Hechos

En el contexto de la actuación radicada bajo el número 11-71590, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó realizar una visita administrativa a las instalaciones de la sociedad COBASEC LIMITADA (en adelante «COBASEC»), identificada con el NIT 891801317-1. Esta visita se llevó a cabo el 13 de abril de 2012 por dos funcionarios de la Superintendencia designados para tal fin.

La visita fue atendida por ORLANDO BARRIOS GIRALDO, quien actuaba como representante legal de COBASEC en la fecha de la diligencia. Además, estuvieron presentes CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS y JORGE ENRIQUE SORA ARIAS, quienes se desempeñaban como asesores externos de la empresa.

Durante el desarrollo de la visita administrativa, conforme a las facultades que la Superintendencia tiene según los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, los funcionarios comisionados solicitaron la inspección del computador del representante legal y la entrega de varios documentos físicos. En respuesta a esta solicitud, ORLANDO BARRIOS GIRALDO permitió el acceso a su equipo de cómputo, por lo que los funcionarios iniciaron la revisión correspondiente.

Sin embargo, en un momento posterior, ORLANDO BARRIOS GIRALDO interrumpió la revisión de su computadora y suspendió la visita administrativa, alegando que, según su asesor jurídico, la actuación era arbitraria debido a su carácter inesperado y a que la información solicitada no había sido previamente requerida de forma formal. Esta manifestación quedó consignada en el acta de la visita, en los siguientes términos: «Estando revisando los correos electrónicos obrantes en el computador del señor Barrios, éste recibió instrucciones por parte de su asesor jurídico, el señor Sora, de no continuar con la visita administrativa, en la medida en que a criterio de dicho asesor, la visita resulta arbitraria por cuanto es inesperada y la información solicitada no se requirió previamente y de manera formal.»

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 58756 de 29 de septiembre de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a COBASEC por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el caso en cuestión, al revisar el Acta de la visita administrativa efectuada en las instalaciones de COBASEC, el Despacho encontró que, a pesar de que los funcionarios de la Superintendencia habían tenido acceso temporal al computador del representante legal de la empresa, la diligencia fue interrumpida por Orlando Barrios Giraldo. Este último, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, decidió obstaculizar la revisión de su equipo, argumentando que la visita era arbitraria y que no se había presentado un requerimiento escrito que detallara los documentos solicitados por la Superintendencia.

En el Acta de la visita se manifestó que, con la autorización de Barrios, se solicitó acceso a los equipos de cómputo, y durante la revisión de los correos electrónicos en el computador, Barrios recibió instrucciones de su asesor jurídico, quien opinó que la visita era arbitraria, ya que no se había solicitado previamente la información de forma formal. Pese a estas objeciones, los funcionarios de la Superintendencia informaron claramente a Barrios sobre las normas que facultaban a la entidad para llevar a cabo la inspección, y le advirtieron de las consecuencias legales de obstruir la diligencia. No obstante, Barrios insistió en su negativa a continuar con la visita y propuso que, si se solicitaba la información por escrito, esta sería enviada más tarde.

A pesar de las explicaciones y advertencias proporcionadas por los funcionarios de la Superintendencia, Barrios mantuvo su postura de interrumpir la visita, lo que generó una obstrucción al normal desarrollo de la investigación administrativa. Este tipo de conductas ha sido sancionado previamente por la Superintendencia, como ocurrió en la Resolución No. 24112 de 2005, donde se multó a una empresa por impedir la diligencia administrativa.

El Despacho concluyó que los funcionarios de la Superintendencia actuaron dentro de su marco legal, ya que la legislación vigente les otorga plenas facultades para realizar visitas de inspección y obtener la información necesaria. En este contexto, se evidenció que COBASEC, al no acatar las instrucciones, incumplió las disposiciones legales durante la visita administrativa del 13 de abril de 2012. Además, la actuación de Barrios, al interrumpir la revisión y obstruir la investigación, fue calificada como una obstrucción deliberada, lo que dificultó el avance de la investigación sobre posibles prácticas comerciales restrictivas.

Asimismo, la Superintendencia identificó que información relevante sobre los procesos de contratación de COBASEC, que era objeto de la inspección, fue eliminada del computador de Barrios. Tras un análisis forense realizado posteriormente, se recuperaron archivos eliminados, entre los cuales se encontraron correos electrónicos relacionados con estos procesos de contratación pública. Esta acción de eliminación de archivos demostró una intención de ocultar la información solicitada, lo que agrava la obstrucción de la investigación.

De acuerdo con los hallazgos, la conducta de COBASEC y de su representante legal, al intentar esconder documentos esenciales para la investigación, fue vista como un intento de evadir el escrutinio de la Superintendencia, lo que podría constituir una violación a las normas de competencia. Por tanto, el Despacho consideró que este comportamiento obstaculizó el ejercicio de las funciones legales de la Superintendencia y reflejó una mala fe procesal, lo que podría influir en la determinación de una sanción para la empresa investigada.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 58756 DE 2014

«Por la cual se impone una sanción»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011¹, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en la Ley 1340 de 2009² y en el Decreto 4886 de 2012³, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62⁴ y 63⁵ del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, que subrogó los numerales 38 y 39 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, esta Entidad se encuentra facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, así como para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, que subrogó el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones, o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

CUARTO: Que dentro de la actuación radicada con el número 11-71590, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «Delegatura») ordenó practicar visita administrativa a las instalaciones de la sociedad COBASEC LIMITADA (en adelante «COBASEC»), identificada con el NIT 891801317-1, la cual fue realizada el día 13 de abril de 2012, por dos funcionarios de la Delegatura comisionados para tal fin.

QUINTO: Que la visita administrativa fue atendida por ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en su calidad de representante legal de COBASEC para la fecha en que se realizó la visita. Durante la diligencia también se hicieron presentes CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS y JORGE ENRIQUE SORA ARIAS en calidad de asesores externos de COBASEC.

En desarrollo de la visita administrativa, y conforme a las funciones conferidas a esta Superintendencia por los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, los funcionarios comisionados por la Entidad solicitaron la inspección del computador del representante legal y una serie de documentos físicos.

Frente a la anterior solicitud, ORLANDO BARRIOS GIRALDO permitió el acceso a su equipo de cómputo, por lo que los funcionarios de la Superintendencia procedieron a iniciar su revisión.

Posteriormente, ORLANDO BARRIOS GIRALDO procedió a interrumpir la revisión de su computador y a suspender la visita administrativa que se encontraban realizando los funcionarios de la Superintendencia, manifestando que, de acuerdo con su asesor jurídico, la visita resultaba arbitraria debido a su carácter inesperado, y al hecho que la información solicitada no se había requerido previamente. Lo anterior quedó consignado en el Acta de visita en los siguientes términos⁶:

«Estando revisando los correos electrónicos obrantes en el computador del señor Barrios, éste recibió instrucciones por parte de su asesor jurídico, el señor Sora, de no continuar con la visita administrativa, en la medida en que a criterio de dicho asesor, la visita resulta arbitraria por cuanto es inesperada y la información solicitada no se requirió previamente y de manera formal. ^«7

SEXTO: Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura, por medio de la comunicación radicada con el número 12-81042-0⁹ del 16 de mayo de 2012, dio inicio al trámite de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de investigación por los hechos desarrollados en la visita del 13 de abril de 2012, solicitando a ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en su calidad de representante legal de COBASEC, que en ejercicio del derecho de defensa rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la actuación de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de investigación iniciada.

