterior, se descarta la posibilidad de ubicar a la empresa Adams en una situación racional de minimización de la pérdida respecto del producto bajo estudio, toda vez que los ingresos percibidos por las ventas de Clarks no alcanzaba a cubrir el costo de los factores básicos de producción, como materia prima y mano de obra, y los costos de comercialización, y mucho menos los asociados a administración, corrección monetaria y provisión de impuestos. Debiendo agregar que la situación señalada permaneció así durante los diecisiete (17) meses del periodo del estudio, esto es, manteniendo un precio para el producto Clarks que generaba una pérdida sucesiva, al no recuperar los costos y erogaciones realizadas, lo cual precisa la ejecución de la conducta predatoria por parte de la empresa investigada.

4.3.4 El elemento subjetivo de la conducta

Para la comprobación del elemento subjetivo de conducta se procederá a analizar los hechos acaecidos durante el período de estudio y realizados por la empresa investigada respecto al mercado definido en general, pero particularmente referente al producto objeto de investigación, hechos que se constituyen en indicios y que deben ser apreciados de manera conjunta por parte de este Despacho para poder extraer conclusiones que lo lleven a formar una convicción respecto de los hechos verdaderamente acaecidos.

Según se ha podido establecer durante la investigación, el lanzamiento de chicles Clarks se produjo utilizando una presentación ‘pillow pack’ (dos pastillas), sabor menta y dirigidos a un segmento objetivo de población correspondiente a adultos, iguales a los que se venían siendo utilizados para el producto Tumix, lo que resulta llamativo, pues pudiendo la empresa Adams escoger entre varias presentaciones y sabores, se decidió precisamente por los mismos que estaba utilizando su competidor más inmediato en el segmento adulto de bajo precio.^[62]

Lo señalado en el párrafo precedente resulta todavía más llamativo, si se tiene en cuenta que el lanzamiento de Clarks se produjo justamente en zonas en que Tumix estaba teniendo mayor acogida, y con un precio de venta sugerido al público que no era mayor, ni siquiera igual, sino sustancialmente inferior al que tenía Tumix, a tal punto que no alcanzaba a cubrir tos propios costos del agente investigado.

Teniendo presente que el producto Tumix alcanzó para junio del 2002 una participación en el mercado de gomas de mascar del 13.1%, y que buena parte de ese porcentaje estaba representado por antiguos consumidores de los productos Adams,^[63] es lógico inferir que la introducción de Clarks constituyó la estrategia comercial adoptada por la empresa Adams, para hacer frente al progresivo aumento de la participación de Tumix en el mercado, sólo que en este caso la estrategia no fue defensiva sino eminentemente ofensiva con un carácter adicional de elementos predatorios, como lo deja entrever el precio asignado por Adams para venta de Clarks por un período suficientemente amplio, el cual no alcanzaba a cubrir los costos promedios totales del producto y ni siquiera sus costos variables promedio, de modo que su conducta no correspondió a un comportamiento racional de minimización de pérdidas.

Bajo este escenario, no se encuentra racionalidad económica que justifique las ventas de Clarks a un precio que no sólo no le generaba rentabilidad sino que le hacía incurrir en pérdidas sucesivas, además con una tendencia creciente, pues entre más unidades se vendieran mayores serían las pérdidas.^[64]

De cualquier manera, si el producto Clarks no era rentable para la empresa Adams, lo lógico era que esta hubiera intentado incrementar el precio del producto, y en caso de que ello no fuera posible por razones de competencia, que lo hubiera retirado en forma definitiva del mercado, más no como en efecto hizo, mantenerlo por dieciocho meses a un precio que no le permitía recuperar ni siquiera su inversión.

Aunque se ha tratado de justificar esta situación por parte de la empresa investigada, arguyendo que se trató de una estrategia introductoria del producto Clarks, a la cual correspondieron las promociones a mayoristas (display de 110 unidades por el precio del display de 100 unidades), la verdad de los hechos analizados en conjunto pone de manifiesto otra cosa, pues si bien es cierto que en el expediente obran pruebas que apuntan a demostrar que la mencionada promoción se extendió únicamente durante los meses de agosto y septiembre de 2002;^[65] también lo es que el precio neto del producto se mantuvo desde su lanzamiento, cuando menos hasta diciembre de 2003, lo que pone de relieve que no fue simplemente un precio introductorio y temporal, como se ha dicho por la empresa investigada, sino con la durabilidad suficiente para afectar las ventas del producto Tumix.^[66]

De igual forma, si se tiene en cuenta que ha sido política de la empresa Adams tener productos en el mercado con precios altos,^[67] llama la atención a esta Entidad que hubiera decidido un precio tan bajo para Clarks ($50 unidad), especialmente cuando el producto más económico con que participaba en el mercado de gomas de mascar refrescantes, eran las presentaciones unitarias de dos pastillas, a un precio al público de $200 por unidad.^[68]

