COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – COLOMBIA MÓVIL

Decisión Íntegra

Decisión SIC

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

Radicación: 23-274428

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias, especialmente las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 3 del Decreto 92 de 2022 y,

CONSIDERANDO

1. Que mediante diferentes escritos⁽¹⁾ COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC (en adelante TELEFÓNICA) y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (en adelante TIGO) presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la Superintendencia) una solicitud de preevaluación de una operación de integración (en adelante la operación proyectada). Esta operación consiste en la materialización de un acuerdo de compartición de la infraestructura de red y los derechos de uso del espectro radioeléctrico (en adelante el espectro) de los que son titulares TELEFÓNICA y TIGO.

2. Que mediante oficio radicado con el No. 23-274428-8 del 21 de junio de 2023, esta Superintendencia ordenó la publicación de la operación de integración en la página web institucional⁽²⁾ en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 de la Resolución No. 2751 de 2021.

3. Que dentro de los términos establecidos en el procedimiento administrativo fueron recibidas las observaciones y comentarios de terceros en relación con la operación proyectada. Las personas que intervinieron en la actuación en calidad de terceros fueron las siguientes: GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ⁽³⁾, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE USUARIOS DE INTERNET (en adelante ACUI(⁽⁴⁾, ONNET FIBRA COLOMBIA S.A.S. (en adelante ONNET FIBRA⁽⁵⁾, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. (en adelante WOM)⁽⁶⁾, la CÁMARA COLOMBIANA DE INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES (en adelante CÁMARA COLOMBIANA) ⁽⁷⁾, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (en adelante COMCEL)⁽⁸⁾ y el DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA⁽⁹⁾.

4. Que la CÁMARA COLOMBIANA⁽¹⁰⁾ COMCEL⁽¹¹⁾ y WOM⁽¹²⁾ solicitaron ser reconocidos como terceros interesados en esta actuación administrativa. Mediante la Resolución No. 53338 del 1 de septiembre de 2023 la Superintendencia rechazó estas solicitudes por improcedentes con fundamento en que la participación de terceros en los procedimientos administrativos de integraciones se rige por lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

5. Que mediante múltiples comunicaciones se formularon distintos requerimientos de información a TELEFÓNICA y TIGO (en adelante y de manera conjunta las INTERVINIENTES), quienes allegaron la información solicitada⁽¹³⁾.

6. Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de preevaluación de la operación proyectada, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al correspondiente estudio de fondo. En esa medida, se le informó a las INTERVINIENTES la continuación de la actuación por medio de una segunda etapa en la que se requirió información adicional⁽¹⁴⁾. Las INTERVINIENTES allegaron la información solicitada por esta Superintendencia⁽¹⁵⁾.

7. Que mediante diversas comunicaciones⁽¹⁶⁾ esta Superintendencia solicitó a la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO (en adelante ANE), el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (en adelante MINTIC) y la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES (en adelante CRC) que emitieran su concepto técnico, si así lo consideraban, en relación con la operación proyectada. En el expediente obran los conceptos técnicos emitidos por estas autoridades⁽¹⁷⁾.

8. Que mediante comunicaciones radicadas con el No. 23-274428-120 y el No. 23-274428-121 del 7 de septiembre de 2023, esta Superintendencia efectuó requerimientos de información a la CRC y al MINTIC, respectivamente. Mediante el radicado No. 23-274428-127 del 12 de septiembre de 2023 la CRC allegó la información solicitada. Por su parte, el MINTIC allegó la información mediante los radicados No. 23-274428-142 y No. 23-274428-143 del 21 y 22 de septiembre de 2023.

9. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN

9.1. TELEFÓNICA

TELEFÓNICA es una sociedad colombiana con domicilio en Bogotá, D.C. Fue constituida mediante Escritura Pública No. 0001331 del 16 de junio de 2003 de la Notaría 22 de Bogotá, D.C., e inscrita en esta Cámara de Comercio el 19 de junio del mismo año con el No. 00885337 del Libro IX⁽¹⁸⁾. TELEFÓNICA opera como proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones (en adelante PRST) en servicios tales como telefonía móvil, servicio portador, internet dedicado, internet fijo, incluida banda ancha y banda angosta y televisión cerrada por suscripción, tanto en tecnologías DTH como IP (televisión por protocolo de Internet), principalmente bajo la marca MOVISTAR, a nivel nacional⁽¹⁹⁾. Las actividades económicas desarrolladas por TELEFÓNICA en Colombia, de acuerdo con la clasificación del Código Industrial Internacional Uniforme (en adelante CIIU), son las siguientes: (i) 6110: actividades de telecomunicaciones alámbricas; (ii) 6120: actividades de telecomunicaciones inalámbricas; (iii) 6130: actividades de telecomunicaciones satelital, y (iv) 6190: otras actividades de telecomunicaciones.

Las principales cuentas financieras de TELEFÓNICA, a diciembre 31 de 2022, son presentadas en la siguiente tabla:

Tabla No. 1: Cuentas financieras TELEFÓNICA (31 diciembre 2022)

CUENTA	VALOR (COP)
Activos totales	14.825.057.738.000
Ingresos operacionales	6.749.362.853.000

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽²⁰⁾.

La participación accionaria de TELEFÓNICA es la siguiente:

Tabla No. 2 Composición accionaria TELEFÓNICA

ACCIONISTAS	% PARTICIPACIÓN



Total	100%

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽²¹⁾.

TELEFÓNICA ejerce el control del 100% de la participación accionaria de la sociedad OPERACIONES TECNOLÓGICAS Y COMERCIALES S.A.S. – OPTECOM S.A.S. con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, Atlántico, la cual tiene por objeto la provisión de redes de telecomunicaciones y, particularmente, la operación y mantenimiento de redes de telecomunicaciones.

9.2. TIGO

TIGO es una sociedad colombiana con domicilio principal en Bogotá, D.C. Fue constituida mediante Escritura Pública No. 0179 del 24 de enero de 2003 de la Notaría 30 de Bogotá, D.C., e inscrita en esta Cámara de Comercio el 28 de enero del mismo año con el No. 863870 del Libro IX⁽²²⁾.

El objeto social principal de TIGO es la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones, tales como: (i) servicios de comunicación personal -PCS- dentro del territorio nacional; (ii) la prestación y comercialización de servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional; y (iii) el aprovechamiento de sistemas satelitales con el fin de suministrar capacidad satelital para su propio uso o para proveerla a terceras personas⁽²³⁾. Las actividades económicas de TIGO, de acuerdo con el CIIU, son las siguientes: (i) 6120: actividades de telecomunicaciones inalámbricas; (ii) 6190: otras actividades de telecomunicaciones; y (iii) 6130: actividades de telecomunicaciones satelital.

Las principales cuentas financieras de TIGO, a diciembre 31 de 2022, son presentadas en la siguiente tabla:

Tabla No. 3 Cuentas financieras TIGO (31 diciembre 2022)

CUENTA	VALOR (COP)
Activos totales	4.406.573.000.000
Ingresos operacionales	2.592.400.000.000

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽²⁴⁾.

La participación accionaria de TIGO es la siguiente:

Tabla No. 4 Composición accionaria TIGO

ACCIONISTAS	% PARTICIPACIÓN
Total	100%

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽²⁵⁾.

Mediante Documento Privado del Representante Legal del 4 de febrero de 2015, inscrito el 16 del mismo mes y año con el No. 1911475 del Libro IX, se comunicó que entre las sociedades MILLICOM SPAIN S.L., PEAK RECORD S.L. UNIPERSONAL, PEAK FIVE S.L. UNIPERSONAL, GLOBAL ALBION S.L. UNIPERSONAL y GLOBAL LOCRONAN S.L. UNIPERSONAL (controlantes), y las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., ORBITEL SERVICIOS INTERNACIONALES S.A.S., EDATEL S.A., CINCO TELECOM CORPORATION y COLOMBIA MÓVIL (Controladas) se configura un grupo empresarial⁽²⁶⁾.

10. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES en la solicitud de preevaluación, la operación proyectada consiste en lo siguiente:

“(i) la transacción se limita a un acuerdo de compartición de redes de acceso móvil y de espectro radio eléctrico; (ii) las PARTES seguirán siendo competidores en los mercados mayoristas y minoristas de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones; y (iii) las PARTES seguirán asumiendo de manera independiente todas las obligaciones mayoristas, minoristas y de acceso que existen regulatoriamente⁽²⁷⁾

(…) Como se indicó en la solicitud de pre-evaluación, el objeto del Acuerdo de Compartición se restringe a el despliegue, administración y mantenimiento de la red de acceso móvil, incluyendo todos los elementos que las Partes requieren para conformar dicha red, lo que incluye los derechos de uso o propiedad de los bienes, equipos e instalaciones y a ceder el espectro necesario a la unión temporal que (sic) en conjunto con la red de acceso⁽²⁸⁾.

La operación proyectada consiste en un acuerdo entre TELEFÓNICA y TIGO orientado a la compartición de elementos de infraestructura de red necesarios para la prestación de servicios de comunicaciones. En primer lugar, compartirán un conjunto de elementos de infraestructura activa, infraestructura pasiva y de Red de Acceso de Radio. Esta compartición implica que las dos compañías realizarán el despliegue, administración y mantenimiento de sus redes de manera conjunta y, en consecuencia, compartirán todos elementos que requieren para conformar sus redes de acceso de radio. Es importante resaltar que la operación no se extiende a los elementos que permiten a TELEFÓNICA y TIGO operar de manera independiente en los mercados mayoristas y minoristas de prestación de servicios de comunicaciones. Estos elementos corresponden al núcleo de red (core)⁽²⁹⁾ y los elementos de la transmisión backbone y backhaul. En segundo lugar, las INTERVINIENTES compartirán sus permisos de uso del espectro.

Para efectos de materializar la operación, las INTERVINIENTES constituirán dos vehículos. De un lado, una persona jurídica (NetCo) que estará a cargo de los elementos relacionados con la infraestructura activa y pasiva y las Redes de Acceso de Radio (RAN) que están involucrados en la operación. La NetCo actuará de manera independiente de las INTERVINIENTES y no le prestará servicios a ningún otro agente de mercado. De otro lado, la operación implicará la constitución de una unión temporal que administrará los derechos de uso del espectro que las INTERVINIENTES emplearán en el desarrollo de sus actividades económicas.

A continuación, se describirán con detalle los aspectos fundamentales de la operación.

10.1. Compartición de elementos de infraestructura activa, infraestructura pasiva y de la Red de Acceso de Radio

10.1.1. La creación de una persona jurídica (NetCo)

Las INTERVINIENTES planean la creación de una sociedad comercial independiente (NetCo) en la que TELEFÓNICA y TIGO tendrán el mismo porcentaje de participación accionaria (50%). La NetCo asumirá el control de un conjunto de elementos de infraestructura activa, infraestructura pasiva y de las Red de Acceso de Radio (RAN) de las INTERVINIENTES en todas las tecnologías actuales y futuras. El propósito es que la NetCo gestione jurídica y administrativamente esos elementos, esto es, que realice el despliegue, administración y mantenimiento de la Red de Acceso de Radio que las INTERVINIENTES compartirán.

10.1.2. Elementos incluidos y excluidos del alcance de la operación

Las INTERVINIENTES no compartirán todos los elementos de infraestructura que son necesarios para que presten servicios de comunicaciones. Por lo tanto, es importante determinar cuáles harán parte de la operación –y, por lo tanto, serán administrados por la NetCo y compartidos por las INTERVINIENTES– y cuáles no serán compartidos por medio de la NetCo.

a. elementos que serán controlados por la NetCo

Los activos sobre los cuales la NetCo asumirá el control –por transferencia de las INTERVINIENTES o mediante otros instrumentos jurídicos– incluyen principalmente los componentes de infraestructura activos y pasivos necesarios para acceder a la Red de Acceso de Radio en sus diferentes tecnologías. De conformidad con lo que informaron las INTERVINIENTES al formular su solicitud y al contestar un requerimiento de información, entre los principales componentes se encuentran los siguientes:

Clase	Tipo
Hardware	RRUs
BBP
BBU
MPT
ANTENAS
850 – HW
Software y licenciamiento	UACs
SW Fee
CARRIER BW LTE
POWER LTE
MULTIBAND RF
POWER UMTS
CARRIER BW UMTS
MULTIMODE UMPT
850 – SW
Equipos de energía	Rectificadores
Baterías de litio
Baterías de plomo
Controladores (RNC)	BSC6900
BSC6910
EvoC BSC 8200 R1.0
EvoC BSC 8200 R2.0
EvoC BSC 8300
MBSC6910
RNC6910
Soluciones Indoor	Small cell
Micronodo
DAS
Macro Indoor
Lampsite

Fuente: Elaboración SIC con información del expediente suministrada por las INTERVINIENTES⁽³⁰⁾.

Es importante mencionar que las INTERVINIENTES también planean compartir las torres de infraestructura física existentes que sean propiedad de TELEFÓNICA y TIGO. Para tal fin, celebrarán un contrato de arrendamiento con la NetCo, en iguales condiciones que las del mercado, para que esa persona jurídica administre esos elementos de la infraestructura⁽³¹⁾.

b. Principales elementos que no hacen parte de la operación

Las INTERVINIENTES no compartirán sus activos de transmisión y los demás elementos que permiten a TELEFÓNICA y TIGO operar de manera independiente en los mercados mayoristas y minoristas de prestación de servicios de comunicaciones. De conformidad con lo que precisaron las INTERVINIENTES, estos elementos corresponden principalmente a los siguientes⁽³²⁾:

– Las redes y equipos de núcleo de red (core).

– Las relaciones comerciales de acceso, uso e interconexión de sus redes con otros operadores.

– La transmisión backbone y backhaul, que corresponde a la transmisión de datos a los núcleos de red (core)⁽³³⁾.

– Las plataformas comerciales y tecnológicas necesarias para la gestión, comercialización y atención al cliente.

Como se explicará más adelante, el hecho de que TELEFÓNICA y TIGO no compartan los núcleos de red (core) ni las rutas de transmisión (backbone y backhaul) garantiza que estos agentes se mantengan independientes en los mercados mayoristas y minoristas de prestación de servicios móviles. En consecuencia, TELEFÓNICA y TIGO conservarán las herramientas que les permitirán hacer ofertas y prestar servicios diferenciados en el mercado. Esto quiere decir que los usuarios de servicios mayoristas y minoristas no verán ningún cambio en la prestación de los servicios como resultado de la materialización de la operación, pues las INTERVINIENTES seguirán comportándose de manera independiente en el mercado. Además, las INTERVINIENTES manifestaron expresamente que la NetCo no pretende ofrecer directamente bienes o servicios a terceros⁽³⁴⁾.

Esta consideración en relación con la independencia de las INTERVINIENTES en los mercados descendentes –luego de la materialización de la operación–, fue confirmada por la CRC mediante el concepto que emitió para la presente actuación administrativa. La CRC explicó que, bajo las condiciones establecidas en la operación, las INTERVINIENTES continuarían desarrollando actividades de manera independiente en los siguientes términos:

“En los documentos revisados, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL fueron claros al explicar que cada uno mantendrá su propia red núcleo, y que el servicio de transporte de tráfico (backhaul) no será prestado por la ‘NetCo’ sino que estará a cargo de cada operador. También se explicó que, en desarrollo de la provisión de servicios de diseño, construcción, administración y mantenimiento de la Red de Acceso Móvil conforme a las necesidades de capacidad, calidad y cobertura de cada una de las partes, ‘NetCo’ garantizará que la información sensible de cada parte no se revele a la otra en aplicación de las reglas de gobierno corporativo y los protocolos de manejo de información a que se hizo referencia previamente.

A partir de lo expuesto es posible concluir que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MÓVIL continuarán desenvolviéndose como agentes independientes, tanto en los mercados mayoristas como también en los mercados minoristas, siendo claro que el objetivo principal de la ‘NetCo’ será proporcionar servicios a cada uno de estos operadores, en particular, servicios de diseño, construcción, administración y mantenimiento de la red de acceso, como se anotó⁽³⁵⁾.

10.1.3. Funcionamiento de la NetCo y su relación con TELEFÓNICA y TIGO

La NetCo será una sociedad comercial que recibirá unos insumos de infraestructura de propiedad de TELEFÓNICA y TIGO. Después de recibir estos insumos, tendrá la función de administrarlos, desarrollarlos y ponerlos a disposición de las INTERVINIENTES para que estas presten servicios móviles de comunicaciones en el mercado colombiano. Es importante aclarar que, dentro de las características y alcance de la operación, no se tiene previsto que la NetCo desarrolle actividades como un PRST y que con esta calidad le pueda prestar servicios a terceros.

Las INTERVINIENTES manifestaron que, para mantener la competencia en la provisión de servicios de telecomunicaciones a nivel mayorista y minorista, deben mantener la independencia de sus decisiones. Para tal fin, tomarán varias medidas. Primero, que la NetCo tendrá administración y gobierno corporativo independiente. Segundo, que las INTERVINIENTES se abstendrán de intercambiar información propia que tenga carácter competitivamente sensible, es decir, información que (i) tenga valor comercial para la estrategia de cada empresa, (ii) no sea de conocimiento público y (iii) cuya divulgación total o parcial tenga efectos sobre el nivel de competencia en el mercado.

Para mantener el buen funcionamiento de la NetCo y la independencia de las actividades de cada una de las INTERVINIENTES, estas mantendrán al interior de cada una el grupo de personas que hasta el momento han sido designados para negociar el acuerdo de compartición (Clean Team), quienes tendrán a su cargo la asesoría técnica relacionada con la NetCo hasta que la sociedad esté completamente constituida y sus administradores estén operando. Además, las INTERVINIENTES señalaron que la NetCo se regirá bajo estrictos principios de buen gobierno corporativo que implican, entre otras cosas, lo siguiente⁽³⁶⁾:

– El nombramiento de un representante legal que goce de completa autonomía respecto de los accionistas.

– Una Junta Directiva compuesta por representantes de los accionistas y un miembro de junta independiente, quien, a su vez, será el presidente de la Junta.

– Una estructura corporativa y de gobernanza que impida a cualquiera de sus accionistas, individualmente considerados, ejercer control competitivo positivo o negativo sobre la NetCo.

– La celebración y aplicación de estrictos protocolos para el manejo e intercambio de la información competitivamente sensible de la NetCo y de los accionistas. Estas reglas garantizarán, de un lado, que no existan intercambios de información competitiva entre la NetCo y sus accionistas y, del otro lado, que la NetCo no se convierta en un foro para el intercambio de información competitiva entre accionistas.

Es pertinente agregar que la NetCo no tendrá una relación directa con agentes distintos a las INTERVINIENTES. Al respecto, esas compañías afirmaron:

“Desde un punto de vista jurídico, la NetCo no será un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones y no competirá en el mercado (…) Esto significa que la NetCo no venderá servicios de telecomunicaciones directamente a los consumidores, sino que su función será brindar servicios de infraestructura a las PARTES⁽³⁷⁾.