SÉPTIMO: Que mediante escrito radicado con el número 12-081042-1 del 25 de mayo de 2012, COBASEC dio respuesta a la solicitud de explicaciones, y solicitó el decreto y práctica de pruebas dentro de la actuación adelantada. A manera de explicaciones manifestó lo siguiente⁹:

«No es cierto que los señores visitadores LUIS ALBERTO CASTEL Y PATRICIA CALDERON no hubieran tenido acceso a los computadores especialmente el del representante legal durante más de dos hora (sic) tuvieron acceso a él lo abrieron y le pidieron las explicaciones necesarias de sus diferentes contenidos tal y como se puede comprobar técnicamente de la revisión histórica electrónica sobre los correo (sic) y revisados y trabajos realizados en esa fecha y en esa hora haciendo una selectiva selección de más de 500 correos electrónicos con los nombres Neftalí, Victoria, novedades, reuniones cotizaciones enviadas, mapas de servicio, Informaciones de auditoría, todo el tema de licitaciones entre otros; se pone en consideración de su despacho con las debidas seguridades cuando Ud. lo determine, el computador del representante legal de Cobasec para que sea revisado técnicamente por un perito judicial con el fin de determinar con esa prueba la hora el curso de la visita y el contenido que fuera objeto de consulta por parte de los visitadores funcionarios de su entidad y tal como se advierte en los videos de la empresa los señores visitadores estuvieron más de dos horas y media en esta actividad, ingresaron el día 13 de abril a las 10:08 recorriendo las instalaciones hasta la oficina del representante legal; salieron de las instalaciones a las 12:42, videos que ponernos (sic) a su consideración cuando Uds. lo soliciten para efectos de prueba legal.»

(.)

«Confiado en el concepto del asesor externo, pero con el ánimo de cumplir las instrucciones de la Superintendencia, el representante legal de COBASEC solicitó a los funcionarios ordenar (sic) la visita y enviar una lista escrita de la información requerida, con el objeto de que pudiera ser recopilada y enviada a la Superintendencia sin alterar el funcionamiento normal de la compañía y de esta manera hacerla más eficiente»

(.)

«Prueba de lo anterior es que, una vez recibido el listado de la información requerida (relacionada en el acta de visita), y sin necesidad de más requerimientos el día 11 de mayo de 2012 COBASEC envió a la Superintendencia la información solicitada, con la excepción de algunos requerimientos sobre los cuales se solicitó aclaración»

(.)

«En efecto, el 24 de abril de 2012 la Junta de Socios envió una comunicación a la SIC en la que manifestó su «disposición de apoyo a las Autoridades y a sus Funcionarios de Inspección y Vigilancia», le informó que «las puertas de la organización están abiertas en todas sus áreas y equipos, además de la información adicional que se requiera» y le reiteró su «sincero ánimo de colaboración y acatamiento a lo que la entidad decida». Así mismo, en dicha comunicación se informó que la información requerida ya estaba siendo recopilada y que sería enviada a la entidad en cuanto estuviera preparada, lo cual se hizo el 11 de mayo de 2012 sin necesidad de más requerimientos»

Así mismo, como pruebas solicitaron las siguientes¹⁰:

«II. PRUEBAS

1. Acta de Visita administrativa del 13 de abril de 2012.

2. Comunicación enviada por la Junta de Socios de COBASEC a la SIC el 24 de mayo de 2012, radicado 11-071590-00024.0000.

3. Informe presentado el 16 de abril de 2012 por el representante legal de COBASEC a la Junta de Socios, en el que se informa sobre el desarrollo de la visita. (Radicada en la SIC como anexo a la comunicación con No. de radicación 11-071590-00024.0000).

4. Comunicación enviada por COBASEC a la SIC el 14 de mayo de 2012, con radicado No. 11-071590-00035-0000, junto con la cual se envió parte de la información solicitada en la visita administrativa.

5. Pruebas testimoniales de los asistentes a la reunión: los dos visitadores, el Gerente de la compañía y directivos que fueron testigos de la visita administrativa, para los cuales enviare (sic) nombres y dirección para que sean notificado s (sic) para la hora y lugar en que Uds. Requieran realizar la prueba testimonial.

6. Medio magnético (video visita administrativa, de fecha 13/04/2012. Que se enviará cuando Ud. Los soliciten.

7. Computador de la gerencia general representante legal para ser presentado como prueba técnica por los peritos autorizados para el efecto.»

OCTAVO: Que mediante la Resolución N° 37493 del 21 de junio de 2012¹¹, la Delegatura ordenó la práctica de las siguientes pruebas solicitadas por COBASEC:

«2.1. Documentales:

2.1.1 Téngase como prueba, con el valor que le corresponda, los documentos aportados con el escrito radicado con el N° 12-081042-1 del 25 de mayo de 2012¹².

2.1.2. Respecto al video, téngase a lo dispuesto en el numeral 3.1.1. del presente acto de pruebas.

2.2. Dictamen Pericial:

2.2.1. Respecto al computador del representante legal de la sociedad COBASEC, téngase a lo dispuesto en el numeral 3.2.1. del presente acto de pruebas.»

Así mismo, ordenó decretar de oficio las siguientes pruebas:

«3.1. Oficios:

3.1.1. Oficiar a la sociedad COBASEC LIMITADA para que remita, con destino al expediente, la siguiente información:

– Estados Financieros de la sociedad con corte 31 de diciembre de 2011, certificados por el representante legal y contador público y dictaminados por el revisor fiscal.

– Original en medio magnético del video de la visita realizada el 13 de abril de 2012, captado por las cámaras de seguridad de la sociedad COBASEC LTDA.

3.2. Interrogatorios de Parte:

3.1.2. Señalar las 10:00 a.m. del cinco (5) de julio de 2012, para llevar a cabo la audiencia a la que ha de comparecer el señor ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en su calidad de Representante Legal de COBASEC LTDA., para absolver interrogatorio sobre los hechos materia de investigación.

A la diligencia citada se requiere que el señor ORLANDO BARRIOS GIRALDO se presente con el computador portátil que fue objeto de acceso momentáneo por parte de los funcionarios de la Superintendencia en la visita del 13 de abril de 2012.

La diligencia se realizará en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicadas en la Carrera 13 N° 27-00, piso 6, de Bogotá D.C.»

