Comercializadora Ferlag Ltda (I)

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCION 12156 DE 2019

(mayo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Rad.: 15-240653

VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 10497 del 16 de febrero de 2018^[3] (en adelante “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura») ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA. (en adelante “FERLAG”), INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. (en adelante «INVERSIONES Y SUMINISTROS”) y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS para determinar si, en su calidad de agentes del mercado, incurrieron en la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación y formuló Pliego de Cargos contra LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas imputadas a los agentes del mercado señalados en el párrafo anterior.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició mediante los documentos radicados en esta Entidad con No. 15-240653-0^[4] del 8 de octubre de 2015, 15-240653-2^[5] del 4 de noviembre de 2015, 15-240653-3^[6] del 18 de noviembre de 2015, 15-240653-4^[7] del 24 de noviembre de 2015 y 15-240653-7^[8] del 26 de febrero de 2016 por parte de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (en adelante “CCE”), en donde se pusieron en conocimiento de esta Superintendencia las “posibles infracciones al régimen de protección de la competencia» evidenciadas durante la operación principal (Proceso de Licitación Pública No. CCE-135-1-AMP-2014) del Acuerdo Marco de Precios (en adelante “AMP”) No. LP- AMP-017-2014. De acuerdo con CCE, los proveedores FERLAG y el consorcio JEROAM LP-017- 2014 (integrado por INVERSIONES Y SUMINISTROS y LUZ MARINA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ) presentaron los mismos formatos de ajustes de precios, identidad en uno de sus números de contacto, las direcciones de contacto eran las mismas, y coincidían en las muestras de los bienes remitidos a CCE, así como en las fechas en que empezaron a incumplir con sus obligaciones derivadas del contrato en la operación secundaria.

Adicionalmente, en lo que respecta a la operación secundaria del AMP mencionado, CCE manifestó que las ofertas económicas presentadas por el consorcio JEROAM LP-017-2014 y FERLAG contaban con “precios muy cercanos en la mayoría de artículos requeridos en el objeto del Acuerdo Marco de Precios», en tanto que los 180 productos de papelería ofertados por estos proveedores contenían una diferencia porcentual promedio del 5%, mientras que la diferencia porcentual promedio entre los demás proveedores con respecto del consorcio JEROAM LP-017-2014 era del 24%, y con respecto de FERLAG era del 29%.

Además de lo anterior, CCE indicó mediante el radicado No. 15-240653-33^[9] del 31 de agosto de 2016 que en el proceso de Licitación Pública No. LP-AMP-102-2016 las ofertas que presentaron FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, quien en esta ocasión participó de manera independiente, contenían similitudes para el segmento de Bogotá. Las identidades que fueron puestas en conocimiento de la Delegatura fueron las siguientes:

– Diferencia de minutos en el envío de las cartas de presentación de las ofertas y en las observaciones al informe de evaluación;

– Similitud en las observaciones presentadas al informe de evaluación de las ofertas;

– Similitud en los precios de la oferta económica para el segmento de Bogotá.

Finalmente, por medio del radicado No. 15-24O653-56^[10] del 29 de agosto de 2017, CCE allegó a este Despacho una nueva queja presentada de manera anónima, en la que se indicó que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS pertenecían a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien contrató a una persona para que se hiciera pasar como representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS. Afirmó el quejoso anónimo que tenía conocimiento de estos hechos dado que con anterioridad había tenido contrato con FERLAG pero que a pesar de esto, en la práctica había trabajado para INVERSIONES Y SUMINISTROS “subiendo los eventos a los que aplicaban». De igual forma manifestó el quejoso anónimo que las tarifas de las dos empresas en cada proceso eran prácticamente iguales. Por último, el anónimo denunció como correos utilizados en estos hechos angie.moncada@ferlag.com e inversiones.suministros@gmail.com.

TERCERO: Que una vez expedida la Resolución de Apertura de Investigación, mediante memorando con radicado número 15-240653-58 del 16 de febrero de 2018^[11], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia puso a disposición del Superintendente de Industria y Comercio el Expediente a efectos de que evaluara la posibilidad de decretar medidas cautelares, con el fin de garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria y las medidas que eventualmente pudiesen llegar a ser adoptadas.

En virtud de lo anterior, el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de Resolución No. 12011 del 21 de febrero de 2018, y acreditados los supuestos para ello, decretó las siguientes medidas cautelares: (i) Excluir a FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS del AMP identificado con el número CCE-538-1-AMP-2017 (consumibles de impresión), resultante del proceso de selección LP-AMP-120-2016, excluyéndolos de participaren la ejecución de la operación secundaria de dicho AMP, por lo cual no podrán aceptar órdenes de compra asociadas al mencionado acuerdo y siendo excluidos por parte de CCE de la Tienda Virtual del Estado en lo pertinente; (ii) Excluir a FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS del segmento denominado “Bogotá” del AMP identificado con el número CCE-432-1-AMP-2016 (papelería y útiles de oficina), resultante del proceso de selección LP-AMP-102-2016, excluyéndolos de participaren la ejecución de la operación secundaria del segmento «Bogotá” del acuerdo mencionado, sin la posibilidad de aceptar órdenes de compra relacionadas con dicho AMP y quedando excluidos, por parte de CCE, de la Tienda Virtual del Estado en lo pertinente.

Por Resolución No. 24029 del 10 de abril de 2018, el Superintendente de Industria y Comercio modificó la Resolución No 12011 del 21 de febrero de 2018, estableciendo que, adicional a las medidas anteriormente mencionadas, CCE adelantaría las gestiones necesarias para garantizar que las órdenes de compra que estuvieran vigentes a nombre de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en el marco del AMP identificado con el número CCE-538-1-AMP-2017 (consumibles de impresión) y del segmento denominado “Bogotá” del AMP identificado con el número CCE-432-1-AMP-2016 (papelería y útiles de oficina), y que hubieran sido obtenidas con anterioridad a proferirse las medidas cautelares mencionadas, debían ser terminadas en un plazo máximo de un (1) mes.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, mediante la Resolución No. 40609 del 12 de junio de 2018^[12], la Delegatura (i) decretó algunas pruebas solicitadas por los investigados, a su vez que decretó de oficio y ordenó practicar algunas pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa; y (ii) rechazó algunas pruebas solicitadas por los investigados.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 48119 del 11 de julio de 2018^[13] la Delegatura declaró cerrada (a etapa probatoria de la actuación administrativa, prescindiendo de las declaraciones de LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, por solicitud de los investigados. De igual forma, la Delegatura ordenó citar a todos los investigados con el fin de llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

SEXTO: Que el 7 de diciembre de 2018, una vez culminada la etapa probatoria y agotados los trámites previstos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante Informe Motivado)^[14], en el cual recomendó:

– Declarar administrativamente responsables y sancionar a COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, por incurrir en el comportamiento descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

– Declarar administrativamente responsables y sancionar a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, por incurrir en el comportamiento descrito en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación de declarar administrativamente responsables a las personas naturales y jurídicas mencionadas:

La Delegatura encontró que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, bajo el control común de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, actuaron de manera coordinada durante la operación principal y secundaria en los AMP LP-AMP-017-2014, LP-AMP-088-2016, LP-AMP-102-2016, LP- AMP-120-2016 y LP-AMP-138-2017, a los que se presentaron de manera separada y simulando competencia, desarrollando un comportamiento idóneo para restringir las prerrogativas constitutivas del derecho a la libre competencia económica en esos escenarios e, incluso, materializando dicha restricción de manera efectiva.

La Delegatura llegó a la anterior conclusión en consideración de los siguientes argumentos:

– De la información recolectada durante la etapa de averiguación preliminar y la respectiva investigación, la Delegatura estableció la existencia de un control común sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS. Lo anterior, teniendo en cuenta que la información recolectada por la Delegatura evidencia: (i) que existían similitudes en los registros públicos de ambas sociedades, en especial en su objeto social, direcciones de notificación, actividades comerciales registradas y revisores fiscales registrados; (ii) que ambas sociedades compartían, en la práctica, recursos humanos y físicos; (iii) que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS era la “suprema autoridad» del funcionamiento de ambas empresas, fiscalizando, supervisando y autorizando todos los asuntos administrativos y relacionados con la administración del personal de las compañías; (iv) la existencia de un gran apoyo financiero entre las dos empresas, en virtud del cual participaban en ocasiones como deudores solidarios en diferentes negocios de carácter comercial y civil; (v) que los proveedores de ambas compañías los identificaban como una unidad, enviando sus pedidos indistintamente a las instalaciones de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS; (vi) que las deudas de una compañía con sus proveedores eran cruzadas con los saldos a favor que podía tener la otra empresa con el mismo proveedor; y (vii) la adopción de decisiones estratégicas acerca de la participación de ambas empresas en procesos de contratación pública y de las actuaciones a realizar en el marco de cada proceso.

– La Delegatura pudo evidenciar que, en virtud del control común al que estaban sujetas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en cabeza de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, estas compañías venían participando como un solo agente frente a terceros, acreedores y proveedores.

– Que la participación conjunta, y como un solo agente, mencionada en el punto anterior, se manifestada en iguales condiciones en los casos del sector de compras públicas, lo cual fue evidenciado por la Delegatura con elementos probatorios que daban muestra que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS se habían presentado en el pasado en diversos procesos de selección, de manera conjunta a través de figuras asociativas como consorcios o uniones temporales.

– Sin embargo, a pesar de estar sometidas a un control común, participar en los mercados como un solo agente y ser identificados por terceros, acreedores y proveedores como una unidad, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS participaron en cinco (5) procesos de AMP por separado, aparentando ser verdaderos competidores, sin serlo en realidad.

– La Delegatura dio cuenta de la actuación coordinada entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en las diferentes etapas de los mencionados procesos de AMP, tanto en la identificación de las oportunidades, como en la estructuración de las ofertas correspondientes y la participación durante las etapas principal y secundaria de cada uno de los procesos identificados por la Delegatura.

– La conducta coordinada en que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS participaron en los mencionados procesos de AMP fueron idóneos para lesionar la libre competencia, dada su potencialidad para afectar los intereses jurídicos protegidos. Más aún, la afectación a la libre competencia se materializó en la medida en que se generó, por un lado, un efecto explotativo, el cual se traduce en que el Estado colombiano, al ver distorsionada la competencia y no poder contar con un número mayor de agentes capaces de proponer alternativas interesantes a evaluar en el marco de la contratación, vio afectado sensiblemente la efectividad de las compras públicas. Igualmente, se generó un efecto exclusorio, traducido en el impacto negativo derivado de la salida de competidores fruto de la coordinación y competencia simulada ya mencionada. De igual forma, los intereses del Estado se vieron perjudicados, en la medida en que este último tuvo que destinar recursos para evaluar dos propuestas que en la realidad hacían parte de un solo competidor.

Con base en lo expuesto, la Delegatura concluyó que ante la existencia de pruebas respecto a la coordinación existente entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, era evidente la conducta violatoria del régimen de libre competencia de los investigados.

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo^[15], cuyos argumentos se resumen a continuación;

7.1. Observaciones conjuntas presentadas por FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO

– El modelo de selección establecido en la ley para la celebración de los AMP, y la forma como el mismo se desarrolla en la práctica, limita y/o excluye la participación de un gran sector productivo de la economía, dado que dicho sistema está definido con el propósito de excluir de manera expresa a un gran conjunto de oferentes. En este sentido, puede evidenciarse de entrada una afectación a la libertad de competencia, por la misma estructura del mercado, que genera un efecto colateral de generación de oligopolios.

– El hecho que la decisión final para la selección sea el precio de los productos ofertados, hace que el sistema de contratación predispuesto para los AMP se encuentre diseñado de manera tal que solo entran en disputa los proveedores que tengan el dominio del mercado, o una posición preponderante en el mismo, debido a que los pequeños agentes no revisten competencia frente al precio para competir con quienes manejan el direccionamiento de los precios del mercado de bienes y/o servicios que se encuentre en puja.

– No se logró demostrar una verdadera afectación a los bienes jurídicos protegidos por el régimen de libre competencia económica.

– La Delegatura establece la presencia de los efectos aludidos en el caso en concreto basado en términos de probabilidad y no de certeza. Por el contrario, la declaratoria de responsabilidad de los investigados debe estar precedida y sustentada en un acervo probatorio que acredite la afectación de los bienes jurídicos protegidos por las normas de competencia, así como por los criterios generales que orientan la actividad punitiva del Estado (Culpabilidad).

– No es posible poner en marcha el aparato administrativo sancionador sobre la base de indicios construidos en el marco de experiencias anteriores puestas en conocimiento del ente investigador.

– No es cierto que en el presente caso el Estado haya visto restringida la posibilidad de adquirir bienes de diferentes proveedores. Lo anterior, en atención a que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS no fueron las únicas empresas preseleccionadas para contratar los servicios que hacían parte del objeto de los procesos licitatorios y de los diferentes AMP.

– No es cierto que en todas las ocasiones las conductas de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS hubieran generado la exclusión de un competidor que podría haber ofrecido mejores condiciones a las entidades contratantes.

– No es de recibo pensar que un solo competidor excluido, en mercados compuestos por un promedio de 20 competidores más, estaría en la capacidad de afectar sensiblemente la fluctuación de los precios ofrecidos, a menos que se hubiera demostrado como mínimo que el competidor excluido estaba en la capacidad de ejercer algún grado de influencia relevante en el mercado. Lo anterior, teniendo en cuenta además, que en el esquema de mercado particular en el caso concreto, es la misma entidad pública como consumidora la que determina el valor máximo del precio de los bienes y servicios finalmente contratados.

– No existe prueba contundente que logre demostrar el desgaste administrativo en que presuntamente debió incurrir la administración para evaluar las propuestas de las sociedades investigadas.

– No existe prueba de las consecuencias negativas que tuvieron que asumir las entidades contratantes por no poder acceder a tiempo a los bienes y servicios requeridos y que fueron suministrados tardíamente por parte de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en alguna ocasión.

– La Delegatura no logró demostrar que los efectos anticompetitivos de las conductas investigadas se presentaron en las cinco (5) licitaciones públicas objeto de la presente investigación ni en la ejecución de los tres (3) Acuerdos Marco de Precios de los cuales hicieron parte las sociedades investigadas.

7.2. Observaciones presentadas por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

– La Delegatura no logró probar que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS hubiera colaborado, autorizado, ejecutado o tolerado las supuestas conductas anticompetitivas desplegadas por las sociedades investigadas.

– Del simple hecho que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS hubiera desempeñado el cargo de gerente general de INVERSIONES Y SUMINISTROS no puede derivarse algún tipo de responsabilidad en cabeza suya.

– No se tuvo en cuenta que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS no contaba con una posición táctica o jurídica en la cual pudiera ejercer un poder de control o decisión y/o una injerencia sobre la conducta de INVERSIONES Y SUMINISTROS. Por el contrario, la investigada únicamente tenía funciones meramente operativas, como el control de los proveedores y e, cumplimiento de los compromisos adquiridos por INVERSIONES Y SUMINISTROS con terceros, sin tener la posibilidad de interferir en la toma de decisiones sobre el comportamiento de la sociedad o las estrategias para la consecución de los fines planteados en el objeto social de la compañía.

– La responsabilidad administrativa de una persona natural por coadyuvar a la comisión de una práctica restrictiva debe desprenderse directamente de su actuar vía acción u omisión. En este sentido, la Delegatura no cumplió con su carga de probar la forma o el modo mediante el cual GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró la conducta anticompetitiva. De esta forma, no se cumplieron los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS.

– De los correos utilizados como prueba en contra de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, en realidad se desprende que su actuación se limitaba a asuntos comerciales y meramente operativos de INVERSIONES Y SUMINISTROS.

– No se probó que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS hubiera estado vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS en las fechas en las que ocurrieron los hechos investigados y sancionados.

– GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS estuvo vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS entre los días 12 de enero y 30 de junio de 2016. Sin embargo, la mayoría de los procesos de AMP que son utilizados como muestra de la conducta anticompetitiva tuvieron tugaren fechas por fuera de ese lapso de tiempo, en el cual GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS prestaba sus servicios a la empresa investigada.

– La Delegatura se basa en las declaraciones dadas por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS para afirmar que la misma estuvo vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS desde el año 2014. Sin embargo, se desconoce y pasa por alto la prohibición de autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución Política, la cual es aplicable a todo tipo de proceso administrativo sancionador en donde se esté haciendo ejercicio del ius puniendi del Estado.

– La Autoridad se apresuró en afirmar que dentro del caso en concreto se había acreditado que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y su hermana GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS habían participado en los mismos procesos de selección. Lo anterior toda vez que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS nunca participó, ni como persona natural ni en representación de ninguna sociedad o forma asociativa, en los procesos licitatorios objeto de la presente investigación, y en los cuales FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS hubieran participado. Tampoco es cierto que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS haya fungido como representante legal del consorcio JEROAM en los procesos de licitación LP-AMP-017-2014, LP-AMP-088-2016, LP-AMP-102-2016, LP-AMP-120-2016 y LP-AMP-138-2017.

OCTAVO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 2 de mayo de 2019 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia^[16], el cual recomendó por unanimidad acoger en su totalidad las recomendaciones dadas por la Delegatura en su Informe Motivado.

NOVENO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos;

9.1. Competencia funcional

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 “fija Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos-del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[17] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones-sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

9.2. Marco Normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS -en su calidad de agentes del mercado- por la presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(…)». (Subraya y negrilla fuera de texto).

Del mismo modo, la Delegatura abrió investigación contra LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS -como personas vinculadas con los agentes del mercado investigados-, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

«Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a Que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”.

9.3. De la conducta investigada

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas descritas en el numeral anterior, lo que debe determinarse en este caso es si los comportamientos desplegados por FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, en su calidad de agentes del mercado y en el marco de la operación principal y secundaria en los AMP No. LP-AMP-017-2014, LP-AMP-088-2016, LP-AMP- 102-2016, LP-AMP-120-2016 y LP-AMP-138-2017, configuran una infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), al haber participado en los mencionados procesos de selección haciéndose pasar por competidores reales, independientes y autónomos, cuando en realidad obedecían a un mismo interés y coordinaban todos los aspectos relacionados con su participación en las diferentes etapas de dichos AMP.

De encontrar que los investigados incurrieron en las conductas imputadas, deberá establecerse si LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia adelantadas por los agentes de mercado referidos en el párrafo anterior, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.4. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

«Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)». (Subraya y negrilla fuera de texto).

«Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena:

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

«La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”^[18]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Es así como, protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia, tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia^[19].

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE):

«Resulta claro que los sectores con mayor competencia experimentan crecimientos de la productividad, una tesis confirmada por numerosos estudios empíricos en diferentes sectores y empresas. Algunos estudios han intentado explicar las diferencias en el crecimiento de la productividad entre los diferentes sectores a la luz de la intensidad de la competencia a la que se enfrentan. Otros se han centrado en los efectos de intervenciones favorecedoras de la competencia concretas, en particular en las medidas de liberalización del comercio o la introducción de la competencia en sectores previamente regulados y monopolísticos (como el de la electricidad).

Cabe decir que esta tesis no se cumple solamente en las economías «occidentales», sino que también se ha demostrado en estudios sobre las experiencias japonesas y surcoreanas, así como de ciertos países en vías de desarrollo.

Además, los efectos de una competencia más fuerte se hacen patentes más allá de donde se ha introducido efectivamente una mayor competencia. En concreto, una fuerte competencia aguas arriba en la cadena de producción puede entrañar una mejora «en cascada» de la productividad y el empleo aguas abajo en la misma cadena, y en la economía en general.