Por lo tanto, los usuarios –PRST, Operadores Móviles Virtuales (OMV) y demás agentes del mercado que pretendan acceder a los servicios de las INTERVINIENTES– no tendrán que entrar en contacto con la NetCo. TELEFÓNICA y TIGO seguirán siendo agentes independientes que de manera directa ofrecerán sus servicios en el mercado. Esta conclusión se aprecia claramente en relación con las relaciones comerciales de las INTERVINIENTES con los OMV. Al respecto, las INTERVINIENTES afirmaron lo siguiente:

“(…) tal y como se le ha precisado a la SIC, la Transacción no involucra ni genera afectaciones a los OMV que actualmente operan sobre las redes de las PARTES, ni sobre aquellos que eventualmente accedan a la infraestructura de red de las PARTES. Estos seguirán accediendo a la infraestructura de red de telecomunicaciones de las PARTES en las condiciones que cada una de ellas siga estableciendo de manera independiente y de conformidad con el régimen de acceso, uso e interconexión; dichas condiciones no se ven afectadas por el hecho de que las PARTES, a través de la Transacción, compartan algunos elementos de la red de acceso. En todo caso, la NetCo le permitirá a las PARTES tener mayor cobertura y capacidad, lo cual también beneficiará a los OMV alojados⁽³⁸⁾.

10.2. Compartición de los derechos de uso sobre el espectro

Las INTERVINIENTES planean ceder sus permisos de uso del espectro radioeléctrico (en adelante el espectro)⁽³⁹⁾ a un vehículo contractual que en este caso será una unión temporal (en adelante UT). La UT será conformada por TELEFÓNICA y TIGO, quienes tendrán una participación del 50% cada una. Esta UT tendrá por objeto recibir, en calidad de cesionario, los permisos de espectro que actualmente se encuentran bajo la titularidad de cada una de las INTERVINIENTES. El espectro que será compartido es el necesario para que TELEFÓNICA y TIGO continúen con la provisión de los servicios de telecomunicaciones que prestan de forma independiente. Actualmente los permisos de espectro que se encuentran bajo la titularidad de las INTERVINIENTES son los siguientes:

Tabla No. 5. Permisos de espectro bajo la titularidad de las INTERVINIENTES

Permiso de ERE a ceder (Resolución(es))	Titular actual del permiso (cedente)	Banda y rango de frecuencia
Resolución MINTIC 332 de 2020	TIGO	700 MHz De 703 MHz a 713 MHz pareado con 758 MHz a 768 MHz
Resolución MINTIC 333 de 2020	TIGO	700 MHz De 713 MHz a 723 MHz pareado con 768 MHz a 778 MHz
Resolución MINTIC 1226 de 2019	TIGO	1900 MHz De 1882,5 MHz a 1887,5 MHz y de 1962,5 MHz a 1967,5 MHz
Resolución MINTIC 549 de 2023	TIGO	1900 MHz De 1890 MHz a 1895 MHz, 1970 MHz a 1975 MHz, 1895 MHz a 1910 MHz, 1975 MHz a 1990 MHz
Resolución MINTIC 2623 de 2013 (Recurso – Res 3806/13)	TIGO	AWS De 1740 MHz a 1755 MHz pareado con 2140 MHz a 2155 MHz
Resolución MINTIC 2803 de 2021 (Recurso – Res 2143/22)	TELEFÓNICA	1900 MHz De 1867,5 MHz a 1875 MHz y de 1947,5 MHz a 1955 MHz
Resolución MINTIC 597 de 2014	TELEFÓNICA	850 MHz De 835,02 MHz a 844,98 MHz, 846,51 MHz a 848,97 MHz, 880,02 MHz a 889,98 MHz y 891,51 MHz a 893,97 MHz 1900 MHz De 1870 MHz a 1877,5 MHz y 1950 MHz a 1957,5 MHz
Resolución MINTIC 2625 de 2013	TELEFÓNICA	AWS De 1725 MHz a 1740 MHz pareado con 2125 MHz a 2140 MHz

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽⁴⁰⁾

En virtud de su naturaleza jurídica, la UT no da origen a una persona jurídica distinta de quienes la integran. TELEFÓNICA y TIGO mantienen su personalidad propia e independiente, sin perjuicio de que para los efectos de la contratación se obre mediante representante. Las INTERVINIENTES seguirán siendo los PRST habilitados y serán las responsables de prestar los servicios de acuerdo con sus títulos habilitantes. Como miembros de la UT, las INTERVINIENTES serán las personas jurídicas que tendrán el acceso, uso y explotación del espectro y, por tanto, las obligadas a otorgar el acceso para los Operadores Móviles Virtuales (OMV)⁽⁴¹⁾.

Si bien la UT será la nueva titular de los derechos de uso del espectro, TELEFÓNICA y TIGO responderán solidariamente por el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de la UT, así como de los trámites administrativos y requerimientos que deban adelantarse ante las autoridades respectivas para materializar su objeto. En consecuencia, TELEFÓNICA y TIGO cubrirán, a partir de la fecha de las cesiones, los costos y gastos asociados al espectro y todas las obligaciones que se deriven de cada uno de los permisos, incluyendo intereses, garantías, costos de operación y costos de renovaciones que sean acordadas, entre otros⁽⁴²⁾. La totalidad del espectro que reciba la UT será irradiada en la red de acceso móvil que se conforme y que gestionará la NetCo⁽⁴³⁾.

A continuación, se presentan los aspectos relevantes para comprender el alcance y las características de la UT y de su funcionamiento: (i) la cesión de los derechos de uso de espectro, (ii) las bandas y frecuencias de espectro objeto de cesión y (iii) el funcionamiento de la UT.

10.2.1. La cesión de los derechos del uso del espectro

Para efectos de realizar la cesión del espectro y verificar el cumplimiento de la regulación aplicable sobre esta materia –incluyendo la que establece los topes de espectro–, debe tenerse en cuenta lo conceptuado por la ANE y el MINTIC en relación con la operación proyectada. Por una parte, la ANE señaló que el MINTIC es la entidad encargada de expedir el acto administrativo que autoriza la cesión y que la ANE realiza la verificación de que quien use el espectro cuente con el permiso otorgado por el MINTIC⁽⁴⁴⁾. Por su parte, el MINTIC informó que, con su autorización previa, la normativa aplicable contempla la posibilidad de cesión de los permisos para uso del espectro hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación⁽⁴⁵⁾. La cesión se encuentra condicionada a que el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las obligaciones dispuestas en el acto de asignación. Además, en ningún caso puede implicar desmejora de los requisitos, calidad y garantías de uso, acceso y beneficio común del espectro previamente establecidos en el acto que lo asignó. En este sentido, el MINTIC indicó que la solicitud de autorización de la cesión del permiso del uso del espectro debe cumplir con unos requisitos formales⁽⁴⁶⁾.

10.2.2. Las bandas y frecuencias de espectro objeto de cesión

La información que obra en el expediente evidencia de forma concreta los tipos de bandas y frecuencias de espectro que serán objeto de cesión a partir de la operación. Las INTERVINIENTES proyectan que la UT utilizará 140 MHZ (40 en bandas bajas y 100 en bandas medias). Actualmente TIGO cuenta con 120 MHz de espectro y TELEFÓNICA con 85 MHz. Por lo tanto, luego de consolidarse la operación proyectada, las INTERVINIENTES liberarán 65 MHz de espectro al mercado de la siguiente manera⁽⁴⁷⁾:

En las bandas bajas de 700 la UT tendrá 40 MHZ, las cuales actualmente son de propiedad de TIGO. Por consiguiente, TELÉFONICA devolverá 25 MHz en las bandas bajas de 850.

En bandas medias la UT tendrá 80 MHz en la banda 1900 y 20 MHz en la banda AWS. Por consiguiente, en la banda AWS TELÉFONICA devolverá 10 MHz y TIGO devolverá 30 MHz.

10.2.3. El funcionamiento de la UT

Para la ejecución del propósito por el que se constituirá la UT, el espectro cedido por las INTERVINIENTES al vehículo contractual se irradiará en la red de acceso móvil que administrará la NetCo. Para que este propósito se materialice, las INTERVINIENTES o la UT y la NetCo suscribirán un acuerdo particular. Finalmente, es importante mencionar que, durante el funcionamiento de la UT, TELEFÓNICA y TIGO responderán solidariamente por el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de este vehículo contractual.

10.3. La operación corresponde fundamentalmente a un modelo de compartición reconocido internacionalmente que es usual en la industria

De conformidad con lo expuesto hasta este punto, el objeto de la operación proyectada se limita a la unificación de la infraestructura y el espectro que les permite a las INTERVINIENTES acceder a la Red de Acceso de Radio. La siguiente figura resume las generalidades del acuerdo de compartición.

Figura No. 1. Esquema de compartición de la operación proyectada

Fuente: Elaboración SIC con base en información de las INTERVINIENTES

Como se observa, en la operación proyectada las INTERVINIENTES planean compartir los insumos de su infraestructura de redes, incluido el espectro, la Red de Acceso a Radio y algunos elementos de la infraestructura activa y pasiva que no incluyen el núcleo de red (core) y los elementos de la transmisión backbone y backhaul. Teniendo en cuenta esas características, la CRC –que en su calidad de regulador del sector de comunicaciones es la autoridad especializada en la materia– resaltó que la operación proyectada se enmarca fundamentalmente en un modelo activo de compartición denominado Multi-Operator Core Network (MOCN⁽⁴⁸⁾, que es un modelo reconocido internacionalmente que incluye elementos de la infraestructura y el espectro. La CRC precisó que la operación proyectada solo incluye una particularidad respecto del modelo de compartición MOCN: que la compartición no se extiende al núcleo de red (core) de las INTERVINIENTES ni a los elementos de la transmisión backbone y backhaul. En concepto de la autoridad, esta particularidad garantiza técnicamente la actuación independiente de las INTERVINIENTES en los mercados descendentes (servicios móviles mayoristas y minoristas)⁽⁴⁹⁾.

Sobre la base de lo expuesto, esta Superintendencia concluye que, luego del perfeccionamiento de la operación proyectada, las INTERVINIENTES conservarán las condiciones técnicas para continuar participando de manera independiente en los mercados mayoristas y minoristas de redes y servicios de telecomunicaciones. Por lo tanto, los mercados mayoristas de acceso, originación, terminación y portador, así como los minoristas de servicios fijos y minoristas de servicios móviles, seguirán siendo ofrecidos de manera independiente por TELEFÓNICA y TIGO.

10.4. Cronograma de actividades

A continuación, se muestra el cronograma establecido para el proyecto de compartición de infraestructura entre las redes de TELEFÓNICA y TIGO.

Imagen No. 1. Cronograma técnico de implementación del proceso de compartición de infraestructura

Fuente: Documento “23274428–0012600008”, consecutivo “126”, Carpeta Reservada del Expediente, página 4 (Documento PDF).

En resumen, las asignaciones espectrales en cada etapa son las siguientes:

Imagen No. 2. Resumen asignaciones espectrales por etapa

Fuente: Documento “23274428–0012600007”, consecutivo “126”, Carpeta Pública del Expediente, página 4

10.5. La iniciativa “Internet para Todos” no hace parte de la operación analizada en este acto administrativo

En la solicitud inicial las INTERVINIENTES señalaron que, en el marco de la operación proyectada, se implementaría una iniciativa denominada “Internet Para Todos (IPT)”. Según la información que obra en el expediente, las INTERVINIENTES materializarían esta iniciativa mediante un vehículo independiente y neutral denominado “IPT”. Sin embargo, en una comunicación posterior, las INTERVINIENTES aclararon que “aún están evaluando la viabilidad y los efectos de participar en la implementación de la iniciativa⁽⁵⁰⁾.

Adicionalmente, el MINTIC señaló que, si bien las INTERVINIENTES manifiestan que se podrá implementar el programa denominado “Internet Para Todos”, no expusieron los elementos técnicos y jurídicos que permitan determinar en este momento su viabilidad, más aún cuando constituye una iniciativa privada. Sobre este punto, la Superintendencia considera que las INTERVINIENTES no aportaron suficientes elementos de información para desarrollar un análisis sobre el alcance de esta iniciativa dentro del marco de la presente operación de integración. En esa medida, el análisis que realizará esta Superintendencia en materia de integraciones empresariales por medio de la presente actuación se limitará al proyecto conjunto de las INTERVINIENTES de crear y poner en ejecución el vehículo societario (NetCo) y el vehículo contractual (UT) para la compartición de insumos de infraestructura.

11. LA OPERACIÓN PROYECTADA CONSTITUYE UNA INTEGRACIÓN EMPRESARIAL

La operación descrita constituye una integración empresarial en los términos de la Ley 1340 de 2009 y la Resolución No. 2751 de 2021. Esto es así porque el perfeccionamiento de la operación conllevará la creación de una nueva compañía (NetCo) autónoma que se encargará de administrar la Red de Acceso de Radio que será compartida por las INTERVINIENTES. Así mismo, la operación implicará que las INTERVINIENTES compartan sus permisos de uso del espectro. Sobre esa base, debe tenerse en cuenta que los activos que serán administrados por la NetCo, así como los permisos de uso del espectro, son relevantes para que agentes como TELEFÓNICA y TIGO compitan en el mercado mayorista y minorista de telecomunicaciones. Por tanto, con la materialización de la operación, agentes competidores a lo largo de la cadena de valor de las telecomunicaciones tendrán conjuntamente el control (50% – 50%) sobre una infraestructura y activos necesarios para el desarrollo de las actividades económicas a las que se dedican.

Adicionalmente, la operación proyectada reúne las condiciones para ser considerada una integración empresarial en los términos de la Resolución No. 42296 de 2013 –referida en la “Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de colaboración entre competidores”–. A continuación se revisa cada uno de esos criterios para este caso.

a. La operación está diseñada como permanente y resulta en la eliminación de un competidor del mercado

Es factible considerar que la operación fue diseñada como permanente. En primer lugar, porque implica la creación de una nueva compañía a la que TELEFÓNICA y TIGO transferirán todos los elementos de sus Redes de Acceso de Radio en sus tecnologías actuales y futuras. Así mismo, en adelante esa nueva compañía suministrará de forma independiente y autónoma los servicios de despliegue, administración y mantenimiento a las INTERVINIENTES para que estas presten sus servicios en su calidad de PRST. En segundo lugar, la operación conllevará a que las INTERVINIENTES compartan los permisos de uso del espectro a través de una UT.

También existen elementos para concluir que la operación resulta en la eliminación de un competidor en el mercado. En efecto, su materialización implicará que las INTERVINIENTES dejarán de competir en el mercado de construcción, administración y mantenimiento de redes de telecomunicaciones, en el que actuarán de manera conjunta a través de la NetCo. Así mismo, dejarán de competir en lo relacionado con su participación en la subasta de 5G, pues su participación en ese proceso de selección se realizará de manera coordinada a través de la UT⁽⁵¹⁾.

b. La operación puede significar la unificación de una línea de negocios o de mercado

La operación proyectada cumple con este criterio, pues implica la unificación de una línea de negocios o de un mercado. De acuerdo con lo informado en la solicitud, TELEFÓNICA y TIGO no solo unificarán actividades específicas, sino que establecerán un ente autónomo (NetCo) con presencia en el mercado que desplegará, administrará y operará de forma independiente sus Redes de Acceso de Radio. En adición, las INTERVINIENTES cederán a la UT los derechos de uso del espectro.

c. El negocio que resulta de la operación debe tener plenas funciones en el mercado

La operación proyectada cumple con este criterio debido a que la NetCo tendrá plenas funciones en el mercado de construcción, administración y mantenimiento de redes de acceso móvil. De acuerdo con lo informado en la solicitud, la NetCo funcionará de forma independiente y autónoma respecto de las INTERVINIENTES, operando en un mercado separado de aquellos en los que participan TELEFÓNICA y TIGO. Esto considerando que cada una de estas compañías seguirá compitiendo en el mercado mayorista y minorista de servicios móviles.

En este orden de ideas, la operación proyectada, en los términos en que fue presentada, sí constituye una integración empresarial. Así mismo, en los términos del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es una operación que debía informarse a esta Superintendencia para obtener la autorización que condiciona la posibilidad de materializarla válidamente.

12. DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La determinación del mercado relevante es importante porque permite identificar un marco de referencia para analizar los efectos sobre la libre competencia económica de una operación de integración. Con ese fin, es necesario establecer las dimensiones de mercado producto⁽⁵²⁾ y mercado geográfico⁽⁵³⁾.

12.1. Identificación de los mercados específicos relevantes para la operación de integración

En este acápite la Superintendencia determinará los mercados específicos que podrían resultar afectados por la materialización de la operación proyectada en la forma específica en que fue diseñada. Ese es un ejercicio fundamental, pues permitirá establecer cuáles son los mercados relevantes para la operación.

Con el fin de realizar el análisis anunciado, es importante tener en cuenta que –según la información que obra en el expediente– TELEFÓNICA y TIGO operan como PRST y ofrecen servicios de telecomunicaciones de telefonía móvil. En consecuencia, la Superintendencia establecerá los mercados en los cuales existe coincidencia entre esas compañías, para lo cual considerará la clasificación de la CRC⁽⁵⁴⁾ y, además, los dos mercados que se refirieron en la solicitud que dio inicio a esta actuación administrativa. Determinados estos aspectos, la Superintendencia analizará cada mercado para efectos de determinar si resulta afectado por la operación proyectada.

