Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación tras encontrar que la empresa COLTEL podría haber incurrido en diversas conductas consideradas como abuso de posición dominante, cuando en su calidad de administrador único de la cabecera del Cable Submarino Maya 1, habría cobrado no sólo una tarifa diferenciada por el servicio de cross conexión, sino que además, la misma estaba condicionada a la contratación del servicio de capacidad internacional.

Según las imputaciones realizadas, los oferentes del servicio de capacidad internacional se encontrarían en una situación desventajosa frente a COLTEL, quien tendría la posibilidad de cobrar unas tarifas inferiores por cross conexión en sus ofertas o incluso no cobrarlas. Con lo anterior, COLTEL podría incrementar los costos de sus competidores obstruyendo así el acceso a la prestación del mencionado servicio.

Específicamente, el caso se originó por una queja presentada por la empresa SPRINT COMMUNICATIONS en donde según dicha sociedad, COLTEL habría condicionado a INTERNEXA (oferente de servicio portador nacional) a mantener el acceso al mercado de instalación de equipos para el punto de amarre, en condiciones preferenciales tarifarias, si contrataba con COLTEL el servicio de capacidad de red.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en sus ofertas y/o contratos de provisión de capacidad internacional que salga desde la cabecera del cable CM1 y del cable Panamericano con otros proveedores de redes y servicios, siempre especificará el valor de cross conexión, y en general de todos los servicios asociados al acceso a la estación costera del cable submarino Maya 1 y del cable Panamericano, que aplique en cada una de dichas ofertas y contratos.

(ii) El valor del Cross conexión y demás servicios asociados al acceso a la estación costera del cable submarino Maya 1 y del cable Panamericano que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP cobrará o se imputará, será igual a aquél que aparezca en las respectivas ofertas mayoristas para los servicios que presta como operador de la Cabecera del cable CM1 y del cable Panamericano que s e encuentren vigentes.

(iii) Como garantías colaterales se ofreció constituir una póliza en favor de la SIC y remitir una certificación semestral del revisor fiscal o auditor externo sobre la aplicación de los precios establecidos sobre cross conexión.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 43253 de 2010, la Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que en desarrollo de preceptos constitucionales, el decreto 2153 de 1992 la la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 3523 de 2009, dotaron a la Superintendencia de Industria y Comercio de la facultad de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales y la facultó para adelantar las investigaciones tendientes a sancionar a quienes incurrieran en prácticas que obstruyan el libre mercado.

A su turno, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 52, adicionado posteriormente por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, previeron la posibilidad de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Además que de manera particular, en el Decreto 2153 de 1992, artículo 52, adicionado por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, se previó la posibilidad de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Adujo que la suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Es decir, que el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de garantías debe referirse a las conductas investigadas.

En el caso concreto, la entidad consideró que los compromisos principales ofrecidos por los investigados, neutralizan cualquier posibilidad de afectación al mercado específico, emanada de las conductas por las que se dio inicio a la investigación administrativa

Adicionalmente, una vez evaluados los compromisos,concluyó que los mismos permiten supervisar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, razón la cual, consideró suficiente su vigencia por un período de tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de aceptación de garantías.

Finalmente, respecto al ofrecimiento de constituir una póliza de seguro, no lo consideró necesario, lo anterior bajo el entendido que el artículo 16 de la ley 1340 de 2009 prevee directamente como sancionable el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de garantías.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 43253 DE 2010

Por la cual se resuelve un ofrecimiento de garantías

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 52 del Decreto 2153 de 199, establece que «…Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.»

SEGUNDO: Que mediante Resolución 60145 del 25 de noviembre de 2009, esta Entidad abrió investigación en contra de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P COLTEL. (En adelante «COLTEL»), así como contra el señor FRANCISCO JULIÁN MEDINA MORA, en su doble condición de persona natural y como representante legal de esta sociedad, y del señor ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA, como persona natural. El objeto de la apertura de investigación fue el de establecer la presunta violación de las siguientes normas:

2.1. POR PARTE DE LA EMPRESA COLTEL.

De acuerdo con lo plasmado en la apertura de investigación realizada por la Delegatura de Promoción de la Competencia, la empresa COLTEL podría haber incurrido en diversas conductas consideradas como abuso de posición dominante, cuando en su calidad de administrador único de la cabecera del Cable Submarino Maya 1, habría cobrado no sólo una tarifa diferenciada por el servicio de cross conexión, sino que además, la misma estaba condicionada a la contratación del servicio de capacidad internacional.

