Hechos

Según lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.00) o más, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de adquirir control, fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera que sea la forma jurídica de la misma

El 1 de marzo de 2002, se firmó un contrato entre COMPENSAR y AVIATUR SA que establecía que AVIATUR proporcionaría servicios de agencia de viajes a los afiliados de COMPENSAR. Sin embargo, este proceso no fue informado a la Superintendencia, lo que generó la apertura de la investigación

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías de los cuales se destacan:

(i) COMPENSAR se comprometió a suspender la conducta por la cual se abrió la investigación, lo que implica una aceptación de los hechos que motivaron la misma.

(ii) Se ofreció la constitución de un patrimonio autónomo y la creación de un encargo fiduciario para la administración de los recursos relacionados con el contrato en cuestión.

(ii) Los investigados se comprometieron a presentarle a la SIC la totalidad de la información referente a la operación que dio origen a esta investigación, en los términos previstos por la Circular 010 de 2001 (Circular Única de la SIC).

Como colateral se ofreció una póliza de cumplimiento en favor de la SIC que garantizaba el cumplimiento de los compromisos adquiridos en cuanto a la modificación de la conducta de omisión en la información por la suma que indicara la SIC.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 09405 de 2003, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

En ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la terminación de las investigaciones por posibles infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

La SIC consideró que debido a que se encontraban frente a una conducta de ejecución continuada, la obligación principal de los investigados se cimentaba en su suspensión, para la cual Compensar se adhierería al patrimonio autónomo que Aviatur se comprometiera a constituir para la administración del establecimiento que lleva el nombre de ambas entidades, al propio tiempo que ofreció la constitución de un encargo fiduciario que se ocupe del manejo e inversión de los recursos que le correspondan como consecuencia de la cláusula tercera, del contrato de oficina en cuenta comercial, objeto de análisis en la investigación, adelantada, todo ello, hasta tanto la SIC realice el análisis y tome las determinaciones que sean del caso.

En este contexto la SIC afirmó que el investigado aceptó los supuestos de hecho por los cuales se inició la investigación y se comprometió a su suspensión en los términos ya mencionados, garantizando así que la operación adelantada pasara bajo el filtro de la entidad.

En cuanto a la suficiencia, afirmó que dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación quedaron supeditadas al juicio del Superintendente, resultaba imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado. De esta forma, consideró la SIC que la suficiencia debía predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

En cuanto al parámetro general, advirtió que el parámetro se cumplía en cuanto hace a que

la SIC pueda analizar las operaciones de integración empresarial, y por esta vía, impedir aquellas que estén precedidas de convenios anticompetitivos entre las empresas intervinientes, o que puedan dar lugar a la fijación de precios inequitativos en el mercado, o que conlleven cualquier efecto nocivo para el mercado.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida en que

Compensar constituya una póliza de una compañía de seguros debidamente reconocida, por valor de ($664.000.000.0o), que garantice el cumplimiento de los compromisos de que trata la resolución de apertura, y adicionalmente, el señor Germán Collazos Quevedo, constituya por separado una póliza por ($ 99’600.000.00 que corresponde al 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC.

De esta manera, la autoridad estimó que de concluirse la investigación y de encontrarse posteriormente que los investigados incurrieron en una práctica restrictiva, una posible multa quedaría garantizada por la compañía de seguros.

En cuanto al parámetro colateral, consideró que sería idóneo en la medida en que se constituyera una póliza en favor de la SIC y estimó idóneo el esquema de seguimiento presentado por los investigados, no obstante la misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta plazos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.