Por su parte, decidió rechazar la práctica de las siguientes pruebas, solicitadas por COBASEC:

«4.1. Testimoniales:

4.1.1. Rechazar la solicitud de testimonios requeridos en el escrito radicado con el N° 12- 081042-1 del 25 de mayo de 2012, ya que no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, es decir:

i) No se identificó a los testigos.

ii) No se señalan el domicilio y la dirección de los testigos.

iii) No se enuncia siquiera sucintamente el objeto de la prueba.»

NOVENO: Que conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como lo consignado en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, este Despacho procede a establecer si COBASEC incumplió las instrucciones impartidas por esta Entidad y obstruyó la actuación administrativa que la misma adelantaba, al impedir la extracción de la información contenida en el computador del representante legal y los documentos físicos solicitados en desarrollo de la visita administrativa realizada el 13 de abril de 2012, practicada dentro de la actuación administrativa No. 11-71590:

9.1. Facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la práctica de la visita

Con la expedición del Decreto 4886 de 2011 se señalaron las facultades y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. En su artículo 1, numeral 62, el Decreto establece como una de las tareas de la Superintendencia de Industria y Comercio la de realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas, y recaudar toda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. Así mismo, el artículo 1 numeral 63 del mismo decreto faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

En relación con lo anterior, el artículo 15 de la Constitución Política dispone que:

«Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de Inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.» (Negrilla fuera de texto original)

Al ejercer la Superintendencia de Industria y Comercio funciones de inspección vigilancia y control en materia de protección de la competencia, le es plenamente aplicable el párrafo final del artículo 15 anteriormente citado.

En línea con lo anterior, el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 expresamente señala lo siguiente:

«Artículo 20. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

«Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo».

De otra parte, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), contempla:

«Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones.

El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.»

En virtud de estos preceptos, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona documentos y papeles de comercio, sin que exista una restricción legal para ello, diferente al ejercicio de sus funciones.

Esta facultad fue puesta de presente a COBASEC por los funcionarios de la Superintendencia comisionados para la diligencia administrativa, no solo durante el transcurso de la visita, sino mediante la entrega de la credencial que los acreditaba para practicarla.

En efecto, mediante credencial de visita radicada con el No. 11-71590- -18-0 del 11 de abril de 2012, la Delegatura señaló expresamente los nombres de las personas que en representación de la Entidad realizarían la visita administrativa a las instalaciones de COBASEC, anunciando las facultades y funciones asignadas a la Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011 y solicitando se prestara la colaboración requerida para la inspección.

Adicionalmente, los funcionarios de la Superintendencia, en el momento de practicar la visita administrativa, indicaron de forma amplia los preceptos legales que contienen las facultades referidas, tal como consta en el acta de visita.

A pesar de lo anterior, ORLANDO BARRIOS GIRALDO, representante legal de COBASEC y quien atendió la visita, en el transcurso de la diligencia decidió, de forma intempestiva, interrumpir la revisión de su computador y suspender la visita administrativa que se encontraban realizando los funcionarios de la Superintendencia, conducta que será analizada a continuación de acuerdo a las facultades otorgadas a esta Entidad.

9.2. Facultades para imponer sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción a las actuaciones e investigaciones administrativas

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para imponer sanciones por la «violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta (…)». (Negrilla fuera del texto original)

Así mismo, el citado artículo establece que la Superintendencia podrá «imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)». (Negrilla fuera del texto original)

De igual manera, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, que subrogó el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer este tipo de sanciones, en los siguientes términos:

«Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.»(Negrilla fuera del texto)

Respecto a la anterior normativa se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2010 señalando lo siguiente:

«(…) una de las características del derecho administrativo sancionador es la posibilidad de establecer, por parte del legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control. Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de reproche administrativo, pudiéndose delegar a la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido concreto del tipo sancionable, dentro del marco de referencia previsto por la ley (…)»

Es importante señalar que la inobservancia por parte de una persona jurídica o natural de las instrucciones que imparte la Superintendencia de Industria y Comercio, tendientes a establecer si se están cumpliendo las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, resulta ser tan censurable como las propias conductas que atentan contra esas normas¹³. En este mismo sentido lo ha considerado el Consejo de Estado:

«En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2°, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4°, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2°, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4° no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios nó atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. «¹⁴ (Negrilla fuera del texto)

Lo anterior es más claro si el incumplimiento no consiste simplemente en la falta de envío de una información concreta a la Entidad, sino en la negativa de acceso, por parte de un posible investigado, a los documentos y pruebas que sería necesario analizar dentro de una investigación.

Así pues, en el ejercicio de las facultades anteriormente referidas, esta Entidad podrá sancionar a cualquier persona que obstruya una actuación o investigación administrativa y se abstenga de acatar las instrucciones que se impartan en desarrollo de una visita administrativa, incluyendo la autorización para acceder a los archivos contenidos en los computadores de los funcionarios de la empresa a la cual se practica la visita.

9.3 Incumplimiento de instrucciones por parte de COBASEC

En el presente caso, revisada el Acta de la visita administrativa realizada en las instalaciones de COBASEC, se encuentra que no obstante los funcionarios de la Superintendencia que adelantaban la diligencia tuvieron acceso temporal al computador del representante legal, momentos después fueron obstaculizados cuando ORLANDO BARRIOS GIRALDO, representante legal de la empresa investigada, decidió interrumpir la revisión de su computador y la ejecución de la visita argumentando arbitrariedad en el despliegue de la misma y ausencia de requerimiento escrito en el que se enlistaran los documentos demandados por la Superintendencia.

El Acta de la visita da cuenta de lo anterior en los siguientes términos:

«Durante el transcurso de la diligencia, con autorización del señor ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en su calidad de Representante Legal de la empresa, el despacho requirió que se le suministrara acceso a los equipos de cómputo.

Estando revisando los correos electrónicos obrantes en el computador del señor Barrios, éste recibió instrucciones por parte de su asesor jurídico, el señor SORA, de no continuar con la visita administrativa, en la medida en que a criterio de dicho asesor, la visita resulta arbitraria por cuanto es inesperada y la información solicitada no se requirió previamente y de manera formal. ^«15

Por su parte, y no obstante el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio ilustraron y advirtieron claramente a ORLANDO BARRIOS GIRALDO, representante legal de COBASEC, sobre las normas aplicables y las consecuencias de incumplir una instrucción en desarrollo de una visita administrativa. Lo anterior quedó consignado en el Acta en los siguientes términos:

«El Despacho, nuevamente le indicó al Representante Legal de la empresa las facultades otorgadas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar visitas administrativas y recaudar la información necesaria para el trámite que se adelanta. Así mismo, se indicó que la información recaudada por esta Superintendencia, mantendría el carácter de reservada en caso en que la empresa así lo requiera, y que el trámite se encuentra en etapa sumaria y reservada por lo que no existen partes investigadas.