Según las imputaciones realizadas, los oferentes del servicio de capacidad internacional se encontrarían en una situación desventajosa frente a COLTEL, quien tendría la posibilidad de cobrar unas tarifas inferiores por cross conexión en sus ofertas o incluso no cobrarlas. Con lo anterior, COLTEL podría incrementar los costos de sus competidores obstruyendo así el acceso a la prestación del mencionado servicio.

Específicamente, el caso se originó por una queja presentada por la empresa SPRINT COMMUNICATIONS en donde según dicha sociedad, COLTEL habría condicionado a INTERNEXA (oferente de servicio portador nacional) a mantener el acceso al mercado de instalación de equipos para el punto de amarre, en condiciones preferenciales tarifarias, si contrataba con COLTEL el servicio de capacidad de red.

De acuerdo con lo anterior, la empresa investigada pudo haber infringido las siguientes normas:

2.1.1. Prohibición General.

Artículo 1o de la Ley 155 de 1959. «Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.»

2.1.2. Abuso de posición dominante.

De conformidad con el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, se tendrá en cuenta que cuando exista posición de dominio, constituyen abuso de la misma, entre otras, las siguientes conductas:

«3. Las que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

(?)

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización (artículo 16, Ley 590 de 2000).»

2.2. POR PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL.

El señor JULIÁN MEDINA MORA, representante legal de la empresa COLTEL para la época de los hechos investigados, habría incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, al haber presuntamente autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas atrás señaladas.

La responsabilidad del señor MEDINA proviene de su calidad de Representante Legal de la empresa investigada, situación que lo ubica como quien presuntamente autorizó, ejecutó o toleró la conducta acusada.

Igualmente, se vinculó al señor ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA, Vicepresidente de Mayoristas y Regulación de COLTEL para la época de los hechos, habría incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, al haber presuntamente autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas atrás señaladas.

En su caso, el señor BLANCO fue quien, según la información obtenida por la Delegatura de Promoción de la Competencia, participó en la negociación que culminó con la firma del contrato suscrito entre COLTEL e INTERNEXA, el cual dio origen a la queja presentada por la empresa SPRINT COMMUNICATIONS.

TERCERO: Que mediante escrito radicado bajo el número 09-003737-00091 del 23 de julio de 2010, la doctora ANGELA NATALIA GUERRA CAICEDO, en calidad de apoderada de COLTEL y los doctores JAIRO RUBIO ESCOBAR y ANDRÉS JARAMILLO HOYOS, como apoderados de los señores FRANCISCO JULIÁN MEDINA MORA y ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA, respectivamente, en forma conjunta solicitaron la clausura definitiva de la investigación, para lo cual ofrecieron las siguientes garantías:

3.1. Obligaciones relacionadas con las conductas investigadas.

3.1.1. Especificación del valor de Cross Conexión.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en sus ofertas y/o contratos de provisión de capacidad internacional que salga desde la cabecera del cable CM1 y del cable Panamericano con otros proveedores de redes y servicios, siempre especificará el valor de cross conexión, y en general de todos los servicios asociados al acceso a la estación costera del cable submarino Maya 1 y del cable Panamericano, que aplica en cada una de dichas ofertas y contratos.

3.1.2. Imputación del valor de Cross Conexión.

El valor del Cross conexión y demás servicios asociados al acceso a la estación costera del cable submarino Maya 1 y del cable Panamericano que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP cobrará o se imputará así mismo cuando preste el servicio de capacidad internacional a través del cable Maya o del cable Panamericano, tal y como se expuso en el numeral anterior, será igual a aquél que aparezca en las respectivas ofertas mayoristas para los servicios que presta como operador de la Cabecera del cable CM1 y del cable Panamericano que se encuentren vigentes. La imputación podrá ser verificada en el plan de cuentas en normas locales en el que se incluya el concepto del valor de cross conexión y demás servicios asociados a la estación costera en la cuenta 753003 del plan de cuentas y a partir de septiembre, cuando hagamos la migración total al plan de la superintendencia de sociedades en la cuenta 740101 y con fundamento en las activaciones que COLTEL tenga en tales cabeceras de cable.