Parece que esto se explica principalmente porque la competencia conlleva una mejora en la eficiencia de asignación al permitir que las empresas más eficientes entren en el mercado y ganen cuota, a expensas de las menos eficientes (el llamado efecto entre empresas). Por ende, la regulación o los comportamientos contrarios a la competencia y a la expansión pueden ser particularmente perjudiciales para el crecimiento económico. Además, la competencia también mejora la eficiencia productiva de las empresas (el llamado efecto dentro de la misma empresa), pues parece que las que enfrentan competencia están mejor gestionadas. Esto es aplicable incluso en sectores con fuerte trascendencia social y económica: por ejemplo, cada vez existen más pruebas de que la competencia en la prestación de servicios de salud puede mejorar la calidad de los servicios”^[20].

En efecto, como ya ha sido mencionado, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

Pero estos beneficios de la libre competencia económica se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas conductas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, ya no de todos sino de unos pocos.

Así, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, etc.

Por su parte, en el ámbito de la contratación estatal, la adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los procedimientos a los fines y principios estatales permiten el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y con ello, se logra una asignación eficiente de los recursos públicos, por naturaleza escasos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales sino también la libre competencia por el mercado.

En este orden de ideas, las conductas restrictivas de la competencia en materia de contratación estatal se consideran como un tipo de infracciones a la libre competencia que tienen un alto impacto negativo, por cuanto que no sólo vulneran ese bien jurídico, sino también los bienes públicos. Sobre este doble impacto que tiene la colusión y lo atractivo de los mercados creados para satisfacer las necesidades del Estado, esta Superintendencia ha señalado lo siguiente^[21]:

«Para el caso colombiano, la OCDE presentó un reporte sobre la situación de las compras públicas denominado “Combatiendo colusiones en las compras públicas en Colombia”. En este reporte la Organización dejó ver que la estabilidad y el tamaño de las compras públicas en Colombia hacen de los procesos de contratación pública una víctima incitante de los acuerdos restrictivos de la competencia que adelantan los agentes del mercado. Lo anterior, se debe a que las compras públicas representan el 15.8% del PIB del país, el cual es ejecutado por más de 2000 entidades del orden nacional, departamental y municipal.

Por lo anterior, cuando se afecta el bien jurídico de la libre competencia tutelado por esta Entidad en procesos de contratación con el Estado, también se afectan valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia del uso de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines Estatales y la confianza misma que los administrados tienen en la administración»^[22].

Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones^[23], la colusión y demás comportamientos restrictivos en la contratación estatal producen, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia; (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes infractores.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[24]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[25]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente-independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos. En este último esquema, hay dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.

De esta forma, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, apoyada en la OCDE^[26], una serie de señales de advertencia que de presentarse sirven para detectar una posible conducta restrictiva en el marco de los procesos de contratación pública^[27]:

– Se presentan cotizaciones similares para la elaboración de los estudios previos.

– Observaciones muy similares al proyecto de pliego de condiciones.

– Entrega de varias propuestas por parte de una misma persona.

– Similitud de errores en la propuesta.

– Formatos similares en las propuestas cuando no son provistos por la entidad.

– Datos, certificaciones y personal idéntico entre distintos proponentes.

– Documentos presentados con números consecutivos o expedidos con poco tiempo de diferencia o simultáneamente.

– Observaciones similares al informe de evaluación de las propuestas.

– Subcontratación de proponentes rivales una vez adjudicado el contrato.

– El adjudicatario es el mismo a lo largo del tiempo o en varios procesos.

– Potenciales proponentes que teniendo la capacidad, no se presentan al proceso sin mediar razón.

– Retiro sistemático de proponentes al proceso.

– Proponentes que se presentan constantemente y nunca son adjudicatarios.

– Proponentes que dejan de presentarse en consorcios o uniones temporales que solían conformar, para ahora hacerlo de forma independiente.

– Ofertas muy diferentes en procesos de similares condiciones.

– Cambio en la conducta de los habituales oferentes ante el ingreso de uno nuevo.

Bajo el anterior contexto, este Despacho pasa a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas acusadas.

9.5. Sobre la prohibición general en procesos de contratación pública

La conducta de prohibición general está contenida en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 que prevé:

“Artículo 1. Prohibición general. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

(…).

Esta Entidad^[28] y la propia Corte Constitucional -en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad de la norma citada- han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura de Investigación corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe «ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos.

Con base en el marco normativo descrito se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si dicho comportamiento se enmarca en la conducta imputada

9.6. Sobre la conducta anticompetitiva en el caso concreto

Para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado que los investigados FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por haber incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en las operaciones principales y secundarias de los procesos de AMP No. LP-AMP-017-2014, LP-AMP-088-2016, LP- AMP-1 02-2016, LP-AMP-120-2016 y LP-AMP-138-2017.

Para dar cuenta de lo anterior, el Despacho hará, en primer lugar, algunas consideraciones previas sobre la definición del mercado relevante y el concepto de Acuerdo Marco de Precios en Colombia. Posteriormente, se analizará el control común al que se encuentran sujetos los investigados FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS y su consecuente participación en los mercados como un solo agente. Posteriormente, se analizarán los elementos probatorios existentes en el Expediente respecto a la actuación coordinada de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en los procesos de AMP analizados en este caso, para finalmente hacer un análisis sobre la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia en los mencionados AMP.

Hecho lo anterior, se expondrán las conclusiones de este Despacho sobre la conducta de los investigados, y se hará referencia a la responsabilidad individual de los mismos en el marco de la presente investigación. Por último, el Despacho dará respuesta a los argumentos presentados por los investigados al Informe Motivado presentado por la Delegatura que no hayan sido abordados previamente.

9.6.1. Sobre la definición del mercado relevante

La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la definición de mercado relevante en los casos de prácticas comerciales restrictivas ejecutadas en el marco de procesos de contratación pública. Al respecto, ha indicado que, a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas, el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes.

En este sentido, el mercado que surge en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, se caracteriza por al menos satisfacer las siguientes dos (2) condiciones: (i) ser temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la terminación anormal del proceso de selección o con la liquidación del contrato resultante; y (ii) ser excluyentes por cuanto una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia «por el mercado» y no “competencia en el mercado».

Al respecto, este Despacho ya ha señalado en anteriores ocasiones que el mercado relevante en casos que involucran licitaciones públicas corresponde a cada proceso licitatorio analizado. Lo anterior, toda vez que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercados, sean personal naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No 40875 de 2013, esta Superintendencia indició:

“Para este Despacho es claro que en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección».

Adicionalmente, en la Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017, esta Superintendencia señaló:

“(…) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes económicos, conocidos como proponentes»^[29].

Ahora bien, esta posición, según la cual en casos que involucran procesos de contratación pública el mercado relevante es el proceso contractual mismo, no es propia o exclusiva de la Autoridad de Libre Competencia en Colombia, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel mundial. Así, en decisión No. 10-D-05 del 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento efe solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud»^[30]. (Traducción libre, subrayado y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido se refirió el Tribunal De Defensa De La Ubre Competencia de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(…) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada de éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (…). Dadas las características del proceso de licitación especificada anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso especifico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(…)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicas (OCDE) (…), en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso especifico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto»^[31].

De esta forma, y de acuerdo con lo indicado anteriormente, este Despacho concluye que en el presente caso los mercados afectados corresponden a los procesos de selección de las operaciones principales y secundarias de los siguientes AMP: (i) LP-AMP-017-2014 por medio del cual se buscó seleccionar a proveedores de papelería y útiles de oficina en diferentes ciudades de Colombia; (ii) LP-AMP-088-2016 por medio del cual se buscó seleccionar a proveedores de papelería y útiles de oficina; (iii) LP-AMP-102-2016 por medio del cual se buscó seleccionar a proveedores de papelería y útiles de oficina; (iv) LP-AMP-120-2016 por medio del cual se buscó seleccionar a proveedores de consumibles de impresión; y (v) LP-AMP-138-2017 por medio del cual se buscó seleccionar a proveedores para la adquisición de computadores y periféricos.

9.6.2. Sobre los Acuerdos Marco de Precio

Definidos los mercados relevantes a analizar en el presente proceso, este Despacho considera importante hacer una breve exposición de la forma como funcionan los AMP en Colombia.

Así, y tal como estableció la Delegatura, los AMP son un mecanismo de centralización de compras públicas, o de agregación de demanda, mediante el cual CCE centraliza el poder de negociación del Estado en lo relativo a la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes^[32]. Para ello, CCE establece las condiciones generales de adquisición de tales bienes o servicios, como el tiempo de duración del contrato, el precio máximo de compra, la forma, el plazo, las condiciones de entrega, calidad del producto y garantía, entre otros; así mismo, se encarga de seleccionar un número determinado de proveedores.

La selección de los proveedores es lo que se denomina como operación principal, que se lleva a cabo a través de una licitación pública mediante el mecanismo de selección abreviada^[33], y mediante el cual CCE identifica cuáles proveedores están en capacidad de suplir al Estado de los bienes a contratar y escoge aquellos que hayan presentado las mejores ofertas, para finalmente celebrar el AMP.

Una vez CCE determina cuáles son los proponentes seleccionados, éstos empiezan a ser parte de la lista de proveedores de la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Esta etapa se conoce como operación secundaria.

En desarrollo de la operación secundaria, las entidades estatales emiten órdenes de compra a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, dirigidas a aquellos proveedores que fueron seleccionados en la operación principal, quienes están obligados a responder la solicitud de cotización, para que la entidad estatal escoja al proveedor que ofrezca el mejor precio.

De esta manera, los AMP eliminan la necesidad de que las entidades estatales deban adelantar procesos de selección individuales e independientes para contratar un proveedor cada vez que surja la necesidad de adquirir bienes de común utilización como productos de papelería, aseo, consumibles de impresión, etc.

Finalmente, es de aclarar que la contratación a través de AMP es obligatoria para todas las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional cuando pretendan adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, mientras que en el caso de los organismos autónomos y aquellos pertenecientes a las ramas legislativa y judicial, la adquisición de este tipo de bienes y servicios a través de los AMP es opcional.

9.6.3. Sobre el control que ejerce CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Para este Despacho, la conducta anticompetitiva en este caso tuvo lugar en virtud a que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS participaron como aparentes competidores en un número de procesos de AMP, cuando en realidad respondían a un mismo controlante y actuaban como una misma unidad económica, defraudando de esta manera la libre competencia y el proceso de contratación pública.

Así las cosas, a continuación se presentará el análisis respecto al control ejercido por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, no sin antes describir la noción de control dispuesta por el régimen de libre competencia económica en Colombia desarrollada por esta Superintendencia.

De esta forma, se recuerda que el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control competitivo en los siguientes términos:

“Articulo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

(…)». (Subraya fuera de texto).

Tal y como se ha expuesto en varias oportunidades por esta Superintendencia^[34], y de conformidad con la norma anteriormente citada, el control competitivo hace referencia a la posibilidad de influir en las decisiones de otro agente de mercado, que estén relacionadas con la forma en que este última se comporta en el mercado. Ejemplos de lo anterior incluyen, pero no se limitan a, las decisiones que versen sobre: (i) la política empresarial; (ii) la iniciación o terminación de la actividad empresarial; (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa en cuestión; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

Así, la posibilidad de influenciar las anteriores decisiones, entre otras, permite que un agente de mercado pueda controlar el desempeño competitivo de otro en el mercado. Por este motivo, este Despacho ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra^[35].

Ahora bien, lo anterior debe analizarse caso a caso, y dicho análisis debe estar enfocado a la determinación de la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos.

De igual forma, la posibilidad de influenciar debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las cuales recaiga el estudio. Así, por ejemplo, en caso de tratarse de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control.

Por otra parte, y de acuerdo a la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa se haya materializado en el pasado, ni que se materializará en un futuro próximo. Por el contrario, la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del articulo 45 del Decreto 2153 de 1992, es suficiente para que exista control competitivo, de acuerdo a las normas del derecho de la competencia en Colombia.

Con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha desarrollado el alcance del concepto de control competitivo en diferentes oportunidades, concluyendo que se adquiere control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una «influencia material» sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado«^[36].

Asimismo, y como complemento de lo anterior, este Despacho ha señalado con anterioridad que la capacidad de «afectar o modificar la manera en que una empresa compite en el mercado» hace referencia a la «la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado”^[37].

De esta forma, debe tenerse en cuenta que, en el marco del régimen vigente de protección de la libre competencia económica en Colombia, el concepto de control competitivo debe entenderse, en términos generales, como la posibilidad de influir en las decisiones de una empresa, que se encuentren relacionadas con la forma en que ésta se comporta en el mercado. En ese sentido, el análisis de control debe tener un enfoque que permita determinar la relación real entre controlante y controlada, con independencia del vínculo jurídico o económico que exista entre ellos^[38].

Lo anterior, adicionalmente, se encuentra en línea con las posturas internacionales en la materia. Así, el Reglamento del Consejo (CE) de la Unión Europea No. 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Comunitario de Concentraciones”), establece en su artículo 3 (2) lo siguiente:

“El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa«^[39]. (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, este Despacho considera pertinente delimitar la diferencia y la relación existente entre la definición de control en el derecho societario colombiano y en el régimen de libre competencia nacional. Lo anterior dado que, como se ha manifestado en diferentes oportunidades^[40], si bien dichos conceptos en ocasiones pueden coincidir, en realidad son independientes entre sí.

Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, contiene la definición de control propia del derecho de sociedades. Según este artículo, para que se configure una situación de control societario, es necesario que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria.

De igual forma, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, estableció tres (3) escenarios en donde se presume la existencia de control o subordinación societarios.

Ahora bien, este Despacho advierte que la definición de control en el marco del derecho de la competencia en Colombia es independiente de la definición de control societario descrito anteriormente, a tal punto que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 trae una definición propia, aplicable al régimen de protección de la competencia.

En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

Por lo anterior, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de la competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto bajo el entendido que una empresa puede no tener el control societario de otra, en los términos mencionados de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, más sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, obteniendo así control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

Por este motivo, se reitera lo ya manifestado en anteriores ocasiones por parte de esta Superintendencia^[41], respecto a que el control societario es, en la mayoría de los casos, suficiente para concluir la existencia de control competitivo sobre una empresa. Sin embargo, considerando las diferencias conceptuales y legales existentes entre el régimen societario y el de competencia en Colombia, este Despacho reitera que pueden presentarse situaciones en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio verifique la existencia de control competitivo, sin que tal situación haya sido declarada previamente por las empresas involucradas, ni por la Superintendencia de Sociedades^[42].

Finalmente, es también importante mencionar que la existencia de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no siempre genera los efectos propios de la subordinación en el derecho societario, como la inscripción de tal situación en el registro mercantil, consolidación de estados financieros, responsabilidad de la matriz en ciertas obligaciones de sus subordinadas, entre otros^[43].

En conclusión, el control en el derecho de la competencia se verificará, según la ley, en los casos en que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos en que, bajo las normas del derecho societario, se configura una situación de control.

Esclarecido lo anterior, este Despacho pasará a presentar los elementos probatorios que reposan en el Expediente y que permiten a esta Superintendencia concluir la existencia de un control por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS.

En este orden de ideas, el Despacho considera que en el Expediente obran diferentes elementos probatorios que dan cuenta de que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS están sujetas al control competitivo de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, y, adicionalmente, que dicho control se ejercía efectivamente, en particular en los AMP mencionados en la Resolución de Apertura de Investigación. A continuación este Despacho pasará a presentar los diferentes elementos que permiten llegar a la anterior conclusión.

9.6.3.1. Influencia de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre las decisiones estratégicas de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

El Despacho procederá a presentar un conjunto de elementos probatorios que obran en el Expediente y que dan cuenta de la influencia real, y por tanto el control competitivo, que ejercía CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en la adopción de decisiones estratégicas tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, respecto al desarrollo de los negocios y la participación en procesos de contratación pública de ambas compañías.

Es así como esta Superintendencia encontró pruebas que permiten evidenciar que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, representante legal de FERLAG, ejercía una influencia real y directa en la forma como desarrollaban sus negocios y participaban en los diferentes procesos de selección, no solo la empresa que representaba legalmente, sino también INVERSIONES Y SUMINISTROS, con la cual aparentemente no tenía vínculo alguno.

Como ejemplo de lo anterior, en primer lugar se evidenciaron pruebas que dan cuenta de que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, actuando en virtud del control ejercido sobre las empresas investigadas (FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS), era quien disponía cuál de ellas participaría en los procesos de selección en los que tenían previsto participar. Al respecto, recuérdese que si bien CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS actuaba como gerente de FERLAG, supuestamente no tenía relación alguna con INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Es así como se encontraron ciertas actuaciones adelantadas en el año 2014 por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS ante diferentes proveedores, con el fin de gestionar la participación de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en algunos procesos de selección de la época. Así, en el correo que se presenta a continuación puede evidenciarse que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS ponía en conocimiento del representante de la empresa RICOH la decisión respecto a cuál de las empresas investigadas iba a participar en un determinado proceso de selección.

Imagen No. 1. Correo electrónico enviado por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en el que señala que se presentaría “por la otra empresa” en un proceso de selección

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[44]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Debe resaltarse la expresión “nos presentamos porta otra empresa”, la cual para este Despacho es una manifestación inequívoca de que INVERSIONES Y SUMINISTROS y FERLAG conforman un grupo económico de fado controlado por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien tenía plena injerencia en la decisión sobre la participación de cada una en los respectivos procesos de selección.

En el mismo sentido, a continuación se presenta un correo electrónico del año 2014, en el que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS solicita a diferentes empleados de FERLAG y de INVERSIONES Y SUMINISTROS el estado y avance de una invitación a participar en un proceso de selección para la contratación de insumos de impresión para la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Nótese que nuevamente CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS despliega comportamientos propios de un controlante al solicitar reportes a empleados tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 2. Correo electrónico de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS a diferentes empleados de FERLAG y de INVERSIONES Y SUMINISTROS solicitando información respecto al estado de una invitación a participar en un proceso de selección

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[45]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Como puede observarse, lo anterior demuestra que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS estaba al tanto y plenamente involucrado en los procesos de selección en los que participaban las dos empresas bajo su control acá investigadas (FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS).

Por otro lado, en el correo electrónico del 1 de junio de 2016 que se presenta a continuación, GERZON A. PANQUEVA H., empleado vinculado a la dirección de compras de INVERSIONES Y SUMINISTROS reenvió a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS un mensaje que había remitido PIEDAD ARANGO de la empresa TRITÓN para exigir el pago de unas obligaciones pendientes, dando cuenta de la importancia de su contenido para efectos de su participación en un proceso de contratación de INVERSIONES Y SUMINISTROS con CCE. Nótese que nuevamente se evidencia la injerencia sustancial de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en la actividad de INVERSIONES Y SUMINISTROS, empresa con la que supuestamente no tenía vínculo alguno.

Imagen No. 3. Correo electrónico de GERZON A. PANQUEVA H. de INVERSIONES Y SUMINISTROS a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[46]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

A su vez, se encuentra el siguiente correo electrónico, remitido en copia a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, en el cual ANGIE YURANI CRISPÍN MONCADA, empleada de FERLAG, solicitó a la compañía POLUX, por instrucción del “Dr. Laguna”, certificaciones de compras para FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, las cuales serían presentadas en el marco de un proceso de selección contractual. Nótese que en esta oportunidad CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS instruye a sus empleados para obtener certificaciones tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, para efectos de participar en un proceso de selección.

Imagen No. 4. Correo electrónico enviado por FERLAG a la compañía POLUX solicitando certificaciones para FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[47]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Asimismo, se encuentra el correo de fecha 18 de febrero de 2016, por medio del cual el empleado de FERLAG, JOSÉ PAÉZ, solicita aprobación a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS para que se proceda con la elaboración de un módulo que permita seleccionar, en el marco de un AMP en el que INVERSIONES Y SUMINISTROS y FERLAG se encontraban participando, cuál de las dos empresas se haría cargo de las órdenes emitidas.

