Hechos

La Superintendencia identificó preliminarmente los siguientes hechos:

Que el 20 de octubre de 2008, día señalado para el cierre del Proceso de Selección Abreviada No.001 de 2008 adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia (en adelante, “MIJ”), cuyo objeto era la »CONTRATAR EL AJUSTE DE DISEÑOS, SUMINISTRO, INTEGRACIÓN, INSTALACIÓN, IMPLEMENTACIÓN, PRUEBA, PUESTA EN SERVICIO, MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO POR DOS (2) AÑOS DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE SEGURIDAD DE DIEZ (10) ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS A NIVEL NACIONAL» se radicó un oficio firmado por el señor RODRIGO MEJÍA ARCILA, representante legal principal de la UT CÁRCELES 2008, otorgando poder al señor ÁLVARO ARANGO, para retirarla propuesta presentada por esta unión temporal.

RODRIGO MEJÍA ARCILA, era a su vez el representante legal de la sociedad EBC INGENIERÍA S.A.; sociedad que para la fecha del cierre de la selección abreviada aparecía simultáneamente como integrante de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

El escrito de fecha octubre 20 de 2008 fue dirigido a la Oficina Asesora Jurídica del MIJ, firmado por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente de la Unión Temporal Cárceles 2008, y en el mismo se comunicó: »Manifestamos a ustedes muy amablemente que por ningún motivo aceptamos que la propuesta presentada por la Unión Temporal Cárceles 2008, para el proceso de la referencia sea retirada».

Lo narrado en el informe del Investigador de Campo Policía Judicial, con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción de fecha 09.12.2008, en especial las referencias puntuales a los temas abordados en las reuniones previas a la presentación de propuestas que sostuvieron el señor AARON RABINOVICH JAMRI, representante legal de la sociedad INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD S.A, para el momento de la conformación de la unión temporal, y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, representante legal suplente de la Unión Temporal Cárceles 2008 para presuntamente acordar la presentación de la propuesta de la UT CÁRCELES 2008 y de esa forma configurar la causal de rechazo de la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, prevista en los pliegos de condiciones. Dicha causal se configuró por cuanto las sociedades EBC INGENIERÍA S.A., y CONTROL BOX LTDA. que aparecen como integrantes en la unión temporal CÁRCELES 2008, también integraban la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA.

Los anteriores hechos indicaron que, presuntamente, las empresas y personas naturales investigadas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, y demás personas naturales vinculadas a la investigación habrían coludido con el objeto de buscar y en efecto lo lograron – la adjudicación del contrato del Proceso de Selección Abreviada No. 001 de 2008 a favor de UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012 la Superintendencia resolvió:

– Declarar responsables y sancionar a CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A.  por contravenir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y por incurrir en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

– Declarar responsables y sancionar a DIANA NASSIF, AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA, MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, y JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Archivar la actuación en relación con EBC INGENIERÍA S.A., SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y CONTROL BOX LTDA. y de los señores RODRIGO MEJÍA ARCILA, MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCIA, LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ y el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ.

– Remitir la resolución de sanción a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Justicia.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013 la Superintendencia resolvió modificar la resolución de sanción para ajustar el monto de algunas de las multas impuestas.

La investigada Adriana Marcela Correa Gutiérrez De Piñeres por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de la nulidad con restablecimiento del derecho solicitó que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013 y que como consecuencia de ello se le reintegraran los dineros pagados por la multa impuesta por la SIC.

Según la señora Correa, la Superintendencia no tenía competencia para expedir las resoluciones referidas por cuanto había caducado la facultad sancionatoria y la SIC no probó que la señora Correa hubiera conocido de las prácticas irregulares.

Adujo la demandante que los actos sancionatorios afectaban sus derechos al buen nombre, al debido proceso, a la honra, a la defensa y al trabajo, porque no se hallaba probada su participación en los hechos investigados, no era posible que del ejercicio de una derecho como el de la tutela se infiriera una práctica irregular, no existía un tipo que considerara la conducta de «tolerar» y, en todo caso, porque la facultad sancionatoria había caducado.

Explicó el Juzgado que la facultad sancionatoria debía ejercerse por la Superintendencia, a través de la expedición y notificación del acto sancionatorio, dentro los 3 años contados a partir de la época en que se incurrió en la conducta prohibida, ya fuera instantánea, sucesiva o permanente, so pena de que se perdiera el derecho a aplicar el correctivo o, lo que es lo mismo, la competencia sancionatoria.

Según indicó el Juzgado, en el proceso administrativo 9753 se sancionó a la demandante por tolerar unas prácticas anticompetitivas (acuerdo y actuaciones tendientes a que se infirmara la Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008, de adjudicación) y en cuanto esa conducta, que fue tipificada como reprochable en el régimen de protección a la competencia, se configura cuando se tiene conocimiento de una práctica competitiva y se omite el deber de informar en forma inmediata a la autoridad respectiva para que ejerza el poder sancionador, es instantánea independiente de que sus efectos se proyecten en el tiempo.

Las pruebas analizadas permiten al Juzgado inferir que la demandante conoció el acuerdo y las actuaciones adelantadas en orden a infirmar la Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2011, de revocatoria del acto de adjudicación, por lo menos el 11 de diciembre de 2011 y el 26 de mayo de 2009, cuando se firmó el contrato.