Así mismo, no deja de sorprender que Adams haya introducido el producto Clarks con un precio sugerido al público, justo a la mitad del que tenía Tumix, y que haya introducido dicho producto en las mismas zonas de influencia de Tumix, cuando ello le significaba desaprovechar sus zonas habituales de influencia, como Cundinamarca y Bogotá. En efecto, aunque habría sido más fácil para Adams incursionar en zonas en las cuales Tumix no estaba fortalecido,^[69] se decidió por las mismas zonas en que Tumix venía presentando mayor acogida, lo cual constituye un indicio respecto de la existencia de una estrategia predatoria seguida por la empresa Adams.

Adicionalmente al utilizar un precio sustancialmente por debajo del de Tumix y en las zonas en las cuales precisamente éste último tenía influencia, causa más sorpresa que Adams haya utilizado para el producto Clarks el mismo estilo de presentación, sabor e idéntico segmento objetivo de población.

De manera que las circunstancias que precedieron y sucedieron el lanzamiento de chicles Clarks, permiten advertir que constituyó el medio utilizado por la empresa Adams para eliminar o frenar la expansión de Tumix. En efecto, no se vislumbra una condición económica distinta, que justifique tener un producto a pérdida por más de 12 meses en el mercado,^[70] pues con él la empresa Adams no sólo estaba dejando de recuperar los costos totales destinados a esta línea de negocio, sino que esta situación predatoria también le representaba un costo de oportunidad, al dejar de destinar tales recursos a otra línea de negocio que sí le resultará rentable. Adicionalmente, es necesario ver en conjunto las acciones paralelas realizadas por Adams para acompañar la estrategia predatoria de Clarks, tales como ofrecer una misma presentación, un mismo sabor y cubrimiento de las zonas de influencia de Tumix.

Pese a que los funcionarios de Adams explicaron el lanzamiento de Clarks en función al interés de la empresa por ofrecer un producto de bajo precio a los consumidores, la evidencia circunstancial puesta de presente en los párrafos anteriores, lleva a desestimar el sentido de sus declaraciones, pues como se ha expuesto, la forma en que se llevó a cabo el lanzamiento de este producto y su mantenimiento en el mercado, revela un propósito deliberado de afectar el rendimiento de Tumix.

Para este Despacho, los aspectos anteriormente señalados son base suficiente para concluir que la conducta a que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, fue realizada por parte de la empresa Adams con el objeto de «eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos», dando lugar a la configuración del numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y, en esa medida, a la responsabilidad de la investigada por la trasgresión a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Por consiguiente, este Despacho se aparta de las conclusiones a que llegara la Delegatura para la Promoción de la Competencia en el informe motivado rendido el 29 de abril del año en curso, pues como se ha expuesto en el presente acto, la conducta investigada tenía el objeto y la potencialidad suficiente para afectar el desempeño de Tumix en el mercado, eliminándolo o cuando menos deteniendo su expansión.

4.5 Responsabilidad de personas naturales

Según el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 300 S.M.LM.V a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

A este respecto, resulta oportuno mencionar que para que se configure la responsabilidad de las personas naturales antes mencionadas, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a la cual pertenecen, por la trasgresión al régimen sobre libre competencia.

De cualquier manera, la responsabilidad de las personas naturales investigadas es de carácter individual, en tanto está supeditada a las probanzas que para cada uno resulten dentro del proceso.

En el caso concreto, a través de la resolución de apertura se ordenó investigar, junto con la empresa Adams, a las siguientes personas naturales:

Representante Legal: Marcos G. Grasso.

Revisores Fiscales: Alfredo José López Tobón y Claudia Manzano Rada.

Miembros de Junta Directiva: Marcos G. Grasso, Adriana Núñez Aranguren, José Gasso, Ángela Restrepo de Sanín y José Antonio Lloreda y Jorge Avilan.

Sobre la base de que ha sido establecida la responsabilidad de la empresa Adams por violación al régimen sobre libre competencia, corresponde determinar la responsabilidad de cada una de las personas mencionadas, por las circunstancias referidas. Veamos:

· Representante Legal

A pesar de que el señor Marcos G. Grasso ejercía la representación legal de la empresa Adams para la época de los hechos investigados, no es posible atribuirle responsabilidad por la práctica predatoria realizada, en la medida en que en el expediente no existen elementos probatorios de los que pueda inferirse que haya autorizado, ejecutado o tolerado la situación descrita.