Imagen No. 5. Requisitos técnicos mínimos de la propuesta presentada por FERLAG

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional femando.Iaguna@ferlag.com^[48]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

El anterior correo muestra que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS era la persona quien tomaba la decisión final respecto a la instalación de programas que tuvieran relación directa con el desarrollo de las empresas investigadas en los respectivos mercados en que participaban.

Más aún, este elemento probatorio provee evidencia adicional de que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS hacían parte de un mismo grupo, en el cual se coordinaban internamente para decidir cuál de las dos empresas ejecutaría determinadas órdenes de compra. De hecho, queda claramente en evidencia que era precisamente CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS quien de manera directa, y ejerciendo el control que tenía sobre ambas empresas, tomaba la decisión final respecto al cumplimiento de las respectivas órdenes de compra recibidas en el marco de un AMP.

Por último, este Despacho pone de presente que de la información que se encontró en el computador de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS durante la etapa de investigación, pudo evidenciarse que este investigado tenía archivos que contenían la información respecto a los precios que presentarían tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS en procesos de selección. Lo anterior se evidencia en la siguiente imagen:

Imagen No. 6. Coordinación en la presentación de la oferta: económica, marcas y precios FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS proceso LP-AMP-088-2016

Fuente: Tomado del computador institucional de CESAR FERNANDO LAGUNA VARGAS^[49]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Como ya fue mencionado anteriormente, el hecho que una persona tenga la capacidad de influir y tomar decisiones respecto a los precios a presentar por una empresa en los diferentes mercados en los que participa, es un elemento para establecer la existencia de un control competitivo. Por esta razón, la anterior información es de gran relevancia para esta Superintendencia, pues pone en evidencia cómo CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS también tenía injerencia directa sobre los precios ofertados por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Así las cosas, los elementos probatorios enumerados y presentados anteriormente permiten a este Despacho concluir que a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS se le ponía en conocimiento de las actividades de las dos empresas investigadas, al paso que además exigía información y tomaba decisiones respecto a la forma en que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS desarrollaban sus negocios y participaban en diferentes procesos de selección.

Adicionalmente, como se muestra a continuación, este Despacho encontró probado que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS tomaba decisiones sobre aspectos financieros de las compañías, de forma que ambas se prestaran una colaboración mutua que les dejara participar en los procesos y desarrollar su objeto social.

En efecto, el Despacho logró evidenciar que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS autorizaba que las deudas de una de las empresas se cruzaran con los saldos a favor de la otra compañía, de forma que entre ambas se prestaban una colaboración financiera mutua. Esto queda en evidencia con la siguiente carta, suscrita por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, en la cual se estableció que una deuda de INVERSIONES Y SUMINISTROS con el proveedor MPS S.A., por autorización de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, seria cruzada con un saldo a favor que tenía FERLAG con el mismo proveedor:

«Reciban un cordial saludo, Nuestros auditores, están llevando a cabo una auditoría de nuestros estados financieros. En consecuencia, y al efecto de verificar la exactitud de nuestros saldos en libros, los cuales por su parte el pasado 8 de febrero de presente año fue confirmado por una confirmación de saldos a COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA. identificada con NIT 830.001.017-0 tiene un saldo a favor por valor de – Al cierre de 31 de DICIEMBRE DEL 2.015.

En el cual el representante legal CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS identificado con cédula 79.388.133 de Bogotá, por decisiones internas de la compañía, autoriza que dicho valor sea cruzado con la deuda que posee la compañía INVERSIONES Y SUMINISTROS LM IDENTIFICADA CON NIT: 900.585.270-7. Agradeceríamos que en caso de alguna inconsistencia a los datos presentados den respuesta dentro de los cinco días hábiles, además de ello se adjunta consignación de saldos a favor y así mismo se adjuntó guía de envío del anterior documento ya enviado a MPS para el cruce de cuentas”^[50].

Igualmente, obra en el Expediente un correo electrónico enviado por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS a bmaria_esperanza@hotmail.com, en el cual pone de presente la decisión de que INVERSIONES Y SUMINISTROS actuara como codeudor de FERLAG en determinado negocio, y por tanto se generaran los pagarés y cheques necesarios para respaldar la deuda de ambas empresas.

Imagen No. 7. Correo electrónico de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS a bmaria_esperanza@hotmail.com respecto a la solicitud de crédito a favor de FERLOAG respaldada por INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[51]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Así las cosas, para la Superintendencia es más que evidente que las pruebas analizadas hasta este punto dejan ver que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS respondían al control ejercido por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien no hay duda que tenía una influencia directa en la forma en que ambas empresas participaban en el mercado.

Por su parte, debe mencionarse que el control ejercido por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre las empresas investigadas era tan evidente, que los mismos proveedores de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS lo identificaban como la persona al mando de ambas compañías.

Como prueba de lo anterior se pone de presente la siguiente cadena de correos electrónicos, del 3 al 11 de febrero del 2016, en la cual OLGA MORALES M., directora de crédito y cartera de PÓLUX S.A.S., empresa proveedora de las investigadas, solicitó a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS el pago de las facturas pendientes de INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 8. Correo electrónico en el que PÓLUX se dirige a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS para pago de cartera de INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlaq.com^[52]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Es importante mencionar que los estados de cuenta a los que hace referencia OLGA MORALES M. corresponden a cuentas tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, tal y como se muestra en el asunto de los correos.

Al anterior correo le siguió uno enviado el día 11 de febrero de 2016, el cual se presenta a continuación y el cual muestra de manera más precisa como los proveedores de ambas empresas se dirigían a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS como el encargado de las mismas:

Imagen No. 9. Correo electrónico en el que PÓLUX se dirige a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS reiterando el pago de la cartera de INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[53]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Como puede observarse, los propios proveedores tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS identificaban a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS como el responsable y representante de ambas empresas.

Otro ejemplo es el correo enviado por LUIS PÉREZ SÁNCHEZ, coordinador de cartera de la misma empresa PÓLUX el día 15 de marzo de 2016 a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS que se presenta a continuación:

Imagen No. 10. Correo electrónico de PÓLUX a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS respecto a la mora en el pago por parte de INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlaq.com^[54]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

La Delegatura igualmente presentó el siguiente correo, enviado por NATALY PACHÓN ÁLVAREZ, ejecutiva de crédito y cobranza de PELIKAN COLOMBIA S.A.S. el 4 de mayo de 2016, el cual iba dirigido a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y otros correos con dominio de INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 11. Correo electrónico remitido por PELIKAN COLOMBIA S.A.S. a INVERSIONES Y SUMINISTROS y FERLAG en el que se indica que la cartera de INVERSIONES Y SUMINISTROS para el mes de abril de 2016 está vencida

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[55]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Como puede observarse, PELIKAN COLOMBIA S.A.S. era otro de los proveedores que identificaba a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS como la cabeza y encargado de INVERSIONES Y SUMINISTROS.

A su vez, no puede pasarse por alto la evidencia resaltada por la Delegatura que da cuenta que, adicional a su injerencia en el desarrollo de los negocios tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS tenía control sobre los aspectos administrativos internos de ambas empresas.

Como prueba de lo anterior, la Delegatura presentó algunos elementos que demuestran que todos los asuntos administrativos y los relacionados con la administración del personal de las empresas investigadas eran fiscalizados, supervisados y/o aprobados por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS. Como muestra de lo anterior, obra en el Expediente el siguiente correo electrónico del 10 de marzo del año 2016:

Imagen No. 12. Correo electrónico de LEIDY YESENIA RAMOS DEANTONIO allegando permiso para cita médica

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[56]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

En el anterior correo se evidencia que quien envía el correo, LEIDY YESENIA RAMOS DEANTONIO, es empleada de INVERSIONES Y SUMINISTROS y desempeña el cargo de “Asistente de Licitaciones” en dicha empresa. En segundo lugar, el correo va dirigido a DARYI GARCIA, cuyo correo electrónico permite inferir que hace parte del equipo administrativo de Facturación de FERLAG. Y en tercer y último lugar, se evidencia que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS estaba copiado.

De igual forma, se presenta a continuación un correo electrónico del 4 de abril de 2016, que evidencia un llamado de atención hecho por la asesora jurídica laboral, JOHANNA VARGAS, al empleado de INVERSIONES Y SUMINISTROS, SAMIR SHNEYDER DÍAZ NIETO. Como puede evidenciarse, si bien el correo está dirigido a YENIFER CAROLINA LÓPEZ, el mismo va copiado a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, y en el cuerpo del mensaje se hace clara la intención de que el mensaje le sea remitido a este último.

Imagen No. 13. Correo electrónico de JOHANNA VARGAS allegando llamado de atención al empleado de INVERSIONES Y SUMINISTROS, el señor SAMIR SHNEYDER DÍAZ NIETO

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laquna@ferlag.com^[57]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De esta forma, para este Despacho es claro que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, a pesar de registrar como representante legal de FERLAG no solo tenía injerencia directa en el desarrollo empresarial tanto de dicha empresa como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, sino que también estaba a cargo de los asuntos administrativos internos de ambas empresas.

Por último, el Despacho debe resaltar que las evidencias recaudadas por esta Entidad durante su investigación respecto al control que ejercía CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS son tan solo una confirmación de la información que recibió esta Superintendencia, por parte de CCE, como por el ejemplo la denuncia de un autor anónimo que puso de presente que ambas empresas pertenecían a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien incluso “contrato (sic) una mujer para que prestara su firma y se hiciera pasar por la representante de la otra empresa el le paga por ello (…)”. Dicha comunicación se presenta a continuación:

Imagen No. 14. Denuncia anónima recibida por Colombia Compra Eficiente y remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio

Fuente: Folio 836 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente

Por último, no debe dejarse de mencionar que desde la apertura de la presente investigación, y hasta la fecha, los investigados en este proceso no han buscado desacreditar ni contradecir la existencia de una situación de control por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Por estos motivos, y en virtud de todo lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio encuentra que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS se encontraban efectivamente bajo el control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en los términos establecidos en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

9.6.4. Algunos elementos adicionales sobre la condición de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS como un solo agente económico

Ahora bien, demostrado como quedó anteriormente el control común al que estaban sujetas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, y que no fue controvertido por los investigados en ninguna de las etapas del proceso, este Despacho encontró una serie de elementos probatorios adicionales que demuestran que ambas empresas se comportaban en el mercado como un mismo agente económico.

Así, en primer lugar, debe ponerse de presente el hecho de que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS compartían en la práctica recursos humanos y físicos.

De esta forma, no puede perderse de vista que de conformidad con la declaración que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS rindió durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, mientras él era el representante legal de FERLAG en el año 2016, su hermana, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, quien fuera gerente general de FERLAG hasta el año 2003, era la gerente general de INVERSIONES Y SUMINISTROS^[58].

Asimismo, obra en el Expediente prueba de que empleados formalmente vinculados a una de las empresas, eran contratados en la sede de la otra, con la cual en principio no tenía vínculo contractual alguno.

La afirmación anterior puede apreciase en el contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito en el año 2016 por INVERSIONES Y SUMINISTROS con JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA, el cual se presenta a continuación:

Imagen No. 15. Extracto de Contrato Individual de Trabajo a término indefinido de JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA con INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional femando.laguna@ferlag.com^[59]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

En la anterior imagen puede evidenciarse que si bien la empresa empleadora es efectivamente INVERSIONES Y SUMINISTROS, en la información respecto a la «sede donde ha sido contratado” registra la dirección comercial y de notificación correspondiente a FERLAG de acuerdo a los registros mercantiles de la época.

Por otro lado, obra prueba en el Expediente de que JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA, a pesar de haber suscrito contrato laboral con INVERSIONES Y SUMINISTROS, tenía su puesto de trabajo en las instalaciones de FERLAG. Lo anterior se desprende de la declaración de ANA MILENA PACHECO QUINTERO^[60], empleada de FERLAG, quien manifestó lo siguiente:

«DELEGATURA: ¿En qué lugar de la oficina se sienta Angie Crispín?

ANA MILENA PACHECO QUINTERO: aquí en esta… Pues igual aquí queda junto a ella.

DELEGATURA: ¿El de ella es?

ANA MILENA PACHECO QUINTERO: ¿El de ella? Ella es Jenni.

(…)

DELEGATURA: nombre completo de Jenni.

ANA MILENA PACHECO QUINTERO: Jenni Aguirre, (…).”

Esta situación, como pudo evidenciar el Despacho de la información que reposa en el Expediente, se repetía con regularidad respecto a otros trabajadores. En efecto, se presenta a continuación el extracto de dos contratos individuales de trabajo a término indefinido, en donde la empresa empleadora registra ser una de las compañías investigadas, pero la dirección de domicilio del empleador y la dirección del lugar en donde los respectivos empleados desarrollarían su trabajo registra ser la dirección de la otra empresa.

Imagen No. 16. Extracto de Contratos Individuales de Trabajo a término indefinido firmados por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[61]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Ahora bien, se pudo evidenciar que JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA, quien había sido contratada por INVERSIONES Y SUMINISTROS, no solo tenía su puesto de trabajo en las instalaciones de FERLAG, sino que además contaba con un correo electrónico con dominio de esta última empresa, a la cual adicionalmente le prestaba sus servicios profesionales.

Así, a continuación se presenta correo electrónico enviado el día 2 de noviembre del año 2016, en el cual se evidencia la dirección del correo electrónico de JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA con dominio de FERLAG:

Imagen No. 17. Correo electrónico que evidencia la dirección electrónica de JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA con dominio de FERLAG

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fenando.laguna@ferlag.com^[62]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Igualmente, puede evidenciarse en el siguiente correo electrónico que JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA en el año 2016 ejercía como una empleada más de FERLAG, a pesar de haber suscrito contrato laboral ese mismo año con la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS. Así, puede evidenciarse que bajo su firma corporativa se establecía el cargo de «Representante Comercial” de FERLAG.

Imagen No. 18. Correo electrónico de GECSOLUTIONS a JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA y a CESAR FERNANDO LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[63]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Ahora bien, existen pruebas que demuestran que JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA no era la única empleada de INVERSIONES Y SUMINISTROS que contaba con un correo con dominio de FERLAG. En efecto, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, hermana de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y gerente general de INVERSIONES Y SUMINISTROS para el año 2016, también contaba con un correo con dominio de FERLAG, y era copiada en correos que le correspondían a esta última empresa.

Imagen No. 19. Correo electrónico de INDUSTRIAS FLER S.A.S. a JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlaq.com^[64]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De igual forma, la Delegatura presentó un correo electrónico enviado por ANGIE YURANI CRISPÍN MONCADA, empleada de FERLAG, a la firma ALL WORK SOLUTIONS LTDA. con el fin de obtener la habilitación de unas cuentas de correo electrónico con dominio tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS a nombre de las mismas personas.

Imagen No. 20. Correo electrónico de FERLAG para habilitar correos electrónicos con dominio de FERLAG y de INVERSIONES Y SUMINISTROS indistintamente

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[65] Reservado No. 6 del Expediente.

En segundo lugar, debe mencionarse que la relación entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS era tan estrecha, que los mismos proveedores los identificaban como una sola unidad, tal y como se había evidenciado líneas arriba.

Al respecto, este Despacho pone de presente una cadena de correos electrónicos que tuvo lugar el 18 de abril de 2016 entre TERESA LOZANO (ejecutiva de cuenta de IMPRESISTEM S.A.S. proveedor de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS) y GERZON A. PANQUEVA H, persona que a pesar de tener cuenta de correo electrónico con dominio de INVERSIONES Y SUMINISTROS, como se evidencia en las imágenes, actúa en nombre de FERLAG.

Imagen No. 21. Cadena de correos electrónicos donde se confirma enviar una factura de FERLAG a la dirección de INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[66]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

De lo anterior puede evidenciarse que: (i) las facturas de cada empresa eran recibidas indistintamente en las instalaciones de cualquiera de las dos; (ii) un aparente trabajador de INVERSIONES Y SUMINISTROS era el encargado de coordinar la entrega de las facturas de FERLAG; y (iii) explícitamente se hacía mención a que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS hacían parte de un solo grupo, al afirmar que “ellos también tiene esta otra razón social».

De esta forma, no queda duda para el Despacho que terceros y proveedores de ambas compañías los identificaban como una sola unidad económica.

Por último, este Despacho llama la atención en que, de la información recolectada y que obra en el Expediente, se evidencia que para la época de los hechos que dieron lugar a la presente investigación, existían ostensibles similitudes en los registros mercantiles de ambas empresas.

Así, por un lado, el objeto social de ambas personas jurídicas presentaba variaciones mínimas, siendo prácticamente idéntico; a su vez, las actividades comerciales registradas para ambas empresas eran las mismas; y finalmente, compartían el mismo Revisor Fiscal.

Adicionalmente, de los documentos aportados al Expediente por parte de la Cámara de Comercio de Bogotá^[67], pudo evidenciarse que, para los años 2013 y 2014, INVERSIONES Y SUMINISTROS registró como su dirección de notificación la Calle 18 No. 9-79 Of. 506, en la ciudad de Bogotá, dirección que correspondía exactamente a la misma registrada por FERLAG como su dirección de notificación desde el año 2000 y hasta la fecha de apertura de esta investigación.

En este orden de ideas, si dichas empresas fueran independientes, no habría razón para explicar que registraron durante los años 2013 y 2014 una misma dirección de notificación. Por el contrario, lo anterior solo parecería tener justificación con el hecho que entre dichas empresas existiera un vínculo administrativo y comercial en virtud de que se trata de compañías de un mismo grupo.

De esta forma, de los anteriores elementos probatorios este Despacho evidencia que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS no solo se encontraban sujetas al control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, sino que además participaban en el mercado, y eran identificados por proveedores y terceros, como un solo agente económico, que respondía a unos mismos intereses, y no como dos empresas competidoras entre sí.

9.6.5. Sobre la participación de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en los Acuerdos Marco de Precios como aparentes competidores

Ahora bien, partiendo del hecho probado de, control ejercido por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS sobre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, y de cómo dichas empresas actuaban en el mercado como un soto agente económico, a continuación el Despacho procederá a presentar los elementos probatorios que dan cuenta de cómo, dichas empresas, participaron en diferentes AMP aparentando ser competidores, sin serlo en realidad, con el objetivo de defraudara la administración para quedar seleccionadas en los respectivos procesos y aumentar así sus ventas a las entidades contratantes.

Al respecto, y en primer lugar, este Despacho no puede pasar por alto la ya mencionada comunicación anónima que fue radicada en CCE y que fue remitida a esta Superintendencia bajo el radicado No. 15-240653-56 del 29 de agosto de 2017^[68], en la cual se puso de presente que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS pertenecían a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, pero además, que dichas empresas presentaban propuestas con variaciones mínimas en los precios en los procesos de selección.

Por este motivo, y dado el indicio inicial que representa la anterior comunicación, esta Despacho procederá a analizar los demás elementos de prueba que obran en el Expediente, y que permiten establecer que efectivamente, a pesar de estar bajo el control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y actuar en los diferentes mercados como una misma unidad económica, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS se presentaron en cinco (5) procesos de selección como aparentes competidores, sin serio en realidad.