«Se procedió a dar lectura de las normas que facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar este tipo de visitas y para acceder a la información requerida, establecidas en los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Así mismo se hizo énfasis en las consecuencias que se establecen en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, del cual se dio lectura, por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y la obstrucción de las investigaciones que ésta adelanta.»¹⁶

Pese a la información y advertencias formuladas por los funcionarios de la Superintendencia, ORLANDO BARRIOS GIRALDO mantuvo su posición de negar el acceso a su computador y suspender la visita que se estaba desarrollando, como se expone a continuación de acuerdo con el Acta de la visita:

«No obstante lo anterior, el Representante Legal confirmó la instrucción de no seguir adelante con la visita administrativa, e indicó que en caso de requerirse por escrito tal información, esta sería enviada a la Superintendencia.»¹⁷ (Subrayado y negrillas fuera del texto original)

En este punto, cabe mencionar que esta Superintendencia, en ocasiones anteriores, ha sancionado empresas por incumplimiento de instrucciones durante visitas administrativas o de inspección. Así se dispuso en la Resolución No. 24112 de 2005, mediante la cual se sancionó a la Sociedad Portuaria de San Andrés S.A., como se expone a continuación:

«(…) dicho comportamiento impidió a esta Entidad llevar a cabo la diligencia programada, y así desarrollar la función de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales.

En este orden de ideas, el comportamiento de la sociedad San Andrés Port Society S.A (Sociedad Portuaria de San Andrés S.A.) representada por Rodolfo Gallardo Hooker, no es admisible, dado que esta Entidad no puede estar sujeta a la voluntad de los administrados tendiente a impedir el ejercicio de sus funciones legales. En esa medida, la actitud asumida durante la visita administrativa a la sociedad portuaria, por sus funcionarios, resultó absolutamente injustificada y constitutiva de desobediencia lo que acarrea la imposición de sanciones por parte de esta Entidad.»

Así, con base en lo consignado en el Acta de la visita, y teniendo en cuenta que, como se dijo anteriormente, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 le otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio plenas facultades para «Idealizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete (…)», así como para «Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones», se concluye que los funcionarios de la Superintendencia que realizaron la visita administrativa a las instalaciones de COBASEC el día 13 de abril de 2012, actuaron conforme a la ley al solicitar la revisión total de los computadores de la empresa. Esto por cuanto contaban con plenas facultades administrativas para realizar tal inspección, entre ellas las otorgadas por el Decreto 4886 de 2011.

En este orden de ideas, se encuentra demostrado que COBASEC incumplió las instrucciones impartidas por esta Superintendencia durante una visita de inspección, en los términos señalados en este acápite.

9.4. Obstrucción a la actuación e investigación administrativa por parte de COBASEC

Tal y como consta en el Acta de visita, la conducta adoptada por ORLANDO BARRIOS GIRALDO, en su calidad de representante legal de COBASEC, al interrumpir la revisión de la información contenida en su computador que estaban realizando los funcionarios delegados por la Superintendencia, impidió el ejercicio de las labores de inspección, vigilancia y control atribuidas a esta Entidad en desarrollo de sus funciones administrativas.

Por lo tanto, dicha conducta, además de configurar un incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, constituye una obstrucción a la actuación y posible investigación administrativa por la supuesta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, toda vez que obstaculizó el correcto ejercicio de las funciones de la Entidad e impidió el eventual desarrollo de la investigación.

En este sentido se pronunció esta Superintendencia en la Resolución No. 65997 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se sancionó a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.:

«Para efectos de establecer el monto de la sanción a imponer es necesario tener en cuenta que todo aquel que obstruya la inspección, vigilancia y control que realiza esta Superintendencia sobre un determinado mercado con el fin de proteger la competencia, está afectando el ejercicio de las funciones de la Entidad y con ello impide el esclarecimiento de unos hechos que, de ser conocidos por la autoridad de competencia, permitiría enriquecer el acervo probatorio de una investigación y garantizar el desarrollo del mercado.»

Este tipo de conductas reviste especial gravedad, pues la negativa de un posible investigado para que la Entidad acceda a la información que necesita analizar para determinar si hubo o no una violación al régimen de competencia, podría convertirse en el mecanismo para evitar el ejercicio de las funciones de la autoridad de competencia, derivando a su vez en un aliciente para el desconocimiento de este tipo de disposiciones.

En consecuencia, COBASEC, por medio de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, obstruyó la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia al interrumpir la revisión de la información contenida en su computador y la continuación de la visita, circunstancia que pudo tener efectos negativos para el desarrollo de una eventual investigación, en la medida en que hubiese sido improbable contar con todos los datos que se encontraban en poder de la empresa y que podían ser fundamentales para verificar la existencia de hechos que pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia.

De hecho, en el expediente existe evidencia fehaciente de que la información relacionada con los procesos de contratación adelantados por COBASEC -información objeto de la visita-, que estaba contenida en el computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, fue borrada deliberadamente, lo cual demuestra una intención de ocultar dicha información de esta Superintendencia, v confirma la gravedad de la obstrucción en la que incurrió la sociedad  investigada.

Así lo demuestra la prueba forense practicada sobre el computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, la cual fue solicitada por la propia empresa investigada en la respuesta a la solicitud de explicaciones.

En efecto, conforme a como quedó consignado en el «ACTA DE INSPECCIÓN A PC PORTÁTIL DE ORLANDO BARRIOS GIRALDO» obrante en el expediente¹⁸, el día 8 de agosto de 2012 la Superintendencia procedió a realizar una copia o imagen del disco duro del computador portátil requerido en el numeral 3.2.1. del artículo tercero de la Resolución No. 37493 de 2012 que decretó pruebas en la presente actuación. El procedimiento fue descrito en el Acta de inspección en los siguientes términos:

«En la ciudad de Bogotá D.C., a los ocho (8) días del mes de agosto de 2012, siendo las 9:44 a.m., una vez terminado el interrogatorio al señor ORLANDO BARRIOS GIRALDO y con la autorización del mismo, se procede a hacer una back up del disco duro del portátil requerido en el numeral 3.2.1 del Artículo tercero de la Resolución No. 37493 de 2012 (…).

Se da cumplimiento del procedimiento técnico de recolección de este tipo de información, con el fin de garantizar los principios de originalidad, inalterabilidad, confidencialidad y en general, para observar los requisitos consagrados en la ley 527 de 1999, respecto de los mensajes de datos, así como para garantizar el anclaje de cadena de custodia. (…)»

Posteriormente, como consta en el Acta del 22 de octubre de 2012 obrante en el expediente¹⁹, sobre la referida imagen forense del disco duro del equipo de cómputo de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, se ejecutó un procedimiento forense que permitió obtener y reconstruir los archivos que habían sido eliminados previamente. En las imágenes que se presentan a continuación, tal como se describió en el Acta citada, se puede observar que una vez ejecutado el procedimiento de recuperación de los archivos que habían sido eliminados en la imagen forense analizada, el sistema arrojó una gran cantidad de información. Nótese que se aplicó el filtro para archivos eliminados -deleted files-.

Imagen No. 1.

Resaltado fuera de la imagen original.