En consecuencia, se exonera de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

· Revisores Fiscales

De las atribuciones que por mandato legal le corresponden a la figura del revisor fiscal,^[71] no es posible colegir que los señores Alfredo José López Tobón y Claudia Manzano Rada en el caso concreto, hayan debido tener algún grado de ingerencia o anuencia frente a la conducta predatoria ejercida por la empresa Adams.

Adicionalmente, en el expediente no obra prueba de la que pueda colegirse que tales personas hayan tenido conocimiento de la conducta que se está reprochando, y menos aún, de que la hayan autorizado, ejecutado o tolerado. En suma, no existen elementos probatorios que comprometan su responsabilidad individual, en torna a estas circunstancias.

· Miembros de Junta Directiva

No es posible establecer que por virtud del cargo de miembros de junta directiva, los señores José Gasso, Adriana Núñez Aranguren, Ángela Restrepo de Sanín y José Antonio Lloreda, hayan debido conocer de la práctica predatoria objeto de reproche. Tampoco obra prueba en el expediente que comprometa la responsabilidad individual de tales personas, en el sentido de que los hayan autorizado, ejecutado o tolerado la conducta investigada.

Sin embargo, la situación es distinta cuando se analiza la responsabilidad individual del señor Jorge Avilan Aristizabal, quien además de miembro de junta directiva,^[72] ejercía funciones de representación legal y de director de mercadeo de la empresa Adams, según las distintas pruebas recaudadas, las que además ponen de presente su activa participación en la decisión, planeación y ejecución del programa de lanzamiento e introducción al mercado del producto Clarks.

En efecto, en su declaración ante este Despacho, el señor Avilan reconoció lo siguiente:

«PREGUNTA 3: Indíquele al Despacho el cargo que tiene en la empresa, así como sus funciones y tiempo de desempeño.

Respondió: Soy Director de mercadeo para la Región Andina, estoy encargando de las estrategias de promoción, lanzamiento de productos y en la compañía llevo 12 años y en el cargo llevo 3 años y medio.

«(…).

»PREGUNTA 10: Indique si el área que usted dirige tuvo algún tipo de injerencia en la política de lanzamiento del producto «goma de mascar Clarks», indicando la fecha en que entró al mercado y si actualmente se encuentra en circulación.

Respondió: Si tuve ingerencia, el producto fue relanzado en agosto de 2002 y está en circulación.

“(…)

«PREGUNTA 12: Precísenos en qué consistió la ingerencia del área de mercadeo de la compañía Chicle Adams en el relanzamiento del producto goma de mascar Clarks?

«Respondió. En la definición del precio y del empaque.

«(…)

«PREGUNTA 20: Indíquele al Despacho quienes intervienen en la determinación del precio de venta de la goma de mascar refrescante en cada uno de los canales de distribución.

Respondió: Para la determinación de los precios de todos los productos de la compañía los que intervienen son el Director de Ventas, alguien del departamento financiero y el grupo de mercadeo.

«PREGUNTA 21: Podría explicarnos cual es la ingerencia del grupo de mercadeo en la determinación del precio de venta de las gomas de mascar refrescantes?

Respondió. El grupo de mercadeo sugiere el precio al que la compañía debe vender.»

“(…)

«PREGUNTA 37. Podría indicarnos cuál es la evolución del precio de fabrica del producto gomas de mascar Clarks, desde que ingreso al mercado?

Respondió. No estoy seguro, pero creo que es el mismo precio de lanzamiento hasta la fecha.

«(….)

PREGUNTA 68: Sabe usted si al momento de fijar el precio de venta al público de la goma de mascar Clarks, se tuvo en cuenta el precio del producto del competidor fabricado por Confitecol S. A.?

Respondió: Si.

PREGUNTA 69: Sabe usted, si los consumidores de las gomas de mascar Clarks correspondían a una demanda desplazada de la competencia o si por el contrario se constituían como nuevos demandantes al momento de lanzar el producto?

Respondió: Consumidores de otra marca.

PREGUNTA 70: En que fundamenta su respuesta anterior?

Respondió: Clarks no tiene ninguna característica especial para motivar a no consumidores de goma de mascar».^[73]

En el mismo sentido, obra en el expediente una comunicación suscrita por el mismo señor Jorge Avilan Aristizabal,^[74] en la cual certifica como representante legal de la empresa Cadbury Adams S. A., que la información que reposa en los asientos contables, libros y demás documentos, es información de la que se tiene conocimiento, siendo fiel y veraz», dando fe del saber que tenía, desde el punto de vista contable, del manejo del producto Clarks.