Así, se presenta el siguiente cuadro en el que se relacionan los cinco (5) procesos de AMP en los que participaron las personas jurídicas investigadas:

Tabla No. 1. Acuerdos Marco de Precio a los que se presentaron FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Año	Entidad Contratante	Objeto	Proceso	Estado Actual del AMP	Participación de los Investigados	Seleccionados Para la Operación Secundaria
2014	COLOMBIA COMPRA EFICIENTE	Papelería y útiles de oficina	Acuerdo Marco LP- AMP-017- 2014 (segmento Bogotá)	Liquidado en 2016	CONSORCIO JEROAM (INVERSIONES Y SUMINISTROS/LUZ MARINA SANCHEZ) COMERCIALIZADOR A FERLAG LTDA	Sí
2016	COLOMBIA COMPRA EFICIENTE	Papelería y útiles de oficina	Acuerdo Marco LP- AMP-088- 2016	Declarado Desierto	INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. COMERCIALIZADOR A FERLAG LTDA	N/A
2016	COLOMBIA COMPRA EFICIENTE	Papelería y útiles de oficina	Acuerdo Marco LP- AMP-102- 2016 (Segmento Bogotá)	Liquidado en 2018	INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. COMERCIALIZADOR A FERLAG LTDA	Sí
2016	COLOMBIA COMPRA EFICIENTE	Consumibles de impresión	Acuerdo Marco LP- AMP-120- 2016 (Segmento 1 Originales)	Vigente hasta Febrero de 2020	INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. COMERCIALIZADOR A FERLAG LTDA	Sí
2017	COLOMBIA COMPRA EFICIENTE	Computadores y periféricos	Acuerdo Marco LP- AMP-138- 2017	Vigente hasta Agosto de 2019	INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. COMERCIALIZADOR A FERLAG LTDA	No

Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio

En los anteriores procesos de contratación, como será detallado a continuación, el Despacho encuentra probado que, a pesar de haberse presentado de manera separada, como si se tratara de verdaderos competidores, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS siguieron actuando de manera coordinada, tanto en la operación principal como en la operación secundaria de los AMP relacionados.

En este sentido, a continuación se presentarán algunos detalles relacionados por la Delegatura y que reposan en el Expediente, y sobre los cuales los investigados no presentaron mayores objeciones:

9.6.5.1. Comportamientos coordinados entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en la operación principal de los AMP

– Proceso de selección LP-AMP-017-2014

En este proceso, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, a pesar de ser parte de una misma unidad económica, controlados por la misma persona, se presentaron por separado, aparentando ser verdaderos competidores entre sí.

En efecto, INVERSIONES Y SUMINISTROS se presentó como miembro del consorcio JEROAM junto con LUZ MARINA SÁNCHEZ, mientras que FERLAG se presentó por separado.

No obstante, el primer elemento identificado como evidencia del actuar conjunto de los investigados consistió en el hecho que las propuestas de estos dos participantes en el proceso, se presentaron con un minuto de diferencia. Esto está registrado en el «acta de cierre de recepción de ofertas”^[69] del proceso analizado.

De igual forma, se evidenció que dichas propuestas contenían inexplicables similitudes en la totalidad de las marcas de los 180 productos a ofertar. Este elemento es de gran importancia, y demuestra la coordinación entre los investigados, teniendo en cuenta que de los 33 proponentes adicionales que se presentaron al proceso, no se presentó ninguna coincidencia de la magnitud que se ha referido.

Como se observa en las siguientes imágenes obtenidas de las propuestas presentadas por las investigadas, es evidente la identidad entre la totalidad de las marcas de los 180 productos que conformaban las ofertas de FERLAG y el consorcio del que hacía parte INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 22. Anexo 7. Oferta técnica de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Folio 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente^[70].

De igual forma, en los datos presentados en los respectivos documentos correspondientes al Anexo 8 de las ofertas, “Apoyo a la industria Nacional”, se evidencian similitudes inexplicables, como se muestra a continuación:

Imagen No. 23. Anexo 8. Apoyo Industria Nacional de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Folio 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.^[71]

De lo anterior debe resaltarse que las coincidencias que se evidencian de los documentos presentados son anormales, dado que en el mercado existe una multiplicidad de fabricantes para los productos de papelería y útiles de oficina como los ofertados en el presente proceso. Tan es así lo anterior, que de las 33 propuestas de los oferentes restantes en el proceso^[72], no se presentó ninguna coincidencia en la totalidad de los 180 productos.

Incluso, la Delegatura señaló que dentro de las ofertas presentadas se evidenciaban también ciertas similitudes formales en la forma de escritura de los datos contenidos en las mismas. Así, este elemento, combinado con el análisis de similitudes inexplicables en los datos de los 180 productos ofertados por los investigados, no deja duda alguna a este Despacho de que la participación de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINSITROS (ésta última por medio del consorcio JERAOM), fue coordinada en el proceso en cuestión, a pesar de participar como aparentes competidores.

– Proceso de selección LP-AMP-088-2016

En este proceso, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS también se presentaron como supuestos competidores y, al igual que en el anterior proceso, de los elementos de prueba que fueron aportados y recolectados durante la actuación administrativa y que obran en el Expediente, se evidencian similitudes en las marcas de los productos ofertados, las referencias, el material reciclado o reforestado y la forma de escritura de las ofertas. En este sentido, de los 250 productos presentados en la oferta, 236 presentaron coincidencias.

De igual forma, se evidenció coordinación entre las empresas investigadas en algunos de los requisitos técnicos de las ofertas presentadas a CCE. Específicamente, lo anterior se dio en el requisito consistente en la implementación de una herramienta web para la solicitud de pedidos con un usuario, contraseña y perfil del comprador, la cual sería utilizada para simular la ejecución de una orden de compra. Al respecto, la Delegatura presentó prueba que pone en evidencia que la URL referida por FERLAG en dicha herramienta remitía a la página de INVERSIONES Y SUMINISTROS, tal y como se muestra en la siguiente imagen que obra en el Expediente:

Imagen No. 24. Formato 3. Requisitos técnicos mínimos de la propuesta presentada por FERLAG

Fuente: Folios 458 al 467 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

Imagen No. 25. Sistema de Pedido de la propuesta presentada por FERLAG

Fuente: Folios 458 al 467 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

De este mismo elemento probatorio se evidencia que en el campo a indicar “la línea 01800” que sería utilizada por el proponente, las dos personas jurídicas investigadas emplearon exactamente la misma en las dos ofertas, a saber, la línea “01800114202″. De igual forma, ambas personas jurídicas utilizaron el número móvil de contacto “3162591356″. Esto se evidencia en las siguientes imágenes:

Imagen No. 26. Requisitos técnicos mínimos de la propuesta presentada por FERLAG

Fuente: Folios 458 al 467 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

De lo anterior esta Superintendencia ha identificado que las empresas investigadas no solo coordinaron el cumplimiento del requisito técnico mínimo para poder participar en el proceso de selección LP-AMP-088-2016, sino que su objetivo era que, al implementar el sistema web de órdenes de compra, también ejecutarían conjuntamente las órdenes de compra en la operación secundaria.

Al respecto, obra en el Expediente un correo electrónico del empleado de FERLAG, JOSÉ LUIS PAÉZ JIMENO, dirigido a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, en el cual el primero solicitaba la aprobación para la creación de un módulo que permitiera, en el momento de ejecutar órdenes de compra, seleccionar “a nombre de cuál empresa se va a hacer la orden de compra y mostrar los datos y logo de la empresa seleccionada”. Lo anterior no deja duda respecto a que existía un sistema conjunto para la recepción de órdenes de compra entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, y asignar la empresa que realizaría la oferta correspondiente, buscando así coordinar su comportamiento en la operación secundaria de este proceso.

Imagen No. 27. Requisitos técnicos mínimos de la propuesta presentada por FERLAG

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[73]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De esta forma, es innegable que las empresas investigadas coordinaron su actuar, en lugar de competir entre ellos como oferentes dentro de un proceso de selección, especialmente respecto al cumplimiento de uno de los requisitos técnicos mínimos habilitantes para poder ser evaluados.

Además, también obra en el Expediente un archivo^[74], extraído del computador de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, en el que se realizó la comparación de marcas y precios de los productos presentados en el proceso de selección materia de estudio, tanto por FERLAG como por INVERSIONES Y SUMINISTROS:

Imagen No. 28. Coordinación en la presentación de la oferta: económica, marcas y precios FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS proceso LP-AMP-088-2016

Fuente: Tomado del computador institucional de César Fernando Laguna Vargas^[75]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

Del anterior archivo puede evidenciarse que en las propuestas económicas de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, de los 250 productos ofertados por las investigadas, existían coincidencias en 249 de ellos respecto al precio y en 228 respecto de la marca. Este archivo, como lo manifestó la Delegatura en su Informe Motivado, es anterior a la fecha de presentación de las propuestas en el proceso correspondiente.

Por último, si bien es cierto que el proceso LP-AMP-088-2016 se declaró desierto el día 28 de abril de 2016, toda vez que ningún proponente cumplió con la totalidad de las especificaciones técnicas requeridas por CCE^[76], este Despacho encuentra plenamente demostrado que el actuar de los investigados fue coordinado, participando como aparentes competidores sin serlo en realidad, con el único objetivo de que tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS resultaran seleccionados para participar en la segunda etapa del AMP de papelería y útiles de oficina objeto del proceso en cuestión.

– Proceso de selección LP-AMP-102-2016

En este proceso puede evidenciarse nuevamente la estrategia de las empresas investigadas y de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS de presentar ofertas como aparentes competidores, cuando en realidad actuaban coordinadamente con el objetivo de resultar ambas empresas seleccionadas en el proceso.

Así, la Delegatura expuso un número de coincidencias que se presentaron en las ofertas presentadas por las investigadas en este proceso, como similitudes en las marcas ofertadas, las referencias y en el estilo de escritura^[77], tal y como ocurrió en los procesos anteriormente analizados. Como ejemplo de lo anterior se presenta la siguiente tabla expuesta por la Delegatura, en la cual se compara la totalidad de los datos contenidos en los formatos No. 4 presentados por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en el proceso en cuestión:

Imagen No. 29. Formato No. 4. Oferta económica de industria nacional y pesos de las propuestas presentadas por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Folios 448 a 457 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente^[78]

En el caso concreto de este proceso de selección se encontraron coincidencias en las pólizas expedidas para los fines de la presentación de las ofertas de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, las cuales fueron gestionadas conjuntamente, al punto que los endosos de dichas pólizas tuvieron números de identificación consecutivos y fueron expedidas por la misma compañía aseguradora, tal y como se evidencia en las imágenes a continuación:

Imagen No. 30. Endoso de pólizas de cumplimiento presentadas ante CCE debido a la subsanación requerida en el proceso LP-AMP-102-2016

Fuente: Folio 390 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente

Las imágenes anteriores muestran que los números de los endosos de las pólizas de ambas empresas investigadas fueron emitidos por la misma aseguradora y tenían números consecutivos. Así, mientras el correspondiente a FERLAG era el número 4764, el de INVERSIONES Y SUMINISTROS era el número 4765.

De igual forma, se presentó el correo del 1 de junio de 2016, por medio del cual GERZON A. PANQUEVA H., de la dirección de compras de INVERSIONES Y SUMINISTROS, reenvía a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS un correo electrónico de PIEDAD ARANGO, empleada de la compañía TRITÓN, referente a un saldo de cartera de INVERSIONES Y SUMINISTROS, en el cual aduce “por favor tener en cuenta ya que es uno de los proveedores con el cual solicitaremos documentos para el proceso de Colombia Compra Eficiente”.

Imagen No. 31. Correo electrónico de GERZON A. PANQUEVA de INVERSIONES Y SUMINISTROS a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS relacionado con unos saldos a cartera

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[79]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

El anterior correo electrónico es una clara evidencia de la coordinación entre INVERSIONES Y SUMINISTROS y FERLAG, con el objetivo de que ambas empresas pudieran participar en el proceso LP-AMP-102-2016, toda vez que las certificaciones de los fabricantes de los productos que se incluían en las propuestas en el formato 4 del pliego de condiciones, era un requisito habilitante de CCE.

De igual forma, la Delegatura presentó prueba de que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS coordinaron las observaciones que presentaron durante el desarrollo del proceso de selección, lo cual estaba dirigido a que las dos compañías quedaran habilitadas mediante la asignación de puntos con ciertas marcas de productos, dado que a otros oferentes sí se les había asignado puntaje por la presentación de esas mismas marcas.

Lo anterior quedó demostrado en el correo electrónico que ANGIE YURANI CRISPÍN MONCADA, trabajadora de FERLAG, envío al asesor jurídico ALEJANDRO MUÑOZ M., el cual contenía las observaciones que iban a ser presentadas en la licitación pública LP-AMP-102-2016 tanto por FERLAG como por INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 32. Correo electrónico que contiene observaciones de INVERSIONES Y SUMINISTROS y FERLAG en la fecha del informe de evaluación de las ofertas

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[80]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

El documento adjunto al correo anteriormente presentado consistía precisamente en las observaciones que iban a presentarse por parte de INVERSIONES Y SUMINISTROS, como se muestra en la siguiente imagen:

Imagen No. 33. Documento adjunto que contiene observaciones de INVERSIONES Y SUMINISTROS en proceso de selección LP-AMP-102-2016

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional femando.Iaguna@ferlag.com^[81]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

De igual manera, en el mismo correo se adjuntó el siguiente documento, el cual contenía las observaciones que iban a presentarse por parte de FERLAG:

Imagen No. 34. Documento adjunto que contiene observaciones de FERLAG en proceso de selección LP-AMP-102-2016

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlaq.com^[82]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente.

De esta forma, de la información que obra en el Expediente, este Despacho evidencia que en la operación principal del proceso LP-AMP-102-2016, las empresas investigadas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS participaron de manera coordinada respecto a la elaboración de las ofertas presentadas, y en la consecución de documentos requeridos para resultar seleccionados dentro del proceso. Asimismo, se evidencia una coordinación entre dos verdaderos competidores respecto a las observaciones presentadas dentro del mismo proceso de selección.

– Proceso de selección LP-AMP-120-2016

En este caso, la Delegatura estableció en la Resolución de Apertura de Investigación que tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS se presentaron para los mismos productos (con excepción de los productos HEWLETT PACKARD), coincidiendo en 1641 ítems. Pero adicionalmente, la Delegatura puso en evidencia una serie de coincidencias inexplicables entre las ofertas de las empresas investigadas.

Por un lado, el pliego de condiciones del proceso LP-AMP-120-2016 establecía como requisito respecto de la recolección y disposición final de los productos que “Los Proveedores deben encargarse de los aspectos logísticos que impliquen recoger los Consumibles de impresión para su correcta Disposición Final de acuerdo con la Ley 1672 de 2013. El Proponente debe ofrecer uno o varios programas de recolección y Disposición Final de desechos tecnológicos que cumpla con la normativa vigente al respecto y con la cobertura de recolección a nivel nacional. El proponente debe presentar una carta proveniente de la empresa encargada de la recolección y Disposición Final donde acredite el acuerdo vigente con el Proponente».

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura presentó en la Resolución de Apertura de Investigación una comparación de las ofertas presentadas por las empresas investigadas para el servicio de recolección y disposición final de los consumibles de impresión y dio cuenta de que en el 98.5% de los ítems en los que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS concordaron, existía coincidencia en las empresas que las investigadas presentaron para la ejecución de dicho servicio.

Por otro lado, la Delegatura dio cuenta que la diferencia porcentual entre los precios unitarios presentados por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, en las diferentes regiones del territorio nacional en que estaba dividido el proceso, era la siguiente: (i) En la región A, para el 99.63% de los ítems, el precio se mantenía invariable en 0.18%; (ii) En la región B, para el 99.63% de los ítems, se mantenía invariable en el 0.26%; Y (iii) en la región C, para el 99.63% de los ítems, se mantenía invariable en el 0,26%.

Lo anterior, como lo mencionó la Delegatura, es aún más llamativo si se tiene en cuenta que la diferencia del valor unitario de los diferentes ítems entre las empresas investigadas y los otros proponentes era en ocasiones de un 4157% o 5334%.

Así, la coordinación en el proceso de selección estudiado es, para este Despacho, evidente.

– Proceso de selección LP-AMP-138-2017

En este proceso, la Delegatura presentó evidencia que, una vez verificada la información relacionada con la totalidad de las ofertas presentadas y analizados los productos incluidos en el Formato 5 “Oferta económica marcas, referencias e industria nacional”, se encontró que las ofertas de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS resultaron idénticas para todos los productos, en todos los segmentos. De lo anterior, la Delegatura presentó como prueba la siguiente tabla:

Imagen No. 35. Oferta económica marcas referencias e industria nacional de las propuestas presentadas por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio de información tomada del SECOP II – Proceso LP- AMP-138-2017^[83].

De esta forma, se evidencia que de los 28 productos presentados por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en el proceso de selección analizado existe igualdad en todos respecto a las marcas, referencias e industria nacional. Lo cual, tal y como lo expresó la Delegatura, es aún más llamativo si se tiene en cuenta que de la información que obra en el Expediente se desprende que dicha similitud no se presentó con los productos ofertados por los demás proponentes.

Por último, la Delegatura también hizo explícita una situación, la cual resulta inexplicable entre dos supuestos competidores. Así, al revisar las certificaciones de catálogos de productos que debían ser presentados para certificar el requisito mínimo habilitante en los pliegos de condiciones dentro de la plataforma SECOP II, la Delegatura evidenció que las certificaciones de las dos investigadas fueron cargadas exactamente igual, con los mismos nombres, el mismo orden, la misma forma de organización y con fechas y hora idénticas de cargue.

Respecto a esto último, la Delegatura llamó la atención que tos proveedores eran libres de poner el nombre que quisieran a las certificaciones, y no estaban obligados a organizarías de ninguna manera, lo cual hace que las similitudes que se presentaron entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS sean aún más inexplicables.

De esta forma, este Despacho encuentra que los elementos de prueba presentados por la Delegatura permiten evidenciar una clara colaboración entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en la operación principal de los procesos de selección relacionados anteriormente.

9.6.5.2. Comportamientos coordinados entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en la operación secundaria de los AMP

Además de las claras evidencias de coordinación durante la participación en los procesos de selección que acá se investigan, también existen elementos de prueba que permiten concluir que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS (esta última como participante del CONSORCIO JEROAM) actuaron coordinadamente en la Tienda Virtual del Estado Colombiano durante la ejecución de los Acuerdo Marco de Precios en los que resultaron seleccionados como proveedores.

A manera de ejemplo, correos electrónicos enviados a FERLAG por parte de un empleado de INVERSIONES Y SUMINISTROS evidencian que durante la ejecución de la operación secundaria del AMP CCE-135-1-AMP-2014 (correspondiente al proceso de selección LP-AMP-017-2014) se presentaron comportamientos como: (i) coordinación en la entrega de órdenes de compra solicitadas por entidades estatales compradoras (como el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL); (ii) coordinación en pagos a proveedores y monitoreo constante entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en el marco de la ejecución del AMP CCE-135-1- AMP-2014; y (iii) coordinación en los trámites de órdenes de compra por parte de proveedores que, frente al Estado, son independientes. Esto puede evidenciarse a partir del siguiente correo electrónico:

Imagen No. 36. Correo electrónico de GERZON A. PANQUEVA H., empleado de INVERSIONES Y SUMINISTROS, a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional Fernando@ferlag.com^[84]. Folios 354 a 356 del cuaderno públicono. 3.

Este correo electrónico^[85], mediante el cual una entidad estatal solicitó a FERLAG la entrega de unos productos a través de un correo electrónico con asunto “Entrega pedidos INMEDIATA», fue reenviado a empleados de INVERSIONES Y SUMINISTROS y, posteriormente, a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, y contiene una tabla en la que se aprecia una relación de las órdenes de compra correspondientes a las dos compañías investigadas.

De esta manera, para el Despacho es evidente que el comportamiento de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS habría sido coordinado tanto en la operación principal como en la secundaria de un número de AMP en los que participaron, aparentando ser oferentes independientes y competidores entre sí, cuando en realidad no lo eran. Así, se acreditó cómo FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS presentaron ofertas independientes en los mismos procesos de AMP, buscando ser seleccionadas ambas dentro del respectivo acuerdo, y poder de esa forma ampliar su participación en las ventas a las respectivas entidades contratantes.