12.1.1. Los mercados en los que coinciden las INTERVINIENTES

Los mercados en los que concurren TELEFÓNICA y TIGO son los siguientes:

Tabla No. 6. Mercados del sector de telecomunicaciones en los que participan las INTERVINIENTES

Eslabón de la Cadena de Valor de Telecomunicaciones	Mercado relevante	Servicios incluidos	TELEFÓNICA	TIGO ⁽⁵⁵⁾
Acceso al espectro	Acceso a permisos de uso de ERE	N/A	X	X
Operación de Red de Acceso de Radio (RAN)	Construcción, administración y mantenimiento de redes de acceso móvil	N/A	X	X
Mercados mayoristas	Mayorista de terminación de llamadas fijo-fijo en cada municipio del país	N/A	X	X
Mayorista de terminación de llamadas móvil-fijo en cada municipio del país		N/A	X	X
Mayorista de terminación de llamadas móvil-móvil en todo el territorio nacional		N/A	X	X
Mayorista de terminación de llamadas de larga distancia internacional en todo el territorio nacional		N/A	X	X
Mayorista Portador		N/A	X	X
Mayorista de acceso y originación móvil en todo el territorio nacional		N/A	X	X
Mercados minoristas (alcance municipal)	Voz saliente local y nacional	Voz fija y servicios móviles	X	X
Acceso a Internet Fijo residencial para los municipios con desempeño alto- moderado, incipiente y bajo		Internet fijo	X	X
Acceso a internet fijo residencial para los municipios con desempeño limitado		Internet fijo e internet móvil	X	X
Acceso a internet fijo corporativo		Internet fijo para el segmento corporativo	X	X
Paquete de servicios dúo Play 1 para el segmento residencial		Incluye telefonía fija e internet fijo	X	X
Paquete de servicio dúo Play 2 para el segmento residencial		Incluye internet fijo y televisión por suscripción	X	X
Paquete de servicios triple Play para el segmento residencial		Incluye telefonía fija, internet fijo y televisión por suscripción	X	X
Televisión multicanal en municipios con desempeño alto-moderado		Televisión por suscripción	X	X
Televisión multicanal en municipios con desempeño incipiente, bajo y limitado		Televisión por suscripción y televisión comunitaria	X	X
Mercados minoristas (alcance nacional)	Voz saliente móvil	Incluye voz móvil, SMS y MMS	X	X
Voz saliente de larga distancia internacional		Voz fija, servicios móviles y plataformas OTT para realizar llamadas	X	X
Internet móvil		Internet móvil	X	X
Servicios móviles		Paquete que incluye voz saliente móvil, SMS/MMS e internet móvil	X	X
Mercados minoristas de terminación	Terminación de llamadas fijo- móvil en todo el territorio nacional.	N/A	X	X

Fuente: Documento “23274428–0000000003”, consecutivo “0”, Carpeta Pública del Expediente, páginas 4, 5 y 6 (Documento PDF)

En esta tabla se puede observar que las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de la cadena de valor en la industria de las telecomunicaciones. Estos eslabones son particularmente los siguientes: (i) el acceso al espectro, (ii) la construcción, administración y mantenimiento de redes de telecomunicaciones, (iii) los mercados mayoristas y (iv) los mercados minoristas.

12.1.2. Los mercados específicos relevantes para la operación proyectada

Corresponde ahora analizar cada uno de los mercados en los que concurren las INTERVINIENTES para efectos de establecer si la operación proyectada, específicamente en la forma en que fue diseñada, los impactará.

a. Los mercados relacionados con la prestación de servicios de internet fijo no son relevantes para la operación

Esta Superintendencia se ha pronunciado en anteriores ocasiones resaltando que los servicios de internet fijo no son sustitutos de los servicios de internet móvil⁽⁵⁶⁾. Esto es consistente con lo expuesto por la CRC⁽⁵⁷⁾ que dejó claro que el uso de conexiones móviles y fijas es complementario porque las características de la prestación del servicio, la oferta y las necesidades que suple cada red presentan diferencias. La tabla siguiente contrasta las principales características (técnicas y comerciales) de los servicios:

Tabla No. 7. Diferencias en los servicios de internet móvil e internet fijo

Fuente: Elaboración SIC con información de la CRC⁽⁵⁸⁾

La tabla anterior permite establecer varias conclusiones. Primero, que el servicio de internet móvil permite que los usuarios accedan a este en distintas zonas geográficas y se presta a través de redes inalámbricas. Segundo, que el servicio de internet fijo se enfoca en la velocidad y el servicio de internet móvil se enfoca en la cobertura. Tercero, que en los servicios de internet fijo el empaquetamiento y la oferta conjunta se da con otros servicios de telecomunicaciones, mientras el servicio de red móvil se da entre servicios de voz y aplicaciones de internet (OTT, por las siglas en inglés)⁽⁵⁹⁾. Finalmente, que en las redes fijas el consumo está dirigido al colectivo (familiar y empresarial) y en las redes móviles al individuo.

Así mismo, en relación con las OTT, la CRC⁽⁶⁰⁾ identificó que existe una convivencia enmarcada en el uso simultáneo o alternante de las OTT con los servicios tradicionales de voz móvil. Además, la CRC también concluyó que no evidencia estadísticamente una relación de sustituibilidad entre las aplicaciones móviles para realizar llamadas y el servicio de voz⁽⁶¹⁾.

Con fundamento en lo anterior, el mercado relevante de servicios móviles no incluye las conexiones prestadas sobre redes fijas ni los servicios de las aplicaciones OTT. En este orden de ideas, esos mercados no son relevantes para la operación proyectada.

b. Análisis de los demás mercados en los que concurren las INTERVINIENTES

Para determinar los mercados que resultarían afectados por la operación es importante recordar un aspecto fundamental de su diseño: la compartición de los elementos de infraestructura activa, infraestructura pasiva y de Red de Acceso de Radio no se extenderá al núcleo de red (core) de las INTERVINIENTES ni a los elementos de la transmisión backbone y backhaul. En consecuencia, TELEFÓNICA y TIGO mantendrán los elementos que les permiten operar de manera independiente en los mercados mayoristas y minoristas de prestación de servicios de comunicaciones.

Lo anterior conlleva dos consecuencias. La primera es que la operación proyectada únicamente afectaría los mercados de (i) acceso a permisos de uso de espectro y (ii) construcción, administración y mantenimiento de Redes de Acceso de Radio. Esto es así porque a partir de ese eslabón las INTERVINIENTES mantendrán su independencia en el desarrollo de sus actividades económicas. La segunda conclusión es que los mercados descendentes no resultarían afectados por la operación proyectada. En efecto, la manera en que se materializará la operación proyectada permitirá que TELEFÓNICA y TIGO mantengan su independencia y continúen compitiendo en los mercados mayoristas y minoristas de prestación de servicios de comunicaciones. Al respecto, es importante tener en cuenta lo siguiente:

– Mercado mayorista de acceso y originación móvil en el territorio nacional

El mercado mayorista de acceso y originación móvil involucra el acceso a la red móvil para permitir a los usuarios iniciar la comunicación (llamada de voz, envío de mensaje de texto y acceso a internet). Este mercado involucra unos elementos que dinamizan las condiciones de competencia en los mercados minoristas descendentes al equilibrar las condiciones entre los participantes del mercado. Por una parte, el acceso al Roaming Automático Nacional⁽⁶²⁾ que permite la unicidad e integración de la red nacional para que la interconexión entre las redes de todos los proveedores garantice la cobertura al usuario final. De esta manera, se garantiza el acceso a los Operadores Móviles de Red (OMR) que no cuentan con cobertura en una determinada zona. Por otra parte, el acceso a los OMV, quienes al no contar con infraestructura de acceso y espectro deben adquirir la capacidad de un tercero para poder prestar sus servicios.

– Mercados mayoristas de terminación⁽⁶³⁾

Los mercados de terminación se refieren a la capacidad de un operador de terminar una llamada en su red propia o de otro operador.

– Mercado mayorista portador

El mercado mayorista portador se relaciona con la capacidad para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones.

– Mercados minoristas de servicios móviles

Los mercados minoristas de servicios móviles hacen referencia a la prestación del servicio de voz, internet y servicios móviles (paquetes de voz saliente móvil, SMS/MMS e internet móvil) al usuario final.

12.2. Caracterización de los mercados relevantes para la operación proyectada

12.2.1. Acceso a permisos de uso del espectro

De acuerdo con la ANE, el espectro se define de la siguiente manera:

“[R]ecurso natural conformado por el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz, que se propagan por el espacio sin guía artificial. Es propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inenajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración, vigilancia y control corresponden a la Agencia Nacional del Espectro de conformidad con las leyes y decretos vigentes»⁽⁶⁴⁾.

De acuerdo con la Ley 1341 de 2009, modificada parcialmente por la Ley 1978 de 2019, el uso del espectro requiere permiso previo y expreso otorgado por el MINTIC. Para este fin el MINTIC adelantará mecanismos de selección objetiva, siendo el de la subasta el que se ha utilizado. En este proceso los PRST que deseen obtener permisos de uso de espectro, y cumplan con las condiciones requeridas, participan en una puja. Concluida la subasta, los PRST reciben por parte del MINTIC un permiso que lo autoriza para usar el espectro en las bandas y rangos de frecuencias correspondientes, según la atribución previa realizada por la ANE.

Adicionalmente, la regulación permite la cesión de los permisos de espectro, es decir, la cesión a un tercero de la licencia que obtienen los participantes de la subasta. Así, el ordenamiento jurídico permite que el agente que resultó adjudicatario de un proceso de subasta del permiso de uso del espectro pueda ceder dicho permiso en favor de otro agente, siempre y cuando este último cumpla con los requisitos y condiciones habilitantes plasmados en el acto administrativo de adjudicación emitido por el MINTIC. Es importante aclarar que esta cesión requiere de autorización previa emitida por el MINTIC, tal como se establece en el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1978 de 2019. En el mencionado artículo se contempla la posibilidad de cesión de los permisos para el uso del espectro hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación, previa autorización del MINTIC.

El tope máximo de espectro por PRST para uso en servicios móviles terrestres es el siguiente:

Tabla No. 8. Topes máximos de espectro en Colombia

TIPO DE BANDA	FRANJA	TOPE POR PRST
Baja	Menores a 1 GHz	50 MHz
Media	Entre 1 GHz y menor a 3 GHz	100 MHz
Alta	Entre 3 GHz y 6 GHz	100 MHz

Fuente: Artículo 2.2.2.4.1. del Decreto 1078 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 984 de 2022.

Actualmente, en Colombia hay cinco (5) operadores con acceso al espectro: COMCEL, TIGO, TELEFÓNICA, DIRECTV y WOM⁽⁶⁵⁾. A continuación se ilustra el consolidado de las asignaciones de frecuencia del espectro y las tecnologías en que se prestan por banda:

Imagen No. 3. Asignación de espectro para servicio móvil por OMR/PRST y banda de frecuencia

Fuente: Elaboración SIC con base en información de CRC⁽⁶⁶⁾.

De la gráfica anterior se observa que, del total de espectro asignado en Colombia, actualmente COMCEL tiene el 28% (135 MHz), seguido de TIGO (25% – 120MHz), TELEFÓNICA (18% – 85 MHz), WOM (14,5% – 70MHz) y DIRECTV (14,5% – 70MHz). Luego del perfeccionamiento de la operación, TELEFÓNICA y TIGO cederán a la UT 140 MHz, la cual quedaría con una asignación de 40 MHz en banda baja y 100 MHz en banda media. Es decir que estas compañías en total devolverán o cederán 65 MHz de espectro. Puntualmente, apagarán la banda 850 de TELEFÓNICA (25mhZ), la banda AWS de TIGO (30 MHz) y parte de la banda de TELEFÓNICA (10 MHz⁽⁶⁷⁾.

En cuanto a la asignación por bandas, se encontró lo siguiente:

– En la banda baja el principal operador es COMCEL con 45 MHz. Por su parte, TIGO y TELEFÓNICA tienen asignado en esta banda 40 MHz (banda 700) y 25 MHz (banda de 850), respectivamente.

– En la banda media el principal operador también es COMCEL con una asignación de 90 MHz. TIGO y TELEFÓNICA tienen una asignación de 80 MHz (50 MHz en banda de 1900 y 30 MHz en banda AWS) y 60 MHz (30MHz banda de 1900 y 30 MHz en banda AWS), respectivamente.

En la siguiente tabla se relacionan las cuotas de participación de los agentes que tienen asignadas frecuencias de espectro en Colombia. Además, se presenta el escenario actual (antes de la operación) y la distribución de espectro luego de la materialización de la operación proyectada:

Tabla No. 9. Asignación de espectro en Colombia

RAZÓN SOCIAL	ANTES DE LA OPERACIÓN	DESPUÉS DE LA OPERACIÓN
MHz		%	MHz	%
COMCEL	135	28%	135	28,1%
TIGO	120	25%	140	29,1%
TELEFÓNICA	85	18%
DTV	70	14,4%	70	14,5%
WOM	70	14,4%	70	14,5%
ERE devuelto a La Nación			65	13,5%
TOTAL	480	100%	415	100,0%

Fuente: Documento “23274428–0000000002”, consecutivo “0”, Carpeta Reservada del Expediente, página 16 (Documento PDF).

De acuerdo con la tabla anterior, TELEFÓNICA cuenta con 85 MHz de espectro asignado y TIGO con 120 MHz asignados. Luego del perfeccionamiento de la operación, la UT tendría en conjunto una participación de 29,1% (140 MHz) en el mercado del espectro, considerando los 65 MHz que serán devueltos al MINTIC y que quedarían libres para ser asignados a un competidor interesado y que cumpla con los respectivos requisitos.

12.2.2. Construcción, administración y mantenimiento de elementos de infraestructura y redes de acceso de radio

Este segmento del mercado se refiere, principalmente, a los elementos de la infraestructura –diferentes al espectro– que permiten la prestación de servicios móviles en Colombia. Con el propósito de caracterizar este segmento del mercado afectado con la operación proyectada, a continuación se presenta la inversión realizada por los operadores móviles de red en el mercado colombiano. Según el MINTIC, para 2021 las empresas que participan en el mercado de telecomunicaciones realizaron inversiones en capital por más de 6,9 billones de pesos corrientes (a precios de hoy serían 8,35 billones de pesos reales) con una tasa compuesta de crecimiento interanual de 10,47⁽⁶⁸⁾.

Gráfica No. 1. Inversión en Infraestructura de los operadores

Fuente: Elaboración GTIE-SIC con información CRC⁽⁶⁹⁾

Para 2021, en relación con la participación interanual por operador se evidencia que COMCEL tiene la mayor participación (más del 45%) sobre la inversión en infraestructura. Las INTERVINIENTES consolidaron el 28,9% del total.

Gráfica No. 2. Evolución porcentaje de inversión anual por operador

Fuente: Tomado de CRC⁽⁷⁰⁾.

A pesar de que COMCEL fue el operador con mayor participación sobre la inversión de infraestructura, al contrastar el cociente entre la participación de su inversión sobre sus ingresos operacionales frente a los demás operadores, la CRC encontró que se ubica en niveles similares a los demás agentes. De lo anterior se desprende que la relación peso invertido y generación de ingresos operacionales es similar para todos los operadores. Por tanto, lo expuesto revela que el esfuerzo en inversiones de infraestructura realizado por todos los operadores es consistente con su generación de ingresos.

Gráfica No. 3. Evolución de la relación inversión/ingresos por empresa

Fuente: Tomado de CRC⁽⁷¹⁾.

Del mismo modo, para efectos de esta caracterización resulta relevante tener un panorama sobre el papel de los proveedores de la infraestructura de telecomunicaciones utilizada en Colombia. Según definición de la CRC, los proveedores de equipos de red son los agentes fabricantes y/o proveedores de infraestructura de red, quienes diseñan, fabrican y comercializan equipos de red para la prestación de servicios de telecomunicaciones⁽⁷²⁾. De conformidad con la información que reposa en el expediente, los proveedores de la infraestructura utilizada por los operadores de redes móviles en Colombia se especializan en los siguientes segmentos:

Gráfica No. 4. Proveedores de infraestructura de redes de servicios móviles

Fuente: Documento 23274428–consecutivo 89 y 97 de la Carpeta Reservada del Expediente

Como se observa, el 57% de la infraestructura para redes móviles en Colombia es alquilada. El resto de los proveedores presta servicios para el despliegue de la red (13%), la provisión de energía (8%) y el desarrollo de operaciones (22%).

Por otra parte, un elemento central que compone la infraestructura para las telecomunicaciones en Colombia son las estaciones base⁽⁷³⁾. A continuación se presentan las participaciones de las INTERVINIENTES y sus competidores respecto al número de estaciones base en Colombia discriminadas por tecnología y por bandas, para el año 2022.

Tabla No. 10. Estaciones base en Colombia, discriminadas por tecnología. 2022

EMPRESA	TECNOLOGÍA 2G	TECNOLOGÍA 3G	TECNOLOGÍA 4G
COMCEL
TELEFÓNICA
TIGO
WOM
DIRECTV
TOTAL	100%	100%	100%

Fuente: Construcción SIC. Con base en información aportada por el MINTC⁽⁷⁴⁾.

Revisando la información de estaciones base para el año 2022 por tipo de tecnología, se tiene que el XXX% corresponden a tecnología 4G, el XXX% a tecnología 3G y el XXX% a tecnología 2G. COMCEL es el operador con más estaciones base en las tecnologías 3G y 4G. Particularmente, en la tecnología 2G se encontró que además de COMCEL, TELEFÓNICA cuenta con una participación del XXX%. En cuanto a la tecnología 3G, COMCEL tiene una participación de XXX%, seguido de TIGO (XXX%), TELEFÓNICA (XXXX%) y WOM (XXXX%). Por su parte, en la tecnología 4G las estaciones base de COMCEL representan el XXXX%, seguido de TIGO (XXXX%), TELEFÓNICA (XXXX%), WOM (XXXX%) y DIRECTV (XXXX%).

De otra parte, revisando la información de estaciones base discriminadas por banda de frecuencia, para el 2022 se encontró que COMCEL cuenta con la principal participación de estaciones base en la banda bajas, media y total. Esta información se puede observar en la siguiente tabla:

Tabla No. 11. Estaciones base en Colombia, discriminadas por tecnología. 2022

EMPRESA	Bajas	Medias	Total (pre-operación)
TIGO
TELEFÓNICA
COMCEL
DIRECTV
WOM
TOTAL	100%	100%	100%

Fuente: Construcción SIC. Con base en información aportada por el MINTC⁽⁷⁵⁾.

Con fundamento en lo expuesto, es claro que el alcance del mercado involucrado en la operación proyectada es nacional. La siguiente figura resume el número de emplazamientos de las INTERVINIENTES por departamentos.

Imagen No. 4. Distribución geográfica por departamento

Fuente: Documento “23274428–0012600008”, consecutivo “126”, Carpeta Pública del Expediente, página 13 (Documento PDF).

Las INTERVINIENTES señalaron que la unificación de las redes de acceso, producto de la operación de integración, conllevaría necesariamente a que existan zonas donde actualmente hay sitios que se puedan considerar redundantes para la prestación del servicio, en virtud de su cercanía. Por tanto, requieren optimizar la cantidad de antenas que tendrá la red unificada, para evitar interferencias y mejorar la eficiencia de la operación⁽⁷⁶⁾

Al respecto, señalaron unos criterios para determinar los sitios a ser desmontados. Primero, identificaron parejas de sitios redundantes, de acuerdo con un radio definido. Segundo, evaluaron diferentes aspectos, entre otros, como tipo de estructura, altura, tipo de transmisión, duración del contrato de arrendamiento. Finalmente, de cada pareja seleccionaron el mejor sitio, buscando mantener o mejorar la cobertura actual. Así, el sitio que no fue seleccionado quedó identificado como candidato para desmonte.