La sanción fue «impuesta» el 29 de septiembre de 2012, pues el acto sancionatorio se notificó a la demandante por aviso enviado el 28 de ese mes.

Para la última época había trascurrido el término de 3 años con el que contaba la administración para imponer la sanción y en el sub lite operó la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, por lo que la entidad demandada actuó sin competencia por el factor temporal lo que impone su anulación.

En cuanto los actos demandados adolecen de incompetencia y deben declararse nulos, el Juzgado no estudió los demás cargos de la demanda.

Con base en lo anterior, el Juzgado procedió a decretar la nulidad de la decisión contenida en las resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y 8917 de 4 de marzo de 2013, por las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la señora Adriana Marcela Correa Gutiérrez De Piñeres con multa de $60´000.000 por haber tolerado el acuerdo anticompetitivo entre los proponentes en el proceso de selección objetiva de contratista MU 001 de 2008.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia evidenció que los acuerdos que tienen como objeto la colusión en licitaciones o concursos, o aquellos que producen como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, la distribución de concursos o la fijación de términos de las propuestas, son contrarios al régimen de libre competencia. En este contexto, se entiende por acuerdo cualquier tipo de contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

Por su parte, la colusión fue definida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en su sentencia del 26 de enero de 1995, como el acto de pactar en contra de un tercero, ya sea mediante la acción conjunta de las partes (colusión) para perjudicar a un tercero, o cuando una de las partes actúa en perjuicio de la otra.

En el contexto de colusión en procesos de contratación pública, la Superintendencia también identificó que los acuerdos pueden llevarse a cabo entre los distintos proponentes y actores del mercado a través de varias modalidades, tales como la presentación de propuestas complementarias o simbólicas. Este tipo de propuestas se caracteriza por ser meramente figurativas, con la finalidad de aparentar competencia en un proceso de contratación, cuando en realidad buscan que otro proponente obtenga la adjudicación del contrato.

Asimismo, se concluyó que los acuerdos anticompetitivos en licitaciones pueden ser perseguidos por la autoridad de competencia, tanto por su objeto como por sus efectos. En este último caso, la distorsión del mercado se extiende hasta el momento de la liquidación del contrato correspondiente, dado que la defraudación al Estado derivada de la adjudicación y ejecución de un contrato a través de conductas anticompetitivas se prolonga hasta su culminación.

En cuanto a las pruebas, la Superintendencia destacó que, debido a la dificultad para obtener pruebas directas en situaciones como estas, el análisis debe basarse en indicios que permitan concluir la existencia de la conducta anticompetitiva.

De acuerdo con la evidencia recopilada, se determinó que en el proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 se configuró un acuerdo anticompetitivo entre los competidores, específicamente entre la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. Esta coordinación se materializó en varias etapas del proceso de licitación, como la presentación de una propuesta simbólica por parte de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, con el único fin de facilitar la adjudicación a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

En los hechos, la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 había inicialmente estado conformada por cinco empresas, pero debido al retiro de algunas de estas, como SECURITY SYSTEMS y RAPISCAN, se produjo un contacto constante con la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, a través de comunicaciones y reuniones entre los representantes de las empresas involucradas. Esta interacción se desarrolló durante el período entre septiembre de 2008 y febrero de 2009, que coincidió con las fechas clave del proceso de selección.

En particular, se estableció que el 6 de octubre de 2008, en una reunión celebrada en el hotel Bogotá Plaza, se acordó que la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 presentaría una propuesta simbólica, con el propósito de que fuera rechazada, permitiendo que la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA resultara adjudicataria. Esta reunión fue corroborada por pruebas obtenidas de interceptaciones telefónicas y testimonios proporcionados ante la Superintendencia.

Adicionalmente, la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, lo que evidenció que se trataba de una propuesta simbólica, careciendo de las condiciones necesarias para ser competitiva. Las irregularidades detectadas en los documentos presentados reforzaron la conclusión de que se buscaba manipular los resultados del proceso de selección.

Asimismo, se comprobó que, a pesar de los intentos de retirada de la propuesta por parte de algunos de los representantes de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, la oferta simbólica fue mantenida hasta la adjudicación del contrato. En la audiencia pública de adjudicación del 27 de noviembre de 2008, se evidenció que el acuerdo anticompetitivo había logrado su objetivo, ya que se rechazaron otras propuestas y se adjudicó el contrato a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

En el análisis de las comunicaciones interceptadas, se observó la satisfacción de los involucrados tras la adjudicación, lo que confirmó la existencia de una colusión exitosa. Como consecuencia de las investigaciones y los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Interior y de Justicia revocó la adjudicación inicial, aunque posteriormente la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA logró mantener la adjudicación del contrato mediante los mecanismos legales correspondientes.

Finalmente, la ejecución del contrato, adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, se extendió hasta su liquidación en diciembre de 2010, lo que permitió a la Superintendencia concluir que los efectos del acuerdo anticompetitivo se prolongaron hasta esa fecha, consolidando así la infracción a las normas que protegen la competencia en los procesos de contratación pública.

Contenido decisión íntegra.

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