Para esta Superintendencia, no hay duda alguna que lo anterior representa una clara violación al régimen de libre competencia, toda vez que como fue puesto en evidencia por esta Entidad, ambas empresas respondían a un mismo controlante, y tenían vínculos entre ellas propios de empresas que hacen parte de un mismo grupo, más sin embargo participaron en los procesos de AMP anteriormente analizados como aparentes competidores sin serlo en realidad, defraudando la libre competencia y la administración pública.

9.6.6. Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

Este Despacho recuerda en este punto, que la conducta investigada en la presente actuación administrativa consiste en la existencia de una práctica tendiente a limitar la libre competencia económica, violatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, conducta que ha sido entendida como sancionable por su “objeto”.

Por lo anterior, pasará este Despacho, en primer lugar, a analizar la idoneidad para afectar la libre competencia de la conducta investigada, a saber: la participación de un número plural de personas en un proceso de AMP, haciéndose pasar como competidores autónomos e independientes cuando, en realidad, conformaban una sola unidad de control y se comportaban de manera coordinada para incrementar las probabilidades de resultar seleccionada dentro del respectivo AMP.

En tal sentido, se reitera que el régimen de libre competencia económica, en el contexto de la contratación estatal, tiene dentro de sus propósitos fundamentales el que todos los proponentes puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado.

En línea con lo anterior, esta Autoridad ha dispuesto que los comportamientos de los proponentes encaminados a simular autonomía, individualidad y real competencia en el marco de procesos de contratación estatal para incrementar las probabilidades de resultar seleccionados, o como en el caso concreto seleccionados para participar en un AMP, constituyen una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Lo anterior, debido a que un comportamiento de esa naturaleza resulta idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que tomen parte en dicho proceso.

En efecto, y como lo estableció la Delegatura en su Informe Motivado, los agentes del mercado que desarrollen una conducta como la descrita podrían incrementar ilegítimamente la probabilidad de resultar seleccionados en el proceso correspondiente, en detrimento de las probabilidades con que contarían sus verdaderos competidores. Lo anterior, por medio de diferentes estrategias, que podrían llevar a un incremento artificial de su probabilidad de resultar favorecidos por el mecanismo de evaluación previsto en el proceso de selección, y resultar a su vez en una consecuente reducción de la probabilidad de éxito que tienen los demás proponentes. Por lo anterior, la conducta resulta a todas luces inconveniente en términos de transparencia e igualdad.

Incluso, comportamientos como el dispuesto podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca mejores condiciones para el Estado, pues el comportamiento coordinado de proponentes que se sustenta en una competencia y autonomía aparente conduce, en la práctica, a una menor presión competitiva que puede desincentivar la presentación de mejores ofertas y representar, en últimas, condiciones menos favorables para la entidad contratante.

En línea con lo anterior, se pone de presente que el comportamiento anteriormente descrito es reprochable porque, además de violar el régimen de competencia económica, implica un desconocimiento de los fines y principios que gobiernan los procesos de contratación pública. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-415 de 1994, señaló lo siguiente:

“No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso»^[86].

En la misma sentencia la Corte Constitucional señaló, al analizar la constitucionalidad de la inhabilidad relativa a la participación de dos empresas cuyos representantes legales tuvieran vínculos familiares, que:

«Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.

(…)

La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta.

(…)

En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma. La probabilidad no desestimable de que los miembros de una misma familia concierten entre sí, en perjuicio de los restantes licitantes y del mismo Estado, pone de presente que la alta posibilidad de unificación material de designios, no justifica la extensión del anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría a los licitantes y al Estado.

(…)

Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación»^[87]. (Subrayas y negrilla fuera del texto).

Es importante aclarar que la ratio decidendi de la mencionada sentencia frente a los efectos que pretenden evitarse son precisamente los que se materializarían mediante comportamientos de coordinación como los aquí investigados, esto es: (i) que las propuestas de dos empresas aparentemente competidoras se encaminen a un mismo interés; (ii) que no compitan de forma autónoma, independiente y animada por una sana confrontación; y (iii) que los proponentes no mantengan en secreto sus estrategias.

Así, los riesgos enunciados representan afectaciones a los principios de igualdad y de selección objetiva, respecto de los cuales también se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“(…) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud cíe esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co – contratante; – inalterabilidad de los pliegos de condiciones; -respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se te indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; – que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.» En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida “igualdad” exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas».^[88] (Negrillas fuera de texto).

En últimas, principios como la igualdad y la selección objetiva encuentran fundamento en consideraciones de libertad de competencia económica, en la medida en que se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes. De ahí la importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conductas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal.

Así, y como ya lo ha manifestado esta Superintendencia en ocasiones anteriores, la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores independientes y autónomos sin serlo en realidad, tiene la potencialidad de generar efectos nocivos en cualquier tipo de proceso. Lo anterior dado que dichas conductas: (i) pueden afectar el buen y justo arbitrio de la entidad contratante, la cual parte de la premisa de que existió una sana y transparente rivalidad entre los proponentes; y (ii) disminuye de manera ilegítima las probabilidades de que los demás participantes, realmente autónomos entre sí, resulten ganadores en un respectivo proceso de selección.

En el caso concreto, debe recordarse que en su fase de operación principal los AMP buscan dar la oportunidad a todos los posibles proveedores del bien a contratar, de competir por uno de los cupos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, de forma que las entidades estatales puedan escoger a los proveedores que ofrezcan las mejores condiciones para contratar. En este orden de ideas, una conducta como la analizada en esta investigación tendría la potencialidad de disminuir la probabilidad de empresas que efectivamente puedan ofrecerle mejores condiciones de productos al Estado, así como de causar un daño a las entidades contratantes de no tener la certeza de contar con los proveedores que ofrezcan efectivamente las mejores condiciones al momento de generar sus respectivas órdenes de compra. Lo anterior es claramente una manifestación de los efectos explotativo y exclusorio en la operación principal del AMP. Esto quiere decir que el sistema reprochado resulta violatorio del régimen de libre competencia económica en la medida en que, para la operación principal, la conducta estaría impidiendo, por un lado, que otros agentes, que potencialmente ejercerían mayor presión competitiva, tengan acceso a competir en la operación secundaria en aspectos como el precio de los bienes y servicios a ofrecer, y por otro lado, que las entidades demandantes cuenten con mecanismos de mercado -no artificiales- para seleccionar los mejores proveedores posibles para satisfacer sus necesidades.

En relación con la operación secundaria, la cual produce economías de escala, facilitando a las entidades contratantes el abastecimiento de bienes y servicios ahorrando costos y tiempo relacionados con la contratación individual, conductas como la analizada en el presente caso tienen la potencialidad de generar una disminución en el valor de los recursos públicos, al no existir una competencia que garantice que se ofrezcan los mejores precios para contratar. Con lo anterior, estarían eliminándose las ventajas naturales con las que contarían las entidades para contratar en el marco de los AMP, toda vez que el poder de mercado que agregar la demanda le daría a los demandantes, se vería anulado por una competencia apenas aparente por parte de los oferentes.

Por estas razones, y contrario a lo manifestado por los investigados, para este Despacho la conducta desplegada es sin duda alguna idónea, y por tanto tiene la potencialidad, para afectar la libre competencia, tanto en la operación principal como en la secundaria de los AMP objeto de estudio.

Ahora bien, y establecido lo anterior, este Despacho pasa en segundo lugar a demostrar que, si bien la conducta fue acreditada por su objeto por ser tendiente a limitar la libre competencia, siendo ello suficiente para ser reprochada y los infractores sancionados de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, a continuación se presentan las pruebas de que la conducta investigada efectivamente sí tuvo un impacto real en el mercado y en los intereses del Estado. De esta forma, se hará un análisis sobre la postura tomada por la Delegatura al respecto y, a su vez, se dará respuesta a algunos de los argumentos planteados por los investigados en el presente proceso. Se reitera que la conducta aquí sancionada tiene un objeto anticompetitivo, con lo cual el análisis que aquí se presenta apenas tiene un carácter ilustrativo del impacto negativo que sobre el mercado tuvo la conducta reprochada.

Así, en el caso que nos ocupa, las conductas acreditadas consisten en la limitación de competencia en las operaciones principal y secundaria de cinco (5) AMP, por medio de los cuales CCE gestionó la adquisición, para diferentes entidades Estatales, de papelería, útiles de oficina, computadores, accesorios y consumibles de impresión.

Se hace evidente que la participación de las empresas investigadas, las cuales estaban sujetas a un control común, como aparentes competidores en un mismo AMP, frustró efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, en la medida en que, por un lado, incrementaron artificialmente sus probabilidades de resultar seleccionados para ser proveedores de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, y por otro, ocasionaron que otro competidor que se encontraba participando y que cumplía con las condiciones para ser proveedor, fuese descartado al perder un cupo disponible.

Así, y como muestra de lo anterior, en el Expediente se encuentra demostrado que en los cinco (5) procesos en los que los investigados lograron efectivamente obtener un cupo de manera independiente tanto para FERLAG como para INVERSIONES Y SUMINISTROS, se excluyó efectivamente la participación en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de un proponente que cumplía con las características técnicas necesarias para ser proveedor y que, de haber sido incluido, hubiese ejercido mayor presión competitiva a los demás proveedores para que, en el marco de la operación secundaria, las entidades públicas hubiesen obtenido mejores precios a pagar por los bienes afectados.

De esta forma, este Despacho encuentra pertinente hacer mención al caso particular del proceso LP-AMP-102-2016, cuyo objeto era la adquisición de útiles y papelería. En este caso, la empresa DISPAPELES S.A. fue excluida como resultado de la práctica anticompetitiva aquí reprochada. Tal y como lo demostró la Delegatura en el Informe Motivado, dicha empresa, que siete (7) meses después fue incluida por razones exógenas a la conducta violatoria del régimen de libre competencia económica, pudo formular ofertas que resultaron seleccionadas, para atender órdenes de compra durante la operación secundaria. Esto, sin duda alguna, evidencia la capacidad competitiva de la empresa inicialmente excluida, cuyas ventajas no pudieron ser percibidas desde el inicio de la operación por parte de las entidades estatales por razón de la existencia de la conducta investigada, lo cual es prueba suficiente del impacto negativo significativo de la conducta sobre los mercados afectados por la misma.

No hay duda que el hecho que el proveedor excluido hubiera podido participar en el respectivo AMP hubiese podido significar mejores precios para las entidades -es decir, mejores condiciones de contratación- en la medida en que para la operación secundaria, hubiese existido mayor presión competitiva entre los proveedores seleccionados.

De esta forma, para este Despacho no es cuestionable que con la conducta desplegada por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en los procesos investigados se generó efectivamente un impacto negativo en los Intereses del Estado.

No obstante, los investigados presentaron algunos argumentos tendientes a concluir que no es cierto que se hayan afectado los intereses del Estado con la conducta reprochada. De esta forma, el Despacho procederá a pronunciarse sobre las manifestaciones realizadas, con el fin de demostrar que las mismas carecen de validez, y por tanto serán desestimadas por esta Superintendencia.

Por un lado, los investigados afirmaron que en el presente caso no se limitó el número de proveedores y que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS no eran los únicos proponentes habilitados. En esta misma línea indicaron que no es posible afirmar que una empresa que haya quedado excluida del proceso hubiera podido generar un efecto en el precio en caso de haber resultado seleccionada.

En primer lugar es preciso mencionar que el hecho de que existan otros competidores en el mercado no Indica que la conducta anticompetitiva entre dos o más de ellas no tenga efectos negativos. Como ya se indicó, el comportamiento de los Investigados llevó a la exclusión de un competidor en cada uno de los procesos en los que se presentaron de manera simultánea, hecho que por sí mismo afecta la dinámica competitiva en los mercados. En segundo lugar, la exclusión mencionada también reduce artificialmente la competencia que podría haber existido en las operaciones secundarias si hubiese existido tal competidor que se excluyó. Este Despacho en ningún momento asegura que el competidor excluido sería quien ofrecería el menor precio -hecho que probablemente podría suceder- pero sí afirma que su ausencia reduce la presión competitiva de quienes responden a las órdenes de compra de las entidades, y dicha reducción en los niveles de competencia sí causa niveles de precio resultantes que no reflejan la dinámica propia del mercado en condiciones normales.

Por otro lado, los investigados manifestaron que la mayoría de las empresas excluidas tenían menor capacidad de ventas que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, por lo cual no puede decirse que se excluyó a un mejor competidor.

Nuevamente, para este Despacho el argumento carece de fundamento pues como ya se demostró, los investigados excluyeron competidores que, incluso con menor capacidad que los primeros, sí cumplían con los requisitos técnicos para ser considerados como proveedores. Es decir, su exclusión no se debió a la falta de competencia respecto de factores como calidad, capacidad e idoneidad sino al comportamiento anticompetitivo de los investigados. En esta medida, de tener menor capacidad de ventas que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS no puede derivarse que sus ofertas en la segunda etapa del proceso no hubiesen sido relevantes.

Lo anterior fue el caso de algunos de los procesos analizados. Sin embargo, en otros, como el proceso LP-AMP-102-2016, quedó plenamente demostrado que el competidor excluido, DISPAPELES S.A., resultó ser una de las empresas más grandes del país en niveles de venta de artículos de papelería y que, a partir del momento en que fue incluida, logró vender grandes cantidades de artículos gracias a sus mejores condiciones en precios. Así, no es cierto que la conducta no hubiese excluido participantes relevantes que hubiesen podio generar efectos en el precio en caso de haber resultado seleccionados.

Por todo lo anterior, se descartan los argumentos expuestos por los investigados, pues este Despacho los encuentra infundados y carentes de justificación.

Así, y en conclusión, para este Despacho la conducta de los investigados, más allá de ser una conducta idónea para causar efectos en el mercado, realmente sí tuvo un impacto negativo significativo sobre los mercados afectados. Lo anterior, dado que vició los AMP referidos, y por ende sus objetivos de optimizar el valor de las compras de bienes de las entidades estatales. Lo anterior es relevante pues la conducta sucedió en el marco de varios procesos de selección, impidiendo la adecuada ejecución de las compras públicas, obstaculizando, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado – pues está plenamente acreditado que logró excluir a competidores relevantes de pertenecer a la Tienda Virtual del Estado-, y por otro, evitando que el Estado obtuviera mayores beneficios mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y calidad.

9.6.7. Conclusiones sobre la conducta de los investigados

El Despacho concluye que en el presente caso hay suficientes elementos de prueba que permiten señalar que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y sus empresas controladas, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, adelantaron una práctica tendiente a limitar la libre competencia en los procesos de AMP en lo que participaron mencionados en la Resolución de Apertura de Investigación, aparentando ser competidores independientes y directos, cuando en realidad tenían como objetivo defraudar la libre competencia y al Estado para resultar seleccionados en dichos procesos y participar ambas empresas en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, pudiendo atender más órdenes de compra y aumentando sus beneficios en dichos procesos de manera anticompetitiva.

Este Despacho llega a la anterior conclusión luego de tener en cuenta lo siguiente:

– Se encuentra acreditado que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS son dos empresas que responden al control competitivo de una misma persona, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS;

– Lo anterior se evidencia en el hecho que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS ejercía una influencia directa en el comportamiento de ambas empresas en los mercados en que participaban. Esto teniendo en cuenta que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS era puesto en conocimiento de los diferentes aspectos comerciales, operacionales y de desarrollo del objeto social de ambas empresas, tomaba decisiones de fondo respecto a los diferentes procesos en que participaban las compañías y decidía sobre aspectos que tenían relación directa con la participación en procesos de selección y el desarrollo del objeto social de las compañías. A lo anterior se le suma que quedó demostrado que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS era la autoridad máxima en los aspectos administrativos internos de ambas empresas investigadas.;

– El control al que se encuentran sujetas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS se traduce en que el mercado, sus proveedores, acreedores y terceras personas, los identificaban como un solo agente económico. Al respecto, se encontraron múltiples pruebas que dan cuenta que estas compañías eran identificadas indistintamente como un grupo, y que se reconocía a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS como la cabeza del mismo;

– Adicionalmente, se encontraron pruebas que dan muestra que además de responder a un mismo controlante, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS actuaban como una misma unidad económica, al punto que presentaban similitudes explicables solo por esa condición en sus registros corporativos, al paso que compartían su capital humano e instalaciones físicas.

– Se encontró además un gran número de pruebas que dan cuenta que, a pesar de que FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS respondían a un mismo control y actuaban en el mercado como un mismo agente económico, en los cinco (5) procesos de AMP investigados en los que participaron, lo hicieron como aparentes competidores, con el objetivo de que ambas empresas fueran incluidas en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, para aumentar su participación y ventas, burlando así las normas de libre competencia en Colombia y los procesos de contratación del Estado.

– El Despacho encontró probado que la conducta adelantada por las empresas investigadas era efectivamente idónea para falsear la libre competencia, requisito suficiente para ser reprochada por su objeto. Incluso, del mismo análisis hecho por esta Superintendencia, se logró demostrar que además de ser Una conducta con la potencialidad de causar un daño, en realidad dicho impacto negativo sí se causó en los mercados, lo cual ahonda la ilicitud de la conducta.

Finalmente, el Despacho recuerda que, como se ha mencionado en diferentes oportunidades, lo que es reprochable desde el punto de vista de las normas de la libre competencia es que los agentes que participan en un proceso de selección (cualquiera que sea su naturaleza) coordinen su comportamiento, defraudando tanto los intereses del Estado en optimizar sus recursos limitados para obtener bienes y servicios producto de la libre competencia, como las expectativas legítimas de los demás proponentes que participan de manera autónoma y transparente en el proceso.

Por lo anterior, este Despacho concluye que la conducta de los investigados en el presente caso resulta anticompetitiva y debe ser sancionada por ser contraria al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

DÉCIMO: Que una vez acreditada la infracción imputada, el Despacho procederá a determinar la responsabilidad individual de los investigados.

10.1. Responsabilidad de los agentes del mercado

10.1.1. Responsabilidad de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS

Del material probatorio que obra en el Expediente, se encuentra demostrado que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS ostentaba la calidad de controlante de las empresas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, sin la intermediación de ningún otro sujeto jurídico. De esta forma, tenía plena capacidad de afectar y decidir el comportamiento de dichas empresas en los mercados en donde desarrollaban sus actividades comerciales, como en efecto lo hizo en los procesos de selección investigados.

En efecto, aprovechando esta calidad de controlante, obra en el Expediente suficiente información que da cuenta de que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS determinó el comportamiento competitivo de dichas empresas en los diferentes AMP en los que participaron, haciéndolas pasar por empresas competidoras, cuando en realidad respondían ambas a su control y peor aún, coordinaban desde el inicio su actuar en los mencionados procesos. Lo anterior tenía como objetivo buscar que tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS fueran seleccionadas en los diferentes procesos, pudiendo participar ambas de los AMP, haciendo parte de la Tiendo Virtual del Estado Colombiano, y obteniendo, de manera anticompetitiva, beneficios de dichos procesos.

Como prueba de lo anterior, este Despacho encontró diferentes elementos que darían cuenta de esta situación y que fueron relacionados en los primeros capítulos de esta Resolución. Así, por ejemplo, se evidencian correos electrónicos en dónde CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS es consultado sobre diferentes mecanismos a implementar al momento de la recepción de órdenes de compra, con el fin de asignar la empresa que realizaría la oferta correspondiente^[89].

De igual forma, se encontraron archivos en el computador de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS en el que este investigado realizaba la comparación de marcas y precios de los productos presentados en los procesos de selección materia de estudio, tanto por FERLAG como por INVERSIONES Y SUMINISTROS^[90].

De esta forma, para este Despacho no queda duda alguna que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, como controlante de las empresas investigadas, coordinó la participación de ambas empresas en los respectivos procesos de AMP estudiados, de forma que se presentaran como aparentes competidores, con ofertas a primera vista diferentes, pero que en realidad, como se vio anteriormente, fueron elaboradas bajo un esquema de colaboración y coordinación entre dos empresas que claramente conformaban una misma unidad económica.