Puntualmente, indicaron que parten de un total de XXXXX estaciones, de las cuales 5.855 son de la red de TELEFÓNICA y XXXX de la red de TIGO. Los emplazamientos de TIGO incluyen los XXXX emplazamientos de Obligaciones de Hacer de asociadas al proceso de espectro de 700 MHz. Con la depuración de los sitios redundantes esperan tener finalmente una red de XXXX emplazamientos, sumando la red comercial de las operaciones y las Obligaciones de Hacer de TIGO (XXXX.⁽⁷⁷⁾

En conclusión, esta Superintendencia considera que en el mercado analizado deben tenerse en cuenta las actividades de construcción, administración y mantenimiento de Redes de Acceso de Radio, que hacen referencia a las infraestructuras de red requeridas para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta infraestructura comprende una serie de elementos (antenas, equipos, estaciones base desplegadas y la implementación de redes de transporte). La construcción involucra la instalación de infraestructura física, como torres y antenas, y la configuración de equipos de radio. La administración involucra la planeación, diseño, organización, dirección y control de la red de acceso móvil. El mantenimiento incluye reparar y actualizar equipos, tanto de hardware como de software, y realizar tareas preventivas. Este conjunto de actividades asegura que la red móvil pueda proporcionar un servicio según los indicadores de calidad a los usuarios de los servicios de comunicaciones⁽⁷⁸⁾.

13. ANÁLISIS DE LOS EFECTOS DE LA OPERACIÓN PROYECTADA

En concepto de esta Superintendencia, la operación proyectada genera efectos beneficiosos para los usuarios, la dinámica de competencia en el mercado y para las INTERVINIENTES. Sin embargo, plantea unos riesgos que deben ser considerados y que justifican la imposición de condicionamientos con el propósito de preservar efectivamente la competencia en los mercados. A continuación se presentarán esos dos tipos de efectos derivados de la operación.

13.1. Los efectos procompetitivos de la operación proyectada

Esta Superintendencia reconoce los beneficios o efectos procompetitivos que la operación proyectada puede generar en el mercado. En particular, la operación puede generar eficiencias en la actividad de las INTERVINIENTES que se traducirán en mejores condiciones para los usuarios, la dinámica de competencia y los mercados relevantes para la operación.

Desde un punto de vista general, debe tenerse en cuenta que internacionalmente ha sido reconocido que los acuerdos cuyo objeto es el de compartir infraestructuras (como el de la operación de integración sujeta a evaluación) pueden representar claras ventajas porque las reducciones en costos y riesgos permiten que los usuarios puedan acceder más rápido a servicios de mejor calidad y a precios más competitivos. Al respecto, la Comisión Europea, en distintas decisiones relativas a operaciones de integración entre operadores de servicios de telecomunicaciones que suponen la compartición de infraestructura, ha reconocido las posibles eficiencias derivadas de dichos acuerdos, tales como: el aumento en las inversiones de infraestructura y, en consecuencia, en la calidad de las redes, el aumento en la calidad de los servicios y el acceso a dichos servicios a menores precios, entre otros⁽⁷⁹⁾.

Es importante anotar que esas ventajas se potencializan cuando los proyectos de compartición vienen acompañados de compromisos de inversión⁽⁸⁰⁾. Este es un aspecto relevante en este caso pues, como se aprecia en el documento denominado “Plan de despliegue tentativo 2025-2032⁽⁸¹⁾ –que es parte integral del Memorando de Entendimiento al que se vincularon las INTERVINIENTES–, TELEFÓNICA y TIGO tienen el propósito de realizar inversiones relevantes para la construcción de infraestructura indispensable para la prestación de servicios de telecomunicaciones. En adición, existen elementos de juicio suficientes para concluir que su participación en la próxima subasta de espectro también implicará la asunción de ese tipo de compromisos de inversión.

En el mismo sentido se ha pronunciado la UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Ese organismo ha resaltado lo siguiente:

“La compartición de infraestructura a escala comercial, incluida la combinación de bandas de frecuencias asignadas a operadores que han adquirido derechos de propiedad sobre el espectro, a fin de permitir la compartición de infraestructura activa, podría contribuir en gran medida a alcanzar los objetivos deseados ofreciendo oportunidades para reducir los costes de los operadores gracias a la mayor eficiencia resultante, cuyos beneficios podrían ser, entre otros, el fomento de la inversión sostenible, un mayor despliegue de la red, la facilitación de nuevos servicios, el aumento de la competencia y la reducción de las tarifas de los servicios de telecomunicaciones para los usuarios finales⁽⁸²⁾.

En lo que atañe particularmente a la operación proyectada, las INTERVINIENTES señalaron que la materialización de esta operación mejoraría la conectividad actual, ya que tanto TELEFÓNICA como TIGO podrán hacer más eficiente la operación de sus redes móviles y generar mayores recursos para ampliar la cobertura y optimizar la calidad del servicio⁽⁸³⁾. En línea con lo manifestado por las INTERVINIENTES, varios terceros que presentaron sus observaciones en relación con la operación analizada –principalmente organizaciones de usuarios de servicios de telecomunicaciones y entes académicos– resaltaron los efectos procompetitivos y eficiencias que pueden derivarse de esta. Así se aprecia a continuación:

(i) El Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de Colombia indicó⁽⁸⁴⁾:

– La ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS ha destacado que las estrategias de compartición de infraestructuras pueden generar eficiencias que se traducen en reducción de costos, la disminución de las barreras para el despliegue de las infraestructuras, así como en evitar la duplicidad en la red y su mantenimiento. También funciona como un mecanismo para que, en los sitios compartidos, pueda proporcionarse una capacidad total en el territorio y tener una cobertura de servicios por parte de los dos operadores.

– Resaltó el análisis realizado por el Banco Mundial en 2012, según el cual la compartición de infraestructura es uno de los modelos que han sido utilizados por parte de los gobiernos para fomentar el despliegue de redes y la posibilidad de que los agentes económicos compartan su infraestructura. Así, los constructores de redes pueden reducir significativamente los costos y realizar inversiones en ellas, por lo que en países donde se ha recurrido a esta, ha sido particularmente relevante para el despliegue de redes de fibra óptica en áreas rurales, donde los ingresos generados por tales redes son muy bajos.

– El acuerdo sometido a revisión por parte de la Superintendencia busca que se puedan reducir los costos y mejorar la calidad del suministro. Es decir, que los agentes participantes orienten su actividad a la efectiva prestación del servicio, con servicios diferenciales y generando una competencia efectiva en los lugares donde podría estar un solo operador, generando así una diversidad de opciones de elección para los usuarios.

– La propuesta responde a la tendencia de generación de acuerdos para el intercambio voluntario de activos y pasivos e instalaciones de red en todo el mundo, especialmente en el sector móvil, siendo una de las mejores estrategias desde el punto comercial y de prestación que se ha desarrollado para reducir costos y aumentar el capital.

– Los proveedores de servicios pueden crear empresas conjuntas que gestionen la combinación de activos de infraestructura, ya sea para uso compartido o en régimen de acceso abierto, lo que permite optimizar el uso de la red y evitar o desmantelamiento de sitios redundantes, lo que lleva a reducciones significativas en los costos.

– La operación propuesta busca una unificación de las redes de las INTERVINIENTES, sin generar afectaciones a la competencia y atendiendo a que los agentes involucrados en el acuerdo solo buscan optimizar sus recursos en el despliegue de la infraestructura que es indispensable para prestación de los servicios en Colombia.

(ii) Por su parte, la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE USUARIOS DE INTERNET señaló lo siguiente⁽⁸⁵⁾:

– La compartición de redes móviles como la buscada por las INTERVINIENTES es necesaria para que se pueda mantener un esquema de libre competencia, que tiene como fin último el bienestar general y de los usuarios en un mercado que tiene problemas derivados de la dominancia de un operador.

– La operación proyectada genera mayores beneficios porque tiene como característica fundamental que los operadores INTERVINIENTES seguirán compitiendo en los mercados con sus servicios.

– La operación también es necesaria para que se mejore la calidad y capacidad de las redes y para que puedan darse inversiones mayores –o al menos más eficientes– por parte de los operadores que hagan la compartición y que beneficiarán a sus usuarios actuales y a los demás usuarios que podrán contar con ofertas alternativas para contratar, generando efectos positivos especialmente en mercados regulados como el de telecomunicaciones.

(iii) Finalmente, la sociedad ONNET FIBRA indicó en su escrito de observaciones⁽⁸⁶⁾:

– La generación de esquemas de compartición de redes de infraestructura y redes mayoristas beneficia al mercado en general, ya que son desarrollos naturales de la industria de las telecomunicaciones, requeridos por la evolución de los servicios y por las necesidades focalizadas de la industria.

– Desde el año 2010 se han dado a nivel mundial más de 76 acuerdos de compartición de infraestructura, incluyendo la de redes móviles. Dentro de los ejemplos internacionales con estructuras similares al de la operación proyectada por las INTERVINIENTES se destacan aquellos realizados en Reino Unido, Bélgica, Dinamarca, Italia, Polonia, Japón, Brasil y Alemania.

– Entidades como el Banco Mundial y la OCDE han tenido un entendimiento acertado y conforme con las condiciones de la industria de las telecomunicaciones, frente a esquemas de inversión conjunta y de creación de redes compartidas y mayoristas, promoviendo este tipo de esquemas.

– Un modelo de compartición de infraestructura como el propuesto puede ofrecer una serie de beneficios para la eficiencia y buen desarrollo del mercado de las telecomunicaciones en el país. A manera de ejemplo, refirió la reducción de costos y mayor eficiencia en el uso de recursos, la mejora de la cobertura y calidad del servicio, la aceleración del despliegue de nuevas tecnologías y la reducción del impacto medioambiental e impulso a la sostenibilidad.

En conclusión, la operación proyectada permitiría a las INTERVINIENTES reducir costos y generar mayor eficiencia en el uso de sus recursos, mejorar la cobertura y calidad del servicio, acelerar el despliegue de nuevas tecnologías –especialmente la tecnología 5G– y, a su vez, reducir el impacto medioambiental de sus operaciones.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que con la operación propuesta no se causarían impactos negativos frente a las condiciones competitivas de los mercados mayoristas ni minoristas analizados en esta resolución, en tanto que se acreditó que seguirán siendo competidores independientes en dichos mercados, manteniendo su independencia y autonomía de negocio estratégica y comercial a nivel mayorista y minorista.

Estas conclusiones también fueron respaldadas por la CRC. En su concepto la entidad afirmó lo siguiente:

“Sobre el mercado minorista de servicios móviles, cabe anotar que en el documento “Revisión de los mercados minoristas de servicios móviles” publicado el pasado 18 de agosto de 2023, se explica que la compartición propuesta no modificaría sustancialmente las condiciones de competencia de dicho mercado dado que las eficiencias derivadas de la compartición bajo el esquema MOCN de los intervinientes, “no [serán] suficientes para que cada uno de estos operadores obtenga las mismas economías de escala y alcance del proveedor con mayor tamaño del mercado, cuya dominancia en el mercado de servicios móviles no ha variado” 5. Asimismo, los niveles de concentración en el mercado minorista (medido por usuarios, tráficos e ingresos) no se deberían afectar en la medida en que, en el mercado minorista, los agentes (PRST móviles) no cambian ni se reducen, pues siguen siendo exactamente los mismos, al operar de manera independiente. Estas conclusiones, además, se extienden al mercado de voz saliente móvil.⁽⁸⁷⁾

13.2. Los riesgos en materia de libre competencia y los condicionamientos procedentes

Como se indicó, la operación proyectada plantea unos riesgos en materia de libre competencia. Al respecto, las INTERVINIENTES –después de haber sido informadas al respecto en los términos del numeral 2.5.4 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio– presentaron una propuesta de condicionamientos que a su juicio permitirían mitigar o evitar las preocupaciones correspondientes⁽⁸⁸⁾.

A continuación, esta Superintendencia presentará los riesgos que la operación proyectada plantea para la libre competencia y una referencia de los condicionamientos que permitirían controlar esos riesgos. Para el efecto, presentará cada riesgo seguido del condicionamiento procedente.

Los riesgos identificados están asociados a los siguientes aspectos: (i) el funcionamiento coordinado o combinado de los núcleos de red, lo cual podría generar la coordinación entre las INTERVINIENTES; (ii) el intercambio de información por medio de los vehículos societarios y contractuales relacionados con la operación; (iii) la modificación injustificada de las relaciones comerciales existentes con los operadores móviles virtuales (OMV) y los PRST que requieren acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, y (iv) los posibles incentivos para la reducción de cobertura y calidad en zonas alejadas de las ciudades con mayor población.

13.2.1. Riesgos asociados a la combinación o coordinación de los núcleos de red (core)

Los riesgos para la libre competencia

Esta Superintendencia considera que el alcance y las características de la operación generan el riesgo consistente en que TELEFÓNICA y TIGO combinen o coordinen sus núcleos de red (core). Como se ha señalado en esta resolución, el hecho de que los núcleos de red no estén incluidos en la operación es precisamente el elemento que permite que las INTERVINIENTES tengan las condiciones técnicas para actuar de manera independiente en el mercado.

En relación con este riesgo, es relevante resaltar el punto de partida, que corresponde precisamente a una situación en la que TELEFÓNICA y TIGO tienen una capacidad de diferenciación e independencia en la comercialización de los servicios que desarrollan en los mercados aguas abajo. Para evidenciar este aspecto, la Superintendencia analizó los datos sobre ingreso y tráfico presentados por el MINTIC⁽⁸⁹⁾ en los diferentes servicios que están relacionados con los mercados minoristas (datos y voz móvil). Este análisis permitió evaluar las condiciones actuales del mercado, es decir, las condiciones en las cuales TELEFÓNICA y TIGO mantienen la independencia de sus núcleos de red (core) y, por tanto, conservan los recursos necesarios para desplegar estrategias diferenciales en el mercado.

Gráfica No. 5. Ingresos medios (por unidad de tráfico y abonados) de distintos productos de servicios móviles

Ingreso por unidad de tráfico internet móvil por demanda ($/Mb)	Ingreso por abonado internet móvil por demanda ($/abonado)

Ingreso por unidad de tráfico internet móvil por suscripción ($/Mb)	Ingreso por abonado internet móvil por suscripción ($/abonado)

Ingreso por unidad de tráfico voz móvil total ($/minuto)	Ingreso por abonado voz móvil total ($/abonado)

Ingreso por unidad de tráfico voz móvil pospago ($/minuto)	Ingreso por abonado voz móvil pospago ($/abonado)

Ingreso por unidad de tráfico voz móvil prepago ($/minuto)	Ingreso por abonado voz móvil prepago ($/abonado)

Fuente: Elaboración SIC con información de la CRC⁽⁹⁰⁾.

De lo expuesto se puede evidenciar que, entre el primer trimestre de 2020 y el cuarto de 2022, los ingresos por unidad de tráfico y abonado en los diferentes servicios de la INTERVINIENTES fueron suficientemente diferenciados. Lo anterior, a pesar de que los ingresos medios de todos los servicios han decrecido. En relación con:

– Internet móvil por demanda: los ingresos por Megabyte de TELEFÓNICA han sido 69% superiores en promedio a los de TIGO. Por abonado la diferencia alcanzó un 157%. Incluso los valores de TELEFÓNICA fueron superiores a los de todos los prestadores.

– Internet móvil por suscripción: los ingresos por abonado de TELEFÓNICA han sido 46% superiores en promedio a los de TIGO. Lo anterior, inclusive con una reducción del 80% en los ingresos por Megabyte de TELEFÓNICA, que es consistente con el comportamiento del total de prestadores.

– Voz móvil total: la CRC ha manifestado que este producto ha sufrido el fenómeno de la comoditización⁽⁹¹⁾ y una tendencia al empaquetamiento de los servicios de voz y datos móviles. Los ingresos por minuto de TELEFÓNICA se han reducido 39% en el periodo, mientras que los de TIGO se han incrementado 22%. Por abonado los ingresos de TELEFÓNICA se han reducido 49% en el periodo y los de TIGO un 19%. En relación con el ingreso medio de todos los prestadores por minuto se incrementó 7% y por abonado se redujo 33%.

– Voz móvil pospago: los ingresos por minuto de TELEFÓNICA se han reducido 48% en el periodo, mientras que los de TIGO se han incrementado 32%. Por abonado los ingresos de TELEFÓNICA se han reducido 65% en el periodo y los de TIGO un 12%. En relación con el ingreso medio de todos los prestadores por minuto se incrementó 21% y por abonado se redujo 37%.

– Voz móvil prepago: los ingresos por minuto de TELEFÓNICA se han reducido 25% en el periodo y los de TIGO un 28%. Por abonado los ingresos de TELEFÓNICA se han reducido 40% en el periodo y los de TIGO un 54%. En relación con el ingreso medio de todos los prestadores por minuto se incrementó 18% y por abonado se redujo 47%.

Lo anterior es un reflejo de que TELEFÓNICA y TIGO desarrollan estrategias comerciales en condiciones diferenciales, inclusive a nivel de productos. Como evidencia de esto se analizó dentro del segmento de voz móvil prepago el ingreso promedio por minuto de las INTERVINIENTES.

Gráfica No. 6. Ingresos medios (por unidad de tráfico) voz móvil prepago (on-net y off-net)

Ingreso por unidad de tráfico voz móvil prepago on-net⁽⁹²⁾ ($/minuto)	Ingreso por unidad de tráfico voz móvil prepago off-net⁽⁹³⁾ ($/minuto)

Fuente: Elaboración SIC con información de la CRC⁽⁹⁴⁾

En relación con el ingreso medio por voz móvil prepago el comportamiento on-net y off-net también tiene unas dinámicas distintas. Así, por una parte, mientras los ingresos por minuto en su propia red (on-net) para TIGO se han reducido en el periodo, los de TELEFÓNICA se han incrementado. Para 2022 los ingresos de TIGO fueron un 80% superiores a los de TELEFÓNICA por minuto. Por otra parte, los ingresos por minuto hacia otras redes de TELEFÓNICA fueron cerca de 3,67 veces los de TIGO. Nuevamente se muestra que las estrategias de las intervinientes son diferentes cuando se analizan diferentes métricas en los productos de servicios móviles.

Sobre este aspecto, las INTERVINIENTES han señalado que la operación se desarrollará sin la compartición de los elementos referidos. Sin embargo, las afirmaciones de las INTERVINIENTES no eliminan la preocupación de esta Superintendencia en relación con la posibilidad de que, con la materialización de la operación, los elementos administrados independientemente por TELEFÓNICA y TIGO tengan la posibilidad de combinarse o coordinarse en el marco de la puesta en ejecución de los vehículos relacionados con la presente operación de integración.

Los condicionamientos procedentes

Con el fin de garantizar que los núcleos de red de las INTERVINIENTES no van a hacer parte de la operación de compartición en ningún momento de su ejecución, las INTERVINIENTES deben asumir el compromiso de garantizar técnicamente la independencia de los núcleos de red y del Network ID. En adición, en aras de permitir la permanente verificación del cumplimiento de ese compromiso las INTERVINIENTES deberán vincular a un auditor experto para que certifique periódicamente que los núcleos de red de TELEFÓNICA y TIGO han operado en todo momento de manera independiente.