Los anteriores elementos, a juicio de este Despacho, son base suficiente para considerar que el señor Jorge Avilan Aristizabal, no solo tuvo conocimiento de la política implementada por Adams para la introducción y permanencia del producto Clarks en el mercado, sino que además tuvo ingerencia directa dentro de la misma, como se desprende de su propia declaración, en la cual reconoce haber intervenido en la fijación del precio del producto, el cual como ha quedado demostrado, estuvo por debajo del nivel de sus costos.^[75]

Dado el nivel de detalle con que el señor Avilan Aristizabal conoció y manejó la política comercial del producto Clarks, resulta lógico considerar que autorizó, ejecutó o cuando menos toleró la conducta predatoria ejercida a través del mismo, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.

4.6 Determinación de las sanciones pecuniarias

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.

Ahora bien, según se ha establecido en el caso concreto, la empresa Adams incurrió en trasgresíón del precepto legal contenido en el numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al haber realizado ventas predatorias del producto Clarks, en el periodo comprendido entre agosto de 2002 y diciembre de 2003.

Para esta Autoridad, la conducta realizada por la empresa Adams reviste una considerable gravedad, en cuanto constituye un aprovechamiento indebido del poder que ostenta en el mercado y, a su vez, una forma de perpetuar dicho poder, por la vía de la eliminación de sus fuentes de competición.

Como ya se anticipó, quien se resuelve a asumir las pérdidas de vender un producto por debajo de sus costos variables durante más de diez y siete (17) meses, es claro que tiene como propósito deliberado acabar o castigar a sus contendores económicos, apoyándose no en su eficiencia sino en su capacidad financiera y demás ventajas atribuidas al poder de mercado, con un efecto nocivo para el mercado que muy seguramente habrá de percibirse en el mediano plazo, cuando hayan desaparecido los competidores y se haya enviado un mensaje claro para los que pretendan ingresar o intenten generar una mayor presión competitiva.

El efecto negativo de la conducta, tarde o temprano, termina trasladándose al consumidor final, a quien no sólo se arrebatan artificiosamente los beneficios propios de la competencia económica, sino que termina sin saberlo, de una parte, pagando las pérdidas transitorias en que incurrió el agente dominante mientras mantuvo su conducta predatoria en el mercado y, de otra, a merced de su poder explotativo.

La gravedad de la conducta se hace manifiesta en el caso específico, si se tiene en cuenta que fue ejercida en contra de un competidor que hasta ahora buscaba consolidarse en el mercado, el que se ha caracterizado por estar sometido a una tradicional influencia de la empresa predadora.

Estas circunstancias, sumadas a la cobertura y tiempo durante el cual se llevó a cabo la estrategia de la empresa Adams, son merecedoras de un especial reproche y llevan a esta Entidad a considerar una sanción pecuniaria que debe estar cercana a la máxima que el ordenamiento prevé, tanto para la empresa infractora, como para las personas naturales a quienes se demostró haber autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado tal conducta.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra razonable imponer una multa de seiscientos ochenta millones de pesos MCT ($680.000.000.oo) para la empresa Adams y de cien millones de pesos MCT ($100.000.000.oo) para el señor Jorge Avilan Aristizábal, que corresponden en su orden, aproximadamente, al 90% de la sanción máxima que la ley prevé para las empresas infractoras de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y para las personas naturales encontradas responsables de haber ejecutado, autorizado o tolerado tal comportamiento.

QUINTO: Que de conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, el día 15 de septiembre de 2005 se escuchó al Consejo Asesor.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por la Cadbury Adams S. A., es ilegal por contravenir lo previsto en el numeral 1º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de seiscientos ochenta millones de pesos MCT ($680.000.000.oo) a la sociedad Cadbury Adams S. A.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00110-6 DTN Superintendencia de Industria y Comercio o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario Cuenta No. 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Declarar la responsabilidad del señor Jorge Avilan Aristizábal, representante legal de la sociedad Cadbury Adams SA, por contravenir dispuesto en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.

Imponer una sanción pecuniaria por la suma de cien millones de pesos MCT ($100.000.000.oo) al señor Jorge Avilan Aristizabal como persona natural investigada.

ARTÍCULO 5o.<sic, es 4o> Exonerar de la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, a los señores Marcos G. Grasso, Adriana Núñez Aranguren, José Gaso, Ángela Restrepo de Sanín, José Antonio Lloreda, Alfredo José López Tobón y Claudia Manzano Rada, en su calida de personas naturales investigadas, en consecuencia, abstenerse de sancionarles.

ARTICULO 6o.<sic, es 5o> Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Gustavo Tamayo, apoderado especial de la sociedad CADBURY ADAMS S. A. y de los señores Jorge Avilan Aristizabal, Marcos G. Grasso, Adriana Núñez Aranguren, Angela María Restrepo, José Antonio Lloreda o a quien haga sus veces; y a los señores José Gaso, Alfredo José López Tobón, Claudia Manzano Rada en su calidad de personas naturales investigadas; entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 15 SET. 2005

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

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