Por lo anterior, para este Despacho el comportamiento de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS corresponde a una práctica violatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y por tanto debe ser sancionado en los términos del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.1.2. Responsabilidad de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS

De acuerdo al material probatorio que obra en el Expediente, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, fueron las personas jurídicas que directamente concurrieron a los procesos de selección objeto de la investigación, coordinando su comportamiento y aparentando competencia entre ellas, cuando en realidad pertenecían a un mismo grupo que actuaba conjuntamente.

Como prueba de lo anterior, este Despacho encontró diferentes elementos que darían cuenta de esta situación y que fueron relacionados a lo largo de esta Resolución. Así, por ejemplo, se evidencian correos electrónicos y testimonios en dónde quedó en evidencia que tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS, a pesar de aparentar ser dos empresas Independientes, respondían al control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien tomaba las decisiones finales respecto a la participación de ambas compañías en los mercados en que participaban.

De esta forma, se encontraron múltiples elementos probatorios que dan cuenta que ambas personas jurídicas participaron en diferentes procesos de selección de forma coordinada y con el objetivo de resultar ambas seleccionadas como proveedores en la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Lo anterior tenía como fin el aumentar el total de ventas conjuntas de ambas compañías, que como quedó evidenciado en el proceso hacían parte de un mismo grupo empresarial.

De esta forma, es claro que con su comportamiento, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS violaron la prohibición general, por lo cual deben ser sancionadas bajo el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Responsabilidad de las personas naturales (numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)

10.2.1. Responsabilidad de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Para el Despacho quedó establecido a lo largo de la presente investigación que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, Independientemente del cargo que ostentaba dentro de INVERSIONES Y SUMINISTROS, conocía efectivamente del comportamiento coordinado que tuvieron las dos empresas investigadas en los procesos de selección objeto de la presente actuación administrativa, y lejos de buscar impedirlo, lo toleró sin ninguna objeción.

Como sustento de lo anterior, en primer lugar debe recordarse que, aparte de la relación de parentesco existente entre CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, esta última, por un lado ejerció como Gerente General de FERLAG hasta el año 2003 y desde el año 2014 ostentaba el mismo cargo en INVERSIONES Y SUMINISTROS.

De esta forma, sin lugar a dudas su cargo le permitía conocer los procesos de selección objeto de la Investigación. Al respecto, se advierte que contrario a los argumentos planteados por esta investigada en sus comentarios al Informe Motivado, en dónde manifestó que la Superintendencia se encontraba investigándola únicamente por el cargo ejercido en una de las empresas Investigadas, en el Expediente obran suficientes elementos de prueba que permiten demostrar que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS debe ser considerada responsable por tolerar la conducta anti competitiva analizada en el presente proceso.

En primer lugar, debe mencionarse que existen pruebas que ponen en evidencia que para la época de los hechos, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS tenía una actuación activa en la operación tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS, y por tanto tenía pleno conocimiento que dichas empresas respondían a un mismo controlante y coordinaban su participación en los diferentes mercados en que participaban.

Como prueba de lo anterior, se presenta el siguiente correo electrónico, enviado a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS a su cuenta con dominio @inversioneslm.com. Como puede verse a continuación, dicho correo fue reenviado por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS representante legal de FERLAG:

Imagen No. 37. Correo enviado por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS con información de proveedor de INVERSIONES Y SUMINISTROS

Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente^[91]

Ahora bien, existen elementos que demuestran que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, adicionalmente, participaba activamente de tos asuntos de FERLAG, empresa de la cual también tenía correo electrónico. Así, los proveedores de FERLAG le escribían directamente a ella, solicitándole el pago de anticipos pendientes de pago, e identificándola aparentemente como encargada de estos asuntos en dicha compañía. Lo anterior queda en evidencia en el siguiente correo.

Imagen No. 38. Correo electrónico de INDUSTRIAS FLER S.A.S. a JENNI ROCÍO AGUIRRE MENDOZA, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[92]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Así las cosas, debe ponerse de presente que tal y como se desprende de las pruebas que obran en el Expediente, no hay duda que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS se encontraba activamente desarrollando diferentes labores para las dos compañías, de las cuales tenía diferentes cuentas de correos electrónicos y ejercía funciones de gerencia. Por lo anterior, no quedan dudas que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS conocía que tanto FERLAG como INVERSIONES Y SUMINISTROS respondían a un mismo controlante, y coordinaban la prestación de sus servicios y su desarrollo en los diferentes mercados en los que participaban.

Ahora bien, en lo que respecta a los AMP objeto de la presente investigación, existe una serie de correos electrónicos que demuestran que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, lejos de resultar ajena a la participación de las empresas investigadas en dichos procesos, en realidad se encontraba al tanto de la participación en los mismos y de todos los pormenores que se presentaran en estos.

Ejemplo de lo anterior es el correo presentado por la Delegatura, de fecha 9 de marzo de 2016, enviado por LEONARDO LEÓN, el cual se transcribe a continuación, en el que se observa que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS fue copiada y puesta en conocimiento de la reactivación de una audiencia de incumplimiento en el marco del proceso de selección LP-AMP-017-2014 en el cual estaba participando INVERSIONES Y SUMINISTROS a través del consorcio JEROAM:

imagen No. 39. Correo electrónico de LEONARDO LEÓN a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[93]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

Debe ponerse de presente que el correo anteriormente transcrito hacía referencia al proceso AMP No. LP-AMP-017-2014, el cual es uno de los investigados en la presente actuación.

A su vez, es posible evidenciar que el anterior correo hace referencia a una audiencia de incumplimiento contra el consorcio en el que participaba INVERSIONES Y SUMINISTROS para dicho proceso, el consorcio JEROAM, y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS estuvo puesta al tanto sobre el asunto.

De esta forma, es evidente que se trataba de un asunto de fondo de la ejecución del proceso, lo cual desmiente la afirmación hecha por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS respecto a que sus labores se limitaban a aspectos operacionales.

Adicionalmente, la Delegatura puso de presente un correo de fecha 27 de mayo de 2016, en donde se evidencia que GERZON A. PANQUEVA H. (empleado de FERLAG) envió a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS un análisis del pliego de condiciones para el proceso LP-AMP-088-2016. El correo se transcribe a continuación:

Imagen No. 40. Correo electrónico de GERZON A. PANQUEVA H. a CESAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[94]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

El anterior correo pone en evidencia que, independientemente del cargo que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS ostentara en la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS, era copiada en correos enviados por empleados de la empresa FERLAG, en donde la ponían al tanto de todos los detalles respecto de los AMP, siendo consciente de la coordinación existente entre ambas empresas.

Finalmente, respecto al proceso LP-AMP-102-2016, la Delegatura evidenció un correo del 1 de junio de 2016, relacionado con unos saldos pendientes por pagar por parte de FERLAG, el cual fue remitido de igual forma a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS. La importancia del correo, es que su objetivo era que FERLAG pudiera participar en el mencionado proceso de AMP, en el cual estaba participando también INVERSIONES Y SUMINISTROS, empresa de la cual era para entonces gerente GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, quien estaba copiada en el mencionado correo.

De esta forma, este Despacho encuentra que, contrario a lo manifestado por la investigada en sus observaciones al Informe Motivado, existen suficientes elementos de prueba que dan cuenta que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, independientemente de su cargo dentro de INVERSIONES Y SUMINISTROS, tenía conocimiento sobre los aspectos, no solo operacionales, sino de fondo de los procesos de selección AMP, dado que proveedores y empleados de las compañías investigadas la copiaban en gran parte de las comunicaciones al respecto.

Por lo anterior, queda en evidencia que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS conocía sin lugar a dudas de la coordinación entre FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS, y lejos de impedir o poner en marcha algún mecanismo que impidiera dicha coordinación, la aceptaba en su totalidad.

Al respecto, el Despacho manifiesta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 establece una serie de conductas que pueden ser adelantadas por personas, que vinculadas a los respectivos agentes de mercado investigados, puedan facilitar la comisión de una conducta violatoria del régimen de libre competencia.

Ahora bien, una de dichas actuaciones corresponde al acto de tolerar la conducta anticompetitiva. Este comportamiento se trata de un actuar pasivo, de quien conociendo o debiendo conocer una conducta anticompetitiva, pudiendo evitarla no hace nada para esto.

En el presente caso, no queda duda alguna que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS conocía de primera mano, y a ciencia cierta, la coordinación entre las empresas FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS en el desarrollo de sus negocios, incluyendo los diferentes procesos de AMP investigados, y pudiendo haberlo impedido (por su calidad de gerente de una de las empresas investigadas y su activa participación en las operaciones de ambas compañías), no hizo nada para evitarlo, y, por el contrario, la aceptaba abiertamente.

De esta forma, este Despacho encuentra probado que con su conducta GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS toleró la conducta anti competitiva, siendo suficiente para encontrarla responsable en los términos del numeral 16 de artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en virtud de que conocía de la conducta anticompetitiva, tenía la capacidad de evitarla, pero no lo hizo.

10.2.2. Responsabilidad de LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO

De acuerdo a la información que reposa en el Expediente, este Despacho encontró evidencia que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO ejecutó la conducta anticompetitiva objeto de la presente actuación administrativa. A continuación se procederá a presentar los elementos de prueba que sirvieron a esta Superintendencia para llegar a la anterior conclusión.

En primer lugar, este Despacho encuentra que en su calidad de representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS, LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO tenía dentro de sus funciones el ejecutar los actos y celebrar los contratos tendientes a dar cumplimiento al objeto social de la compañía^[95], dentro de los cuales estaban incluidos los actos relacionados con la participación de INVERSIONES Y SUMINISTROS en los diferentes procesos de selección, asegurándose del cabal cumplimiento de la normatividad vigente. En este sentido, es a todas luces evidente que tanto el control al que estaba sometida dicha empresa por parte de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, como su participación coordinada en los procesos de selección junto con FERLAG, no podían ser aspectos inadvertidos por LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO. A continuación se presentarán algunas pruebas obrantes en el Expediente que demuestran lo anterior.

Así, en primer lugar se encuentra demostrado que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO era identificada efectivamente como la representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS y tenía pleno conocimiento de todos los procesos de selección en los que participaba dicha compañía. Prueba de lo anterior es el siguiente correo electrónico enviado a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, en el cual le solicitan participar en la firma de un contrato resultante de un proceso AMP en el cual participó INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Imagen No. 41. Correo electrónico enviado a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO solicitándola su presencia cara la firma del contrato resultante del proceso de selección SA-SI-010-2014

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional inversiones.suministros@gmail.com. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De igual forma, se presenta el siguiente correo electrónico enviado a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO por JELSON OROZCO haciendo referencia a la respuesta sobre unas observaciones a las evaluaciones en el marco de un proceso de contratación.

Imagen No. 42. Correo electrónico enviado por JELSON OROZCO a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO haciendo referencia a la respuesta sobre unas observaciones a las evaluaciones en el marco de un proceso de contratación

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional inversiones.suministros@gmail.com. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De esta forma, es evidente para este Despacho que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, en su calidad de representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS, era constantemente puesta al tanto de los diferentes aspectos relacionados con los procesos de selección en los que participaba la empresa que representaba.

Ahora bien, llama la atención a este Despacho que, de acuerdo a la información que obra en el Expediente, LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO reenviaba los correos que recibía con relación a los procesos de selección en los que participaba INVERSIONES Y SUMINISTROS al equipo de trabajo de FERLAG, lo que acredita una vez más su conocimiento del control común para ambas empresas y su participación coordinada en los procesos de contratación.

Lo anterior puede evidenciarse en el siguiente correo electrónico:

Imagen No. 43. Correo electrónico de LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO a ANGIE MONCADA, empleada de FERLAG, respecto a póliza obtenida por INVERSIONES Y SUMINISTROS para la participación en un contrato

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional inversiones.suministros@gmail.com. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De igual forma, el siguiente correo también pone en evidencia esta situación:

Imagen No. 44. Correo electrónico de LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO a ANA PACHECO, empleada de FERLAG, respecto a la solicitud de documentos para la participación en un proceso de selección

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional inversiones.suministros@gmail.com. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De esta forma, el Despacho encuentra probado que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, en su calidad de representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS tenía pleno conocimiento de los diferentes procesos de selección en lo que participaba la sociedad, recibía correos relacionados con requerimientos y observaciones sobre los mismos, y posteriormente reenviaba toda esa información al equipo de trabajo de FERLAG, empresa que como ya quedó ampliamente demostrado respondía al mismo control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS.

Ahora bien, en el caso de los procesos AMP objeto de la presente investigación, este Despacho tiene evidencia que demuestra que en uno de ellos (LP-017-2014), LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO tuvo una participación activa al ser representante del consorcio JEROAM, del cual formó parte INVERSIONES Y SUMINISTROS. De esta manera, y de acuerdo a todo lo anteriormente mencionado, este Despacho llega a la conclusión que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, como representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS, conocía de todos los procesos de selección en los que participaba dicha compañía, mantenía al tanto de los mismos al equipo de trabajo de FERLAG y llegó a participar activamente en unos de los AMP objeto de investigación, como representante del consorcio del cual hacía parte INVERSIONES Y SUMINISTROS, ejecutando de esta manera la conducta anticompetitiva acá sancionada.

Por lo anterior, no queda duda que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO debe ser sancionada en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, dado que con su conducta ejecutó la práctica anticompetitiva analizada en el presente caso.

DÉCIMO PRIMERO: Consideraciones del Despacho en relación con los argumentos presentados por los investigados

Frente a las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, a continuación este Despacho abordará los argumentos que no hayan sido respondidos en consideraciones anteriores.

11.1. Sobre los argumentos relacionados con la naturaleza anticompetitiva de los procesos de AMP

Los investigados FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que la celebración de AMP limita la participación de un gran sector productivo de la economía y que son procesos que por su naturaleza traen consigo una afectación de la libre competencia.

De igual forma, afirmaron que los AMP se encuentran diseñados para que solo entren en la disputa proveedores que tengan dominio del mercado o una posición preponderante ya que los participantes pequeños no tienen la capacidad de disputar con los precios de los-más grandes.

En este sentido, y como respuesta a los argumentos de los investigados, debe reiterarse que los AMP tienen dos fases de aplicación. La primera, llamada la operación principal, la cual requiere de una rivalidad vigorosa para lograr la asignación eficiente de los recursos públicos mediante la escogencia de los proveedores que ofrezcan las mejores condiciones para contratar. En esta etapa, lo que se busca es dar la oportunidad a todos los posibles proveedores del bien a contratar, de competir por uno de los cupos de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, para que las entidades estatales puedan escoger a los proveedores que ofrezcan las mejores condiciones para contratar.

De esta forma, culminada esta primera etapa, lo que se busca es que los proveedores que ingresan a la Tienda Virtual del Estado Colombiano garanticen productos de calidad, de forma que pueda darse paso a la segunda fase del proceso.

En esta última, denominada operación secundaria, el Estado se beneficia de economías de escala, las cuales evitan el detrimento del valor de los recursos públicos al facilitar a las entidades estatales el abastecimiento de los bienes y servicios que requieran mediante el ahorro en costo y tiempo que habitualmente se invierten en los procesos de contratación independientes. Así, la operación secundaria promueve una vigorosa competencia en precio, bajo el entendido que los participantes del AMP ya han sido escogidos por haber cumplido con los requisitos de calidad exigidos por la entidad.

Ahora bien, este Despacho pone de presente que este punto que ha sido analizado por la jurisprudencia nacional. Así, el Consejo de Estado^[96] manifestó al respecto lo siguiente:

“5.- Contratación con arreglo a Acuerdos Marco de Precios. Aspectos liminares.

(…)

5.2. – Así, conforme a las definiciones legales se tiene que un acuerdo marco de precios es un contrato, suscrito entre la Agencia Nacional de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente y unos proveedores de bienes y/o servicios, en cuya virtud se pactan la forma, plazo y condiciones bajo las cuales se llevará a cabo la provisión de ciertos bienes o servicios a las Entidades Estatales; estipulaciones estas que tendrán vigencia durante un periodo fijado.

(…)

5.5.- Es claro que los Acuerdos Marco exceden a una mera fijación de precios, como pareciere sugerirlo su denominación legal, pues por medio de este instrumento jurídico se prefijan varías de las cláusulas llamadas a gobernar los futuros negocios jurídicos de las Entidades públicas, bastándole a estas concretar dicho Acuerdo en una orden de adquisición de los bienes o servicios.

(…)

5.17. – Dicho lo anterior, si bien el modelo de contratación basado en Acuerdos Marco puede contribuir a los principios de eficiencia y economía para la Administración Pública, dada sus características y peculiaridades, es preciso señalar que esta figura negocial debe corresponderse con los principios constitucionales y legales de función administrativa (particularmente del artículo 209 superior), la libre iniciativa privada, la Ubre competencia y los principios y valores de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

5.18. – Siendo una consecuencia de los Acuerdos Marco de Precios concentrarla demanda de las entidades públicas en ciertos proveedores, dado el empoderamiento del Estado como un potencial gran comprador, es claro que a Colombia Compra Eficiente, en la estructuración y planeación de los Acuerdos Marco le corresponde el deber de garantizar en la medida de las posibilidades tácticas y jurídicas la mayor participación de potenciales oferentes, adoptando, por ejemplo, criterios de calificación no susceptibles de manipulación por ciertos grupos de participantes, creando condiciones reales para que grandes, medianos y pequeños proveedores tengan cabida, evitando dar lugar a prácticas contrarías a la libre competencia en el ámbito de la economía de mercado, como es la creación, de hecho, de monopolios u oligopolios. Con otras palabras, es predicable en este escenario la vigencia y aplicación directa de los mandatos que emanan del artículo 333 y los que dan sentido a la llamada Constitución Económica. –

5.19. – De hecho, y para concluir este apartado, los riesgos de restringirla libre competencia y atentar contra las finalidades de la contratación estatal han sido puestos de presente por la CNUDMI en sus informes respecto de la operatividad de los Acuerdos Marco en la Ley Modelo de Contratación Pública. Todo ello lleva a reiterar, entonces, la necesaria planeación y ponderación por parte de Colombia Compra Eficiente al momento de la elaboración de los estudios previos del mercado, la estructuración de los pliegos de condiciones, las exigencias planteadas a quienes desean tomar parte en los Acuerdos Marco y los criterios de calificación. Sobre el particular la CNUDMI se refirió en los siguientes términos al asunto aquí tratado:

«6. Los Estados promulgantes deben ser conscientes de las preocupaciones que suscita el procedimiento del acuerdo marco, algunas de los cuales son inherentes a ese método y otras se derivan de su utilización inapropiada. En primer lugar, la eficiencia administrativa que entraña la utilización de ese método puede poner en peligro otros objetivos de la contratación, como la rentabilidad económica, si /as entidades adjudicadoras recurren al acuerdo marco cuando no constituye el procedimiento más apropiado para una contratación determinada, simplemente por obtener esa eficiencia administrativa. El resultado puede ser, simplemente, que no se satisfagan las verdaderas necesidades de la entidad adjudicadora o, al menos, no con la calidad apropiada o con el precio adecuado. En segundo lugar, se conocen casos en que la utilización en la práctica de los acuerdos marco ha supuesto la reducción de la competencia y la transparencia y ha llevado a la colusión y la adjudicación de contratos basada en la relación ente las entidades adjudicadoras y los proveedores o contratistas, y no en los procedimientos competitivos que se establecen en la Ley Modelo, con lo que se reduce la rentabilidad económica de la transacción. En tercer lugar, y especialmente cuando se trata de operaciones a largo plazo, la escala de los acuerdos marco puede reducir la participación y la competencia a nivel global a medida que los proveedores que no son partes en el acuerdo marco van abandonando el mercado. Los proveedores o contratistas que son partes en el acuerdo marco conocen la identidad de los demás, por lo que velar por la competencia una vez concertado el acuerdo puede ser difícil en la práctica. Como los proveedores o contratistas que no son partes en el acuerdo no pueden participar en la adjudicación de los contratos, lo que tiene lugar en realidad es una restricción de la competencia en la segunda etapa del procedimiento del acuerdo marco. Las consecuencias perjudiciales de la restricción de la competencia se verán acentuadas cuando el efecto del acuerdo marco sea la creación de un mercado monopolístíco u oligopolistico. Es necesario evaluar esas cuestiones antes de adoptar una decisión acerca de la utilización del procedimiento del acuerdo marco, puesto que es poco probable que abordarlas una vez el acuerdo esté en funcionamiento tenga eficacia alguna». (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, puede observarse que el modelo de contratación basado en Acuerdos Marco debe corresponderse con los principios constitucionales y legales de función administrativa (artículo 209 superior), la libre iniciativa privada, la libre competencia y los principios y valores de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

En este orden de ideas, los AMP, al concentrar la demanda de las entidades públicas en ciertos proveedores, exigen de CCE, la estructuración y planeación de los Acuerdos Marco garantizando la mayor participación de potenciales oferentes, adoptando, por ejemplo, criterios de calificación no susceptibles de manipulación por ciertos grupos de participantes, creando condiciones reales para que grandes, medianos y pequeños proveedores tengan cabida, evitando dar lugar a prácticas contrarias a la libre competencia en el ámbito de la economía de mercado.