13.2.2. Riesgos asociados al intercambio de información por medio de los vehículos societarios y contractuales relacionados con la operación

Los riesgos para la libre competencia

La Superintendencia considera que TELEFÓNICA y TIGO podrían utilizar los escenarios de intercambio de información que propician el vehículo societario (NetCo) y contractual (UT) de la operación con el propósito de desarrollar efectos coordinados en el mercado. La NetCo y la UT son los vehículos por medio de los cuales se materializará la operación de integración. Por lo tanto, las INTERVINIENTES tendrán que suministrar a esos vehículos información sensible y relevante para los propósitos de la operación.

Las INTERVINIENTES, conscientes de este riesgo, admitieron que la continuidad de una dinámica de competencia entre ellas competencia en la provisión de servicios de telecomunicaciones a nivel mayorista y minorista depende de la independencia de sus decisiones. Así mismo, reconocieron que los vehículos con los que se materializará la operación plantean un riesgo de compartición de información sensible que podría generar afectaciones a la dinámica de competencia en los mercados. Por esa razón anunciaron que la NetCo tendrá administración y gobierno corporativo independiente. Así mismo, INTERVINIENTES se comprometieron a implementar protocolos de manejo de información que logren garantizar que se abstendrán de intercambiar información propia que tenga carácter competitivamente sensible, es decir, información que (i) tenga valor comercial para la estrategia de cada empresa, (ii) no sea de conocimiento público y (iii) cuya divulgación total o parcial tenga efectos sobre el nivel de competencia en el mercado. Sobre este punto, las INTERVINIENTES, expresaron lo siguiente:

“(ii) Independencia: El alcance no será extensivo a aspectos que tengan impacto directo sobre el comportamiento competitivo de las Partes en los mercados, en los cuales las Partes seguirán participando de manera independiente. En especial las Partes reconocen que no ha habido ni habrá intercambio de información ni acuerdos en aspectos tales como: (a) las ofertas comerciales de las partes en el mercado, (b) la estrategia comercial, (c) los precios a cobrar por los servicios de telecomunicaciones, (d) prestaciones adicionales o políticas de descuentos, (e) estructura de costos, (f) el manejo de sus clientes, usuarios o suscriptores ni a la información suministrada por estos a su operador, entre otros aspectos relacionados con el comportamiento de las Partes en un entorno competitivo y como empresas independientes, aspectos que continuarán manejándose en forma individual por cada Parte⁽⁹⁵⁾.

Adicionalmente, para mantener el buen funcionamiento de la NetCo y la independencia de las actividades de las empresas competidoras, las INTERVINIENTES manifestaron su compromisos de mantener al interior de cada empresa (TELEFÓNICA y TIGO) el grupo de personas que hasta el momento han sido designados para negociar el Acuerdo de Compartición (Clean Team), quienes tendrán a su cargo la asesoría técnica relacionada con la NetCo hasta que la sociedad esté completamente constituida y sus administradores estén operando.

Sobre el particular, esta Superintendencia coincide con la conclusión sobre la existencia de los riesgos analizados. Al respecto, la OCDE ha señalado que el intercambio de información entre empresas competidoras con el propósito de colaborar en actividades específicas puede llevar a un “ambiente que disminuya los incentivos de las empresas para competir”. Algunos de los riesgos o inquietudes que la OCDE identificó fueron los siguientes:

“ Mayor probabilidad de coordinación de precios;

Coordinación para impedir la entrada de nuevos participantes;

Acuerdos sobre normas de conducta o regulaciones sobre la naturaleza y gama de servicios que pueden prestarse, lo que también podría actuar en detrimento de los consumidores.

Más que competir en las actividades innovadoras mediante considerables gastos en I&D, los competidores podrían preferir coordinar sus acciones y reducir la innovación en productos y procesos⁽⁹⁶⁾.

En relación con el intercambio de información sensible, esta Superintendencia ha indicado que se considera riesgoso, desde la perspectiva de la libre competencia, aquel intercambio que promueva la generación de efectos coordinados entre agentes competidores para alterar artificialmente las condiciones del mercado. Al respecto, se han identificado ciertos criterios para establecer el nivel de riesgo de esta actividad. Algunos de estos riesgos son: (i) el nivel de concentración del mercado; (ii) las características de los productos o servicios; (iii) la clase y naturaleza de la información compartida, (iv) la forma de presentación de la información, y (v) el periodo de la misma, entre otros⁽⁹⁷⁾.

Esta Superintendencia encuentra que a pesar de las medidas anunciadas por las INTERVINIENTES, los riesgos de coordinación entre TELEFÓNICA y TIGO siguen existiendo. Esto debido a que la estructura de la Netco y de la UT no garantiza que las INTERVINIENTES, con la materialización de la operación, encuentren una justificación para utilizar indebidamente los canales de información de estos vehículos para: (i) el intercambio de información sensible (costos, precios de servicios independientes, clientes, etc.), (ii) el uso indebido de los datos relacionados con las estrategias comerciales futuras pertenecientes a cada una de las INTERVINIENTES y (iii) la implementación de políticas de monitoreo que tengan la capacidad de generar efectos coordinados ilícitos.

Los condicionamientos procedentes

Para efectos de garantizar que el funcionamiento de la NetCo no dé lugar a escenarios de compartición de información que promueva un comportamiento coordinado entre las INTERVINIENTES, ellas deberán comprometerse a adoptar unos compromisos precisos de gobernanza y gobierno corporativo que se extiendan a los órganos principales de la organización y que resulten suficientes para mitigar este riesgo.

13.2.3. Riesgos verticales relacionados con los Operadores Móviles Virtuales (OMV) y el Roaming Automático Nacional (RAN)

Los riesgos para la libre competencia

Los efectos verticales que podría generar la operación proyectada se relacionan con la afectación al acceso de los competidores en los mercados descendentes. En este acápite se analizarán particularmente los efectos en los mercados descendentes mayoristas⁽⁹⁸⁾.

A lo largo de esta resolución se ha demostrado que la operación proyectada, en la forma en que está diseñada, no involucra directamente los mercados mayoristas, en los cuales las INTERVINIENTES seguirán participando de forma independiente. No obstante, para la Superintendencia es importante considerar los posibles riesgos que la materialización de la operación proyectada pueda generar para estos mercados, sobre todo porque fue una de las principales preocupaciones de los terceros que presentaron observaciones durante el curso de esta actuación administrativa.

El principal riesgo que se procede a analizar es si, producto de la operación proyectada, las INTERVINIENTES tendrían la posibilidad de adoptar medidas idóneas para excluir a sus competidores mediante el desarrollo de actividades anticompetitivas en los mercados mayoristas. Esta exclusión podría ocurrir, entre otras, de dos formas: (i) por medio de la obstrucción al acceso, uso e interconexión a sus redes de telecomunicaciones o (ii) al arbitrar los costos de los operadores que acceden a sus redes o que utilizan los servicios de interconexión de las INTERVINIENTES. Los principales agentes que podrían verse afectados por estos comportamientos serían (i) los OMV que no tienen infraestructura propia y que, por lo tanto, utilizan las redes de las INTERVINIENTES para la prestación de servicios móviles, y (ii) los demás PRST que, pese a tener infraestructura propia, requieren del servicio de interconexión y Roaming Automático Nacional ofrecido por las INTERVINIENTES para garantizar la conectividad y cobertura de sus servicios.

Los mercados mayoristas tienen un papel central para la prestación de servicios de telecomunicaciones en Colombia. Las dinámicas de competencia en estos mercados permiten la intercomunicación de todos los usuarios de servicios móviles, independientemente del operador con el que tengan contratados los servicios. Además, estos mercados permiten un uso eficiente de la infraestructura de telecomunicaciones del país, principalmente porque los operadores que no cuentan con espectro o con una infraestructura de red propia –como los OMV– pueden acceder a la red de los operadores establecidos para poder efectuar la provisión de los servicios móviles.

Sobre esta base, se configura un derecho de acceso, uso e interconexión a las redes de los operadores móviles por parte de los demás operadores que lo requieran para la adecuada prestación de sus servicios.

Para garantizar el acceso de ambos tipos de agentes de mercado, OMV y PRST, el acceso, uso e interconexión se realiza por medio de acuerdos libremente negociados entre los operadores. En estos acuerdos se establecen las condiciones en que se concederá el acceso e interconexión a las redes, incluidas las especificaciones técnicas requeridas, las condiciones para la utilización de elementos de red y la remuneración por lo servicios. Por lo general, el operador establece estas condiciones en su Oferta Básica de Interconexión (OBI).

En relación con estos elementos se presentan, en principio, dos preocupaciones que se pueden derivar de la materialización de la operación proyectada: (i) que las INTERVINIENTES restrinjan de forma arbitraria e injustificada el acceso de los OMV a sus redes o la prestación de Roaming Automático Nacional a quien lo requiera; y (ii) que las INTERVINIENTES modifiquen de forma arbitraria e injustificada las condiciones contractuales que rigen sus relaciones con los OMV y con los operadores que demandan el servicio de Roaming Automático Nacional.

En relación con este último aspecto, una preocupación particular –advertida sobre todo por los terceros que presentaron observación a la operación proyectada– es que se genere una doble marginalización entre las INTERVINIENTES y la NetCo. Como se ha indicado, los operadores –en este caso TELEFÓNICA y TIGO– reciben una remuneración por permitir el acceso, uso e interconexión de sus redes. Luego de la materialización de la operación proyectada, TIGO y TELEFÓNICA deberán destinar parte de esta remuneración a la NetCo, debido a que esta sociedad será la encargada de administrar y gestionar dichas redes. En esa medida, la preocupación es que haya un aumento de esta remuneración producto del margen que debe recibir la NetCo por la prestación de estos servicios.

Estas preocupaciones surgen debido a que la relación entre las INTERVINIENTES y los operadores que demandan acceso, uso e interconexión de sus redes tiene un carácter dual, pues dichos operadores son clientes de las INTERVINIENTES en el mercado mayorista y, al mismo tiempo, compiten con ellas en los mercados minoristas de servicios móviles. Por tanto, con la materialización de la operación proyectada es posible que las INTERVINIENTES tengan incentivos para excluir del mercado a estos agentes mediante la restricción de acceso, uso e interconexión a sus redes o a través del incremento de los costos derivados de dicho servicio.

Los condicionamientos procedentes

Para impedir la materialización del riesgo analizado es indispensable que las INTERVINIENTES asuman el compromiso de no hacer modificaciones unilaterales, injustificadas y/o intempestivas a los acuerdos comerciales que tienen con los OMV y con los PRST que demandan el servicio de Roaming Automático Nacional. Con el fin de permitir la verificación permanente del cumplimiento de ese compromiso, las INTERVINIENTES deberán remitir informes periódicos sobre sus relaciones comerciales con los agentes referidos y, de ser el caso, presentar las correspondientes justificaciones objetivas que hubieran sustentado cualquier modificación en las condiciones de los acuerdos comerciales.

13.2.4. Los riesgos asociados a la cobertura y calidad en la prestación de los servicios móviles

Los riesgos para la libre competencia

Con fundamento en los comentarios que presentaron algunos terceros en el curso de la actuación administrativa, es necesario analizar la existencia de dos tipos de riesgos.

El primer tipo de riesgo está relacionado con una eventual excesiva concentración de espectro como resultado de la operación proyectada. El argumento supone que las INTERVINIENTES van a quedar prácticamente con la misma cantidad de espectro que actualmente tiene el líder del mercado. En concepto de esta Superintendencia esa situación no plantearía un riesgo para la dinámica de libre competencia. De un lado, porque las INTERVINIENTES van a respetar los topes de espectro establecidos por la regulación. Del otro, porque precisamente la unión de sus permisos les daría un nivel similar al que hoy ya tiene otro PRST que actúa en el mercado. Por lo tanto, incluso si se admitiera que concentrar un nivel alto de espectro podría generar riesgos para la libre competencia, sería razonable esperar que las presiones competitivas que se generarían como resultado de la operación proyectada mitigara esa situación.

El segundo riesgo que podría impactar finalidades fundamentales para el régimen de protección de la libre competencia está relacionado con la posibilidad de que las INTERVINIENTES, en ejecución de su objetivo de desmantelar algunos de los elementos de infraestructura para generar las eficiencias que pretenden con la operación, terminaran afectando la cobertura o la calidad de su servicio en algunas zonas del país en las que habría menos demanda. Al respecto, esta Superintendencia verificó de la información aportada por las INTERVINIENTES que la NetCo pretende desmantelar 2.084 sitios. En este punto genera riesgo para la libre competencia que los desmantelamientos de los sitios se realicen en zonas del país con baja densidad poblacional (y tráfico) o apartadas de los núcleos urbanos. Esto podría representar un costo social por la disminución de la cobertura y la calidad de la red móvil que podría contrarrestar los potenciales efectos positivos de la operación.

Los condicionamientos procedentes

Para eliminar incentivos que podrían llevar a las INTERVINIENTES a desmejorar la cobertura y la calidad de su servicio en determinadas zonas del país, es fundamental que asuman el compromiso de que la NetCo no podrá reducir la cobertura ni la calidad del servicio en dichas zonas. Así mismo, deberán informar los criterios que emplearán para adoptar la decisión de desmantelar sitios y reportar periódicamente la ejecución de esa labor.

14. Que en cumplimiento del numeral 2.5.4 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante comunicación No. 23-274428-149 y 23-274428-150 del 27 de septiembre de 2023 la Superintendencia informó a las INTERVINIENTES sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación proyectada.

15. Que las INTERVINIENTES presentaron para consideración de la Superintendencia una propuesta de condicionamientos⁽⁹⁹⁾ que, a su juicio, permitirían mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos que se generan a raíz de la operación proyectada.

En consideración de esta Superintendencia, los condicionamientos propuestos por las INTERVINIENTES logran mitigar los posibles efectos de la operación, toda vez que resuelven los posibles problemas descritos en la presente Resolución.

16. Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia procederá a establecer los condicionamientos que, de conformidad con el análisis presentado y teniendo en cuenta la propuesta formulada por las INTERVINIENTES, tienden a preservar la competencia efectiva de los mercados involucrados en la operación proyectada.

El parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

“Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así:

(…)

Parágrafo 2. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración”.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia⁽¹⁰⁰⁾, así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los condicionamientos pueden clasificarse en dos grandes categorías: aquellos definidos como estructurales y aquellos señalados como de conducta o de comportamiento. Usualmente los condicionamientos estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de activos, tangibles o intangibles⁽¹⁰¹⁾. En consecuencia, los condicionamientos estructurales apuntan a cambiar los incentivos de las firmas en el mercado y restaurar la competencia a través de un impacto en la estructura del mismo⁽¹⁰²⁾. Por otro lado, los condicionamientos comportamentales restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se integran. De este modo, mientras los condicionamientos estructurales implican una redistribución de bienes, los de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas⁽¹⁰³⁾.

Como consecuencia de la operación proyectada, es posible que se generen riesgos para la libre competencia. Ahora bien, esta Superintendencia considera que los riesgos evidenciados no representan una amenaza tal que requiera una objeción o el señalamiento de una medida de naturaleza estructural. Resultaría suficiente y proporcional la implementación de condicionamientos de tipo comportamental con el fin de evitar que se genere un ambiente propicio que pueda fomentar indebidas restricciones a la competencia.

En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 establece:

“Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”. (Subrayas aparte del texto original).

Por lo anterior, y con el fin de mantener las condiciones de competencia existentes antes de la operación en los mercados relevantes definidos, la Superintendencia procede a establecer los siguientes condicionamientos.

16.1. Definiciones

Para efectos de estos condicionamientos, se deberán tener presentes las siguientes definiciones:

– CLEAN TEAM: Comité de Control de Información Confidencial.

– CONTROL: En los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

– NetCo: Persona jurídica que constituirán las INTERVINIENTES y que estará a cargo de los elementos relacionados con la infraestructura activa y pasiva y las Redes de Acceso de Radio que están involucrados en la operación.

– OMV: Operador Móvil Virtual.

– PRST: Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones.

– TELEFÓNICA: Persona jurídica correspondiente a la razón social COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC, INTERVINIENTE dentro de la presente actuación, o cualquier persona que controle, sobre las cuales recaerían los condicionamientos.

– TIGO: Persona jurídica correspondiente a la razón social COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., INTERVINIENTE dentro de la presente actuación, o cualquier persona que controle, sobre las cuales recaerían los condicionamientos.

– Auditor Experto: Persona natural o jurídica, independiente de las INTERVINIENTES, sus controlantes, matrices y subordinadas, que supervisará el cumplimiento de los condicionamientos.

Cualquier modificación que se presente en la situación de control de las INTERVINIENTES, sus matrices o subordinadas, deberá informarse a esta Entidad.

16.2. Condicionamientos comportamentales

Por el tiempo de vigencia que se establezca en el presente acto administrativo y a partir de su ejecutoria, las INTERVINIENTES deberán adoptar los siguientes condicionamientos:

16.2.1. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con las relaciones contractuales con los OMV

Como fue establecido en la presente resolución, las INTERVINIENTES son los únicos PRST a cuyas redes acceden los OMV. Por lo tanto, la integración genera el riesgo de que las INTERVINIENTES modifiquen injustificadamente las relaciones comerciales correspondientes en perjuicio de los OMV.

Para mitigar este riesgo, las INTERVINIENTES deberán:

a. Las INTERVINIENTES se comprometen a no hacer modificaciones unilaterales, injustificadas y/o intempestivas en perjuicio de los OMV, sobre los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales que tengan vigentes o establezcan en el futuro con los OMV.

b. Las INTERVINIENTES se comprometen a remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, de forma independiente y reservada, un reporte motivado semestral. El reporte deberá informar si durante el periodo las INTERVINIENTES modificaron los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales que tenían con los OMV y detallar las razones de las modificaciones realizadas. También deberá detallar si la causa de la modificación es el resultado de una decisión unilateral, consensuada con el OMV, o por una causa regulatoria. Las INTERVINIENTES también deberán presentar un reporte con esos contenidos cada vez que celebren un nuevo contrato con un OMV y cada vez que ocurra una modificación a los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales de acceso a los OMV.

16.2.2. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con los posibles efectos en la prestación de los servicios de Roaming Automático Nacional

Como fue indicado en el presente acto administrativo, para los PRST es fundamental acceder al servicio de Roaming Automático Nacional con el fin de garantizar cobertura adecuada a sus usuarios. Por lo tanto, como resultado de la operación propuesta podrían generarse incentivos para que las INTERVINIENTES modifiquen injustificadamente las condiciones contractuales para el acceso a esa instalación esencial del Roaming Automático Nacional en perjuicio de otros PRST.

Para mitigar este riesgo, las INTERVINIENTES se comprometerán a:

a. Las INTERVINIENTES se comprometen a no hacer modificaciones unilaterales, injustificadas y/o intempestivas en perjuicio de los PRST, sobre los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales que tengan vigentes o establezcan en el futuro para concederles acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional.

b. Las INTERVINIENTES se comprometen a no aumentar el precio correspondiente a la concesión de acceso al Roaming Automático Nacional de manera injustificada, solo con motivo de la operación de integración o como resultado de una doble marginalización. También se comprometen a respetar la tarifa tope, según lo establecido en la Resolución CRC No. 5050 de 2016, o aquella que la sustituya o modifique.

c. Las INTERVINIENTES se comprometen a remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, de forma independiente y reservada, un reporte motivado semestral. El reporte deberá informar si durante el periodo las INTERVINIENTES modificaron los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales que tenían con los PRST para acceder al Roaming Automático Nacional, detallar las razones de las modificaciones realizadas e indicar si la causa de la modificación es el resultado de una decisión unilateral, consensuada con el PRST o por una causa regulatoria. Las INTERVINIENTES también deberán presentar un reporte con esos contenidos cada vez que celebren un nuevo contrato con un PRST y cada vez que ocurra una modificación a los acuerdos comerciales o las condiciones contractuales de acceso a los PRST.

d. Las INTERVINIENTES deberán remitir, de forma independiente y reservada, a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, un reporte inicial sobre las condiciones económicas y la línea base histórica de los precios por Roaming Automático Nacional cobrados, el cual deberá ser entregado a los tres (3) meses contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo.

16.2.3. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con los posibles efectos de coordinación y compartición de información sensible entre las INTERVINIENTES en el marco de la NetCo

Como fue establecido por esta Superintendencia en el presente acto administrativo, uno de los riesgos que pueden generarse con la operación de integración propuesta sería el posible desarrollo de efectos coordinados entre TELEFÓNICA y TIGO y el intercambio de información sensible que pueda afectar la competencia entre ellas.

Para mitigar este riesgo, las INTERVINIENTES deberán adoptar los siguientes compromisos:

16.2.3.1. Compromisos de Gobernanza y Gobierno Corporativo

Las INTERVINIENTES se comprometen a implementar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la constitución de la NetCo, un manual de buen gobierno corporativo que garantice que no habrá efectos coordinados entre TELEFÓNICA y TIGO en el marco de la NetCo. Para el efecto deberán aplicar los siguientes lineamientos:

a. Asamblea General de Accionistas

(i) Establecer en un acuerdo de accionistas o socios, consistente con los protocolos de intercambio de información, que los accionistas no tendrán derecho a acceder o conocer información confidencial o sensible de la NetCo ni del otro accionista o socio.

(ii) Crear un Clean Team que, de forma independiente y autónoma, acceda y analice la información confidencial que sea necesaria para la toma de decisiones de la Asamblea, con el fin de que la agregue, anonimice y la reporte a los Accionistas.

(iii) La información que comparta el Clean Team con los accionistas o socios sólo podrá ser agregada e histórica y solo podrá ser procesada de forma tal que no incluya información sensible.

(iv) El accionista o socio deberá dar su voto sobre la base de la información que sea entregada por el Clean Team.

(v) Las INTERVINIENTES se comprometen a que su derecho de inspección no les permitirá acceso a información confidencial o sensible de la NetCo ni del otro accionista o socio.

b. Junta Directiva

(i) Los miembros de la Junta Directiva estarán sometidos a las obligaciones de confidencialidad y de no reportar información comercialmente sensible a los accionistas o socios.

(ii) Los miembros de la Junta Directiva no podrán tener la calidad de Representante Legal ni de Miembro de Junta Directiva de ninguna de las accionistas o socios, toda vez que no pueden tener doble calidad como administradores.

(iii) Los miembros de la Junta Directiva serán en total cinco (5) miembros, de los cuales dos (2) serán designados por TIGO, dos (2) por TELEFÓNICA y uno (1) será un miembro independiente. Este miembro independiente será escogido por la Asamblea General de Accionistas y fungirá como Presidente de la Junta.

c. Representante Legal o Gerente General

(i) El Representante Legal será una persona independiente de las INTERVINIENTES y no podrá ser empleado de ninguno de los accionistas.

(ii) El Representante Legal no reportará información comercialmente sensible a los accionistas y deberá otorgar una declaración de independencia ante los accionistas y órganos de administración de la NetCo.

(iii) El Representante Legal estará sometido al protocolo de intercambio de información, que prohíbe el envío de información confidencial o comercialmente sensible de la NetCo a sus respectivos accionistas o socios, así como la de un accionista o socio hacia el otro accionista o socio.

(iv) El Representante Legal no podrá ser miembro de la Junta Directiva de la NetCo.

d. Dirección de Cumplimiento

La NetCo deberá tener una Dirección de Cumplimiento que estará en cabeza de un oficial de cumplimiento de dedicación exclusiva y que reportará directamente a la Junta Directiva.

e. Empleados o contratistas de la NetCo

(i) No habrá empleados o contratistas que ocupen cargos o ejecuten labores de manera simultánea en la NetCo y en las INTERVINIENTES. Para garantizarlo, las INTERVINIENTES desvincularán contractualmente de su respectivo empleador o contratante a cualquier persona que vaya a ocupar un cargo o a asumir una labor en la NetCo.

(ii) Los empleados o contratistas de la NetCo estarán sometidos a los protocolos de intercambio de información que impiden enviar información confidencial o comercialmente sensible a los accionistas o los representantes de los accionistas en la Junta Directiva.

16.2.3.2. Compromisos de adopción de protocolos para el manejo de información y administración de conflictos de interés

Las INTERVINIENTES se comprometen a implementar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la constitución de la NetCo, un protocolo de manejo de información y de administración de conflictos de intereses. Para ese propósito aplicarán los siguientes lineamientos.

a. Protocolo para el manejo de información

(i) Los empleados o contratistas de la NetCo solo podrán compartir información confidencial de la compañía con otros empleados o con los miembros de la Junta Directiva.

(ii) Los miembros de la Junta Directiva, los empleados o contratistas de la NetCo no podrán compartir información confidencial o comercialmente sensible de la compañía con los accionistas o socios ni con terceros.

(iii) Los miembros de la Junta Directiva, los empleados o contratistas de la NetCo no podrán compartir información confidencial o comercialmente sensible de alguno de los accionistas o socios con otro accionista o socio o con terceros.

(iv) Los miembros de la Junta Directiva, los empleados o contratistas de la NetCo no podrán compartir información confidencial o comercialmente sensible de la NetCo o de alguno de los accionistas o socios en el contexto de la Asamblea de Accionistas, salvo porque sea necesario revelarla al Clean Team de la Asamblea.

(v) Los empleados o contratistas de la NetCo no podrán contactar a empleados o contratistas de los accionistas o socios con el fin de compartir o discutir información sensible de las INTERVINIENTES o de la NetCo. No obstante, el Protocolo deberá establecer canales de contacto específicos y regulados entre la NetCo y sus accionistas o socios para este fin.

b. Protocolo para la administración de conflictos de intereses

La NetCo administrará los conflictos de intereses que se presenten entre las INTERVINIENTES y la NetCo y entre las personas naturales vinculadas a esas personas jurídicas de manera transparente. En este sentido, el Manual de Gobierno Corporativo determinará el procedimiento para la revelación, administración y levantamiento de los conflictos de intereses que puedan surgir.

c. El Oficial de Cumplimiento de la NetCo deberá remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia informes semestrales sobre el monitoreo al funcionamiento de los distintos órganos directivos de la NetCo.

16.2.4. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con la cobertura y calidad de los servicios

Como fue indicado en el presente acto administrativo, un riesgo de la operación proyectada es que las INTERVINIENTES podrían tener incentivos para reducir la cobertura y la calidad en determinadas zonas del país mediante el desmantelamiento de sitios o antenas.

Para mitigar este riesgo, las INTERVINIENTES deberán comprometerse a:

a. La NetCo no podrá reducir la cobertura ni la calidad del servicio en zonas alejadas de las ciudades capitales del país.

b. Las INTERVINIENTES se comprometen a no reducir su cobertura territorial.

c. Las INTERVINIENTES y la NetCo podrán reducir el número de antenas, siempre y cuando no haya ningún cuadrante o nodo que se quede sin cobertura y se mantenga la calidad del servicio.

d. Las INTERVINIENTES se comprometen a remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo, los criterios técnicos que se emplearán para justificar el desmonte o sustitución de sitios o antenas actuales, de forma que no se afecte la cobertura ni la calidad del servicio.

e. Las INTERVINIENTES se comprometen a remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia un informe semestral sobre la ejecución del plan de desmantelamiento o sustitución de sitios y antenas con una explicación que justifique que esa labor corresponde a los criterios que justifican el desmonte o sustitución.

f. Las INTERVINIENTES se comprometen a remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia un informe semestral que incluya los indicadores de calidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones móviles de las INTERVINIENTES durante el periodo reportado.

16.2.5. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con la separación y funcionamiento independiente de los núcleos de red

Como fue señalado en la presente resolución, la operación proyectada podría implicar un riesgo sobre el funcionamiento independiente de los núcleos de red (información comercial, estrategias, clientes, entre otros), ya que podría generar un intercambio de información que promovería la coordinación entre las INTERVINIENTES.

Para mitigar este riesgo, las INTERVINIENTES se comprometen a:

a. Garantizar técnicamente la independencia permanente de los núcleos de red y del Network ID de las INTERVINIENTES.

b. Remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, dentro de los tres (3) meses siguientes a la firmeza de este acto administrativo, una explicación de los aspectos técnicos que sirven para identificar sus respectivos núcleos de red.

c. Enviar a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia una certificación semestral expedida por un Auditor Experto sobre la efectiva separación técnica de los núcleos de red de las INTERVINIENTES. La certificación deberá acreditar que la separación técnica se mantuvo permanentemente durante el periodo certificado.

d. Para efectos del presente condicionamiento, las INTERVINIENTES se comprometen a contratar un Auditor Experto independiente a ellas mediante un procedimiento en condiciones de selección objetiva.

16.2.6. Condicionamientos para mitigar el riesgo relacionado con mantener operativo el ente integrado y el respeto a la libre competencia

Las INTERVINIENTES se comprometen a que, dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la constitución de la NetCo, remitirán a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia para su aprobación un Programa de Cumplimiento en Libre Competencia aplicable a la NetCo que cumpla con los requisitos establecidos en la GUÍA DE ORIENTACIÓN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN DERECHO DE LA COMPETENCIA publicada por esta Superintendencia. Una vez aprobado, el Programa de Cumplimiento en Libre Competencia será implementado dentro de los seis (6) meses siguientes a dicha aprobación.

16.3. Vigencia de los condicionamientos

Teniendo en cuenta el cronograma de actividades establecido por las INTERVINIENTES, los condicionamientos impuestos estarán vigentes por un periodo de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

16.4. Publicidad de los condicionamientos

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos dispuestos en la presente Resolución en el inicio de su portal de internet o página web. Esta publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución y deberá permanecer publicada durante quince (15) días calendario. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del anterior plazo, se deberá remitir a la Dirección de Cumplimiento de esta Superintendencia, específicamente a la Dirección de Cumplimiento, el documento que acredite en debida forma la publicación antes mencionada y el tiempo de permanencia de esta en el inicio de su portal de internet o página web.

16.5. Contribución por seguimiento de los condicionamientos

Las INTERVINIENTES deberán reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal del año inmediatamente anterior. Esto se deberá realizar a más tardar el 30 de junio de cada año, durante la vigencia de los condicionamientos y dentro del plazo en que sea exigible por esta Superintendencia el pago de la Contribución de Seguimiento según se establece en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009.

17. Que esta Superintendencia se pronunciará en relación con los cuestionamientos y observaciones presentadas por terceros sobre la operación proyectada. En particular, se revisarán las observaciones presentadas por GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ⁽¹⁰⁴⁾, WOM⁽¹⁰⁵⁾, la CÁMARA COLOMBIANA⁽¹⁰⁶⁾ y COMCEL⁽¹⁰⁷⁾.

Para dar respuesta de manera efectiva a los cuestionamientos presentados por los terceros en contra de la operación, esta Superintendencia agrupó sus inquietudes y argumentos en las siguientes categorías o ejes temáticos: (i) posibles efectos de coordinación entre las INTERVINIENTES; (ii) el surgimiento de posibles barreras de acceso para los OMV y garantías del cumplimiento de obligaciones legales y contractuales; (iii) posibles aumentos en la concentración del mercado de internet móvil; (iv) posibles condiciones desfavorables a los proveedores de infraestructura de las INTERVINIENTES e impacto en otros mercados; (v) las inquietudes relacionadas con la cesión de permisos de uso de espectro a una unión temporal (UT); (vi) los riesgos relacionados con la posible pérdida de independencia de las INTERVINIENTES en el mercado; (vii) la posible afectación que la operación podría generar en la infraestructura, conectividad y calidad del servicio; (viii) las inquietudes generales sobre el alcance y las características de la operación; y (ix) los posibles efectos verticales de la operación.

A continuación se enunciarán los cuestionamientos de los terceros y se dará una respuesta a cada uno de ellos a partir de las categorías en mención.

17.1. Sobre la configuración de efectos coordinados en el mercado producto de la operación proyectada

Los argumentos de los terceros

GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ y la CÁMARA COLOMBIANA señalaron que la operación proyectada podría favorecer la creación de efectos coordinados en el mercado de telefonía móvil. Según GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ, al estar integradas aguas arriba, TELEFÓNICA y TIGO verían reducidos los incentivos para mantener una competencia en el mercado de servicios móviles de telecomunicaciones. Por su parte, la CÁMARA COLOMBIANA señaló que esta integración aguas arriba afectaría negativamente la demanda de infraestructura pasiva. Para estos terceros, con la operación proyectada las INTERVINIENTES tendrían un incentivo importante para colaborar entre sí, de tal manera que les permitiría ganar participación y acortar distancia frente al líder en el mercado de telefonía móvil.

Sobre el particular, WOM señaló que, en términos de infraestructura de red (medida por la cantidad de sitios con estaciones base), las INTERVINIENTES se consolidarían como el operador de red de mayor tamaño. Esto configuraría un escenario que facilita la coordinación entre la nueva compañía y el actual líder del mercado (COMCEL).

Respuesta de la Superintendencia

En primer lugar, en relación con la posibilidad de que se generen efectos coordinados en el mercado de prestación de servicios de telecomunicaciones aguas abajo (mercados mayoristas y minoristas), en los numerales 10 y 12 de esta resolución se ha aclarado suficientemente que la operación proyectada únicamente involucrará los mercados de construcción, administración y mantenimiento de redes de acceso y de acceso a permisos de uso del espectro. Por consiguiente, TELEFÓNICA y TIGO seguirán participando de manera independiente en los mercados de prestación de servicios de telecomunicaciones aguas abajo.

En segundo lugar, en cuanto a la administración de la red de acceso móvil, en los mismos numerales 10 y 12 de este acto administrativo se esclareció que la NetCo será la encargada de administrarla y operarla. Para este fin, las INTERVINIENTES entregarán de manera independiente y confidencial la información comercial necesaria y, además, definirán una serie de instrumentos societarios y de gobernanza que evitarán el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas. Luego del análisis realizado en esta resolución, y de implementados los condicionamientos correspondientes, la Superintendencia concluyó que estos instrumentos resultan idóneos para mitigar el riesgo de que se presenten efectos coordinados en este segmento del mercado. Además, también previenen que se afecten las dinámicas de competencia en los mercados aguas abajo por el posible intercambio de información comercialmente sensible. Al seguir siendo agentes independientes y no conocer información comercial sensible de su competidor, tendrán incentivos para implementar estrategias comerciales y de negocio que impliquen seguir compitiendo en estos mercados.

En tercer lugar, en relación con la posibilidad de que se afecte la demanda de la infraestructura, la Superintendencia considera superada esta preocupación por dos razones. Primero, porque la NetCo no sería la única que demandaría infraestructura pasiva, pues también existen otros OMR como COMCEL y WOM que participan en ese mercado. Segundo, como se presentó en el numeral 13.1 de esta resolución, uno de los terceros que intervino para apoyar la operación, ONNET FIBRA, es precisamente proveedor de servicios aguas arriba y no consideró que la operación pudiera generar riesgos para el mercado en el que participa.

17.2. Barreras de acceso para OMV y garantías del cumplimiento de obligaciones legales y contractuales

Los argumentos de los terceros

Los terceros también presentaron cuestionamientos en relación con los efectos que la operación proyectada podría tener en la participación de los OMV en el mercado. En general, señalaron que la operación limitaría la capacidad de permanencia y desarrollo de los OMV. Por una parte, GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ advirtió que la operación podría exacerbar las barreras de acceso para los OMV, particularmente al disminuirse la disponibilidad del espectro para estos agentes. Por otra parte, WOM manifestó que se eliminaría la competencia en el mercado de provisión de red para OMV, ya que en la actualidad las únicas compañías que proveen red para dichos operadores son las INTERVINIENTES.

Adicionalmente, WOM cuestionó la forma en que las INTERVINIENTES garantizarán el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales como PRST con sus clientes minoristas y mayoristas (incluidos los OMV). En esta línea, WOM manifestó que la existencia de regulación no evita que se limite la interconexión y acceso a las redes de los operadores.

Respuesta de la Superintendencia

Como se explicó en los numerales 10 y 12 de este acto administrativo, la prestación del servicio a operadores OMV no tendrá ningún cambio o afectación con el perfeccionamiento de la operación. El perímetro de la NetCo solo incluye la Red de Acceso de las INTERVINIENTES y la NetCo no se constituirá como un PRST. En este sentido, serán TELEFÓNICA y TIGO quienes seguirán prestando de manera independiente los servicios de telecomunicaciones mayoristas (incluyendo los servicios a OMV) y minoristas. De esta forma, la operación no generaría afectaciones para los OMV, quienes seguirán accediendo a la infraestructura de red de las INTERVINIENTES en las condiciones en que cada una de ellas establezca de manera independiente y de conformidad con el régimen de acceso, uso e interconexión.