Fuente: Acta de reconstrucción de archivos eliminados del computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO obrante en folios 122 a 126 del Expediente.

Imagen No. 2.

Resaltado fuera de la imagen original.

Fuente: Acta de reconstrucción de archivos eliminados del computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO obrante en folios 122 a 126 del Expediente.

De acuerdo con el procedimiento forense adelantado por la Superintendencia, se encontró que de los 255.490 archivos contenidos en el disco duro, 13.975 se trataban de archivos eliminados. De acuerdo con el Acta obrante en el expediente, estos archivos tienen un peso de 8.108 MB y contienen diversas categorías de documentos tales como imágenes, correos electrónicos y documentos de Office que tienen relación con los negocios de COBASEC y sus procesos de contratación pública.

A manera de ejemplo, se presentarán algunos de los archivos del computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO que fueron eliminados antes de la inspección del computador y posteriormente recuperados mediante el procedimiento forense descrito. Particularmente, nótese que los siguientes correos electrónicos recuperados están directamente relacionados con los procesos de contratación de COBASEC (información objeto de la visita):

– Correo electrónico enviado por la empleada de COBASEC LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ con copia a ORLANDO BARRIOS GIRALDO con el Asunto «PÓLIZA: SENA BOGOTÁ»

«De: Lili Johana Sanchez Martinez Ilicitaciones2@cobasec.com]

Enviado el: jueves 26/05/2011 15:02

Para: Alexander Melo; Dagoberto Ospina; Maria Fernanda Acosta; Miguel Rodríguez

C.C: ORLANDO BARRIOS COMERCIAL PRIVADA; Polo Ávila; Asesor Comercial; Sandra Rodríguez-Personal; Gina Tovar; Amanda García; felipe.sandoval@smg.com.co

Asunto: PÓLIZA: SENA BOGOTÁ

Buen día.

Agradezco su gestión para la expedición de la seriedad de oferta para el proceso del asunto. Participaremos así:

UT GUARDIANES-EXPERTOS (GUARDIANES 50%-EXPERTOS 50%, UNION TEMPORAL GE 2011)

UT COBASEC-COSEQUIN (COBASEC 70%-COSEQUIN 30%, UT SEGURIDAD CC)

Adjunto documentos de Cosequin, ya enviamos los doc de ut.

CIERRA MAÑANA 27 DE MAYO – 3 PM

Cordial Saludo,

LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ Coordinadora Comercial

COBASEC LIMITADA

Tel.: 7 56 20 07 / 10″²⁰

– Correo electrónico enviado por la Gerencia de la empresa STARCOOP a ORLANDO BARRIOS GIRALDO y otros, con el Asunto «INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO MANIFESTACIONES»

«De: GERENCIA STARCOOP CTA [gerencia@starcoop.com.co] Enviado el: miércoles 21/03/2012 10:45

Para: ORLANDO BARRIOS GIRALDO; NICOLAS SPAGGIARI

C. C: Jamo03

Asunto: Fwd: INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO MANIFESTACIONES

Buenos Días:

Dificultades del esquema comercial a tener en cuenta para establecer procedimientos y competencias

Cordial Saludo

Vickycar7

—Mensaje reenviado—

De: Claudia Ocampo A. <comercialestarcoop.com.co>

Fecha: 21 de marzo de 2012 10:41

Asunto: Re: INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO MANIFESTACIONES Para: GERENCIA STARCOOP CTA <gerenciastarcoop.com.co>

Dra Victoria:

Respecto a este proceso, el líder es Alexis, por lo tanto yo no tenía conocimiento del mismo, adicionalmente las dos manifestaciones (tanto como proponente individual como en unión temporal) las hizo Sandra Arias en Bucaramanga y ella sola tomo esa decisión pues manifestó interés antes de la comunicación enviada por el líder y posteriormente también manifestó en unión temporal sin consultarlo ni informarlo hasta después de hacerlo.

Gracias por su atención,

El 21 de marzo de 2012 10:26, GERENCIA STARCOOP CTA <qerenciaastarcoop.com.co> escribió:

Buenos días:

Sandra, Claudia, Andrea, donde está la comunicación? en los procesos públicos todo debe estar controlado desde Bogotá o por lo menos conocido,

Dr Orlando Barrios sabía algo?

Claudia mientras el pliego está en estudio es la fase en donde usted debe comunicarse permanentemente con las sucursales cuando las tenemos.

Andrea una vez se establezca la viabilidad del proceso en lo que respecta a Bucaramanga, por favor canalice todas las acciones a través de Sandra Arias, pues no solo perdemos la oportunidad de participar, sino que también le hacemos perder la oportunidad a Cobasec, siendo las dos las únicas empresas opcionadas para este proceso.

Diana como alerta adicional debe informar a los involucrados quienes se postularon y en que forma

Sandra Arias la misma recomendación de allá para acá, pues la mesa está diseñando una estrategia la que debe contar con el aval de los Gerentes y sus decisiones independientes pueden afectar la estrategia diseñada. Además la postulación por usted efectuada no cumple con los requisitos del pliego.

Triste resultado por falta de comunicación

A partir de la fecha todo lo que se adelante con Santanderes y Arauca debe estar copiado de allá para acá y de aquí para alla.

El 21 de marzo de 2012 09:12, ALEXIS CAMACHO <licitacionesecentineldeseguridad.com> escribió:

Cordial saludo,

Adjunto envío el Acta de manifestación de interés en el cual quedó rechazado STARCOOP por doble inscripción, en principio se manifestó de forma independiente el día 13 de Marzo, y luego de que solicitamos prórroga y al salir el definitivo movieron el tiempo de manifestación de interés entre el 14 y el 16 y en ese momento decidieron en la sucursal Bucaramanga crear una UT con Cobasec de la cual por lo menos yo no tenía conocimiento, y manifestaron como la UT XYZ y la entidad tomo en cuenta la manifestación anterior y procedió a rechazar a Starcoop por la doble inscripción… Solicito colaboración de los gerentes para saber si las decisiones de los procesos en sucursales y/o agencias se toman directamente por parte de ellos o podemos colaborar en algo.

Entiendo que la decisión de la UT la realizaron por la credencial de consultor del Gerente General.

Cordialmente,

ALEXIS CAMACHO SUÁREZ Coordinador Comercial

CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA.