Así las cosas, y de acuerdo con lo anterior, no es de recibo el argumento planteado por los investigados, toda vez que como fue explicado, at estructurar los diferentes procesos de los AMP, la entidad CCE garantiza la mayor participación de potenciales oferentes, adopta criterios de calificación objetivos y no susceptibles de manipulación y garantiza las condiciones óptimas para la participación de todo tipo de oferentes, de forma que se promueva el nivel de competencia que requiere cada una de las etapas de dichos procesos. Por lo anterior, la posición de los investigados se encuentra infundada y carente de razón.

11.2. Sobre los argumentos respecto a la necesidad de acudir a los criterios que orientan la actividad punitiva del Estado para la declaración de responsabilidad

Los investigados FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO manifestaron en sus comentarios al Informe Motivado que la declaratoria de responsabilidad exige que se atiendan los criterios generales que orientan la actividad punitiva del Estado (culpabilidad).

Al respecto, es necesario reconocer que teniendo en cuenta que el derecho administrativo sancionador hace parte, junto con el derecho penal, del denominado “ius puniendi», o facultad de sancionar o castigar que ostenta el Estado colombiano, se ha entendido que a éste le son aplicables, mutatis mutandis, las garantías superiores que rigen el derecho penal nacional. Al respecto, ha mencionado la Corte Constitucional:

“El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis, en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlarla potestad sancionadora del Estado (…)”^[97].

Por lo anterior, este Despacho considera importante analizar el argumento respecto de la falta de estudio sobre el elemento subjetivo de culpabilidad en el presente caso.

Así las cosas, en primer lugar es importante mencionar que de acuerdo al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en todas las actuaciones judiciales y administrativas debe darse aplicación del debido proceso. De igual forma, la misma norma superior establece que toda persona se presumirá inocente hasta tanto no sea demostrada su culpabilidad.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, norma que estipula los principios generales a aplicar en las actuaciones y procedimientos administrativos, menciona de manera explícita el debido proceso y los principios de legalidad de las faltas y sanciones y presunción de inocencia, entre otros, los cuales deben ser aplicables en los casos de materia administrativa sancionatoria.

En este sentido, no existe duda alguna respecto de que en los procesos administrativos sancionatorios, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el legislador ha deseado que se de aplicación a las garantías mínimas del debido proceso, las mismas que aplican para el derecho penal.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, la misma Corte Constitucional ha manifestado que no es posible entender que todo el derecho [sea] de orden penal y, por tanto, no toda sanción soportada en el derecho tiene tal carácter (…)»^[98] Por este motivo, este mismo Tribunal ha afirmado que:

“(…) no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas (…)»^[99].

En virtud de lo anterior, debe entenderse que en materia administrativa y específicamente respecto del régimen sancionatorio, si bien es claro que la administración debe dar aplicación a las garantías mínimas del debido proceso, las mismas no siempre tienen el mismo alcance que en el ámbito penal^[100].

Y es que no puede perderse de vista que, como se anotó atrás, si bien el derecho penal y el derecho administrativo sancionador abarcan el denominado ius puniendi del Estado, se trata de dos regímenes legales con objetivos diferentes que no pueden ser equiparados en su totalidad.

Así, el derecho penal propende por la garantía del orden social en abstracto, es decir, por proteger bienes sociales más amplios, presentando un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos y las libertades individuales de los ciudadanos. Mientras que por su parte, el derecho administrativo sancionador busca proteger y garantizar la organización y el buen funcionamiento de la Administración, cuestionando y castigando los incumplimientos de los deberes, prohibiciones y mandatos consignados, lo cual descarta cualquier tipo de sanción que implique una privación de la libertad^[101].

Esta diferenciación hecha respecto al derecho penal y el régimen administrativo sancionador tiene directas implicaciones en el análisis y aplicación de los diferentes principios y elementos constitutivos del debido proceso que deben garantizarse en cada actuación administrativa o judicial.

Así, y haciendo especial énfasis en el elemento de la culpabilidad que es el que nos atañe en el caso concreto, si bien este resulta aplicable como criterio general en los procesos administrativos sancionatorios, puede ser objeto de ciertos matices.

Lo anterior, tiene sustento, como lo ha manifestado la Corte Constitucional, en el hecho que:

“el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es mayor que en materia penal, habida cuenta de la gran variedad de sanciones administrativas así como de los campos de la actividad social donde éstas son aplicadas y de las circunstancias en las cuales son impuestas por las autoridades administrativas competentes”^[102].

Por este motivo,

“Si bien, por regla general, la responsabilidad en este ámbito ha de ser a título de imputación subjetiva y la carga probatoria de todos los elementos subjetivos pertinentes ha de recaer en el Estado, el legislador puede aminorar la carga de éste y aumentar la carga del investigado siempre Que ésta sea razonable y no restrinja excesivamente los medios de prueba a su disposición”^[103]. (Subraya fuera de texto).

En igual sentido, el Consejo de Estado dijo lo siguiente:

“(…) En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes (…)»^[104]. (Subraya fuera de texto).

De esta forma, se hace evidente lo ya establecido con anterioridad por parte de la Corte Constitucional, que estableció la existencia de una amplia gama de alternativas de configuración legislativa respecto al tipo de elemento subjetivo requerido en un proceso administrativo sancionador:

“(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas: no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo va probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción: (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario: y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitirla imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe”^[105]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En conclusión, este Despacho reconoce que si bien se ha reconocido que el principio del debido proceso, junto con todos los elementos que lo componen, como por ejemplo el elemento subjetivo de la culpabilidad, por regla general aplican en el régimen administrativo sancionador, el margen de configuración del legislador en materia de sanciones administrativas es más amplio que en materia penal y por ende admite un análisis que, en ocasiones, excluye la valoración del factor subjetivo.

Así las cosas, y analizando ahora el caso concreto del régimen de protección de la competencia, debe recordarse que el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece que serán considerados contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan “por objeto» la colusión en las licitaciones o concursos.

En este sentido, esta Superintendencia ha establecido en múltiples oportunidades, que la implicación de las denominadas conductas «por objeto» recae específicamente en el hecho que la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados.

Y es que precisamente se ha reconocido que en la aplicación de las normas de libre competencia relacionadas con acuerdos que tengan por objeto la violación de la libre competencia, incluido el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento. Así, la intención o propósito no es un elemento que deba tenerse en cuenta para la configuración de la violación de la prohibición, ni como elemento de graduación de la sanción.

La anterior posición además encuentra sustento en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, quien afirmó en un caso anterior relacionado con un acuerdo de precios, que la intención de las partes era irrelevante a la hora de analizar la conducta anticompetitiva. Así, en aquella ocasión el Alto Tribunal manifestó que:

“No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado (…) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios”^[106]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta manera, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica, y en especial lo relacionado con los acuerdos restrictivos de la competencia horizontales, está estructurado sobre la base que basta con probar el objeto de la conducta, por lo que no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención (dolo o culpa) de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, este Despacho manifiesta que los argumentos establecidos por los investigados respecto a este punto resultan infundados y por tanto no les da razón respecto a que la Delegatura no cumplió con la carga de probar la responsabilidad de los investigados.

11.3. Sobre los argumentos relacionados con la imposibilidad de imponer sanciones administrativas sobre la base de indicios

FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO manifestaron en sus comentarios al Informe Motivado que les resulta “inconcebible la puesta en marcha del aparato administrativo sancionador sobre la base de indicios construidos en el marco de experiencias anteriores».

De esta forma, los investigados ponen de presente una decisión del Consejo de Estado^[107] por medio de la cual, en su opinión, el máximo tribunal en materia administrativa excluyó los indicios como medio de prueba en los ámbitos del derecho sancionador del Estado.

Por lo anterior, el Despacho procede a responder los argumentos de los investigados en los siguientes términos:

En primer lugar, se reitera que, como se ha entendido en el ámbito local e internacional, para determinar la existencia de uno de los acuerdos considerados como restrictivos de la libre competencia en los términos del Decreto 2153 de 1992, no es necesario contar con prueba directa que de cuenta de un acuerdo formal, escrito y suscrito por las partes investigadas.

Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarías o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar prácticas comerciales restrictivas de la competencia^[108].

En efecto, se ha entendido que, por ejemplo, en los casos de colusión en licitaciones públicas, precisamente la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental. Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como lo podrían ser acuerdos escritos entre las partes. Es así como, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado:

«…Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el derecho de la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;…hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. Ei negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda^”. Los criterios expresados son igualmente recogidos en la STS de 26 de abril de 2005, también relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia»^[109]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En igual sentido, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile se ha afirmado sobre la prueba indiciaría lo siguiente:

“(…) La existencia de un acuerdo o práctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditada tanto por prueba directa como indirecta. E incluso, sólo por prueba indirecta.

En efecto, en la mayoría de los casos, la existencia de acuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas de competencia»^[110].

Por su parte, en Estados Unidos las diferentes Cortes han entendido que la prueba directa no es un requisito sine qua non, y que por el contrario, la evidencia circunstancial permite establecer la existencia de acuerdos anticompetitivos^[111]. Como señala el profesor William Kovacic «en casos de derecho de la competencia, las cortes permiten que la existencia de un acuerdo sea establecida por evidencia circunstancial»^[112], lo cual es manifestado de igual forma por el juez Richard Posner, quien señaló que “la mayoría de los casos son construidos a partir de un tejido de tales afirmaciones [ambiguas] y otra evidencia circunstanciar»^[113].

Finalmente, según la OCDE, cada vez es más difícil determinar los comportamientos colusorios por parte de las autoridades de competencia^[114], por lo que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa debe ser realizada a partir de medios distintos de la prueba directa, es decir, prueba indirecta o indiciaría.

Ahora bien, en el ámbito local, esta Superintendencia se ha referido en diferentes ocasiones al respecto^[115], afirmando que:

“(…) en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregulares en la presentación de las ofertas. En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta. Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrarla existencia de este tipo de conductas anticompetitivas.

Más aún, (…), intencionalmente se reconoce que tos indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en que el conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta llegar”^[116].

Incluso, y contrario a lo manifestado por los investigados, el Consejo de Estado ha avalado el uso de los indicios como medios de prueba para detectar la existencia de acuerdos anticompetitivos. De esta forma, en decisión del 21 de junio de 2018 este Tribunal manifestó lo siguiente:

“Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varías compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia”^[117]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De lo anterior se puede evidenciar como el máximo Tribunal en materia administrativa en el país no solo acepta el uso de los indicios como medio de prueba, sino que reconoce explícitamente su utilidad y necesidad en procesos en los que se busca establecer la existencia de acuerdos violatorios del régimen de libre competencia.

Por lo anterior, para este Despacho queda demostrado que los argumentos de los investigados respecto a este punto son completamente infundados y por tanto se rechazan de piano.

11.4. Sobre los argumentos respecto a la falta de pruebas de efectos reales en todos los AMP en los que participaron las empresas investigadas FERLAG, INVERSIONES Y SUMINISTROS, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS y LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO manifestaron en sus observaciones al Informe Motivado que la Delegatura no logró demostrar que los efectos anticompetitivos de las conductas investigadas se presentaron en todos los procesos de selección objeto de investigación.

Lo anterior, según los investigados, demuestra que las recomendaciones dadas por la Delegatura resultan “deficientes en la medida que fueron elaborados de manera genérica (…) sin que pueda evidenciarse un análisis profundo del cual se pueda concluir más allá de toda duda razonable que los efectos anticompetitivos que darían mérito para la imposición de sanciones en el presente caso, se concretaron en cada mercado relevante”.

Para los investigados, además de demostrar la coordinación entre ellos y la idoneidad de la conducta para falsear la competencia, debieron haberse probado los supuestos efectos anticompetitivos en cada caso.

Ahora bien, para este Despacho los argumentos anteriormente expresados son infundados y contrarios a las normas en materia de libre competencia, de acuerdo con lo siguiente.

Así, es preciso anotar que, como se había mencionado ya en el punto 11.2. de la presente Resolución, la conducta analizada hace parte de las establecidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, censurable por su “objeto», lo cual quiere decir que lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia que hace innecesario que se prueben los efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad.

En este sentido, no les asiste razón a los sancionados al afirmar que se les debería exonerar por cuanto la conducta anticompetitiva no produjo efecto en los respectivos mercados. Por el contrario, esta Superintendencia encuentra que efectivamente sí se íes debe imponer las sanciones establecidas en los articulo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales modificaron los numerales 15 y 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Lo anterior dado que la conducta investigada, como ya ha sido ampliamente probado, tuvo la potencialidad, la capacidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en todos los procesos AMP analizados. Dado lo anterior, no se hace necesario demostrar la existencia de efectos en cada uno de ellos.

Este Despacho recuerda que en Colombia, el régimen de libre competencia económica contempla dos modalidades en las que puede presentarse una conducta anticompetitiva. Así, por un lado, están los acuerdos que tienen por objeto afectar de alguna manera la libre competencia en los mercados nacionales y, por el otro, aquellos acuerdos que tengan como efecto afectar de alguna manera la libre competencia en los mercados nacionales.

Las anteriores prácticas comportan un carácter restrictivo de la competencia, de forma que bajo una óptica sancionatoria, ambas resultan reprochables, sin que sea necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad.

De esta forma, si en el desarrollo de una actuación administrativa sancionatoria se demuestra la existencia de una práctica anticompetitiva por objeto, y que ella tiene efectivamente la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre competencia en el respectivo mercado, la Autoridad de Competencia, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene la obligación de sancionar por objeto.

Al respecto, en el ámbito comparado, la doctrina internacional especializada ha reconocido que si una conducta tiene por su objeto afectar la libre competencia, no hay necesidad que la autoridad de competencia se desgaste haciendo un análisis a profundidad sobre los efectos de la conducta^[118]. De igual forma, la Corte de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que las prácticas anticompetitivas están prohibidas, sin importar sus efectos, cuando las mismas tienen un objeto contrario a la libre competencia^[119]. Incluso, en sus “Directrices sobre la Aplicabilidad del Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los Acuerdos de Cooperación Horizontal”, la Comisión Europea menciona que no es necesario examinar los efectos reales o posibles en el mercado de las restricciones por objeto a la libre competencia^[120].

Ahora bien, en el ámbito local, esta Entidad ha establecido en varias ocasiones que sobre las conductas consideradas anticompetitivas por su objeto no es necesario entrar a analizar sus efectos. Así, en Resolución No. 103652 de 2015 la Superintendencia de Industria y Comercio estableció que:

«Es importante advertir, que incluso, se sostiene en otros países o incluso en el ámbito doméstico por algunos expertos, que «Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado”^[121]. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En el caso concreto, este Despacho encuentra que de la información presentada y que obra en el Expediente, es evidente que la conducta investigada tenía la potencialidad, idoneidad, capacidad de afectar la libre competencia en los mercados analizados, de forma tal que la misma debe ser sancionada por ser una conducta anticompetitiva por su objeto.

Ahora bien, se debe poner de presente que, no obstante lo mencionado en este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que en el presente caso, contrario a lo manifestado por los investigados, la conducta a sancionar efectivamente causó un impacto negativo en todos los mercados analizados, toda vez que al haber resultado seleccionadas ambas empresas investigadas en cada uno de los AMP en los que participaron, excluyeron a un competidor que cumplía con los requisitos habilitantes y que hubiera generado un presión competitiva en la operación secundaria del respectivo AMP.

De todas formas, se reitera que dada la naturaleza de la conducta investigada (por “objeto”) no es exigible a la Autoridad un análisis a profundidad sobre los efectos, dado que, como quedó mencionado anteriormente, bastaba con que fuera demostrada la potencialidad e idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia en los mercados.

Por lo anterior, se desestiman los argumentos presentados por los investigados respecto a este punto por encontrarse infundados.

11.5. Sobre los argumentos respecto al año de vinculación de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS con INVERSIONES Y SUMINISTROS

GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS manifestó en sus comentarios al Informe Motivado que la Delegatura no tuvo en cuenta que según los documentos aportados al Expediente, su vinculación con INVERSIONES Y SUMINISTROS estuvo limitado a un periodo de tiempo comprendido entre el 12 de enero y el 30 de junio de 2016, por lo cual no era posible que hubiera participado en los procesos de selección investigados por esta Superintendencia.

De igual forma, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS afirmó que nunca participó personalmente o por medio de asociación alguna en los mismos procesos en los que participaron las sociedades FERLAG y/o INVERSIONES Y SUMINISTROS.

Este Despacho pasará a pronunciarse sobre los argumentos señalados por la investigada, de acuerdo a los documentos y demás pruebas que obran en el Expediente.

En este sentido, la investigada ha manifestado en diferentes oportunidades que su vinculación a INVERSIONES Y SUMINISTROS se limita al lapso de tiempo entre el 12 de enero y el 30 de junio del 2016, tiempo en el que estuvo vigente su contrato laborar con dicha sociedad. Por su parte, la Delegatura expuso en su Informe Motivado que, de acuerdo al testimonio rendido por la investigada en el marco de la presente actuación y contrario a lo manifestado por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS en su defensa en el presente proceso, esta última estuvo vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS, al menos, desde el año 2014 y lo seguía estando en el año 2016, momento que se llevaron a cabo los procesos de selección objeto de la presente investigación.

Ahora bien en sus observaciones al Informe Motivado, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS manifestó que la Delegatura no tiene en consideración que sus declaraciones estuvieron viciadas por la “presión” del proceso, y que por tanto no deberían ser tenidas en cuenta.

De esta forma, y con el fin de dar solución a la anterior discusión, este Despacho empezará por hacer mención precisamente a las declaraciones rendidas por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, dentro de las cuales sin duda alguna la investigada manifestó, desde un inicio, que su relación laboral con la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS se extiende desde el año 2014. En efecto, la investigada declaró:

“DELEGATURA: ¿Antes de eso que hacía?

GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS: Antes de eso, trabajaba en Inversiones DELEGATURA: Inversiones es…

GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS: INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S.

DELEGATURA: Usted nos podría comentar, lo más detallado que pueda, cómo fue su vinculación con INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. Cómo empezó, que funciones tenía, cómo termino, los tiempos en que se hizo eso.

GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS: Eh, yo empecé a trabajar en agosto del 2014 y finalice en junio del 2016″^[122].

De lo anterior, el Despacho debe manifestar que de la revisión de la grabación de la declaración rendida por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS ante la Delegatura el día 9 de julio de 2018 y que obra en el Expediente, se evidencia, por un lado, que la afirmación hecha por la investigada respecto a que su relación con la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS había iniciado en el año 2014, se dio en los primeros minutos de la declaración, cuando la Delegatura estaba apenas haciendo preguntas de carácter general, y sin ser blanco de ningún tipo de presión por parte del funcionario de esta Entidad.

En este sentido, a primera vista, en la afirmación hecha por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, ésta se evidencia tranquila y segura, sin ningún tipo de “presión» como lo intenta hacer ver la investigada en sus comentarios al Informe Motivado. De hecho, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS mostraba tal seguridad, que en la respuesta dada a los funcionarios de la Delegatura unos minutos más tarde, volvió a confirmar su vinculación con INVERSIONES Y SUMINISTROS desde el año 2014.

“DELEGATURA: Usted nos podría comentar…usted nos contaba que empezó a trabajar en INVERSIONES Y SUMINISTROS L&M S.A.S. en agosto de 2014

GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS: Ajam (la investigada hace ruido de afirmación).

(…)”^[123]

Así, este Despacho reitera que en la declaración dada ante esta Superintendencia, no se evidencia presión alguna bajo interrogatorio al momento en que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS afirmó haber iniciado sus labores en INVERSIONES Y SUMINISTROS en el año 2014. Por el contrario, de la grabación de dicha audiencia se evidencia el tono amable y tranquilo en el que se llevó a cabo la diligencia, por lo cual queda sin mayor fundamento la afirmación hecha respecto a que sus respuestas se dieron por la “presión» en que estaba la investigada.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, se pone de presente que una vez revisada la información que obra en el Expediente, pudo constatarse adicionalmente la existencia de documentos que ponen en evidencia que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS efectivamente estuvo vinculada a INVERSIONES Y SUMINITROS desde el año 2014.

En primer lugar, se encuentra el correo electrónico que se transcribe a continuación de fecha 15 de diciembre del año 2014, en donde el mismo CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS copia a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, haciéndola extensiva su inquietud respecto al estado de un proceso de selección al cual fueron invitados a participar:

Imagen No. 45. Correo electrónico de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS del dia 15 de diciembre de 2014, a diferentes empleados de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS respecto a un proceso de contratación

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional Fernando@ferlag.com. Folios 354 a 356 del cuaderno Reservado no. 6 del Expediente.

El anterior correo evidencia que para el año 2014, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, quien como ya quedó demostrado ampliamente era el controlante de las dos empresas investigadas, envió un correo a un gran número de sus empleados, con el fin de averiguar el estado de la participación en un posible proceso de selección de mínima cuantía de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR – MDN.

Ahora bien, una de las personas a las que iba copiado el mensaje era precisamente GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, a su correo electrónico con dominio @ferlag.com. Lo anterior es de gran relevancia, dado que, por un lado, aunque esta investigada sostiene que para el año 2014 no tenía vínculo con las sociedades investigadas, no se entiende cómo el controlante de ambas empresas, quien como además ya fue establecido, controlaba incluso lo relacionado con los aspectos de planta de trabajadores, remitió a ella un correo que tenía como fin conocer el desarrollo de un proceso de selección de mínima cuantía.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS son hermanos, por lo cual, con mayor razón, se esperaría que este último tuviera total claridad respecto a si su hermana estaba trabajando o no en sus compañías. De forma que al remitirle un correo, le da plena certeza a este Despacho de que efectivamente sí se encontraba vinculada a la operación de las empresas investigadas.

Además, este Despacho evidenció de la información que obra en el Expediente, otro correo electrónico, de fecha 15 de diciembre de 2015, en el cual GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS vuelve a estar copiada, en el que TERESA LOZANO, del proveedor IMPRESISTEM, envía cotización de unos productos a diferentes funcionarios de INVERSIONES Y SUMINISTROS, incluyendo a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS.

Imagen No. 46. Correo electrónico del día 15 de diciembre de 2015 a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS

Fuente: Tomado del correo electrónico institucional fernando.laguna@ferlag.com^[124]. Folios 354 a 356 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente

De esta forma, para el Despacho no queda duda de que, contrario a lo manifestado por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS en sus comentarios al Informe Motivado, efectivamente sí estuvo vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS desde el año 2014, de forma que su relación laboral con las empresas investigadas tuvo lugar durante el periodo en que se desarrollaron los proceso de AMP materia de investigación.

Ahora bien, es importante en este punto manifestar que si bien el Despacho reconoce que los correos anteriormente mencionados fueron enviados a la cuenta de correo electrónico de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS con dominio @ferlag.com, lo anterior no desmiente en ningún momento que esta investigada no tuviera relación con la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS. Esto teniendo en cuenta dos puntos en específico:

(i) Que como ya se ha evidenciado a lo largo de este proceso, varios de los empleados tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS contaban con cuentas de correo electrónico con dominio de ambas compañías. Incluso se presentó anteriormente como prueba de lo anterior un correo electrónico enviado por ANGIE YURANI CRISPÍN MONCADA, empleada de FERLAG, a la firma ALL WORK SOLUTIONS LTDA. con el fin de obtener la habilitación de unas cuentas de correo electrónico con dominio tanto de FERLAG como de INVERSIONES Y SUMINISTROS a nombre de las mismas personas^[125]. Por este motivo, el hecho que los correos anteriormente mencionados fueran remitidos a la cuenta de correo electrónico de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS con dominio @ferlag.com no desmiente que esta investigada no tuviera relación con la empresa INVERSIONES Y SUMINISTROS.

(ii) Que si bien los correos utilizados como prueba en este capítulo fueron enviados a la cuenta de correo electrónico de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS con dominio @ferlag.com, el contenido de los mismos hacía referencia a situaciones específicas de INVERSIONES Y SUMINISTROS. Por este motivo, son prueba contundente de la participación activa de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS en dicha sociedad desde al menos el año 2014.

Finalmente, se hace mención al argumento de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS respecto a que la Delegatura no tuvo en cuenta que, no obstante su calidad de hermana de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, nunca actuó de forma paralela, sola o por medio de figuras asociativas, en los mismos procesos de selección que su hermano o alguna de sus empresas.

Por este motivo, la investigada considera que su relación de parentesco no puede ser suficiente para establecer la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia en los mercados analizados.

Sobre este punto, el Despacho debe advertir que no encuentra en el análisis hecho por la Delegatura ninguna mención al hecho que el ser hermanos GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS y CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS haya sido suficiente para determinar la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia.

De igual forma, tampoco encuentra cierto que la Delegatura haya afirmado que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS haya participado, de manera independiente o por medio de asociaciones, en los mismos procesos de selección que su hermano o las empresas controladas por este.

Por lo anterior, dichas afirmaciones de GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS se encuentran completamente infundadas dentro del Expediente y, en todo caso, también son contrarias a la postura de este Despacho en la presente decisión.

Así las cosas, para este Despacho no hay duda que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS debe ser considerada responsable de haber al menos tolerado la conducta anticompetitiva desplegada por FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS (empresa esta última de la cual era gerente), por lo cual no desestima los argumentos presentados por la investigada en sus comentarios al Informe Motivado.

DÉCIMO SEGUNDO: Monto de la sanción

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»^[126].

Es así como, para (a adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado colombiano, que como se señaló anteriormente, resulta ser una de las más gravosas, teniendo en cuenta que el gasto de, Estado representa cerca del 15% del gasto total de la economía y que cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una asignación eficiente de los recursos públicos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

12.1. Agentes de mercado

12.1.1. Sanción a pagar por FERLAG

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a FERLAG, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los AMP referidos, y por ende sus objetivos de optimizar el valor de las compras de bienes de las entidades estatales. Lo anterior es relevante pues la conducta sucedió en el marco de varios procesos de selección en los cuales CCE adquirió el suministro de papelería, útiles de oficina, computadores, accesorios y consumibles de impresión para diferentes entidades del Estado. En esta medida, tal conducta impidió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectaron cinco (5) mercados correspondientes a los cinco (5) procesos de selección en los cuales los investigados actuaron de forma coordinada, bajo el control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, aparentando competencia entre ellos tanto en la operación primaria como en la secundaria para uno de los procesos analizados, y excluyendo a un competidor autónomo para participar en la operación secundaria de los respectivos procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que los investigados resultaron seleccionados en los cinco (5) AMP objeto de investigación, y que incluso en uno de ellos coordinaron también su comportamiento durante la operación secundaria, al concertar elementos relacionados con las órdenes de compra a enviar a diferentes entidades estatales. En esta medida, la estrategia anticompetitiva de las empresas les permitió ganar un cupo para ser considerados proveedores en la Tienda Virtual del Estado Colombiano y poder presentar ofertas a las órdenes de compra de las diferentes entidades demandantes de los bienes afectados. Gracias a la estrategia seguida por los investigados, FERLAG presentó diversas órdenes de compra durante la ejecución de las etapas secundarias de los contratos, e incluso, incumplió algunas de ellas por no entregar oportunamente los artículos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que FERLAG tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el presente acto administrativo, toda vez que la evidencia da cuenta de su actuar coordinado con INVERSIONES Y SUMINISTROS, este último participando individualmente o indirectamente a través de un consorcio, aparentando ser competidores pese a que ambas empresas tenían un mismo controlante.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que FERLAG no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada FERLAG, se le impondrá una multa de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 418.198.580.oo) equivalentes a QUINIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (505 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio líquido de 2016 y al 0,51% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.1.2. Sanción a pagar por INVERSIONES Y SUMINISTROS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a INVERSIONES Y SUMINISTROS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento de INVERSIONES Y SUMINISTROS acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició los AMP referidos, y por ende sus objetivos de optimizar el valor de las compras de bienes de las entidades estatales. Lo anterior es relevante pues la conducta sucedió en el marco de varios procesos de selección en los cuales CCE adquirió el suministro de papelería, útiles de oficina, computadores, accesorios y consumibles de impresión para diferentes entidades del Estado. En esta medida, tal conducta impidió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectaron cinco (5) mercados correspondientes a los cinco (5) procesos de selección en los cuales los investigados, entre los que se encontraba INVERSIONES Y SUMINISTROS, actuaron de forma coordinada, bajo el control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, aparentando competencia entre ellos tanto en la operación primaria como en la secundaria para uno de los procesos analizados, y excluyendo a un competidor autónomo para participar en la operación secundaria de los respectivos procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que los investigados resultaron seleccionados en los cinco (5) AMP objeto de investigación, y que incluso en uno de ellos coordinaron también su comportamiento durante la operación secundaria, al concertar elementos relacionados con las órdenes de compra a enviar a diferentes entidades estatales. En esta medida, la estrategia anticompetitiva de las empresas les permitió ganar un cupo para ser considerados proveedores én la Tienda Virtual del Estado Colombiano y poder presentar ofertas a las órdenes de compra de las diferentes entidades demandantes de los bienes afectados. Gracias a la estrategia seguida por los investigados, INVERSIONES Y SUMINISTROS presentó diversas órdenes de compra durante la ejecución de las etapas secundarias de los contratos, e incluso, incumplió algunas de ellas por no entregar oportunamente los artículos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que INVERSIONES Y SUMINISTROS tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el presente acto administrativo, toda vez que la evidencia da cuenta de su actuar coordinado con FERLAG, aparentando ser competidores independientes pese a que ambas empresas tenían un mismo controlante.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que INVERSIONES Y SUMINISTROS no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada INVERSIONES Y SUMINISTROS, se le impondrá una multa de CIENTO TRES MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.514.500.oo) equivalentes a CIENTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (125 SMLMV).

Esta sanción equivale al 10% aprox. de su patrimonio líquido de 2017 y al 3,1% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,13% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.1.3. Sanción a pagar por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento de los investigados generó efectos perjudiciales, pues vició los AMP referidos, y por ende sus objetivos de optimizar el valor de las compras de bienes de las entidades estatales. Lo anterior es relevante pues la conducta sucedió en el marco de varios procesos de selección en los cuales CCE adquirió el suministro de papelería, útiles de oficina, computadores, accesorios y consumibles de impresión para diferentes entidades del Estado. En esta medida, tal conducta impidió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectaron cinco (5) mercados correspondientes a los cinco (5) procesos de selección en los cuales ambas empresas investigadas actuaron de forma coordinada, bajo el control de CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, aparentando competencia entre ellas tanto en la operación primaria como en la secundaria para uno de los procesos analizados, y excluyendo a un competidor autónomo para participaren la operación secundaria de los respectivos procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que las empresas controladas por CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS resultaron seleccionadas en los cinco (5) AMP objeto de investigación, y que incluso en uno de ellos coordinaron también su comportamiento durante la operación secundaria, al concertar elementos relacionados con las órdenes de compra a enviar a diferentes entidades estatales. En esta medida, la estrategia anticompetitiva le permitió a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS obtener dos cupos para actuar como proveedor en la Tienda Virtual del Estado Colombiano y poder presentar dos ofertas a las órdenes de compra de las diferentes entidades demandantes de los bienes afectados. En el marco de su estrategia anticompetitiva, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, a través de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS presentó diversas órdenes de compra en los procesos afectados, durante la etapa de operación secundaria de los mismos.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, tuvo una participación activa en la conducta anticompetitiva que se acreditó en el presente acto administrativo, toda vez que fue el controlante competitivo de ambas empresas investigadas, quienes coordinaron su comportamiento, mientras aparentaban ser competidores independientes. Así, el investigado determinó el comportamiento anticompetitivo de las empresas durante su participación en los cinco (5) procesos de selección examinados.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, se le impondrá una multa de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 14.906.088.oo) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (18 SMLMV).

Esta sanción equivale al -% aprox. de su patrimonio líquido de 2016 y al -% aprox. de sus ingresos del mismo año.

La anterior sanción equivale al 0,02% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

12.2. Personas naturales (numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009)

12.2.1. Sanción a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, Representante Legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS y Representante del CONSORCIO JEROAM

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada participó en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución como representante legal de INVERSIONES Y SUMINISTROS. Incluso, LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO también actuó como representante legal del CONSORCIO JEROAM con el cual participó INVERSIONES Y SUMINISTROS en uno de los procesos de selección estudiados.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal, este Despacho observó que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO presentó una conducta procesal neutra con lo cual no existirá una agravación en la sanción, ni tampoco un beneficio por su comportamiento procesal.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada ejecutó el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que a la investigada LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO se le impondrá una multa de TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.312.464.oo) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,2% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

12.2.2. Sanción a pagar por GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, Gerente de INVERSIONES Y SUMINISTROS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada toleró en la conducta restrictiva durante todo el tiempo de su ejecución. Tal y como pudo acreditarse, GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS estuvo laboralmente vinculada a INVERSIONES Y SUMINISTROS al menos entre agosto de 2014 y junio de 2016, y durante dicho periodo, toleró la ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas. Sobre este punto, en el Expediente obran diversas pruebas en correos electrónicos referentes al conocimiento de la investigada de la conducta al menos en tres (3) de los cinco (5) procesos analizados.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado está demostrado que el comportamiento de los investigados generó efectos perjudiciales, pues vició los AMP referidos, y por ende sus objetivos de optimizar el valor de las compras de bienes de las entidades estatales. Lo anterior es relevante pues la conducta sucedió en el marco de varios procesos de selección en los cuales CCE adquirió el suministro de papelería, útiles de oficina, computadores, accesorios y consumibles de impresión para diferentes entidades del Estado. En esta medida, tal conducta impidió la adecuada ejecución de las compras públicas, impidiendo, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes al mercado, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios.

En cuanto a la conducta procesal, este Despacho observó que GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS presentó una conducta procesal neutra con lo cual no existirá una agravación en la sanción, ni tampoco un beneficio por su comportamiento procesal.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada toleró el acuerdo anticompetitivo.

Se tiene entonces que a la investigada GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS se le impondrá una multa de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.oo) equivalentes a DOS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMLMV).

La anterior sanción equivale al 0,1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

DÉCIMO TERCERO: Que en virtud de que, según las razones expuestas en el presente acto administrativo se encuentra acreditado que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS efectivamente incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, violatoria del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, este Despacho, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 19 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, ratificará la orden contenida en el Artículo Primero de la Resolución 12011 de 2018, modificado por el Artículo Primero de la Resolución 24029 de 2018, respecto a la exclusión de FERLAG e INVERSIONES Y SUMINISTROS del AMP identificado con el número CCE-538-1-AMP-2017, prohibiéndoles participar en la ejecución de la operación secundaria del mencionado AMP.

Respecto a los AMP identificado con los No. CCE-432-1-AMP-2016, LP-AMP-017-2014, LP-AMP- 088-2016 y LP-AMP-138-2017, no se emitirá orden alguna en razón a que los mismos no están vigentes, se han declarado desiertos, o los investigados no fueron seleccionados para participar en la operación secundaria del mismo^[127].

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.388.133, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., identificada con NIT 830.001.017-0 e INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S., identificada con NIT 900.585.270-7, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a los anteriores agentes de mercado responsables de violar la libre competencia las siguientes multas:

2.1. A CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.388.133, una multa de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 14.906.088.oo) equivalentes a DIECIOCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (18 SMLMV).

2.2. A COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., identificada con NIT 830.001.017-0, una multa de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 418.198.580.oo) equivalentes a QUINIENTOS CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (505 SMLMV).

2.3. A INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S., identificada con NIT No. 900.585.270-7, una multa de CIENTO TRES MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 103.514.500.oo) equivalentes a CIENTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (125 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.723.837 y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.891.628 incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las anteriores personas naturales responsables de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

2.1. A LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.723.837, una multa de TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.312.464.00) equivalentes a CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (4 SMLMV).

2.2. A GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.891.628, una multa de UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.656.232.00) equivalentes a DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMLMV).

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a las personas naturales y jurídicas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de, siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de industria y Comercio, CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S., LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, informan que:

Mediante Resolución No. 12156 de 2019 expedida por la Superintendencia de industria y Comercio, se impuso una sanción contra CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S., LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. RATIFICAR la orden contenida en el Artículo Primero de la Resolución No. 12011 del 21 de febrero de 2018, modificado por el Artículo Primero de la Resolución No. 24029 del 10 de abril de 2019, por medio del cual se excluyó a COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA., identificada con NIT 830.001.017-0 e INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S., identificada con NIT 900.585.270-7 del Acuerdo Marco de Precios identificado con el número CCE-538-1-AMP-2017 (consumibles de impresión). Como consecuencia de lo anterior, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA. e INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. no podrán participar en la ejecución de la operación secundaria de dicho Acuerdo Marco de Precios.

PARÁGRAFO: Para efectos de lo anterior, la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE deberá asegurar que, a partir de que se le comunique la presente Resolución, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA. e INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S. se mantengan excluidas y no hagan parte de la ejecución de la operación secundaria del Acuerdo Marco de Precios identificado con el número CCE-538-1-AMP-2017 (consumibles de impresión) y por tanto se mantengan excluidas de la Tienda Virtual del Estado Colombiano en lo pertinente.

ARTÍCULO SÉPTIMO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CÉSAR FERNANDO LAGUNA VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.388.133, COMERCIALIZADORA FERLAG LTDA, identificada con NIT 830.001.017-0, INVERSIONES Y SUMINISTROS LM S.A.S, identificada con NIT 900.585.270-7, LUZ MARINA CAMPOS OVIEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.723.837 y GLORIA ASTRID LAGUNA VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.891,628, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO OCTAVO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución a la subdirección de negocios de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, identificada con NIT 900.514.813-2.

ARTÍCULO NOVENO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los 07 MAY 2019

El Superintendente de Industria y Comercio,

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

Contencioso

Comercializadora Ferlag Ltda (I)

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Investigados:

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Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis Competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

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Comercializadora Ferlag Ltda (I)

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Conductas imputadas:

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