Ahora bien, en relación con la disponibilidad de espectro y la afectación que esto podría generar para los OMV, en el numeral 12 de esta resolución se estableció que con el perfeccionamiento de la operación las INTERVINIENTES cederán a la UT sus respectivos permisos de uso del espectro (205 MHz en total). Además, TELEFÓNICA y TIGO cederán parte de dicho espectro para cumplir con los topes regulatorios (50 MHz en banda baja y 100 MHz en banda alta) establecidos por el MINTIC en el Decreto 984 de 2022, que modificó el artículo 2.2.2.4.1. del Decreto 1078 de 2015⁽¹⁰⁸⁾. Al respecto, las INTERVINIENTES señalaron que la UT proyecta utilizar solamente 140 MHz (40 en bandas bajas y 100 en bandas medias), es decir, 10 MHz por debajo del tope regulatorio. El hecho de que luego de perfeccionarse la operación las INTERVINIENTES cuenten con menos espectro no significa que se vaya a limitar el acceso para los OMV. Por una parte, el espectro que deberán devolver para cumplir con el tope regulatorio quedará libre para ser asignado mediante subasta a cualquier tercero que cumpla con los requisitos establecidos. Por otra parte, seguirán siendo TELEFÓNICA y TIGO quienes establezcan de manera independiente y de conformidad con el régimen de acceso, uso e interconexión, las condiciones para acceder a la infraestructura de red, bien sea de los OMV que actualmente operan sobre sus redes o aquellos que eventualmente accedan a dicha infraestructura.

Finalmente, resta pronunciarse sobre las preocupaciones de WOM en relación con la forma en que las INTERVINIENTES garantizarán el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales como PRST. Al respecto, es importante mencionar que el régimen de acceso, uso e interconexión de telecomunicaciones busca garantizar un acceso a todos los agentes que lo requieran en beneficio de los usuarios. En principio, no se podría negar el acceso e interconexión al proveedor solicitante, ni tampoco proveerla en condiciones que impidan el funcionamiento de las redes y la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones, o que frustren el derecho de los usuarios a comunicarse con otros usuarios. No obstante, podrían presentarse limitaciones o barreras por parte de los controlantes de la infraestructura y redes de telecomunicaciones. Así lo reconoció esta Superintendencia en la Resolución No. 59371 de 2021:

“Este Despacho encuentra que existen disposiciones regulatorias previstas en materia de acceso y uso de la infraestructura que eliminarían, en principio, cualquier posibilidad de que los agentes actúen bajo su libre albedrío respecto al otorgamiento o no del acceso a la infraestructura a cualquier PRST que la solicite en perjuicio de la libre y leal competencia. Sin embargo, se observa que esta posibilidad está sujeta a un cargo y a una disponibilidad de espacio que permita ‘colgarse‘ a otros operadores. Este último aspecto en particular hace que, aunque desde el punto de vista estrictamente regulatorio la conexión es un derecho, puedan presentarse circunstancias de diversa índole que la limiten o imposibiliten su ejercicio material. Más aún cuando el parágrafo 2 del artículo 4.11.1.4 de la Resolución No. 5890 de 2020 de la CRC (compilada en la Resolución No. 5050 de 2016) establece que el operador de la infraestructura eléctrica podrá negarse u oponerse a otorgar el acceso solicitado cuando se demuestre fundada y detalladamente al PRST, que existen restricciones técnicas o de disponibilidad que impiden dicho acceso”.

La operación proyectada no intensifica esta posible limitación en el acceso de infraestructura, toda vez que las INTERVINIENTES seguirán operando de manera independiente (como lo están haciendo actualmente) en los mercados mayoristas y minoristas de la cadena de valor de telecomunicaciones. Es decir, que al seguir operando como PRST autónomos no aumentarán sus incentivos para querer limitar o impedir el acceso y la interconexión de otros operadores que los requieran para la prestación de sus servicios. En todo caso, en el numeral 16 de este acto administrativo se establecieron condicionamientos que aseguran que el riesgo analizado no se materializará.

17.3. Posición de dominio en el mercado y aumento de la concentración del mercado de internet móvil

Los argumentos de los terceros

Algunos de los terceros señalaron que la operación proyectada generaría un aumento de la concentración del mercado en las INTERVINIENTES y que, por consiguiente, se consolidaría una posición de dominio. Particularmente, GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ señaló que la posición de dominio se consolidaría en el mercado de acceso a redes a nivel nacional, que incluye el servicio portador, el servicio de interconexión de redes, el servicio de OMV y el servicio de Roaming, entre otros. Además, manifestó que el ente integrado pasaría a ser el líder del mercado de tráfico de internet móvil por las redes que hacen uso del espectro, aumentado el índice IHH del mercado de internet móvil en Colombia (actualmente es superior a 4.000). Por su parte, WOM advirtió que la operación aumentaría las barreras de entrada al mercado de servicios de telecomunicaciones, ya que dos (2) de las tres (3) redes de telecomunicaciones móviles en Colombia quedarían consolidadas. En esta misma línea, WOM y COMCEL manifestaron que la operación incrementaría la concentración del mercado de espectro y que los topes regulatorios no lograrían mitigar esta concentración. Finalmente, COMCEL señaló que la operación incrementaría significativamente la concentración del mercado mayorista portador en algunos municipios.

Respuesta de la Superintendencia

Como se ha mencionado a lo largo de la presente resolución, en particular en los numerales 10 y 12, la operación no consiste en la unificación total de las redes de telecomunicaciones de las INTERVINIENTES, sino en la compartición de algunos componentes de las Redes de Acceso de Radio (RAN) bajo el esquema MOCN, de manera que tanto TELEFÓNICA como TIGO mantendrán el control de sus redes de Core. En este sentido, cada una de ellas, de forma independiente, seguirá prestando los servicios mayoristas y minoristas del mercado de telecomunicaciones, incluyendo el servicio portador, el servicio de interconexión de redes, el servicio para los OMV y el servicio de Roaming. De igual forma, seguirán siendo competidores en los mercados de servicios móviles (internet y voz móvil) en Colombia.

Sobre la posible concentración en el mercado de espectro, se debe considerar que actualmente TIGO cuenta con 120 MHz de espectro y TELEFÓNICA con 85 MHz. Luego de consolidarse la operación proyectada, las INTERVINIENTES únicamente cederán a la UT 140 MHz, es decir, 10 MHz menos de lo establecido como tope regulatorio. Por tanto, se liberan 65 MHz de espectro al mercado. Por su parte, COMCEL actualmente tiene asignado 135 MHz y WOM 90 MHz. En ese sentido, la participación de las INTERVINIENTES en derechos de espectro luego de la operación proyectada sería similar a la participación de COMCEL. Considerando que el mercado va a tener una capacidad disponible, se abre la posibilidad de que nuevos entrantes, como WOM o los OMV, puedan adquirir las capacidades disponibles. En tal sentido no se prevé que la operación afecte la estructura competitiva del mercado del espectro.

Sobre la preocupación consistente en que el tope regulatorio de espectro no lograría mitigar la concentración de poder de mercado, es importante precisar que estos topes son establecidos por el MINTIC, autoridad que además es la encargada de autorizar la respectiva cesión y devolución de espectro. Estos topes regulatorios precisamente buscan evitar el acaparamiento de espectro en cabeza de un solo agente y, por consiguiente, impedir concentraciones en este mercado. Además, no resulta claro en qué mercados consideran los terceros que se presentará concentración producto de la distribución del espectro. Esta concentración no podría presentarse en mercados mayoristas y minoristas de la cadena de valor de telecomunicaciones, pues estos mercados no hacen parte de la operación proyectada. Tampoco podría presentarse en el mercado de infraestructura, pues la NetCo se encargará únicamente de administrar las redes de acceso de TELEFÓNICA y TIGO quienes, en calidad de PRST, prestarán de manera independiente los servicios aguas abajo de la cadena.

Finalmente, se descarta la preocupación de COMCEL de que se incremente significativamente la concentración del mercado mayorista portador en algunos municipios pues, como se ha indicado, la operación proyectada no involucra los mercados mayoristas y minoristas de la cadena de valor de telecomunicaciones. En este sentido, el mercado mayorista portador no hace parte del alcance de la operación.

17.4. Condiciones desfavorables a sus proveedores de infraestructura e impacto en otros mercados

Los argumentos de los terceros

En términos generales, los terceros señalaron que las INTERVINIENTES definieron incorrectamente los mercados que hacen parte de la operación y que podrían resultar afectados. Según WOM, la operación afectaría los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones debido a que las INTERVINIENTES tienen una alta participación en los mercados aguas abajo de servicios móviles⁽¹⁰⁹⁾. Además, WOM señaló que la operación también afectaría los mercados de provisión de red, dentro de los que se encuentran los siguientes:

– Mercado de provisión de red para OMV: suministro de red móvil, incluida el espectro, para soportar servicios móviles virtuales de terceros operadores.

– Mercado de provisión de red para interconexión o acceso: provisión de acceso a red móvil indispensable para el interfuncionamiento de los servicios que se soportan en ellas.

– Mercado de provisión de instalación esencial de Roaming Automático Nacional (RAN): provisión de red de acceso inalámbrica y reconocimiento de usuarios móviles itinerantes que requieren el servicio en áreas no cubiertas por el operador móvil de origen.

– Mercado de capacidad de red oscura para transporte: provisión de red de telecomunicaciones para el establecimiento de enlaces punto a punto.

– Mercado de capacidad de red iluminada o activa para transporte: provisión de red de transporte público para comunicaciones entre dos puntos.

– Mercado de arrendamiento de circuitos y enlaces dedicados, conmutados o no, físicos o radioeléctricos, de cobertura nacional y en conexión con el exterior.

Por su parte, la CÁMARA COLOMBIANA cuestionó sobre los impactos que puede tener la operación en otros mercados convergentes, como el mercado de servicios fijos, el mercado de espectro administrado por OMR, el mercado de equipos terminales móviles⁽¹¹⁰⁾, el mercado de infraestructura activa y pasiva de red móvil y el mercado de infraestructura de red fija (fibra óptica). En particular, la CÁMARA COLOMBIANA cuestionó cómo sería la relación entre las INTERVINIENTES cuando participen en procesos para la contratación con clientes de segmentos corporativos o gubernamentales con los cuales se negocian altas capacidades de red. Así mismo, cuestionó si de cara al proceso de portabilidad numérica se generarían ventajas o incentivos particulares al existir una sola red integrada por parte de las INTERVINIENTES.

En relación con este asunto, COMCEL manifestó que con la operación proyectada las INTERVINIENTES dejarían de competir en el mercado de terminación, ya que estas compañías dejarían de pagarse entre sí por concepto de interconexión (cargos de acceso). Al desaparecer estos cargos de acceso se eliminarían los incentivos a invertir en infraestructura de telecomunicaciones y en servicios. Además, se perdería casi la totalidad de factores que diferencian a TIGO de TELEFÓNICA. Por otra parte, COMCEL manifestó que en el mercado minorista de servicios móviles existen altos incentivos para eliminar por completo la competencia entre las INTERVINIENTES, llegando a funcionar como un solo operador minorista producto de una oferta mayorista unificada⁽¹¹¹⁾.

Finalmente, GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ señaló que el ente integrado conseguiría un poder de demanda que le permitiría imponer condiciones a sus proveedores de infraestructura –postes, antenas, torres, fibra, entre otros–.

Respuesta de la Superintendencia

De acuerdo con la información obrante en el expediente, referida en los numerales 10 y 12 de esta resolución, la operación proyectada únicamente involucrará los mercados de construcción, administración y mantenimiento de redes de acceso y de acceso a permisos de uso del espectro. La operación no involucra los mercados de prestación de servicios de telecomunicaciones aguas abajo, es decir, los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones. De hecho, las INTERVINIENTES mantendrán sus respectivas ofertas a los OMV, pues ambas empresas establecerán de manera independiente y de conformidad con el régimen de acceso, uso e interconexión, las condiciones para acceder a la infraestructura de red, bien sea de los OMV que actualmente operan sobre sus redes o aquellos que eventualmente soliciten acceso a la infraestructura. Por tanto, la operación de integración no afecta la oferta mayorista a OMV que tienen las INTERVINIENTES. De igual forma, tampoco se altera la actual oferta de interconexión, ya que las INTERVINIENTES mantendrán de forma individual su Core y plataformas de red. Por lo tanto, deberán mantener sus actuales puntos de interconexión, independientemente de que su red de acceso tenga elementos en común con motivo de la integración.

Así mismo, la independencia del Core y de las plataformas de red no altera la oferta de Roaming Automático Nacional (RAN) de cada una de las INTERVINIENTES. Cada una de ellas será autónoma para pactar las condiciones de acceso al RAN que considere en los términos de la regulación.

Por otra parte, la operación no involucra los mercados de originación y terminación de llamadas. Como no implica una integración de esos mercados mayoristas, las INTERVINIENTES no dejarían de competir en esos mercados. Por tanto, no se eliminarían los cargos de interconexión. Así mismo, seguirán diferenciándose en estos mercados a través de las estrategias competitivas que implementen.

Acerca de las preocupaciones particulares de la CÁMARA COLOMBIANA sobre la relación que las INTERVINIENTES tendrán con clientes corporativos o gubernamentales para la negociación de altas capacidades de red, está claro que esa relación seguirá siendo independiente bajo los parámetros comerciales que cada una de las INTERVINIENTES autónomamente aplicará. En particular, la capacidad de red de estas negociaciones será definida a partir de la demanda presentada por cada una de las INTERVINIENTES a la NetCo, de manera independiente y conforme a su planificación. Por otra parte, debido a que la operación no involucra mercados minoristas, no tendría efectos relacionados con el derecho de los usuarios a la portabilidad numérica móvil. Las obligaciones asociadas a dicho mercado se seguirán ejecutando por TELEFÓNICA y TIGO de manera independiente de acuerdo con la regulación sobre esa materia.

Respecto de las negociaciones que tienen las INTERVINIENTES a nivel regional y mundial con los proveedores de equipos de redes, es claro que la NetCo, como cualquier otro proveedor de infraestructura de acceso, adquirirá los equipos y tecnologías para el mantenimiento, gestión y ampliación de su red a cualquier proveedor disponible en el mercado, tanto nacional como internacional. Como bien lo menciona la CÁMARA COLOMBIANA, estas son negociaciones con proveedores no solo regionales sino de talla mundial, lo que evidencia que el mercado de provisión de equipos de red es amplio y, por lo tanto, es posible que el poder de mercado esté en el lado de la oferta y no de la demanda de infraestructura. Por tanto, el poder de mercado que pueda adquirir en Colombia la NetCo difícilmente tendrá la capacidad de distorsionar las condiciones del mercado de proveedores de equipos de redes y, menos aún, configurar una ventaja competitiva para el ente integrado.

Finalmente, la provisión de terminales móviles es una actividad comercial que está por fuera del alcance de la operación. Considerando que la operación no engloba mercados aguas abajo, el proceso de negociación y compra de terminales móviles se realizará de manera independiente y autónoma por parte de cada una de las INTERVINIENTES. Además, se aclara que la red de transporte de TELEFÓNICA y TIGO no hace parte de la operación de integración, es decir, no se generarán efectos en los mercados de red oscura o iluminada para transporte.

17.5. La cesión de permisos de espectro a una unión temporal (UT)

Los argumentos de los terceros

WOM, COMCEL y la CÁMARA COLOMBIANA manifestaron varias preocupaciones en relación con la parte de la operación consistente en la cesión de los permisos de espectro a un nuevo vehículo. Primero, WOM señaló que el uso de la figura de la UT genera incertidumbre sobre la forma en que se administrarán los derechos de espectro de TELEFÓNICA y TIGO a partir de la materialización de la operación, de manera que no resultaría clara la forma en que se surtirá el trámite de cesión de los permisos de espectro a la UT y si esta figura ostentará finalmente la titularidad de estos derechos. Segundo, COMCEL y WOM señalaron que no tienen conocimiento sobre los tipos de bandas o frecuencias de espectro que serán objeto de cesión a partir de la operación de integración. Sobre este punto, resaltaron que la regulación exige el cumplimiento de unos topes de espectro que, con la materialización de la operación, podrían ser superados de forma irregular por las INTERVINIENTES. Finalmente, la CÁMARA COLOMBIANA y COMCEL indicaron que la parte de la operación relacionada con la cesión de los derechos de espectro a un nuevo vehículo podría generar que las INTERVINIENTES adquieran ventajas competitivas injustificadas frente a los demás competidores que han debido obtener los permisos para el uso del espectro y no han tenido la oportunidad de seleccionar el espectro que administran. Incluso, señalaron que estas ventajas competitivas podrían tener un efecto perjudicial para la libre participación de los agentes en el marco de la subasta de la tecnología 5G que el MINTIC planea adelantar.

Respuesta de la Superintendencia

La Superintendencia encuentra que las inquietudes de los terceros en relación con la parte de la operación consistente en la cesión de los permisos de espectro a una unión temporal han sido totalmente resueltas en el marco de este procedimiento administrativo. Frente a la primera inquietud, en los numerales 10 y 12 de esta resolución se pudo constatar que la operación planea la cesión de los permisos de uso y explotación del espectro a una UT conformada por las INTERVINIENTES. Sin embargo, este trámite se encuentra supeditado al cumplimiento del procedimiento adelantado por el MINTIC y a los demás requisitos establecidos en la normativa vigente. De acuerdo con la información obrante en el expediente, la UT sería la titular de los permisos para el uso del ERE. No obstante, en virtud de su naturaleza, esta figura no da origen a una persona jurídica distinta de quienes la integran (TELEFÓNICA y TIGO). Por lo tanto, como miembros de la UT, las INTERVINIENTES serán quienes mantendrán el acceso, uso y explotación del espectro en su calidad de PRST. Así mismo, serán los encargados de otorgar el acceso a los OMV con los que mantengan vínculos comerciales.

Con respecto a la segunda inquietud, en el numeral 12 de este acto administrativo se indicó de forma concreta, con fundamento en la información que obra en el expediente, los tipos de bandas y frecuencias de espectro que serán objeto de cesión a partir de la operación. Además, con su materialización, y una vez efectuados los trámites de cesión que correspondan, la UT será titular de los derechos de espectro dentro de los límites o topes previstos por la regulación. Las INTERVINIENTES proyectan que la UT utilizará 140 MHZ (40 en bandas bajas y 100 en bandas medias). Específicamente, tendrá en bandas bajas 40 MHZ (banda 700). La banda 850 se devolverá (25 MHz). En bandas medias, la UT tendrá 80 MHz (banda 1900) y 20 MHz (banda AWS). Así mismo, TELEFÓNICA planea devolver 10 MHz de la banda AWS y TIGO 30 MHz⁽¹¹²⁾ En esa medida, existe certidumbre sobre dos aspectos. De una parte, sobre las cantidades de espectro que las INTERVINIENTES planean ceder a la UT. De la otra, que con la operación no se planea incumplir los topes de espectro establecidos en la regulación. A tal punto que las INTERVINIENTES proyectan devolver las cantidades de espectro que se requieran para dar cumplimiento a la normativa.