3.2. Obligaciones relacionadas el seguimiento a las garantías.

3.2.1. Remisión de Información.

Remitir a la SIC, dentro de los quince días hábiles al requerimiento, y al menos semestralmente copia de las ofertas y/o contratos que se celebren para la provisión de capacidad internacional que salga desde la cabecera del cable CM1 o del cable Panamericano.

3.2.2. Certificación sobre Precios.

Remitir una certificación semestral del revisor fiscal o auditor externo sobre la aplicación de los precios establecidos en la oferta mayorista sobre cross conexión y coubicación en los costos de Colombia Telecomunicaciones S.A. EPS, según las capacidades activadas o en uso en la estación costera del cable Maya y en el cable Panamericano, en el período correspondiente. Para tal fin tendrá en cuenta la información que envíen los consorcios sobre activaciones, la contabilidad, la información de espacio utilizado en las estaciones costeras (costos de coubicación) y la facturación enviada a los clientes de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

3.2.3. Remisión de metodología de Costos.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución que acepte las garantías ofrecidas, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP remitirá a la Superintendencia la metodología de costos empleada para la fijación de los precios establecidos por el acceso a las estaciones costeras CM1 y del cable Panamericano. Así mismo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que modifique los precios de las respectivas ofertas mayoristas publicadas en el Sistema de Información de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP remitirá a la Superintendencia la metodología de costos aplicada para la fijación de los precios establecidos por el acceso a las estaciones costeras CM1 y del cable Panamericano, así como la justificación asociada a la modificación respectiva.

3.3. Colateral.

Como colateral para amparar el cumplimiento de las garantías ofrecidas Colombia Telecomunicaciones S.A. EPS constituirá una póliza por una suma equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes por un plazo de un año prorrogable por otros dos años, a solicitud de la Superintendencia.

3.4. Implementación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución que acepte las garantías ofrecidas, éstas se encontrarán en funcionamiento.

Dentro de ese mismo término, y para efectos de la que el auditor o revisor fiscal pueda verificar en la facturación que los precios aplicados a las capacidades activadas las estaciones costeras del cable Maya y cable Panamericano corresponden a los establecidos en la oferta mayorista, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP desagregará la información en la factura en forma manual, para lo cual hará un plan de implementación que estará operando en un plazo no superior a 30 días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la Resolución que apruebe las garantías y termine el proceso.

CUARTO: Que a efectos de resolver la solicitud de ofrecimiento de garantías presentada por los investigados, se tendrá en cuenta lo siguiente:

4.1. Facultad del Superintendente de Industria y Comercio para terminar la investigación mediante la aceptación de garantías.

En desarrollo de preceptos constitucionales, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 3523 de 2009, dotaron a la Superintendencia de Industria y Comercio de la facultad de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales y la facultó para adelantar las investigaciones tendientes a sancionar a quienes incurrieran en prácticas que obstruyan el libre mercado. A su turno, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 52, adicionado posteriormente por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, previeron la posibilidad de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

La aceptación de dichas garantías, que compete por expresa disposición del numeral 12 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 y 3523 de 2009 en su artículo 3, numeral 11 al Superintendente de Industria y Comercio y la consecuente terminación del proceso, sólo procede cuando las obligaciones que contrae el investigado, permiten anticipar de que a futuro se eliminarán los comportamientos presuntamente anticompetitivos.

4.2. Obligaciones relacionadas con las conductas acusadas.

De acuerdo con el procedimiento establecido para las investigaciones por violación a las normas sobre libre competencia en el Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando establezca que existe mérito para ello¹. En esta medida, al abrirse la investigación se realizó la correspondiente imputación fáctico-jurídica, a partir de la cual se precisaron tanto las conductas presuntamente violatorias de la ley, como las disposiciones legales presuntamente infringidas y es a ellas a las que habrán de apuntar los compromisos que se adquieran por parte de las investigadas a efectos de obtener la terminación anticipada del proceso.

La suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Es decir, que el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de garantías debe referirse a las conductas investigadas.

En el caso concreto, este Despacho considera que los compromisos principales ofrecidos por los investigados, neutralizan cualquier posibilidad de afectación al mercado específico, emanada de las conductas por las que se dio inicio a la investigación administrativa. Sin embargo, se considera necesario realizar las siguientes precisiones:

4.2.1. En el punto 3.2.1. relativo a remisión de información, el plazo para la respuesta a los requerimientos realizados no será de 15 días, sino que el mismo dependerá de lo que considere en su momento y para cada caso la entidad.

4.2.2. En el punto 3.3. sobre el aporte de una póliza como garantía de cumplimiento, se considera que la misma no es necesaria, tal y como se explicará más adelante.

4.2.3. En el punto 3.4. en el que se establece el plazo para la implementación de las garantías, debe hacerse claridad en el sentido de que la implementación de todas las obligaciones adquiridas debe concretarse dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.

4.3. Suficiencia de las obligaciones adquiridas.

En el caso bajo estudio, una vez evaluados los compromisos que se encuentran contenidos en el numerar 3.2 del presente acto administrativo, se tiene que los mismos permiten supervisar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, razón la cual, se considera suficiente su vigencia por un período de tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de aceptación de garantías, prorrogables anualmente, si así lo considera necesario esta entidad. Por su parte, la obligación de suspender las conductas, objeto de investigación, contenidas en el numeral 3.1., tiene el carácter de permanente.

Respecto al ofrecimiento de constituir una póliza de seguro – numeral 3.3. – por parte de la sociedad investigada y personas naturales involucradas, amparando el cumplimiento de los compromisos de que tratan los numerales 3.1. y 3.2., se considera que el mismo no es necesario. Lo anterior, bajo el entendido que el artículo 16 de la Ley 1340 de 2010 prevé directamente como sancionable el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de garantías ², el cual puede acarrear, previa solicitud de explicaciones, las sanciones previstas en los artículos 25 y 26 de la citada Ley, cuyo monto puede ascender a 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes en caso de la empresa involucrada y de hasta 2000 salarios mínimos mensuales vigentes para las personas naturales.

En mérito de lo expuesto anteriormente, esta entidad

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar como garantías los compromisos contenidos en la parte considerativa de la presente resolución, los cuales estarán a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P COLTEL., FRANCISCO JULIÁN MEDINA MORA, y ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar la terminación de la investigación abierta mediante resolución número 60145 del 25 de noviembre de 2009, en contra de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P COLTEL., con Nit 830.122.566-1 y de los señores FRANCISCO JULIÁN MEDINA MORA con C.C. No. 79.387.428 y ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA con C.C. 72.162.507.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a las investigadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del texto contenido en los apartes 3.1. y 3.2. de la misma, así como de las precisiones señaladas en los puntos 4.2.1., 4.2.2. y 4.2.3., lo cual deberá estar precedido del siguiente mensaje:

«Por instrucciones del Superintendente de Industria y Comercio, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. COLTEL informa que:

Mediante Resolución 4 3 2 5 3 del 2 0 de agosto de 2010, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron aceptadas las garantías ofrecidas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. COLTEL, dentro de la investigación iniciada por la presunta infracción a las normas sobre promoción de la competencia en la administración de la cabecera del cable submarino Maya 1. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó la clausura de la investigación administrativa abierta mediante resolución 60145 del 25 de noviembre de 2009. Las obligaciones adquiridas son las siguientes:»

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a las investigadas que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del texto completo de la misma en un lugar visible de la página web de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P COLTEL, por un término no inferior a un mes.

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los doctores ANGELA NATALIA GUERRA CAICEDO, en su calidad de apoderada de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. E.S.P COLTEL., JAIRO RUBIO ESCOBAR, en su calidad de apoderado del señor FRANCISCO JULIAN MEDINA MORA, y ANDRÉS JARAMILLO HOYOS, como apoderado del señor ALEXIS JAVIER BLANCO RIVERA, entregándoles copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación

ARTÍCULO SEXTO: Comunicar el presente acto administrativo al quejoso.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 20 agosto 2010

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES