Hechos

La actuación inició con ocasión de una comunicación presentada por la Subdirección Nacional de Gestión Contractual de la Fiscalía General de la Nación (en adelante “FISCALÍA”), cuyo objeto era poner en conocimiento de la Superintendencia una presunta conducta anti competitiva ocurrida dentro del proceso de selección contractual FGN-IPSE-038 de 2016, adelantado por dicha entidad, con fundamento en los siguientes cinco elementos comunes entre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR advertidos:

(i) identidad en el objeto social de las compañías, (ii) Identidad en la clasificación del Registro Único de Proponentes de las tres empresas, (iii) identidad en el nombre del revisor fiscal, (iv) identidad en las garantías únicas de cumplimiento y, (v) que las propuestas de las tres empresas fueron radicadas en la FISCALÍA por el mismo mensajero.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 12992 de 10 de mayo de 2019 la SIC decidió sancionar a todos los agentes de mercado investigados por la infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y por haber incurrido en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, resolvió archivar la investigación en favor de algunas personas naturales por encontrar que no incurrieron en la responsabilidad prevista en la Ley 1340 de 2009.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 35208 de 2019 la Superintendencia resolvió revocar parcialmente la decisión de sanción en el sentido de archivar la investigación en favor de la señora LUZ MARINA MEJÍA PÉREZ y para modificar la sanción impuesta a ALMACÉN EL DEPORTISTA S.A.S. para reducir el monto de dicha sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia determinó que Ricardo Méndez Mora ejerció un control sobre el comportamiento económico y competitivo de TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR.

Esta conclusión se sustentó en una serie de hechos, entre ellos que las tres empresas fueron constituidas en la misma fecha, compartían un objeto social idéntico, operaban en la misma dirección física y contaban con personal que desempeñaba funciones directivas comunes. El informe motivado evidenció, además, que durante las visitas de inspección realizadas a estas empresas, se observó que Ricardo Méndez Mora seguía de manera conjunta los procesos de selección en los cuales las tres empresas podrían, podrían haber participado o efectivamente participaron. Este seguimiento se realizaba a través de tableros en acrílico ubicados en las paredes de la empresa y cuadros de Excel encontrados en uno de los computadores de las tres compañías.

Otro elemento que evidenció el control de Ricardo Méndez Mora sobre TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR fueron las declaraciones de los empleados de las empresas, quienes coincidieron en señalar que él tomaba las decisiones relacionadas con los procesos de selección en los cuales las mencionadas empresas participaban.

A pesar de que TECNIGRUP, FERRELÉCTRICA y WILZOR aparentaron ser competidores, en la práctica actuaron de manera coordinada para incrementar sus posibilidades de éxito en los procesos de selección. En una de las visitas de inspección, la Superintendencia encontró tableros acrílicos en la sede común de las tres empresas, donde, aunque se usó cinta de enmascarar para cubrir el nombre de las empresas, se evidenció que esos tableros eran utilizados para hacer seguimiento a los procesos de selección.

En el equipo de cómputo de Carolina Esther González Marrugo se hallaron cuadros de Excel que funcionaban como instrumento de control y verificación de los acuerdos colusorios. Estos cuadros incluían información como el mes del proceso, la entidad contratante, el objeto de la contratación, el valor del contrato, si alguna de las tres empresas había sido habilitada, si se realizó la subasta, si el proceso fue adjudicado y si existía algún acuerdo entre las empresas.

El análisis de cuatro procesos de selección específicos demostró que en uno de ellos, WILZOR resultó favorecida mediante un sorteo con balotas, mientras que en los otros procesos, en los que no se aplicó el sorteo, las empresas incrementaron sus posibilidades manipulando los lances y alterando el precio mínimo para ofertar.

La coordinación entre las empresas investigadas en tres procesos de selección estuvo claramente probada, respaldada por conversaciones de WhatsApp donde se discutió abiertamente la mecánica anticompetitiva, incluyendo la selección del adjudicatario y la remuneración que éste pagaría a los demás proponentes habilitados, lo que se denominó como «bolsa común». Estos procesos incluyeron subastas de la Gobernación de Antioquia, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el SENA Regional Antioquia.

Además, la Superintendencia encontró pruebas adicionales de la coordinación mediante el análisis del cuadro Excel de seguimiento, declaraciones de los implicados y los movimientos financieros de los investigados. También se observó que la información respecto del nombre del adjudicatario y el valor de adjudicación coincidía con la reportada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).

A través de un análisis del cuadro Excel de seguimiento y de otros elementos probatorios, se estableció que en siete procesos de selección específicos existieron acuerdos anticompetitivos en los cuales participaron varios de los investigados. Estos procesos incluyeron subastas para el SENA, la Orquesta Filarmónica de Bogotá y el Instituto Distrital de las Artes (IDARTES), entre otros.

El funcionamiento del acuerdo consistía en que, antes de cada subasta inversa, los participantes realizaban una negociación previa para decidir quién sería el adjudicatario. A partir de esa decisión, los demás competidores se abstenían de pujar, presentaban ofertas inválidas o hacían lances válidos pero manipulados para beneficiar al adjudicatario previamente seleccionado.

Además, se acreditó que existía un mecanismo común, conocido como «bolsa común», que garantizaba que los participantes del acuerdo recibieran ganancias en cada proceso de selección. En 65 de los 91 procesos restantes, se identificaron indicios convergentes de un acuerdo colusorio, como la coincidencia en el nombre de los adjudicatarios y el valor de adjudicación, el mínimo ahorro en los procesos y la falta de presión competitiva relevante, evidenciada en la escasa cantidad de lances presentados por los competidores.

Contenido decisión íntegra.

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