Finalmente, la cesión de los derechos de espectro no genera ventajas competitivas para las INTERVINIENTES. Como se ha mencionado, el MINTIC es la entidad encargada de otorgar los permisos de uso del espectro y su asignación se realiza en aplicación de unos mecanismos de selección objetiva, como la subasta. Así mismo, el MINTIC se encarga de definir los topes de espectro. En este sentido, TELEFÓNICA y TIGO, al igual que los otros PRST que cuentan con espectro asignado, tuvieron que solicitar los respectivos permisos y adelantar el procedimiento y los trámites requeridos. Adicionalmente, las INTERVINIENTES han informado sobre su proyecto de ceder sus respectivos permisos de espectro a una UT, así como de su intención de participar en próximas subastas de espectro a través de una de las figuras participativas autorizadas por la normativa sobre contratación pública. En todo caso, las INTERVINIENTES han señalado que acatarán la regulación y los términos especiales para la participación en subastas de espectro, así como la regulación en materia de topes. Para el caso objeto de la operación, las INTERVINIENTES deberán hacer una devolución de espectro, de tal forma que cumplan con los topes establecidos.

Es importante mencionar que cada agente de mercado puede establecer su mejor estrategia para participar en los procesos de competencia por el mercado. Todo agente que sea financiera, operativa y técnicamente viable para acceder a permisos de uso del espectro puede hacerlo por medio de diferentes mecanismos establecidos por la ley (incluyendo figuras asociativas). En mercados dinámicos la competencia se desarrolla por medio de relaciones económicas que se motivan en virtud de los incentivos que tengan los diferentes agentes al modelar sus curvas de oferta. En este punto, no es dado afirmar que la operación proyectada afectaría los incentivos de otros agentes en el mercado del espectro, toda vez que, independientemente de la operación de integración, las INTERVINIENTES podrían participar en la subasta 5G a través de alguna figura asociativa permitida por la ley. Adicionalmente, esta Entidad solicitó concepto técnico al MINTIC y a la ANE y estas entidades no manifestaron preocupaciones relacionadas con el proceso competitivo de la subasta.

17.6. Riesgos relacionados con la posible pérdida de independencia de las INTERVINIENTES en el mercado

Los argumentos de los terceros

La CÁMARA COLOMBIANA, WOM y COMCEL afirmaron que existe un riesgo de que las INTERVINIENTES pierdan su independencia con ocasión de la integración. Primero, la CÁMARA COLOMBIANA y WOM expresaron sus inquietudes acerca de la posible pérdida de independencia de las INTERVINIENTES en los mercados mayorista y minorista. Segundo, la CÁMARA COLOMBIANA y COMCEL señalaron que la operación podría propiciar la pérdida de confidencialidad en la información comercial de propiedad de cada una de las INTERVINIENTES. Sobre este aspecto, la CÁMARA COLOMBIANA señaló que la creación de una nueva sociedad podría servir como vehículo para el intercambio de información sensible entre los integrantes de esta compañía en lo relacionado con el despliegue estratégico y proveedores, entre otros aspectos. Así mismo, argumentó que las empresas INTERVINIENTES podrían perder su capacidad para comercializar servicios diferenciados teniendo en cuenta que se soportan en una misma red con un administrador central. En adición, COMCEL afirmó que, a nivel técnico, la compartición de las redes de acceso y del espectro también implica la compartición de información sensible (presente y futura) relacionada con datos comerciales, marketing y habeas data.

Respuesta de la Superintendencia

La operación no generará la pérdida de independencia de las INTERVINIENTES en los mercados mayoristas y minoristas porque no involucra esos mercados. Como se indicó en los numerales 10 y 12 de este acto administrativo, TELEFÓNICA y TIGO seguirán participando de manera independiente en los eslabones mayorista y minorista de la cadena. Así mismo, es necesario tener en cuenta que la NetCo no prestará servicios de telecomunicaciones. TELEFÓNICA y TIGO, en calidad de PRST, seguirán prestando sus servicios de manera independiente. Por lo tanto, la relación que tendrán con clientes corporativos o gubernamentales para la negociación de sus productos y servicios seguirá siendo independiente, bajo los parámetros comerciales que cada una aplique de manera autónoma. Por su parte, la capacidad de red será definida a partir de la demanda que cada una de las INTERVINIENTES presente a la NetCo de manera independiente y conforme a su planificación.

Sobre los posibles riesgos de intercambio de información sensible entre las INTERVINIENTES, es importante destacar que se aportaron al expediente los documentos en los que constan los protocolos para el manejo de la confidencialidad y la información que será intercambiada producto del perfeccionamiento de la operación. En estos documentos se observa que las INTERVINIENTES cumplirán unos compromisos para garantizar la confidencialidad de la información comercial que se requiere para el funcionamiento de los vehículos por medio de los cuales se desarrollará la operación. Adicionalmente, se han definido una serie de instrumentos societarios y de gobernanza para evitar el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas. Sobre el particular, las INTERVINIENTES señalaron que la NetCo se regirá bajo estrictos principios de buen gobierno corporativo que implican, entre otros, los siguientes aspectos:

– El nombramiento de un representante legal que goce de completa autonomía respecto de los accionistas.

– Una Junta Directiva compuesta por representantes de los accionistas y un miembro de junta independiente, quien, a su vez, será el Presidente de la Junta.

– Una estructura corporativa y de gobernanza que impida a cualquiera de sus accionistas, individualmente considerada, ejercer control competitivo, positivo o negativo, sobre la NetCo.

– La celebración y aplicación de estrictos protocolos para el manejo e intercambio de la información competitivamente sensible de la NetCo y de los accionistas que garantizarán, de un lado, que no existan intercambios de información competitiva entre la NetCo y sus accionistas y, del otro, que la NetCo no se convierta en un foro idóneo para el intercambio de información competitiva entre accionistas.

Estos principios, que estarían en línea con las prácticas de gobierno corporativo, garantizarían la efectiva independencia de la NetCo y la continua competencia entre las INTERVINIENTES en los mercados en los que son agentes competidores independientes. En adición, esta Superintendencia ha establecido unos condicionamientos orientados a garantizar el cumplimiento estricto de esas políticas.

Es importante aclarar, con fundamento en lo indicado en el numeral 10 de esta resolución, que la operación objeto de examen no generaría que las INTERVINIENTES se soporten sobre una misma red con un administrador central. Esto parte de suponer que TELEFÓNICA y TIGO pretenden integrar todos los componentes de su red de telecomunicaciones, lo cual no se ajusta a las características de la operación proyectada. Como se ha precisado, la operación únicamente involucra la integración de algunos componentes de la red de acceso. Por lo anterior, es dable afirmar que las INTERVINIENTES, como cualquier PRST, seguirán compitiendo y diferenciándose en el mercado de prestación de servicios de telecomunicaciones a través de distintas variables.

Finalmente, en los numerales 10 y 12 de esta resolución quedó claro que es técnicamente factible seguir manteniendo la independencia comercial en el mercado minorista de servicios móviles porque la red que las INTERVINIENTES pretenden unificar (por medio de la NetCo) estaría conformada bajo un esquema de compartición de redes de acceso móvil MOCN (Multi-Operator Core Network). De igual forma, las INTERVINIENTES señalaron que los planes comerciales no se intercambiarán entre ellas en la medida en que solo se entregarán a la NetCo. En consecuencia, será la NetCo quien utilizará esa información para realizar los ajustes técnicos en la red que ambas INTERVINIENTES puedan utilizar en forma independiente. Para tal fin, como se advirtió, las INTERVINIENTES han definido una serie de instrumentos de buen gobierno con el fin de evitar el intercambio de información comercialmente sensible. En este orden de ideas, el esquema de compartición planteado por las INTERVINIENTES hace factible, desde un punto de vista técnico y comercial, planear e implementar una única red de acceso sin que TELEFÓNICA y TIGO cambien su proyección, planes comerciales o dinámicas competitivas en los mercados de prestación de servicios de telecomunicaciones aguas abajo.

17.6. La operación podría afectar la infraestructura, la conectividad y la calidad del servicio

Los argumentos de los terceros

COMCEL y WOM manifestaron sus inquietudes en relación con la posibilidad de que la operación proyectada promueva la afectación de la infraestructura, la conectividad y la calidad del servicio. De una parte, WOM señaló que la creación de una sociedad por parte de las INTERVINIENTES podría ocasionar que TELEFÓNICA y TIGO obtengan más del 46% de la infraestructura, medida por la cantidad de sitios de estaciones base. De otra parte, COMCEL –con una opinión contraria a la de WOM– señaló dos aspectos. En primer lugar, que las INTERVINIENTES planean reducir la inversión en despliegue de infraestructura y que esto podría generar una afectación a la libre competencia, pues con la operación desaparecería, o al menos se reduciría, la competencia en infraestructura en más de 700 municipios. En segundo lugar, que la operación podría afectar la calidad de los servicios a los usuarios en los mercados de servicios minoristas móviles. Según COMCEL, “al tener menos espectro se aumentaría sustancialmente la cantidad de usuarios con cada Mhz asignado (se reduciría el número de MHz por usuario) lo que conllevaría a una saturación del espectro, afectando la calidad del servicio”.

Respuesta de la Superintendencia

Según lo manifestado por WOM, para el año 2022 COMCEL tenía 8.942 sitios, TIGO 6.375 y TELEFÓNICA 5.230 (o sus filiales – Telxius Telecom S.A.). Luego del perfeccionamiento de la operación, las INTERVINIENTES quedarían con un total de 11.605 sitios, correspondiente al 46% del total de la infraestructura nacional (25.465 sitios en total). Sin embargo, esta información no coincide con los datos aportados por las INTERVINIENTES sobre este aspecto. Según las INTERVINIENTES, la red unificada tendrá aproximadamente 10.000 emplazamientos al servicio de la red móvil, ya que existen sinergias y coberturas redundantes en la actualidad⁽¹¹³⁾.

COMCEL señaló que, al generarse una sola red integrada, ninguna de las dos empresas tendría incentivos en adelantar a la otra en cantidad de sitios. Por lo tanto, las INTERVINIENTES no podrían competir debido a que materialmente en redes serían una sola. Sin embargo, el análisis expuesto en el numeral 13.1 de esta resolución permite concluir que la compartición de redes e infraestructura evita la duplicidad innecesaria de infraestructura, lo cual resulta en un uso más racional de los recursos disponibles. Es claro que el acuerdo de compartición de acceso móvil objeto de la operación busca, entre otras cosas, evitar dicha duplicidad en aquellos municipios donde actualmente participan TELEFÓNICA y TIGO. En esa medida, la operación podría redundar en efectos procompetitivos que podrían resultar del ahorro en costos o de salvaguardar ubicaciones críticas. En suma, luego del perfeccionamiento de la operación se optimizaría la infraestructura instalada de los agentes permitiendo ampliaciones en cobertura y calidad que estarían disponibles para todos los agentes del mercado.

En lo que respecta a las posibles afectaciones a la conectividad y la calidad del servicio, la Superintendencia tuvo en cuenta lo señalado por organismos internacionales como la UIT (Organismo especializado de las Naciones Unidas para las tecnologías de la información y las comunicaciones – TIC). Este organismo coincide en señalar que la compartición pasiva y activa de redes, incluyendo el espectro, son una herramienta efectiva a la hora de generar eficiencias y ahorros que permitan responder a las inversiones por el aumento de tráfico y para despliegue de nuevas tecnologías⁽¹¹⁴⁾. Así mismo, las INTERVINIENTES señalaron en diversas comunicaciones que obran en el expediente que la operación proyectada tendría la posibilidad de mejorar la conectividad, en la medida en que se logre una operación más eficiente de sus redes móviles. Entre más eficiente sea la operación de sus redes, se podrán generar mayores recursos para ampliar cobertura y optimizar la calidad del servicio.

Con lo anterior queda desvirtuado el argumento de COMCEL consistente en la posible reducción de la cantidad de MHZ y los posibles efectos negativos que esto puede generar, como la saturación de la red que podría derivar en una desmejora en la calidad del servicio. No obstante, para corroborar esta Superintendencia realizó un ejercicio exploratorio consultando la información de abonados de voz móvil para el segundo semestre de 2023 para COMCEL, TELEFÓNICA y TIGO. Los resultados fueron los siguientes:

Tabla No. 12. Comparación Hertz por abonado de ERE (2 semestre de 2023)

Fuente: Construcción GTIE-SIC⁽¹¹⁵⁾

Si el argumento presentado por COMCEL fuera cierto, se debería concluir que la calidad del servicio para los abonados de ese operador sería significativamente inferior a la ofrecida a los clientes de los otros PRST en el mercado. Esto sería así porque cada abonado de COMCEL tendría menos Hertz disponibles de espectro. No obstante, esto no es cierto. La relación no es de causalidad directa entre la cantidad de espectro disponible, sino que depende de otros factores como (i) las bandas de frecuencia donde se dispone de dicho espectro, (ii) la cantidad de sitios disponibles, (iii) la tecnología usada para implementar el servicio y (iv) las zonas geográficas que deben cubrirse, entre otros⁽¹¹⁶⁾.

17.7. Inquietudes generales sobre el alcance y las características de la operación

Los argumentos de los terceros

COMCEL y WOM manifestaron su preocupación en relación con el alcance y las características de la operación proyectada. De una parte, COMCEL presentó una inquietud en relación con los componentes de la transacción a nivel de activos y patrimonio. De la otra, WOM señaló las siguientes inquietudes. En primer lugar, solicitó la aclaración acerca de si la operación pretende la creación de una nueva empresa a la que se le transferirá la propiedad de las redes de acceso móvil de las INTERVINIENTES o, por el contrario, si se trata de un negocio jurídico para convenir el uso compartido de las redes de acceso de las INTERVINIENTES o simplemente si se trata de un acuerdo para desplegar, administrar y mantener de manera conjunta dichas redes. En segundo lugar, solicitó una explicación en relación con la estructura legal de la NetCo y la forma en que se ejercerá el control societario por parte de las INTERVINIENTES. En tercer lugar, solicitó que se informara sobre la manera en que las INTERVINIENTES planean continuar con la prestación de los servicios en los mercados mayoristas y minoristas con la materialización de la operación. Finalmente, señaló su preocupación en relación con que la NetCo implemente estructuras de costos diferenciales por municipios, lo cual puede generar una afectación a los usuarios de forma injustificada.

Respuesta de la Superintendencia

En relación con la inquietud de COMCEL, la información que obra en el expediente permite señalar que la NetCo estará compuesta por una serie de elementos patrimoniales. Entre estos se pueden destacar un conjunto de (i) bienes, equipos y componentes que forman parte de las redes de acceso de radio de TELEFÓNICA y TIGO (elementos de RAN Macro, equipos de energía, controladores y soluciones indoor), (ii) obligaciones derivadas de contratos con proveedores y (iii) posiblemente aportes de capital en dinero.

Las inquietudes de WOM pueden ser resueltas en los siguientes términos. De conformidad con lo expuesto en los numerales 10 y 12 de este acto administrativo, con la operación se planea la creación de un vehículo contractual, la UT, con el propósito de administrar los derechos de espectro de las INTERVINIENTES, así como la creación de un vehículo societario, la NetCo, el cual se encargará de administrar la red de acceso compartida. Las INTERVINIENTES serán co-propietarias en igual proporción, es decir, el 50% de participación en cada uno de los vehículos constituidos de manera conjunta. La NetCo les suministrará los servicios de despliegue, administración y mantenimiento, para que en su calidad de PRST las INTERVINIENTES provean redes y servicios de telecomunicaciones a terceros. Es importante aclarar que la NetCo no pretende ofrecer bienes o servicios a terceros, sino administrar, mantener y expandir la Red de Acceso de Radio para la provisión de servicios de telecomunicaciones minoristas y mayoristas de las INTERVINIENTES. Estas remunerarán todos los servicios que les proveerá la NetCo mediante la contraprestación correspondiente a precios de mercado. Por lo tanto, las INTERVINIENTES seguirán siendo OMR. Como miembros de la UT serán las personas jurídicas que tendrán el acceso, uso y explotación del espectro y por tanto serán las obligadas a otorgar el acceso a los OMV que lo requieran.

Finalmente, es pertinente un comentario sobre el argumento de WOM relacionado con posibles estructuras de costos diferenciados por municipio. Las dinámicas del mercado de servicios móviles llevan a que las diferencias regionales no sean un motivo para realizar discriminación de precios en el mercado. Lo anterior, porque el criterio de regionalización permite que exista arbitraje entre los consumidores. Si cualquier PRST implementara una estrategia similar, las tarifas en el mercado tenderían a la baja. Además, las INTERVINIENTES aclararon que la NetCo no tendrá una estructura de costos por región o municipio. La NetCo prestará los servicios a nivel nacional en el marco de su autonomía e independencia empresarial.⁽¹¹⁷⁾

17.8. Posibles efectos verticales sobre los mercados mayoristas y minoristas

Los argumentos de los terceros

La CÁMARA COLOMBIANA, WOM y COMCEL manifestaron su preocupación en relación con los posibles efectos verticales de la operación de integración, pues con esta se podrían afectar los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones. Al respecto, COMCEL señaló que en el mercado minorista de servicios móviles existen altos incentivos para eliminar por completo la competencia entre las INTERVINIENTES. La CÁMARA COLOMBIANA expresó su inquietud en referencia a si la operación podría afectar el proceso de portabilidad numérica. Finalmente, WOM señaló que las INTERVINIENTES tienen una alta participación en los mercados aguas abajo de servicios móviles. Incluso refirió que la Superintendencia debería objetar la operación por los efectos verticales que genera, tal como sucedió en la operación entre ETB y UFINET.

Respuesta de la Superintendencia

Como ya lo refirió esta Superintendencia en esta resolución, en particular en los numerales 10 y 12, la operación de integración no generará afectación alguna en los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones, ya que TELEFÓNICA y TIGO seguirán participando de manera independiente en dichos mercados. Por tal razón, la operación proyectada no consolidará las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en estos mercados.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. AUTORIZAR, sujeta al cumplimiento de los condicionamientos establecidos en esta resolución, la operación de integración proyectada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en los términos expuestos en la parte considerativa de este acto administrativo. El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009 y demás disposiciones concordantes con la materia, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO 2. ORDENAR la notificación de la presente resolución a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de acuerdo con lo dispuesto en el aparte considerativo de este acto administrativo, entregándoles copia de la misma en su versión reservada e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual podrá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 3. ATENDER lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, en relación con el pago de la contribución de seguimiento y la atención de los requerimientos de información que esta Superintendencia formule para la determinación del valor a pagar por cada anualidad. Tal obligación se predica de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

ARTÍCULO 4. ORDENAR la publicación de la versión pública de esta resolución en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del parágrafo primero del numeral 2.6 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

ARTÍCULO 5. COMUNICAR el presente acto administrativo a la SECRETARÍA GENERAL de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para lo de su competencia, en lo que a la contribución de seguimiento se refiere según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO 6. COMUNICAR el presente acto administrativo a la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO, el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES para lo de su competencia, entregándoles copia de la misma en su versión reservada.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., 06 OCT 2023

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MARÍA DEL SOCORRO PIMIENTA CORBACHO

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