VICTORIA EUGENIA CARDONA LENISS Gerente General

Starcoop CTA

Oficina:756 28 90/94

Cordialmente,

CLAUDIA ANDREA OCAMPO ARIAS

Coordinadora Comercial

Tel: 756 28 90 ext. 121 Calle 96 No 46 19 STARCOOP CTA

VICTORIA EUGENIA CARDONA LENISS Gerente General

Starcoop CTA

Oficina: 756 28 90/94″²¹

– Correo electrónico enviado por la Gerencia de la empresa STARCOOP a ORLANDO BARRIOS GIRALDO y otros, con el Asunto «LICITACIONES IMPORTANTE»

«De: GERENCIA STARCOOP CTA [gerencia©starcoop.com.co]

Enviado el: martes 06/03/2012 15:47

Para: Jorge Ariel Palacio; ORLANDO BARRIOS GIRALDO; Neftali Saenz; GERENCIA CENTINEL; Giovanny López Alarcón; sejarpi.cta@gmaitcom; gerencia@cooprovinal.com; GERENCIA EXPERTOS BOGOTA; NICOLAS SPAGGIARI

C. C: Jamo03

Asunto: LICITACIONES IMPORTANTE

Doctores buenos días:

De manera respetuosa me permito invitarlos a una reunión el próximo jueves a las 4 pm en la Gerencia de Starcoop, con el fin de hacer una revisión de los prócesos públicos en curso, especialmente considerando que se encuentran publicados procesos de grandes cuantías los cuales implican una especial atención, de acuerdo a relación que presento al final de este correo.

Adicionalmente considero que la metodología amerita atención y ajustes por parte nuestra, en razón a que existen demasiados procesos en curso lo que hace que el MIC se encuentre congestionado con 85 en este momento en estudio vs 26 de menos de 100 millones, esto agravado por la licencia de maternidad de Gina y la renuncia de Felipe, por lo que recomiendo se considere completar este grupo para poder hacer un mejor trabajo de análisis, lectura y estrategia.

De alguna forma pienso que para el armado en un momento dado podemos apoyarnos en los coordinadores comerciales privados mientras pasa esta alta temporada de importantes procesos.

Quedo atenta a su oportuna respuesta, y sugerencias respecto de la fecha, lugar y hora sugerida. Creo que es muy importante que el equipo sienta que estamos ahí

LISTADO PROCESOS MAS CUANTIOSOS EN CURSO

VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS5 Gerente General

Starcoop CTA

Oficina: 756 28 90/94″²²

En adición a los anteriores archivos, de la reconstrucción de la información eliminada del computador de ORLANDO BARRIOS GIRALDO se obtuvieron diversos documentos que relacionan a COBASEC con diferentes procesos de contratación pública, lo cual, como se explicó en detalle anteriormente, era la información que comportaba el objeto de la diligencia adelantada el 13 de abril del 2012 y que no se logró obtener debido a la obstrucción de la que fueron objeto los funcionarios delegados por la Superintendencia. A continuación se relacionan algunos de estos archivos:

Tabla No. 1. Archivos recuperados relacionados con procesos de contratación pública de COBASEC

Fuente: Información eliminada recuperada del computador de ORLANDO BARIOS GIRALDO obrante en los folios 127 y 128 del Expediente²³.

Ahora bien, y en relación con lo anteriormente expuesto, para este Despacho resulta especialmente grave la conducta procesal adoptada por la sociedad investigada a través de su representante legal, ORLANDO BARRIOS GIRALDO, quien no solamente obstruyó la visita administrativa del 13 d abril de 2012, sino que también deliberadamente trató de mantener oculto que había eliminado de su computador la información objeto de la diligencia.

En efecto, cuando se le preguntó en el interrogatorio de parte realizado por esta Entidad el 8 de agosto de 2012 si había borrado información de su equipo de cómputo, respondió que únicamente había borrado archivos personales y algunas imágenes.

«Pregunta: ¿Trajo usted el equipo portátil del cual hace referencia en el escrito?

Respuesta: El mismo equipo con la información que estaba.

Pregunta: ¿Ha borrado usted alguna información de ese equipo de cómputo de la fecha de la visita a la fecha de hoy?

Respuesta: Ha habido cosas personales; fotos. Yo tenía ahí relacionados mis gastos de la casa, cosas de esas, temas muy personales que consideré que no debían estar ahí.

Pregunta: ¿Por qué motivo los borró?

Respuesta: Porque son documentos, cosas mías, muy personales doctora, ahí estaba mi hoja de vida cosas ahí que no considere que eran mérito para.»

(…)

Pregunta apoderado: ¿Borró algo de información institucional o relacionada con el desarrollo de las actividades de Cobasec: Correos electrónicos, o de la información que hace parte de la visita?»

Respuesta: Que le digo, hay unas fotos pero fotos de visita, si vale la pena lo que dice el doctor GÓMEZ, Doctora yo hago visitas a las diferentes oficinas nuestras que tenemos en el país, y visito puntualmente contratos que nosotros tenemos y que a veces tenemos con otras compañías, con otras empresas con las cuales la compañía participa, y yo para ver el desarrollo de los contratos y poder constatar información que yo sustento en informes al interior de la compañía, yo tomo evidencias fotográficas.»

Pregunta apoderado: ¿Son imágenes lo que borró?

Respuesta: Imágenes.»²⁴

Bajo este contexto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la conducta procesal de los investigados es indiciaria de la posible conducta anticompetitiva. Al respecto, bien vale la pena reiterar que «[L]a actuación de las partes en el proceso civil, al igual que en el laboral y en el administrativo, no puede basarse en artimañas, reticencias y engaños encaminados a ocultar la verdad. Por esto, «El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes», según el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ¹²⁵

Lo anterior indica que la investigada trató de ocultar la información solicitada en la visita administrativa con la posible finalidad de mantener fuera del escrutinio de esta Superintendencia documentos potencialmente útiles para verificar la posible existencia de una infracción de las normas sobre libre competencia. Así las cosas, el Despacho tendrá en cuenta esta circunstancia a la hora de tasar una sanción por la conducta de la empresa investigada y su representante legal, comoquiera que refleja un comportamiento contrario a la buena fe procesal.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho considera que COBASEC obstruyó la actuación que adelantaba esta Entidad e incumplió de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas con el fin de llevar a cabo la visita administrativa programada para el 13 de abril de 2012, en cuanto no se permitió a los funcionarios comisionados el acceso al equipo de cómputo de la gerencia.

En este orden de ideas, a continuación procede este Despacho a analizar los argumentos presentados en la respuesta a la solicitud de explicaciones, con el fin de establecer si los mismos justifican o validan el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción a las que se ha hecho referencia.

9.5. Argumentos manifestados por los investigados

9.5.1. Los funcionarios de la Superintendencia sí tuvieron acceso al computador del Representante Legal

La empresa investigada reitera en varios apartes del escrito de respuesta a la solicitud de explicaciones que no hubo un incumplimiento de instrucciones ni una obstrucción de la investigación, en cuanto los funcionarios de la Superintendencia efectivamente accedieron al equipo de cómputo de la Gerencia por un período de tiempo que se extendió por más de dos horas. Al respecto señaló lo siguiente:

«Como consta en el Acta de Visita y se relata en el reporte que envió el representante legal a la Junta de Socios de la compañía, COBASEC acató a cabalidad las instrucciones de los funcionarios de la SIC, a quienes se les permitió acceso irrestricto al computador de la Gerencia, se les suministró copia de varios documentos y, en general, durante las dos horas que duró la visita se les prestó toda la colaboración necesaria sin ninguna restricción.»

(…)

«Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que COBASEC sí ha cumplido a cabalidad las instrucciones y órdenes impartidas por la SIC, pues no sólo prestó toda la colaboración que le fue posible durante la visita, sino que allegó oportunamente la información solicitada por la entidad. «^{2 6}

Al respecto, y como bien lo afirma en sus explicaciones COBASEC, los funcionarios que adelantaban la visita administrativa en mención tuvieron acceso temporal al computador del representante legal, pudiendo revisar algunos de los correos electrónicos que constituían el objeto de la visita. Sin embargo, la diligencia se vio obstaculizada al momento que ORLANDO BARRIOS GIRALDO, obrando en calidad de representante legal de la empresa investigada, y argumentando seguir instrucciones del asesor jurídico de la empresa, decidió interrumpirla arguyendo arbitrariedad en el despliegue de la misma y ausencia de requerimiento escrito en el que se enlistaran los documentos demandados por la Superintendencia.

Ciertamente, de acuerdo con el Acta de la visita²⁷, en un inicio la diligencia discurrió en términos normales y en cumplimiento a las disposiciones normativas que facultan a la Superintendencia para proceder en ese tipo de actuaciones. No obstante, el desarrollo normal y típico de la diligencia resultó truncado momentos después por disposición del representante legal de COBASEC, quien ordenó la paralización de la diligencia e impidió que los documentos objeto de la visita fueran finalmente extraídos por la Superintendencia.

De acuerdo con lo anterior, para este Despacho es claro que la permisión inicial de acceso al equipo de cómputo a los funcionarios que adelantaban la visita seguida de su súbita interrupción infundada e ilegal, no representa un cumplimiento de los deberes de los administrados a suministrar información a la autoridad de competencia, y por ello, tampoco representa un cabal cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En esta medida, no es posible afirmar que la instrucción impartida por la Superintendencia haya sido acatada, sosteniendo que los funcionarios delegados para la visita adelantaron con normalidad la inspección documental durante las primeras horas, si finalmente fueron interrumpidos y no pudieron extraer, conforme con los protocolos y garantías consagradas en las normas aplicables, la documentación que se requería en el trámite respectivo.

Así las cosas, bajo ningún escenario podría desprenderse la utilidad de una información que finalmente no se recopiló, pues ésta no podría emplearse como material probatorio en el curso de una actuación administrativa posterior. Por lo mismo, es innegable que el efecto de interrupción y obstrucción de la actuación administrativa se produjo por una decisión imputable al representante legal de COBASEC, quien siendo informado por parte de los funcionarios sobre las posibles consecuencias de su decisión, mantuvo la orden de interrumpir y suspender la visita.

En el sentido expuesto, no es de recibo el argumento según el cual las instrucciones impartidas por la Superintendencia se cumplieron al permitir acceso temporal a uno de los computadores requeridos.

9.5.2. Ausencia de requerimiento escrito en el que se enunciaran los documentos solicitados por la Superintendencia de Industria y Comercio

COBASEC manifestó que la interrupción y posterior suspensión de la visita estaba justificada, pues ésta se había realizado en forma arbitraria y sin cumplir con los requisitos exigidos por la Constitución y la ley, en tanto que los funcionarios delegados por la Superintendencia no habían solicitado por escrito los documentos específicos que requerían. Lo anterior fue afirmado en el escrito de explicaciones como sigue:

«Transcurridas dos horas desde el inicio de la visita el asesor jurídico externo de la compañía – a quien se había consultado sobre la procedencia y legalidad de la visita- dio instrucciones al representante legal de solicitarle a los funcionarios un plan de trabajo y lista por escrito de los requerimientos documentales para hacer ordenada la visita, pues en su criterio profesional la forma en que se estaba llevando a cabo la visita era arbitraria y no cumplía con los requisitos exigidos por la Constitución y la ley.

Confiado en el concepto del asesor externo, pero con el ánimo de cumplir las instrucciones de la Superintendencia, el representante legal de COBASEC solicitó a los funcionarios ordenar la visita y enviar una lista escrita de la información requerida…»²⁸ (Negrillas fuera del texto).

Sobre este particular, el Despacho estima pertinente indicar que la visita malograda que da origen a la presente actuación administrativa por inobservancia de instrucciones, se realizó en una etapa preliminar en la que no existían partes vinculadas, al tratarse solamente del estudio inicial de admisibilidad y pertinencia de abrir una investigación formal. En efecto, el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, dispone el procedimiento que debe adelantar la Superintendencia de Industria y Comercio por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, y establece la averiguación preliminar como una fase inicial tendiente a determinar si existe o no mérito para abrir una investigación formal:

«Artículo 155. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:

«Articulo 52. Procedimiento.- Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero, y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado (…)» (Negrillas fuera del texto).

Como puede observarse, la referida norma indica que las etapas previas a la apertura de investigación tienen como finalidad la recolección de información que permita, con cierto grado de razonabilidad, inferir la existencia de una práctica anticompetitiva.

En esta medida, resulta infundada la pretensión de COBASEC según la cual la Superintendencia debió adelantar la visita administrativa a partir de un requerimiento formal en el que se enunciara el acervo documental exigido, toda vez que lo que se persigue con las visitas en las etapas preliminares es la recolección de la información (desconocida en ese momento) que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva. Del mismo modo, como puede advertirse de la norma transcrita, es posible que antes de que se inicie formalmente una investigación por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, la Superintendencia adelante la respectiva averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación.

En suma, la fase de averiguación preliminar, al paso que tiene un carácter discrecional,

unilateral y reservado, tiene por finalidad adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia.

Ahora bien, dentro de las facultades de policía administrativa que el ordenamiento jurídico le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio para esta clase de actuaciones, se encuentra la de realizar visitas para recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia²⁹.

Así las cosas, esta Superintendencia no tenía la carga de notificar previamente la programación de la visita administrativa realizada el día 13 de abril de 2012 dentro de la averiguación preliminar radicada con el No. 11-71590.

En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

«Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C. C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (.)³⁰

Como puede observarse, esta actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

En adición a lo anterior, cabe señalar que con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal.

En consecuencia, al ejecutar visitas en la etapa de averiguación preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, la Superintendencia no ha elaborado juicio de valor alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir o delimitar los hechos a investigar, y por lo mismo no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de la información que puede llegar a requerir, por lo que se hace imprescindible, en ocasiones, acudir a las instalaciones físicas de los agentes del mercado para recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar indicios de una infracción de las normas de protección de la competencia.

De esta forma, el objeto de la visita es precisamente revisar toda la información del posible investigado, para determinar si dentro de ella existen documentos que puedan demostrar una conducta anticompetitiva.

Nótese que es imposible para la autoridad solicitar de forma previa y expresa los documentos que requiere de parte del administrado, ya que para ese momento de la actuación administrativa (averiguación preliminar) ni siquiera la propia autoridad sabe cuáles de esos documentos serán relevantes para una posterior investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas. El objeto de la visita es, precisamente, encontrar pruebas de la presunta comisión de una práctica anticompetitiva, sin que la autoridad sepa de antemano qué tipo de documentos tendrán dicho carácter.

De otra parte, dar previo aviso a un posible investigado sobre la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio haría absolutamente nugatorio el objeto de la misma. En efecto, si lo que se quiere es encontrar pruebas de la comisión de una conducta ilegal, el aviso previo al administrado muy seguramente resultaría en el ocultamiento de las mismas, tal y como incluso ocurrió en este caso, al haber el investigado eliminado información de los computadores relevante para que esta Entidad ejerza sus funciones a cabalidad.

Por esta razón, en este caso, al haberse obstaculizado la obtención de las pruebas que la Superintendencia pretendía recaudar en la visita, se alteró el elemento sorpresa propio de este tipo de diligencias, aumentando los riesgos de posibles manipulaciones o alteraciones del material probatorio, lo cual en efecto sucedió, pues como se expuso en detalle anteriormente, se demostró que las potenciales pruebas objeto de la visita fueron eliminadas deliberadamente.

Conforme a lo anterior, se rechazan los argumentos de la investigada en relación con la ausencia de un requerimiento previo a la diligencia por parte de esta autoridad.

DÉCIMO: Determinación del monto de la sanción.

De conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»³¹

Es así como, en el caso concreto, para la adecuación razonable y proporcional de la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en la actuación administrativa que se obstruyó con la conducta, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, conducta procesal del investigado, etc.

En cualquier caso, es importante mencionar que en los procesos de dosificación de sanción que realiza este Despacho, la multa a imponer a las sociedades que se sancionan responde a las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que se reprocha y, en ningún caso, busca excluir al investigado del mercado ni imponer multas exageradas con relación al grado de responsabilidad en la afectación de la competencia.

Bajo los anteriores preceptos, con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer a COBASEG, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Inicialmente, es importante señalar que la conducta de COBASEC, al interrumpir el acceso a los equipos de cómputo de la empresa y posteriormente suspender la visita que realizaban los funcionarios delegados por la Superintendencia, es altamente reprochable en tanto que afectó el adecuado desarrollo de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado y garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica que ejerce esta Entidad como autoridad de protección de la competencia.

En este sentido, se reitera que impedir la extracción de la información del computador de la gerencia de la sociedad obstruyó la función de la Entidad de verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia y obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Como se dijo anteriormente y lo ha señalado la jurisprudencia, este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Entidad, sino que pueden convertirse en un fuerte indicio de la infracción de tales disposiciones.

Del mismo modo, y como se explicó en detalle anteriormente, es del todo reprochable la conducta procesal adoptada por la sociedad investigada a través de su representante legal, ORLANDO BARRIOS GIRALDO, pues no solamente eliminó de su computador la información  objeto de la visita, sino que además intentó deliberadamente mantenerlo oculto cuando se le preguntó en ese sentido en el interrogatorio de parte ante esta Entidad. Esta conducta³¹ Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.

procesal, que es absolutamente reprochable, deberá ser tenida en cuenta al momento de imponer la respectiva sanción.

Por otra parte, el impacto de una colusión en licitaciones públicas, cuyo descubrimiento constituía el objeto de la visita, es altamente reprochable en el mercado, ya que afecta el precio y la calidad de los bienes y servicios que adquiere el Estado Colombiano y, adicionalmente, constituye un factor de detrimento patrimonial para el erario público. Así, impedir que la Autoridad de Competencia determine si en un caso específico ha ocurrido una o varias colusiones en licitaciones se erige como una conducta de la mayor gravedad, cuestión que será tenida en cuenta al momento de tasar la presente sanción.

Adicionalmente, los acuerdos anticompetitivos, cuya constatación por parte de una Autoridad del Estado se pretendió eludir, es la conducta más reprochable en materia de libre competencia, en la medida en que afectan directamente a los consumidores (y en este caso el Estado), tal y como lo afirma la Red Internacional de Competencia³². Es de tal gravedad la conducta de colusión en licitaciones, que según Estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, las adquisiciones del sector público representan hasta el 15% del Producto Interno Bruto (PIB) de un país, por lo cual las conductas encaminadas a afectar la contratación pública son especialmente nocivas para la economía, al igual que lo son aquellas encaminadas a evitar que el Estado verifique de forma efectiva su existencia y alcance, como ocurrió en este caso.

Por otra parte, la conducta realizada por ORLANDO BARRIOS GIRALDO en la obstrucción de la investigación fue total, al igual que en la entrega de computadores que fueron efectivamente alterados para ocultar información de la Autoridad de Competencia, por consiguiente, su grado de participación en la conducta obstructiva fue total.

Más aún, se debe tener en cuenta que el mercado afectado por la conducta obstructiva es el de vigilancia y seguridad privada, que según la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada registró, en 2011, ingresos por 4.9 billones de pesos, equivalente al 0.82% del PIB colombiano, lo cual demuestra la gran dimensión del mismo³³.

Adicionalmente, en el caso concreto, se tendrá en cuenta que la inobservancia y obstrucción radicó exclusivamente en la negativa al acceso a los equipos de cómputo, y que tanto la entidad infractora como su representante legal no han sido sancionados como consecuencia de investigaciones por infracción del régimen de competencia.

Ahora bien, el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer multas a su favor hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción (COP $61.600.000.000), por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan por parte de esta Entidad.

Así las cosas, al realizar un análisis de los factores agravantes y atenuantes referidos a las personas jurídicas, así como de los precedentes en cuanto a sanciones por inobservancia de instrucciones que ha impuesto esta Entidad³⁴, este Despacho decidió imponer a COBASEC LIMITADA una multa de MIL TRESCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.330.560.000.00), equivalente a dos mil ciento sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.160 SMMLV), lo que corresponde al 2.16% de la multa máxima aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y al 15% del patrimonio reportado por COBASEC en el año 2011.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que COBASEC LIMITADA, identificada con el NIT 891801317-1, infringió lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por incumplir las órdenes impartidas durante el desarrollo de la visita administrativa realizada el día 13 de abril de 2012 a sus instalaciones y por obstruir la actuación administrativa que adelanta esta Superintendencia.

En consecuencia, IMPONER a COBASEC LIMITADA una sanción pecuniaria por valor de MIL TRESCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.330.560.000.00), equivalente a dos mil ciento sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.160 SMMLV), por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación,

ARTÍCULO SEGUNDO: COMPULSAR copias de la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que determine si los hechos descritos en la misma constituyen alguna de las conductas descritas en la ley penal.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a COBASEC LIMITADA, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del. Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, COBASEC LIMITADA informa que:

Mediante Resolución No. – 58756 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de COBASEC LIMITADA, por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por incumplir las órdenes impartidas durante el desarrollo de la visita administrativa realizada el día 13 de abril de 2012 a sus instalaciones y por obstruir la actuación administrativa que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a COBASEC LIMITADA, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO QUINTO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 29 SEP 2014

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio